Direito Natural e Direito Positivo

INTRODUO O presente trabalho tem a finalidade de analisar o direito natural e o positivo, de forma a transparecer os seus conceitos, fundamentos e pensadores. Fazer consideraes sobre a sua concepo, o que se entende a seu respeito, movimentos que antecederam, seguidores e defensores exponenciais, os pontos fundamentais que foram divulgados e por fim se fazer consideraes, para melhor compreenso do estudo e entendimento do ordenamento jurdico em vigor. A filosofia do direito proporciona condies para que o direito, seja analisado de forma diversa dos apresentados pelo Cdigos e doutrinas, essenciais para a formao do acadmico de direito. No estudo sero analisada a maneiras evolutivas dos pensamentos emergentes do positivismo. As teorias fundamentadoras do direito natural, defensoras de uma norma divina, prevelecente nas condutas sociais. Sero analisados os principais fomentadores do positivismo como Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Hegel, alm dos pensadores gregos, as idias existentes na Grcia do direito, de acordo com seus filsofos. No direito natural explicita-se a obra de Giorgio Del Vecchio, a explanao de Miguel Reale sobre o naturalismo, as leis naturais previstas, inclusive na Bblia e, seguidores do perodo grego. Os pensamentos tero maiores conflitos quando na metade do sculo XIX, prevalece a difuso do pensamento positivista, buscando os jusfilsofos da corrente diversa, jusnaturalismo, o desenvolvimento de sua teoria com o intuito de adequ-la atualidade, apesar de ser caracterstica deste, o acompanhamento da sociedade. A filosofia do direito considera que, o sistema do direito positivo por si s, no suficiente, pois, pressupe ainda legitimidade, e, entre esta legitimidade, encontra-se o direito natural. O direito natural possui ainda uma funo ordenadora, estando presente nas decises judiciais, principalmente no concernente eqidade, onde se registram diferentes formas de resistncia ao direito humano. J o direito positivo aquele estabelecedor de aes que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou outro, mas, uma vez reguladas pela lei, importa que sejam desempenhadas do modo prescrito por ela. O tema, apesar de ter sido debatido e fundamentado desde a Grcia, tendo vasta influncia no cotidiano; justificando a natureza da existncia da ordem regulamentadora da conduta de toda a sociedade.

1. HISTRICO O direito at o final do sculo XVIII, teve sua natureza dividida em duas correntes, o naturalismo e o positivismo. As duas correntes do direito, no so consideradas diferentes relativas sua qualidade ou qualificao. Constata-se que uma diferena existente entre ambas, refere-se ao seu grau, no sentido de que uma corrente do direito considerada superior outra, ou seja, sendo postas em planos diferentes. Na poca clssica o direito natural no era considerado superior ao positivo, de fato, o direito natural era concebido como sendo um direito comum e o positivo como especial, assim se baseando no princpio de que o particular prevalece sobre o geral, o direito positivo prevalecia sobre o natural sempre que ocorresse um conflito. Na idade mdia h contradio entre as duas espcies invertendo a relao. O direito natural considerado superior ao positivo. Sendo que o primeiro, visto no mais como simples direito comum, mas como norma fundada na prpria vontade de Deus, e, por este participada razo humana. Desta viso do direito natural como direito de inspirao crist derivou a tendncia permanente no pensamento jusnaturalista de considerar tal direito como superior ao positivo. Esta distino de grau no implicava uma diversidade de qualificao, ambos eram considerados como direito na mesma acepo do termo. Passando anlise de seus especficos aspectos histricos. 1.1 Aspectos histricos do direito natural O Direito tem como uma de suas naturezas as leis naturais, advindo com a criao da sociedade , como normas, consideradas divinas, pela qual os homens estariam subordinados. Ser no pensamento grego, que encontraremos a idia da existncia de um Direito, baseado no mais ntimo da natureza humana, como ser individual ou coletivo. Acreditavam alguns pensadores, que existe um "direito natural permanente e eternamente vlido, independente de legislao, de conveno ou qualquer outro expediente imaginado pelo homem". Diversas idias comeam a ser desenvolvidas a partir deste momento, e como so as idias, que direcionam as mudanas, produto do conflito de interesses opostos, passemos a analis-las, comeando por Herclito, ser o melhor expositor da doutrina pantesta da razo universal, considerando todas as leis humanas subordinadas lei divina do Cosmos. Herclito assinala que ike (a Justia) assumia tambm a face de Eris (a discordia ou litgio), (da se compreendendo que Dike - Eris no apenas governam os homens, mas o mundo), a verdade que ele traduz a Justia como resultado de permanente tenso social, resultado jamais definitivo porque sempre renovado. Ele transmitiu para Aristteles as primeiras especulaes em torno de uma tenso de justia, revolucionria porque sempre renovada, mas sem opor, antes submetendo e integrando a lei positiva ao Direito Natural.

Uma escola de filosofia fundada pelo pensador de origem semita Zenon (350-250 a.C), denominada estoicismo, colocava o conceito de natureza no centro do sistema filosfico. Para eles o Direito Natural era idntico lei da razo, e os homens, enquanto parte da natureza csmica, eram uma criao essencialmente racional. Portanto, enquanto este homem seguisse sua razo, libertando-se das emoes e das paixes, conduziria sua vida de acordo com as leis de sua prpria natureza. A razo como fora universal que penetra todo o "Cosmos" era considerada pelos esticos como a base do Direito e da Justia. A razo divina, acreditavam, morar em todos os homens, de qualquer parte do mundo, sem distino de raa e nacionalidade. Existe um Direito Natural comum, baseado na razo, que universalmente vlido em todo o Cosmos. Seus postulados so obrigatrios para todos os homens em todas as partes do mundo. Esta doutrina foi confirmada por Pancio (cerca de 140 a.C), sendo a seguir levada para Roma, para ser finalmente reestruturada por Ccero, de modo que tornou o direito estico utilizvel, no contexto do Direito Romano, e propcio sua evoluo. H uma certa discriminao entre os esticos, que confundem lei geral do universo com o direito natural que se aplicar a todas as criaturas. Entretanto, entre eles e mais tarde entre os romanos, mas sobretudo entre os filsofos cristos, se realar o aspecto humano do Direito Natural . Muitas das formulaes encontradas entre os esticos so semelhantes s estabelecidas por Plato e Aristteles. Contudo, a obscura doutrina dos esticos fez com que a estrutura da polis no se fundamentasse, o que para os dois filsofos gregos era algo indiscutvel. Os esticos proclamaram a humanidade como uma comunidade universal. Como j foi determinado, o estoicismo influiu sobre a justia romana, e Ccero ser o maior representante na antigidade clssica da noo de Direito Natural. O que interessa a Ccero o direito e no a Lei. Para ele os homens nasceram para a Justia e ser na prpria natureza, no no arbtrio, que se funda o Direito. Apesar da riqueza do pensamento encontrada na antigidade, sobre o direito natural e o conceito de justia, a realidade social no correspondia, preocupao demonstrada pelos pensadores. As civilizaes ocidentais antigas baseavam-se, muitas delas, em conceitos primitivos de Justia, sendo que o trabalho escravo se colocava na base da sociedade, como sustentculo da vida na cidade grega ou nas cidades do Imprio Romano. O dinamismo demonstrado no pensamento de Herclito e Aristteles fica bem claro quando confronta-se certos aspectos da vida na antigidade, com as mais recentes conquistas no campo dos direitos da pessoa humana. O pensamento cristo primitivo, no tocante ao Direito Natural, herdeiro imediato do Estoicismo e da Jurdica Romana. A Igreja ir pegar dos esticos a distino entre Direito Natural absoluto e relativo. Para eles o Direito Natural absoluto era o direito ideal que imperava antes que a natureza humana tivesse se viciado com o pecado original. Com este Direito Natural absoluto todos os homens eram iguais e possuam todas as coisas em comum, no havia governo dos homens sobre homens nem domnio sobre escravos. O Direito Natural relativo era, ao contrrio, um sistema de princpios jurdicos adaptados natureza humana aps o pecado original. H quem se esforasse para tentar aproximar o Direito Natural relativo ao ideal de Direito Natural absoluto. Esperava-se que a hierarquia da Igreja vivesse daquela forma, entretanto os fiis poderiam se limitar a cumprir o Direito.

A doutrina de Santo Agostinho (354-430 d.C.) tem um importante papel nos postulados do Direito Natural absoluto, o qual ser enunciado posteriormente. Mais tarde, a doutrina de So Toms de Aquino (1226-1274) mostra em maior grau a necessidade da realidade atravs do conceito de Direito Natural relativo expressar os ideais cristos. O papel da Igreja, em sua relao com o governo, leva-lo-, assim como grande parte dos pensadores medievais, a colocar o Direito Natural como de importncia decisiva, pois s com uma norma de carter mais geral, colocada acima do Direito Positivo, poderia haver alguma esperana de realizao da Justia Crist. A doutrina do representante mximo da filosofia crist um primeiro passo para a autonomizao do Direito Natural como Cincia, pois se a lei natural exprime o contedo de Direito Natural como algo devido ao homem e sociedade dos homens, esta adquire, no tocante criatura racional, caractersticas especficas. Pode-se perceber neste perodo da Histria, que mais uma vez, todo o pensamento desenvolvido sobre os Direitos Naturais, e as aspiraes de Justia, permanecem distantes da realidade. Alis, como a prpria Igreja havia pregado, enquanto o Direito Natural absoluto era privilgio de seus Padres, para o imenso rebanho bastava o Direito Natural relativo. Na Idade Mdia o Direito Natural era visto como vinculado vontade de Deus. A partir da Escola de Direito Natural de Grotius (1625) no mais entendido desta forma, vinculandoo razo. Com a inteno da emancipao da teologia medieval e do feudalismo, surge, a escola do direito natural clssico, tendo marcada sua evoluo, em trs perodos. O primeiro, com o advento do Protestantismo na religio, o absolutismo na poltica e o mercantilismo na economia , advindo que o direito natural ser observado pela sabedoria e no do domnio de um lder, tendo como teorias de Grotius, Hobbes e Pufendorf. A Segunda etapa, compreendida inicialmente em 1649, fez-se presente a modificao no estado poltico, aderindo ao liberalismo e ao capitalismo liberal, na economia, situando os pensamentos na proteo aos direitos naturais do indivduo, contra a explorao governamental, prevalecendo as teorias de Locke e Montesquie. E, num terceiro estgio, houve a caracterizao na democracia, onde a deciso seria a majoritria do povo, sendo Jean Jaques Rousseau, o pensador poltico do perodo, confiando o direito natural vontade geral. Ser na poca do jusnaturalismo abstrato, a explicao de tudo encontrada no prprio homem, na prpria razo humana, nada de objetivo levado em considerao, a realidade social, a Histria, a razo humana se tornam uma divindade absoluta. Outro importante representante do racionalismo ou, do tambm denominado jusnaturalismo abstrato ser John Locke. Para Locke a lei natural uma regra eterna para todos, sendo evidente e inteligvel para todas as criaturas racionais. A lei natural, portanto, igual lei da razo. Para ele o homem deveria ser capaz de elaborar a partir dos princpios da razo um corpo de doutrina moral que seria seguramente a lei natural e ensinaria todos os deveres da vida, ou ainda formular o enunciado integral da lei da natureza. Para Rousseau, a aventura

moderna era um erro radical e procura um remdio para isso no retorno ao pensamento antigo, ao seu estado natural. No sculo XVIII e XIX a guia para discernir a forma ideal e mais perfeita do direito natural foi a razo, surgindo o racionalismo, com o objetivo de construir uma nova ordem jurdica baseado em princpios de igualdade e liberdade, proclamados como os postulados da razo e da justia. Apesar dos difusores das idias situarem em perodo diverso, predominante em suas teorias, e, segundo seus ensinamentos a caracterizao dos princpios fundamentais do direito como imutvel, unvoco sempre e em toda parte. 1.2 Aspectos histricos do direito positivo Surge tambm como outra forma de fundamentar a natureza do direito, o direito positivo. Protgoras (481 a.C - 411 a.C.) pode ser considerado o pensador que antecipou as opinies dos positivistas modernos. Sustentava que as leis feitas pelos homens eram obrigatrias e vlidas, sem considerar o seu contedo moral. O direito positivo, no seu relato recente teve incio no sculo XIX, da reao ao idealismo transcedental, especialmente de Hegel; o antigo porm, recua ao sculo XV, com a poltica prtica de Nikolau Maquiavel, ao sculo XVI, com o mtodo experimental de Francisco Bacon, ao sculo XVII, com o materialismo de Tomas Hobbes. O pensamento moderno foi acentuado na segunda metade do sculo e primeira metade do sculo atual, merecendo algumas consideraes pela direta e profunda influncia que essa escola filosfica exerce sobre o nosso sistema jurdico, alm de refletir consideravelmente na formao de nossos juristas, sendo o resultado da jurisprudncia ptria uma vinculao permanente de seus ensinamentos. O positivismo jurdico uma concepo do direito que nasce quando direito positivo e direito natural no mais so considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado como direito em sentido prprio. Por obra do positivismo jurdico ocorre a reduo de todo o direito a direito positivo, e o direito natural excludo da categoria do direito. Sendo considerado positivismo aquela doutrina segundo a qual no existe outro direito, seno o positivo. O direito positivo quando de seu surgimento, considerada um doutrina primria. Ele faz-se presente na Grcia j se identificavam seus sinais. Apesar de Augusto Comte ser considerado o pai do positivismo, porque a ele se deve a sua sistematizao e aprofundamento da doutrina, j se delineavam seus traos em Bacon, Descartes, Galileu, Hume Locke e mais proximamente nas lies fundamentais de Kant. O conceito e a expresso de positivismo podem ser tomados em duas acepes, uma restrita e lata a outra. Na primeira acepo, d-se este nome ao sistema de idias filosficas fundado pelo francs Augusto Comte (1789-1857) e propagado posteriormente pelo seu mais fiel discpulo, Emile Lettr (l80l-l88l). Na segunda, serve ele para designar um movimento bastante mais vasto, dentro do qual cabem numerosas escolas e tendncias do sculo XIX, dentro e fora da Frana, em matria de filosofia, de mtodos

cientficos, de psicologia, de sociologia, de histria, de direito e de poltica. Nenhum setor dos conhecimentos humanos ficou isento da sua influncia. O positivismo foi definido por Littr como uma atitude mental que visa a dar filosofia o mtodo positivo das cincias e s cincias a idia de conjunto da filosofia. Essa posio foi a defendida por Comte, que pode resumir-se da seguinte maneira negativa: repdio formal de tudo o que, de perto ou de longe, pudesse lembrar a metafsica ou ter cara de metafsica, entendendo-se por metafsica toda a proposio que excedesse o domnio da experincia e da observao humana dos fatos sensveis. Renncia, portanto, a toda a forma de compreender e explicar que no se fundem exclusivamente na observao dos fatos e das suas relaes de antecedncia e conseqncia. Comte determinava, nada que conhecemos para l dos fenmenos, e o prprio conhecimento que destes temos relativo e no absoluto. No conhecemos nem a essncia nem o modo de produo de nenhum fato; conhecemos somente as relaes de sucesso e semelhana de uns fatos com outros. Estas relaes so constantes, sempre idnticas nas mesmas circunstncias. Tais semelhanas constantes, que ligam os fenmenos entre si, bem como as sucesses invariveis que os encadeiam em sries, a ttulo de antecedentes e conseqentes, eis ao que se d o nome de leis. tudo o que se sabe deles. A sua essncia, porm, bem como as suas causas ltimas, quer eficientes, quer finais, so desconhecidas e permanecero para sempre impenetrveis.

2. CORRENTES DOUTRINRIAS DO JUSPOSITIVISMO O historicismo Alemo, com base em Savigny. O primeiro passo para se estabelecer o positivismo foi uma crtica profunda ao direito natural, como forma de se alcanar a sua dessacralizao, a fim de que as concepes e os mitos jusnaturalistas desaparecessem das conscincias. Esse trabalho passou pela polmica anti-racionalista levada a efeito na primeira metade do sculo XIX pelo historicismo. As caractersticas do historicismo de Maistre, Burke e Moser, se evidenciam: pelo sentido da variedade da histria devida diversidade do prprio homem: no existe o homem com certos caracteres fundamentais sempre iguais e imutveis, como pensavam os jusnaturalistas; existem homens, diversos entre si conforme a raa, o clima, o perodo histrico. O sentido irracional na histria, contraposto interpretao racionalista da histria prpria dos iluministas: a mola fundamental da histria no a razo, o clculo, a avaliao racional, mas sim a no-razo, o elemento passional e emotivo do homem, o impulso, a paixo, o sentimento. Os historicistas escarnecem assim das concepes jusnaturalistas, tais como a idia de que o Estado tenha surgido aps uma deciso racionalmente ponderada de dar origem a uma organizao poltica que corrigisse os inconvenientes do estado de natureza. Ligada idia da irracionalidade da histria est a idia da sua tragicidade, o pessimismo: enquanto o iluminista fundamentalmente otimista porque acredita que o homem com sua

razo possa melhorar a sociedade e transformar o mundo, o historicista pessimista porque no compartilha dessa crena, no cr nos magnficos destinos e progressos da humanidade. Outra caracterstica do historicismo o elogio e o amor pelo passado: no havendo crena no melhoramento futuro da humanidade, os historicistas tm, em compensao, grande admirao pelo passado que no pode mais voltar e que aos seus olhos parece idealizado. Por isto eles se interessam pelas origens da civilizao e pelas sociedades primitivas. Tambm este ponto de vista est em ntido contraste com os iluministas, os quais, ao contrrio, desprezam o passado e zombam da ingenuidade e da ignorncia dos antigos, exaltando, em contrapartida, as luzes da Idade racionalista. Tal contraste entre racionalistas e historicistas se ascende principalmente em referncia ao medieval, considerado pelos primeiros uma idade obscura e brbara, avaliada pelos segundos como a poca na qual se realizou uma civilizao profundamente humana que exprime o esprito do povo e a fora dos sentimentos mais elevados. Ainda como caracterstica, tem-se o amor pela tradio, isto , pelas instituies e os costumes existentes na sociedade e formados atravs de um desenvolvimento lento, secular. Aplicando-se os traos bsicos do historicismo ao estudo dos problemas jurdicos, onde Savigny, foi o seu maior expoente, como se pode constatar nos pode fazer uma idia exata da doutrina da escola histrica do direito. Primeiro, a individualidade e variedade do homem. Aplicando este princpio ao direito, o resultado a afirmao segundo a qual no existe um direito nico, igual para todos os tempos e para todos os lugares. O direito no uma idia da razo, mas sim um produto da histria. Nasce e se desenvolve na histria, como todos os fenmenos sociais, e portanto varia no tempo e no espao. O direito, quanto a irracionalidade das foras histricas no fruto de uma avaliao e de um clculo racional, nascendo imediatamente do sentimento da justia. H um sentimento do justo e do injusto, gravado no corao do homem e que se exprime diretamente atravs das formas jurdicas primitivas, populares, as quais se encontram nas origens da sociedade, por baixo das incrustaes artificiais sobre o direito criadas pelo Estado moderno. A descrena na possibilidade do progresso humano e na eficcia das reformas induz a afirmar que, tambm no campo do direito, preciso conservar os ordenamentos existentes e desconfiar das novas instituies e das inovaes jurdicas que se queiram impor sociedade, porque por trs delas se escondem somente improvisaes nocivas. A escola histrica se opunha ao projeto de codificao do direito germnico. H neste escola, o amor pelo passado. Para os juristas partidrios da Escola histrica este amor significou a tentativa de remontar alm da recepo do direito romano na Alemanha, para redescobrir, reavaliar e, possivelmente, reviver o antigo direito germnico. Para a escola histrica, o sentido da tradio, significa reavaliao de uma forma particular de produo jurdica, isto , do costume, visto que as normas consuetudinrias so precisamente expresso de uma tradio, se formam e se desenvolvem por lenta evoluo

na sociedade. O costume , portanto, um direito que nasce diretamente do povo e que exprime o sentimento e o esprito do povo. Acaba, de tal modo, subvertida a clssica relao entre as duas fontes de direito, a lei e o costume, visto que geralmente se considera a primeira prevalente sobre a segunda. Enquanto a escola histrica pregava o direito consuetudinrio e se apresentava contrria ao movimento de codificao do direito Alemo, Thibaut, encabeou uma reao contrria, pregando essa codificao. Este movimento se identifica em sua totalidade com o Positivismo Jurdico. bom lembrar que a identificao do historicismo com o Positivismo se prende apenas ao aspecto de que o primeiro empreende uma crtica radical ao direito natural e apregoa o direito costumeiro como a forma genuna do direito. 2.1. A Escola Exegtica Duas codificaes tiveram grande influncia no desenvolvimento da cultura jurdica: a justiniana e a napolenica. A primeira na Idade Mdia e a segunda na Moderna. A idia de codificao surgiu por obra do pensamento iluminista na segunda metade do sculo XVIII, perfazendo assim, apenas dois sculos que o direito se tornou codificado. Em l.804, foi editado o Cdigo Civil francs, como obra fundamental do perodo napolenico, a qual passou a ter grandes influncias no desenvolvimento e pensamento jurdico moderno e contemporneo. Por isso que se passou a pensar no direito em termos codificado, porm bom frisar que, nem todos os pases civilizados possuem uma ordem jurdica codificada, como o caso do direito anglo-saxo. A idia de codificao do direito francs teve maior aceitao em razo de ser esse pas o bero do iluminismo que encarnou foras polticas da histria que deu lugar a Revoluo Francesa. Os primeiros projetos de Cdigo Civil tiveram inspiraes jusnaturalistas, especialmente o de Cambecres, onde ele numa primeira tentativa dizia que sua obra estava inspirada em trs princpios fundamentais: reaproximao da natureza, unidade e simplicidade. Um segundo projeto foi apresentado onde a raiz principiolgica assentava nas exigncias que o homem tem da sociedade: ser senhor da prpria pessoa; possuir bens para poder satisfazer as prprias necessidades e poder dispor desses bens no interesse prprio e da prpria famlia. As idias dessas primeiras tentativas de codificao na Frana eram bem avanadas em alguns pontos como a no distino entre filhos legtimos e naturais. O projeto final de autoria de Portalis em trabalho desenvolvido com uma Comisso formada por Napoleo, o que resultou aprovado e deve ser entendido dentro de um contexto histrico da Revoluo que teve sua fase culminante nos anos da Conveno que vai de l.793 a l.794 at fase do Consulado de l.800 a l.804. O Cdigo em seu artigo explica trs conceitos bsicos que poderiam colocar o Juiz em dificuldade: primeiro, a obscuridade da lei: neste caso o juiz deve tornar clara, atravs da interpretao, a disposio legislativa que parece obscura; em segundo, insuficincia da lei, no momento em que esta no resolve completamente um caso, descurando a considerao de qualquer elemento: em tal caso o juiz deve completar o disposto

legislativo, a integrao da lei; terceiro, o silncio da lei, quando esta se cala sobre uma determinada questo, tipificando as lacunas, as quais, por outro lado, se verificam tambm no caso de insuficincia da lei, neste caso o juiz deve suprir a lei, deduzindo de qualquer modo a regra para resolver a controvrsia em exame. O advento do Cdigo de Napoleo fez surgir a chamada escola exegtica, cujos pontos fundamentais que serviram de embasamento para o seu surgimento, esto assim agrupados: primeiro, o prprio fato da codificao, pois os operadores do direito sempre procuravam a via mais simples e mais curta para resolver uma determinada questo. Segundo, a mentalidade dos juristas, dominada pelo princpio da autoridade baseado na vontade do legislador que ps a norma jurdica em evidncia. Terceira causa, a doutrina da separao dos poderes, que constitui o fundamento ideolgico da estrutura do Estado moderno. Com base nessa teoria o juiz no pode criar o direito, sob pena de estar invadido a competncia legislativa. Quarto fator, seria o princpio da certeza do direito, garantido pela existncia de um corpo estvel de leis, devendo os conflitos serem resolvidos com fundamento nele contido e no em outros critrios. Quinto motivo, de natureza eminentemente poltica, o das presses exercidas pelo regime napolenico sobre os estabelecimentos reorganizados de ensino superior do direito, substituindo-se as velhas Faculdades de Direito em Escolas de Direito e colocadas sob o controle direto das autoridades polticas para que pudesse ser ensinado apenas o direito positivo. A Escola Exegtica teve grandes expoentes como Bonnecase, Duranton, Demolonbe, Troplong, alm de outros. Configurando as caractersticas principais como, a inverso das relaes tradicionais entre direito natural e direito positivo, no negando o primeiro, mas desvalorizam sua importncia e significado prtico; a existncia de uma concepo rigidamente estatal do direito, que tem nas normas estatais as nicas verdadeiramente jurdicas, levando a se ter uma idia de onipotncia do legislador; a interpretao da lei fundada na inteno do legislador, como conseqncia da caracterstica anterior; o culto do texto da lei, devendo o intrprete cingir-se exclusivamente aos artigos do Cdigo; e, por fim, o respeito pelo princpio da autoridade, onde se deve entender que o legislador no pode ser posto em dvida, diante de interpretao dbia ou que pudesse levar a um confronto com a norma. 2.2 Positivismo Ingls A Inglaterra no adotou o sistema da codificao, porm teve o seu maior terico, Jeremy Bentham, o qual teve grande influncia na Europa, na Amrica e na ndia, sem que obtivesse sucesso no seu pas de origem. O apogeu da obra de Bentham s veio a ocorrer por volta de l.8ll, depois de ter passado por trs fases de sistematizao. Na primeira ele prope a uma reforma e reorganizao sistemtica do direito ingls nos seus vrios ramos. Numa segunda fase, Bentham projeta uma espcie de digesto do direito ingls, onde deveriam conter as regras de direito que constituam os princpios fundamentais do ordenamento jurdico ingls. Na terceira etapa, projeta uma reforma radical do direito, mediante uma codificao completa onde deveria

sistematizar toda matria jurdica em trs partes: direito civil, direito penal e direito constitucional. Bentham, desenvolve uma crtica acerba sobre o sistema da common law, baseando-se em cinco pontos: primeiro, a incerteza da common law, em razo do direito no satisfazer as exigncias fundamentais de toda sociedade, fazendo com que o cidado possa prever as conseqncias das prprias aes. Em segundo aspecto, a retroatividade do direito comum, pois quando o juiz cria um novo precedente resolve a controvrsia sem se basear em norma vigente, porm atravs de uma norma que ele mesmo criou, tendo assim uma eficcia retroativa, uma vez que, vai incidir sobre um fato ou acontecimento que ocorreu anteriormente a sua vigncia. No terceiro aspecto ele considera que o common law no se funda no princpio da utilidade pois no est embasado em princpios basilares como acontece no direito legislado, valendo-se apenas da analogia e os precedentes. No quarto aspecto, determina que esse defeito reside no fato do juiz ter de resolver qualquer controvrsia que lhe seja submetida, embora lhe falte uma competncia especfica em todos os campos regulados pelo direito, o que no ocorreria quando o direito fosse legislado. E, por ltimo sustenta que atravs de uma crtica de carter poltico que o povo no pode controlar a produo do direito por parte dos juzes. Outro filsofo que desenvolveu um trabalho terico de grande valia na Inglaterra foi Austin, que chegou a dividir as leis em leis divinas e leis humanas, sendo estas ltimas leis positivas e moralidade positiva, correspondendo, respectivamente, as que emanam de um soberano e que provm de um sujeito humano que no possui a qualidade de soberano.

3. TEORIAS FUNDAMENTADORAS DO DIREITO H no Direito o intuito desde os tempos mais remotos, da sua forma de fundamentao, a procura de razes para sua existncia, atravs da histria. Busca caracterizaes para um ordenamento que rege a sociedade desde seu surgimento. Estas teorias concentram-se em espaos diferentes. O estudo da fundamentao do direito, deve ir alm das teorias do direito positivo e do natural, explicitando as demais diversas formas de fundamentao do direito. 3.1 Teoria do ceticismo Como considerada sempre presente e um das primrdios, est a teoria do cepticismo, defendendo a impossibilidade de fundamentao do Direito, por no ter este qualquer fundamento intrnseco, mas exprimindo somente a autoridade e a fora, para a regulamentao da sociedade. Qualquer que seja a forma assumida pelo ceticismo negativo, pois, certo que o direito consiste em um comando arbitrrio. Os seus adeptos recusam a aceitar um critrio universal e absoluto de justia, superior ao fato do direito positivo, identificando a justia com legalidade, com comando. O seu argumento principal o da variedade dos direito positivos. Fazendo-se presente no mesmo sentido a teoria do realismo emprico, afirmando que somente o Estado pode determinar o justo e o injusto, e que o Direito

comea somente com o Estado, estando o Direito ao comando arbitrrio de qualquer poder. Neste pensamento o ceticismo e o realismo, encontram-se na mesma abrangncia crtica, por considerarem o Estado e a fora como pilares do Direito. 3.2 Teoria do Historicismo A Teoria do historicismo, considera o Direito no sendo uma criao da Cincia nem da Filosofia, surgiu imperiosamente, revelada pela natureza humana. Ela tem como nico fundamento do Direito a conexo dos fatos que o determinam. Consistindo apenas na sua relatividade, na correspondncia necessria entre o Direito e seus fatores. Enquanto que o ceticismo e o realismo consideram o direito apenas como fato individual, como comando arbitrrio de qualquer poder, o historicismo, por sua vez encara-o apenas na sua qualidade de fato ou processo coletivo, como produto da vida social. Nesta viso, j marca um progresso; mas seu fundamental defeito, visvel na prpria colocao do problema, nem assim eliminado ou atenuado. Tem-se que o historicismo ao propugnar a necessidade da investigao histrica, est na verdade. Alis, tal investigao hoje admitida por todas as escolas. O seu erro comea quando, levado pela sua verdade, diligencia reduzir investigao histrica a investigao deontolgica, totalmente diversa daquela. O fator contrrio ao historicismo de que o esprito humano no pode jamais apagar-se perante um fato consumado. Alm do reino dos fatos, h o reino dos valores, pertencendo o Direito a este ltimo. 3.3 Teoria do Teologismo Outra forma de fundamentao do Direito, est a teoria do teologismo. Esta corrente de pensamento recorre idia da divindade como gnero dos princpios do bom e do justo, que deviam ser aceitas mediante a revelao. Nestas consideraes o Estado teria uma autoridade derivado da querer divino, possuindo carter sagrado. Existiram duas formas de fundamentao do Direito com o pensamento divino. O teologismo simples, a primeira, entendido o Direito como comandado por um Ser supremo. A Segunda forma, denominado como teologismo semi-racional,, fundada na forma como a justia dever ser comandada como contedo da verdade. O teologismo segue como primado a dedutio iuris. O pensamento teolgico mesmo nas suas aplicaes polticas, conheceu grande desenvolvimento nos tempos modernos, dando lugar a numerosas obras de Filosofia jurdica. Aps a Revoluo Francesa, e precisamente como reao contra ela, verificou-se um caracterstico florescimento das doutrinas teocrticas, numa forma que se relaciona, sob certo aspecto com o historicismo. Assim alguns princpios de filosofia jurdica de base teolgica, foram sinteticamente expostos, de modo positivo e negativo ao elenco de doutrinas condenadas pela Igreja Catlica.

Esta forma de teologismo representa uma notvel tentativa de conciliar e conjugar entre si as exigncias da f com as exigncias do pensamento especulativo. Mas, no tocante ao direito, mostra-se inteiramente incapaz de atingir este resultado. Na verdade sempre possvel retomar o argumento, e perguntar se o valor do direito apenas depende do fato de promanar da divindade, quer da sua sapincia quer da sua vontade, ou se, pelo contrrio, depende de qualquer coisa que prpria divindade se impe. As crticas tendentes a colocar o problema do direito nos seus termos puramente racionais, no se pretende atingir, nem prejudicar, as exigncias prprias da religio. Ficam pelo contrrio, inteira e verdadeiramente intactas as supremas aspiraes da alma, sem alguma contradio com a razo. A conscincia dos limites do intelecto permite, um sentimento de religioso respeito com relao aos princpios religiosos que transcedem. Este sentimento gera e alimenta outras esperanas, esperanas que ajudam a suportar dores da existncia, que enquanto tais, so perfeitamente legtimas, mesmo quando no demonstradas nem experimentveis pelos mtodos da cincia. 3.4 Teoria do Utilitarismo E, por fim tem-se a teoria do utilitarismo. Ela tem como fundamento prprio e absoluto, dado que considera o justo idntico ao til, reduzindo o Direito utilidade. A utilidade pode entender-se de duas maneiras: no sentido formal a abstrato ou em sentido material e concreto. Estabelecendo o primeiro sentido como tudo quanto servir consecuo de determinado fim, ser til. Ao levarmos em considerao o segundo, teremos a palavra utilidade indicando aquilo que aos instintos individuais satisfaz, aquilo que d prazer ao indivduo. O conceito de utilidade pode ser entendido sob dois aspectos, no sentido formal e abstrato ou em material e concreto. No primeiro sentido indica apenas uma relao de meio a fim, tudo quanto servir consecuo de determinado fim , relativamente a este, til. Se os utilitaristas aceitassem o princpio utilitrio neste sentido, evidente que, com ele, nenhum fundamento dariam ao direito. Neste sentido, de coisa alguma se pode afirmar a utilidade, uma vez que tudo pode ter: no sendo indicado o fim, o critrio de utilidade no implica qualquer determinao concreta de valor. No segundo sentido, a palavra utilidade indica aquilo que aos instintos individuais satisfaz, aquilo que d prazer ao indivduo. Tomando-a neste sentido, a doutrina adquire, sem dvida, carter e contedo. No entanto, expondo a objees, sendo um dos crticos, Kant e Manzoni. O utilitarismo considera que h uma certa obrigatoriedade por parte dos indivduos, ainda que com sacrifcios, a fazer o bem e a respeitar os direitos alheios. Tais motivos ticos de natureza altrusta, no utilitria, manifestam-se mesmo nas fases primitivas da vida humana, Os direitos alheios so considerados sagrados, no por isto ser til, mas porque se reconhece no direito um valor independente da utilidade.

O utilitarismo considerado inaceitvel por todos os aspectos. O seu princpio se recusa a identificar o prazer com qualquer clculos. E, se o seu princpio alargado no se explica o motivo de ceder utilidade de terceiros. Tendo como ponto negativo ainda, a possibilidade de cada um buscar para si a mxima quantidade de prazer custa dos demais, no havendo dever moral, assim pensando que o proba. Por seus fundamentos o utilitarismo tem considerveis crticas, as quais influenciaram para sua inaceitabilidade.

4. FUNDAMENTOS DO DIREITO NATURAL O direito natural considerado como base no mais ntimo da natureza humana. H pensamentos de que existe um direito natural permanente e eternamente vlido, independente de legislao, de conveno ou qualquer outro expediente imaginado pelo homem. Este pensamento j nasce numa perspectiva universal, pois a idia de Direito Natural surge da procura de determinados princpios gerais que sejam vlidos para os povos em todos os tempos. A noo objetiva do Direito Natural pode ser encontrada muito bem figurada no texto de So Paulo:
"quando os gentios, que no tm lei, cumprem naturalmente o que a lei manda, embora no tenham lei, servem de lei a si mesmos; mostram que a lei est escrita em seus coraes". (1)

O direito natural considerado o critrio que se designa o justo. A fundamentao dele dse pela observao de conformidade entre regras jurdicas de diferentes povos, que induziu a postular uma justia superior. Na forma de explicao ao direito, era a razo, porm, esta, no bastava para que o homem alcanasse esta vida; o fundamental eram as leis infundidas por Deus no corao do homem, s quais ele teria liberdade para seguir ou no. O recurso para conhec-las o amor, no a razo, conceito este provindo do pensamento de Toms Antonio Gonzaga. No entanto, este princpio sofre restries, as leis naturais no tinham como intimidar o homem com castigos reais: era apenas no plano da moral que ele podia sofrer alguma presso para segu-las. Por isso, para que no existisse a possibilidade de os homens viverem apenas seguindo suas paixes, Deus teria aprovado a criao das sociedades humanas. Da que, ainda que todos fossem por natureza iguais, esta mesma natureza teria obrigado Deus a infundir diferenas entre os homens: uns seriam governantes, outros governados. Os governantes teriam o direito e o papel de fazer, desta vez atravs de castigos efetivos, cumprir os preceitos estipulados por Deus. O direito natural, nestes termos, no podia mais ser interpretado de acordo com um anterior estado de liberdade; ele devia ser cumprido no presente estgio da sujeio civil. Isto no significava que o direito civil pudesse, em qualquer circunstncia, ser superior ao natural; o direito natural que, dadas as caractersticas da humanidade, acabou circunscrito esfera de atuao do civil.

Estes princpios compem a base da argumentao do Tratado de Direito Natural, de Toms Antonio Gonzaga. O direito natural, e portanto Deus, o que organiza as relaes sociais e fornece um fundamento para as aes humanas. Tanto o governante quanto o povo, dentro de suas atribuies, devem orientar-se por Ele. As regras do direito natural de nada adiantariam se o homem no tivesse a faculdade de escolher se queria obedec-las. A liberdade dada por Deus para que se possa merecer o prmio ou o castigo to importante quanto o reconhecimento de existncia deste. Sem liberdade, no haveria moral, muito menos possibilidade de agir conforme alguma noo de bem. Para poder exercer esta faculdade, o homem foi dotado de conscincia, ou o raciocnio acerca da moralidade das aes. ela quem dirige as aes voluntrias. As aes movidas pela conscincia podem ser boas, se conformes lei natural, ou ms, se contrrias a ela. Como so feitas com "deliberao da alma", so morais, livres, e podem ser julgadas. Apesar de nem todas as aes ms poderem ser imputadas a seu autor, porque ele pode ter agido sem conhecer as possveis conseqncias de seu ato, a ignorncia considerada uma inimiga do entendimento, sendo obrigao do homem venc-la. Assim como esta, muitas so as obrigaes do homem: elas provm da convenincia ou do medo, mas tambm fazem com que o homem acabe guiando-se pela moral. A sociedade foi formada por um pacto definitivo e insolvel, a partir do qual as resolues devem ser obedecidas, a obrigao de obedecer a lei vem da superioridade de quem manda, no do consentimento do sdito; ao mesmo tempo, a congregao de cidados que decide, atravs de decretos, a constituio do governo e a eleio das pessoas que exercero o poder. Apesar disto, a sociedade civil necessria para que os homens gozem de uma vida segura e tranqila. Os homens em estado de natureza seriam todos iguais; mas como, neste caso, a convivncia seria impossvel, pois estariam todos sujeitos ao domnio das paixes, Deus teria institudo a sociedade civil. Da vem a inferncia de que todo poder que um homem exerce sobre outro provm apenas de Deus; ele quem legitima o poder e o mandato do governante, j que o povo, embora tenha o direito de escolher seu soberano, no tem o poder de destitui-lo, mesmo se considerar que este encontra-se contrrio sociedade. Assim, a finalidade da sociedade civil todos os homens a respeitarem a lei natural, mas tambm possibilitar que vivam de acordo com o seu desejo, como eles desejam tudo o que contribui para sua felicidade, e como no se pode viver feliz fora da sociedade, esta uma necessidade humana. Posto que no seja mandada por Direito Natural, a lei civil, contudo sumamente til e necessria, para se guardarem no s os preceitos naturais que dizem respeito paz e felicidade, mas tambm para se cumprirem as obrigaes que temos para com Deus, porque nem a religio pode estar sem uma sociedade crist, nem esta sociedade crist sem uma concrdia entre os homens, nem esta concrdia se poder conseguir sem ser por meio de uma sociedade.

As leis naturais esto sempre de acordo com a justia, enquanto que nem sempre as civis estaro de acordo com ela, j que podem ser feitas por legisladores oposicionista aos interesses sociais. Antes de Hugo Grotius, o direito natural podia ser dividido genericamente em duas correntes: uma considerava que a ordem natural era gravada por Deus na natureza e dela flua por via da razo natural; a outra acreditava na ordem natural como aquilo que fra por Deus ordenado e o que fra organizado pelo homem a partir dali. Ambos partem da idia de que os direitos inalienveis do homem provm de essncia religiosa. Grotius considerado o ponto inicial da laicizao; cristo, mas tambm imbudo de cultura humanista, ele considera a prpria lei natural como um fundamento jurdico superior, e por isso universal. Neste ponto, sua questo : o fundamento jurdico universal modifica-se ao longo do tempo ou no? Grotius volta-se para o estudo da natureza humana e chega concluso de que este fundamento jurdico uma forma histrica, e que a fonte da lei a sociedade. Assim, o conceito de justia deve ser definido de acordo com a capacidade humana de exerccio da sociabilidade. Ao estabelecer esta noo, Grotius reporta-se no s religio, mas tambm poltica. contra o Estado de Hobbes que ele enfatiza a necessidade de definio da esfera do jurdico em face do Estado. Apenas independente da religio e do poder que o direito poderia permanecer fiel formulao ideal de justia que o sustenta. Posteriormente a Grotius tem-se Putendorf , terico do direito natural que considera:
"H uma ntima relao entre o direito natural e a aritmtica: os princpios de direito natural so de evidncia perfeita, como axiomas da matemtica; por isso, fundamental estabelecer princpios para a deduo do direito natural".

Ao afirmar que estes princpios podem ser retirados tanto da experincia emprica quanto da tradio, Pufendorf contribui para aprofundar o movimento de secularizao do direito. O objetivo principal dele era descobrir os fundamentos do direito. Para ele, no universo mltiplo do direito, havia um princpio nico, a lei natural de Deus. Porque divina, esta lei seria imutvel, enquanto as outras leis, advindas das organizaes jurdicas humanas, variariam de acordo com as condies temporais do espao. Neste sentido, considera que a lei natural que se impe ao gnero humano uma lei de obrigao, que s pode ser imputada a seres morais, dotados de razo. Assim, s o homem pode ser sujeito de direito; o imperativo da lei natural , portanto, que a obrigao seja mantida pelos homens. Esta obrigao pode ser traduzida na observncia do princpio de sociabilidade, todas os sistemas humanos de direito e as obrigaes da decorrentes devem estar assentes na idia de que o homem um ser social. A fonte do direito natural a natureza humana, a ordem natural das coisas. A sua compreenso alcanada pela conjugao da experincia e da razo; no emana de uma

revelao. uma ordem condicionada pela dimenso social do homem. O seu papel o de preservar as condies sociais necessrias para que o homem se constitua, viabilize-se de acordo com suas potncias construtivas. Esse direito no normativo, mas apenas rene princpios fundamentais sem qualquer compromisso ou vinculao com determinada ordem poltica. 4.1 Jurisfilsofos do naturalismo Giorgio Del Vecchio, considera, como dominantemente, que o direito natural acompanhou sempre a humanidade. H objees contra o direito natural, pelos positivistas, como, e.g., o direito natural quer os homens livres, no entanto, existiram e ainda existem escravos. Del Vecchio assim explicita:
"o direito natural essencialmente distinto do direito positivo, precisamente porque se afirma como princpio deontolgico, indicando aquilo que deve ser, mesmo que no seja" (2).

Este princpio engloba a crtica elaborada pelos positivistas de que o direito natural apesar de sempre perfeito, existem normas contrrias aos interesses sociais, vindo o princpio deontolgico, prever tal situao pelo governo de tiranos, utilizando o poder para proteo aos interesses individuais. Contraria assim, toda a sociedade, a ordem prevista pelo direito natural. Os princpios gerais do direito so para ele os princpios do direito natural, entendidos pela sua transcedentalidade e no como entidades Del Vecchio considera o direito natural o nome com que se designa, por tradio muito antiga o critrio absoluto do justo. Com tal nome de pretende dizer que o referido critrio assenta na prpria constituio das coisas e nunca no mero capricho do legislador momentneo. Algumas vezes foi a reao contra a justia positiva, outras a observao de uma conformidade entre regras jurdicas de diferentes povos, que induziu a postular uma justia superior. E, quanto aos modos pelos quais se demonstrou a autoridade do direito natural, procedeu-se ora com argumentos teolgicos, ora com dados puramente racionais. E, diversas tem sido igualmente as maneiras de conceber as relaes entre os ditames do justo natural e as normas jurdicas positivas, segundo o momento histrico e a orientao especulativa. Vale aqui salientar o ponto de encontro das doutrinas de Kant e Spencer, o primeiro da razo pura, o segundo, da observao experimental das leis fsicas da vida, chegando a princpios quase idnticos do direito natural. Determinando Kant, que o direito atua externamente de tal modo que o livre uso do teu arbtrio possa harmonizar-se com o livre uso do arbtrio dos outros, segundo uma lei universal da liberdade; definindo Spencer, que cada homem livre de fazer o que quiser, contanto, que no prejudique a liberdade igual dos outros homens. Ele cita que seria um grave erro julgar que a idia de direito natural possa fazer as vezes de uma definio lgica do direito. O sistema de direito natural em ltima anlise um sistema de direito. Vindo a juntar-se a todos os outros sistemas existentes, e deve ser tomado em considerao em igualdade com estes numa definio lgica e universal do direito.

 de se considerar que as Constituies, como os estatutos polticos fundamentais, ao proclamarem os direitos do homem, prendem-se aos enunciados do Direito Natural, principalmente no que se refere aos direitos humanos. Ficando compreendido que as metas assumidas pelo jusnaturalismo, o Direito Natural a reduz a um problema de axiologia antropolgica, ou seja, dependendo do valor atribudo ao homem e das conseqncias de sua validade. A anlise do direito natural varia de acordo com cada poca histrica do homem. Miguel Reale, considera que o Direito Natural no pode ser conceitualmente determinado , por depender do entendimento de cada autor de sua poca elabora respeito do ser humano. Havendo uma uniformidade nestas variaes quanto aos valores enunciados positivamente, pretendendo a preservao pela legislao positiva e negativamente, o que no se deseja presente nas normas legais. Um dos exemplos da preservao das conquistas axiolgicas, so os direitos das pessoas humanas, preservado pelos gregos, troianos, no ocidente e oriente, consideram patrimnio irrenuncivel da espcie humana. Para fundamentao neste modelo de juridicidade que transcedem os tempos, tem-se duas caractersticas. Primeiramente a fora coercitiva transpessoal, resultante da objetividade trans-histrica adquiridas pelos valores humansticos mais altos e, em segundo a tensionalidade no sentido de algo comum da esperada justia. Neste sentido determinam Miguel Reale, como necessria uma vinculao entre a idia de justia e a de experincia jurdica, a qual no seno o processo histrico-axiolgico do Direito. Reale cita o direito, neste contexto:
"o direito metafisicamente entendido, abrangendo tanto o estudo dos pressupostos histrico-axiolgicos transcedentais do direito positivo a meditao sobre os valores que formando o horizonte da experincia jurdica, em cada poca histrica, revelam-nos os sentido essencial dominante da positividade jurdica, tanto no seu estgio atual como no seu desenvolvimento plausvel em funo dos valores adquiridos" (3)

Assim sendo, medida que o homem vai elaborando ou aperfeioando a sua experincia estimativa, vai-se formando como horizonte da sociedade civil, uma sucesso de constelaes axiolgicas que, embora oriundas do esprito subjetivo, adquirem fora objetiva e transpessoal, exercendo presso, como modelos, sobre as subjetividades individuais, assim como sobre os grupos, as comunidades e as naes. Sendo para Miguel Reale a compreenso transcedental-axiolgica do direito natural, no esttica, mas dinmica; no formal, mas de fundamental contedo valorativo. O primordial valor do direito natural a pessoa humana , transcendendo o processo histrico, o seu significado, atravs do qual a espcie humana toma conscincia de sua dignidade tica. O relevante que haja respeito de uma pessoa para com as demais. De acordo com a compreenso do direito natural de Miguel Reale, faz-se necessrio distinguir entre princpios gerais de direito imediatos e mediatos. O primeiro expressa, de maneira direta, os valores essenciais e conaturais a qualquer forma de convivncia

ordenada, considerados imediatos em relao s constantes axiolgicas de que promanam. J os princpios gerais mediatos, que se harmonizam, que se harmonizam com os primeiros, e que a eles se subordinam, ou representam exigncias jurdicas caractersticas de todo um ciclo histrico, ou ento traduzem formas de compreenso que fundamentam o ordenamento jurdico de cada povo. A concepo do direito natural, em termos de condio transcedental, lgica e axiolgica, da experincia histrica possvel, no cria solues de continuidade entre os princpios gerais de direito de carter imediato, ligados aos valores essenciais da pessoa humana, reconhecida como valor-fonte de todos os valores, e os princpios gerais mediatos que vo historicamente se objetivando nos quadros da civilizao geral ou da experincia particular de cada nao.

5. FUNDAMENTOS DO POSITIVISMO O direito positivo tem por base o ordenamento jurdico, o qual ser determinado nas suas caractersticas. O direito positivo determina o direito como um fato e no como um valor, tem uma abordagem valorativa do direito. Faz-se necessrio salientar que o positivismo jurdico nasce de um esforo onde se procura transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada cincia que viesse a ter as mesmas caractersticas das cincias fsico-matemticas, naturais e sociais. Toda cincia tem como caracterstica fundamental a distino entre juzos de fato e juzos de valor e na rigorosa excluso destes ltimos do campo cientfico, consistindo a cincia somente em juzos de fato. O movido dessa distino e dessa excluso reside na natureza diversa desses dois tipos de juzo: o juzo de fato representa uma tomada de conhecimento da realidade, visto que a formulao de tal juzo tem apenas a finalidade de informar, de comunicar a um outro a constatao; o juzo de valor representa, ao contrrio, uma tomada de posio frente realidade, visto que sua formulao possui a finalidade no de informar, mas de influir sobre o outro, ou seja, de fazer com que o outro realize uma escolha igual minha e, eventualmente, siga certas prescries minhas. O positivista, de acordo com o positivismo jurdico de Norberto Bobbio tem a caracterstica de atitude cientfica frente ao direito, considerando que ele estuda o direito tal qual , no tal qual deveria ser. Essa atitude contrape o positivismo jurdico ao jusnaturalismo, que sustenta que deve fazer parte do estudo do direito real tambm a sua valorao com base no direito ideal, pelo que na definio do direito se deve introduzir uma qualificao, que discrimine o direito tal qual segundo um critrio estabelecido do ponto de vista do direito tal qual deve ser. Para se entender essa distino entre o positivismo e o jusnaturalismo deve-se analisar a questo da validade do direito e do valor do direito, entendida a primeira como fazendo parte do ordenamento jurdico real e existindo dentro de uma sociedade, enquanto a

segunda indica a qualidade de tal norma, onde se verifica que a mesma est conforme ao direito ideal. A respeito do problema da validade do direito encontra um adicional doutrinrio, a corrente jurdica contempornea, que pode ser considerada pertencente ao positivismo jurdico entendido em sentido genrico, embora se diferencie do positivismo em sentido estrito, sustenta que insuficiente a definio do direito baseada no requisito nico da validade, sendo necessrio, pelo contrrio, introduzir tambm o requisito da eficcia. O direito, observa essa escola, uma realidade social, uma realidade de fato, e sua funo ser aplicado: logo, uma norma que no seja aplicada, isto , que no seja eficaz, no consequentemente, direito. A doutrina desta corrente, que conhecida com o nome de escola realista do direito, pode ser resumida da seguinte maneira, direito o conjunto de regras que so efetivamente seguidas numa determinada sociedade. Falando de eficcia, os realistas se referem ao comportamento dos juzes, daqueles que devem fazer respeitar as regras de conduta impostas aos cidados. Normas jurdicas so, pois, aquelas que os juzes aplicam no exerccio de suas funes, vale dizer no dirimir as controvrsias. A definio realista do direito no faz consequentemente tanta referncia ao legislador que estabelece a norma, mas sobretudo ao juiz que a aplica; naturalmente no aplicar as normas legislativas possvel que o juiz lhes modifique o contedo, e portanto possvel uma divergncia, uma defasagem entre o ordenamento do legislador e o dos juzes. Como o positivismo e o realismo definem o direito de forma anti-ideolgica, sem qualquer referncia a valores, pode ser chamada essa definio de formalista, levando em considerao que o direito definido apenas em sua estrutura formal prescindindo completamente de seu contedo. O direito positivo tem em seu fundamento a teoria da coatividade do direito, onde, as normas so feitas valer por meio da fora. O positivismo jurdico v no elemento coao uma das essencialidades tpicas do direito. Esta concepo foi teorizada no sculo XVII por Hobbes, na formao do Estado moderno. No se sabe precisar o nascimento da definio coercitiva do direito, porm a tradio indica Thomasius que fez a distino entre o direito perfeito e direito imperfeito, para posteriormente ser reservada a Kant a teorizao dessa concepo como sendo a coao o elemento caracterstico e essencial ao direito. Coube a Jhering, no entanto, a celebrao mais importante desta concepo ao considerar o direito, coao e Estado elementos indissoluvelmente ligados. Todas essas teorias desenvolvidas so consideradas clssicas, frente a teoria moderna que Kelsen considera a sano no mais como um meio para realizar a norma jurdica, mas como um elemento essencial da estrutura de tal norma . Dentro dessa nova concepo da teoria da coao o direito passa a ser visto como "um conjunto de regras que tm por objeto a regulamentao do exerccio da fora numa sociedade". Para tanto sua anlise passa a ser feita tendo em vista quatro pontos fundamentais: quem deve usar a fora; quando o grupo monopolizador pode usar a fora; como a fora deve ser exercida e quanto de fora deve ser exercido.

As fontes do direito no so vistas assim pelo positivismo jurdico como fatos ou atos aos quais um determinado ordenamento jurdico atribui a competncia ou a capacidade de produzir normas jurdicas. As fontes do direito tm a ver com a validade da norma tendo em vista a raiz de onde provm, pois a norma s vlida se for produzida por uma fonte autorizada. No positivismo jurdico baseado no princpio da prevalncia de uma determinada fonte do direito, no caso a lei, sobre todas as demais fontes. O ordenamento jurdico deve ser complexo e hierarquizado, sendo o primeiro reconhecido pela existncia de vrias fontes, enquanto o segundo as normas guardam caractersticas de valores diferentes. O imperativismo da norma jurdica proclamado como a concepo que considera o Estado como nica fonte do direito e determina a lei como a nica expresso do poder normativo do Estado: basta, realmente, abandonar a perspectiva legalista-estatal para que esta teoria no exista mais. Assim no se pode configurar como comando a norma consuetudinria, porque o comando a manifestao de uma vontade determinada e pessoal, enquanto o costume uma manifestao espontnea de convico jurdica. Do mesmo modo o esquema imperativista intil, se considerarmos, em lugar do ordenamento estatal, o internacional. Este ltimo se exprime, no s mediante costumes, mas tambm por meio de tratados que fundam relaes bi ou plurilaterais. Ora, os tratados so expresso de vontade determinante e pessoal, mas falta neles um outro elemento caracterstico do comando, a relao de subordinao, visto que as relaes internacionais so estabelecidas em base de igualdade. A norma no mais considerada dentro de uma estrutura isoladamente, mas um conjunto de normas jurdicas vigentes numa sociedade. Comina essa idia com a teoria da coerncia e da completitude do ordenamento jurdico. Enquanto algumas teorias como a coercitiva e a imperativista do direito surgiram antes do positivismo, a teoria do ordenamento jurdico criao deste movimento, que visualiza a norma no em seu aspecto singular ou como um acerto de normas singulares, mas como constitudo por um conjunto sistemtico de todas as normas. Os jusnaturalistas concebem o direito constitudo de um sistema unitrio porque suas normas podem ser deduzidas de um procedimento lgico uma da outra at que se chegue a uma norma totalmente geral e que constitui um postulado moral auto-evidente, quanto os juspositivistas tm a unidade do direito num outro sentido, qual seja, porque elas so postas "pela mesma autoridade, podendo assim todas serem reconduzidas mesma fonte originria constituda pelo poder legitimado para criar o direito. Dentro dessa concepo as normas jurdicas devem guardar coerncia e completitude, pois os positivistas negam as antinomias das normas. O positivismo s aceita a teoria da interpretao mecanicista, valendo apenas o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito. Na atividade relativa ao direito, pode-se distinguir dois momentos: o momento ativo ou criativo do direito e o momento terico ou cognoscitivo do prprio direito; o primeiro momento encontra a sua manifestao mais

tpica na legislao, o segundo na cincia jurdica. Esta pode ser definida como a atividade cognoscitiva do direito visando sua aplicao." O positivismo v a natureza cognoscitiva da jurisprudncia puramente declarativa ou reprodutiva de um direito pr-existente, enquanto os jusnaturalistas vem essa atividade como criativa ou produtiva. O juspositivismo s enxerga quatro mtodos de interpretao, todos eles considerados meios de interpretao textual, a saber: lxico ou gramatical; teleolgico ou lgico; sistemtico e histrico. O positivismo concebe a cincia do direito como construtiva e dedutiva, tendo recebido o nome usual de dogmtica do direito, consistente na elaborao de conceitos jurdicos fundamentais extrados da base do prprio ordenamento jurdico sem que estejam sujeitos a reviso ou discusso. A ambio do positivismo jurdico assumir uma atitude neutra diante do direito, para estud-lo assim como , e no como deveria ser: isto , ser uma teoria e no uma ideologia. Pois bem, podemos dizer que ele no conseguiu ser integralmente fiel a esse seu propsito, pois, na realidade, ele parece no s um certo modo de entender o direito(de destacar-lhe os caracteres constitutivos), como tambm um certo modo de querer o direito; parece, portanto, no somente uma teoria, mas tambm uma ideologia, caractersticas estas provindas da teoria de Norberto Bobbio. Os aspectos ideolgicos esto predominantes no pensamento de Bentham que no se limita a descrever o direito tal qual , mas sim critic-lo, impondo suas concepes ticopolticas. Ainda podem ser encontradas essas caractersticas na escola da exegese que veio a ser acusada de fetichismo pela lei.

6. TEORIA DE HEGEL Para Hegel a filosofia jurdica dissoluo e realizao, relacionada com a tradio do direito natural. A dissoluo , refere-se s categorias fundamentas elaboradas pelos jusnaturalistas para construir uma teoria geral do direito e do Estado contrariadas por ele mediante uma crtica freqentemente radical, que tende a mostrar suas inconsistncia e inadequao. Significa entendido o direito natural definitivamente morto. Com realizao realizao, tende ao mesmo objetivo final, atingindo-o, precisamene porque forja instrumentos novos para substituir os antigos. Com a realizao o jusnaturalismo entendido como a inconsciente filosofia da histria que eles tm em comum, sendo plenamente realizado. A filosofia do direito de Hegel ao mesmo tempo em que se apresenta como a negao de todos os sistemas de direito natural, considerado por Bobbio como o ltimo e mais perfeito sistema de direito natural, o qual, enquanto ltimo, representa o fim, e, enquanto mais perfeito, representa a realizao do que o precedeu. Essa definio de filosofia jurdica implica uma tomada de posio contra uma diversa e mais freqente interpretao, a que contrapes a filosofia do direito de Hegel, fazendo dele

e do jusnaturalismo dois termos de uma anttese., qual deles deva ser o termo positivo. Uns determinam que o pensamento de Hegel, era realista, revelador da natureza essencial do Estado. Em segundo lugar tem-se de que interpretando a tese do direito natural como uma contnua e sempre renovada tentativa de por o que deve ser acima daquilo que , de contrapor a razo lcida fora cega, de educar o poder da razo para refutar as razes do poder, acusam a filosofia jurdica de Hegel de terminar sendo uma justificao do fato consumado, uma instigao a aceitar o poder Constitudo. Esta contraposio entre a filosofia do direito hegeliana e o jusnaturalismo derivada de dois erros, existentes na literatura de Hegel. Sendo que o jusnaturalismo moderno no habitualmente considerado em todo o arco de seu desenvolvimento, sendo restringido a certos pensadores, como Hobbes e Rousseau, ou demais tratadistas. A crtica ao direito natural feita negligenciando o fato de que a crtica dos conceitos fundamentais do direito natural, desde o estado de natureza at o Contrato Social, fora uma caracterstica comuns a todas as correntes filosficas da poca Hegel um defensor da codificao, na qual acredita como uma das mais elevadas manifestaes e uma tarefa inescapvel do Estado moderno. O conceito de esprito do povo serve para afirmar um contedo concreto vontade do Estado, mas a fonte ltima do direito do direito continua sendo a lei, enquanto suprema manifestao da ordem jurdica. Contrariando o direito natural Hegel cita: "a totalidade tica absoluta no mais do que um povo" (4) Este pensamento implica em efeitos corrosivos sobre os pressupostos em que se haviam baseado os sistemas do direito natural. Sendo na tradio do direito natural o indivduo singular vem antes do Estado. O Estado um todo que construdo a partir do indivduo, o termo final de um processo que comea a partir do indivduo isolado. A base da contrariedade de Hegel sobre o direito natural a prioridade sobre o todo sobre a parte. Outra contrariedade o estado de natureza. Onde, no recusa o conceito, mas o seu mau uso, o uso arbitrrio, que depende, no mais de uma transposio a uma outra esfera, mas de uma interpretao errada. O erro consiste em fazer do estado de natureza um estado originrio de inocncia, termo considerado inveno do qual responsvel Rousseau. Para Hegel necessrio sair do estado de natureza. Enquanto estado de violncia, o estado de natureza no um estado jurdico e o homem, nele no tem nenhum direito. O direito um produto social e no um fato individual, e o estado de natureza a ausncia de qualquer forma de sociedade. Ele introduz um pensamento envolvido na tica, uma nova dimenso da vida prtica. Esta idia inaceitvel pelo jusnaturalismo, pois este tinha como base apenas o direito e a moral. Mas, ele determina que o direito e a moral fora suficientemente enquanto dominava um concepo de vida prtica, articulada sobre a contraposio de s dois momentos, interno-externo, individual-social, privado-pblico. Com a figura da comunidade popular, entendida como totalidade viva e histrica, cujo sujeito no mais o indivduo ou uma soma de indivduos, mas uma coletividade, um todo orgnico, determinava-se e destacava-se um novo momento da vida prtica, que exigia novos instrumentos conceituais.

O pensamento de Hegel demonstrou a dissoluo da tradio do direito natural, ele trouxe germes que iriam dar frutos a novas teorias. Esta teoria trs a aurora, prevalecendo uma nova viso quanto as demais teorias do direito.

7. TEORIA DE HANS KELSEN O pensamento de Hans Kelsen seria marcado pela tentativa de conferir cincia jurdica um mtodo e um objeto prprios, capaz de superar as confuses metodolgicas e de dar ao jurista uma autonomia cientfica. Foi com este propsito que Kelsen props o princpio da pureza, segundo o qual mtodo e objeto da cincia jurdica deveriam Ter, como premissa bsica o enfoque normativo. O direito deveria ser encarado como norma. A noo de norma tem distino entre as categorias do ser e do dever ser, buscado no neokantismo, sendo as normas descries do dever ser. Cada norma vale no porque seja justa, ou porque seja eficaz a vontade que a institui, mas porque est ligada a normas superiores por laos de validade, numa srie que culmina numa norma fundamental. A teoria da norma fundamental constitui o fundamento da norma jurdica. Toda norma s ser considerada jurdica e legtima se for estabelecida em conformidade com as prescries contidas na norma fundamental. Ela fonte da jurisdicidade e da legitimidade, neste sentido valorativamente neutra. Todo o universo normativo vale e legtimo em funo dela. Mas dela no se pode exigir que seja justa. Mesmo uma norma fundamental injusta valida e legitima o direito que dela decorre. A possibilidade de um juzo de valor sobre o direito vigente depende, de norma fundamental do ordenamento moral. Como positivista, sempre afirmou que mesmo esta norma moral ltima seria inevitavelmente uma prescrio relativa, do ponto de vista racional e cientfico. O que ele queria dizer que o estabelecimento de uma regra ltima absoluta quanto ao seu contudo, era uma questo de f e no de cincia. Podendo ser estabelecido no mximo, uma norma fundamental absoluta quanto a sua forma. Para Kelsen o direito e Estado se confundem. Direito um conjunto de normas, uma ordem coativa. As normas, pela sua estrutura, estabelecem sanes. Quando uma norma prescreve uma sano a um comportamento, este comportamento ser considerado um delito. O seu oposto, o comportamento que evita a sano, ser um dever jurdico. Ora, o Estado, neste sentido, nada mais do que o conjunto das normas que prescrevem sanes de uma forma organizada. A grande obra de Kelsen, teoria pura do direito, em por objetivo a definio das condies para a construo de um conhecimento consistentemente cientfico do direito. um trabalho de estudo do conhecimento das normas jurdicas. Este estudo afirma que o conhecimento da norma jurdica deve necessariamente prescindir a sua produo, bem como abstrair totalmente os valores envolvidos com sua aplicao. A pureza da cincia do direito, decorre da estrita definio de seu objeto e de sua neutralidade.

A base principal do pensamento de Kelsen a distino entre a norma jurdica e a proposio jurdica. Ele define que o conjunto de normas jurdicas, no tem lgica interna. As autoridades elaboram-nas de acordo com sua vontade. E, ser somente indiretamente, atravs das proposies jurdicas que as descrevem, ser admissvel investigar a logicidade das relaes entre as normas. Determina, como sendo positivista, de modo geral, tanto aquele autor que nega qualquer direito alm da ordem jurdica posta pelo estado, em contraposio s formulaes jusnaturalistas e outras no formais, como o defensor da possibilidade de construo de um conhecimento cientfico acerca do contedo das normas jurdicas. O princpio metodolgico fundamental faz-se necessria a renncia da cincia do direito relativamente a qualquer manifestao valorativa sobre as normas. O carter positivo do direito natural Kelsen, insere que o positivismo no poderia dar qualquer tipo de segurana, j que todo direito posto, independentemente de seu contedo, reputado vlido. H a definio de que o fundamento da ordem jurdica reside reside em sua correspondncia com o direito natural, ento haveria tambm uma norma fundamental pressuposta, a determinar o obedecimento aos comando da natureza. Assim fundamentando expe Kelsen:
"o fundamento jusnaturalismo, obedecida. Ora, por uma vontade de validade da ordem jurdica, nos quadrantes do a pressuposio de que a ordem natural deve ser esta ltima tambm positiva, no sentido de ser posta supra-humana". (5)

A validade da norma jurdica, em Kelsen , depende, inicialmente de sua relao com a norma fundamental. Para a validade da norma no basta o atendimento a esta condio de ligao norma fundamental. necessrio, ainda, um mnimo de eficcia. Difcil fica a relao entre a eficcia e a validade. Sustenta e teoria pura que tanto a norma jurdica como um todo, deixam de ser vlidas se perderem a eficcia. incorreto pretender, que a vigncia no tenha qualquer relao com a eficcia. Por outro lado, h normas jurdicas no so observadas em determinadas situaes ou durante ou durante algum tempo e, nem por esse motivo, so invalidadas. Assim, tambm incorreto postular a validade como sinnimo de eficcia. Kelsen determina a relao da eficcia no plano das normas singularmente consideradas e no plano global da ordem positiva. A eficcia se revelar condio de validade em ambos os nveis. Qualquer norma jurdica totalmente ineficaz invlida. certo que nenhuma norma jurdica positiva perde sua validade por no ter sido aplicada em determinados casos isolados ou mesmo durante algum tempo. A ineficcia episdica ou temporria no compromete a vigncia de uma norma jurdica em particular. Fica a validade, assim, condicionada a trs pressupostos: a competncia da autoridade que a editou , derivada da norma hipottica fundamental; mnimo de eficcia, sendo irrelevante a sua inobservncia episdica ou temporria; e, eficcia global da ordem de que competente.

A questo das lacunas nas leis, para Kelsen, impossvel, a norma geral de permisso das condutas proibidas torna a idia tradicional de lacunas inadmissvel. Poder ser falado em lacuna em conduta permitida, em funo dos valores do juiz competente para aplicar o direito. As antinomias das normas, so dividida por Kelsen em dois aspectos, as normas conflitantes de mesmo escalo e o outro questo de hierarquia diferente. Sendo do mesmo escalo mas foram editadas em momentos diversos, a contradio se resolve pelo princpio de que a norma posterior revoga a anterior. O conflito entre as normas de diferentes hierarquias solucionado, pela formulao kelseniana. Esta formulao entendida, como no caso de uma lei discriminatria contrariar o previsto na Constituio, mas, no contraria a norma de outorga de competncia para a editar, tambm prevista na Constituio. E, no caso do Poder Judicirio, considera inexistente a afronta norma de hierarquia superior, ento no h qualquer gnero de incompatibilizao, porque ele se encontra investido, na prpria Constituio, da competncia para dizer o direito. Desta forma, o texto constitucional pode ter sido desobedecido, sob o ponto de vista da teoria jurdica esttica, mas foi obedecido, sob o ponto de vista da teoria jurdica dinmica. Kelsen prope que uma vez demonstrada a impossibilidade de se superar cientificamente a multiplicidade de sistemas morais, ento o mais correto para a doutrina renunciar avaliao da justia ou da injustia de ordem jurdica. Assim, o cientificismo do direito se revela, de algum modo presente tambm no jusnaturalismo. Este, alis, um ponto comum a marcar Kelsen e a teoria do direito natural, considerando ambos, possvel o conhecimento cientfico do contedo das normas jurdicas. A diferena se estabelece no mtodo, apontando o pensamento kelseniano para a pureza, e os jusnaturalistas para a relevncia da dimenso moral da natureza humana. A teoria de Kelsen, nestes pensamento, pode assim ser considerada, o pice da trajetria tpica da modernidade, no sentido de alicerar na cincia o conhecimento da organizao da sociedade estabelecida atravs de normas.

8 CONVERGNCIA DE FUNDAMENTOS ENTRE O DIREITO NATURAL E O POSITIVO O direito natural , pois, o critrio que permite valorar o direito positivo e medir a sua intrnseca justia. Se o direito positivo contrasta com o natural, este mantm todavia a sua peculiar maneira de ser, e portanto, a sua especfica validade de critrio ideal . A tendncia do movimento histrico manifesta-se, em geral, no sentido duma consagrao progressiva do direito natural pelo direito positivo. H um pensamento, onde depois de Ter separado o elemento racional do positivo, que, se o primeiro totalmente faltasse, no teramos j leis mas simples aparncias de leis.

O intrprete do direito positivo cumprir mal a sua tarefa, se por meio do preconceito considerar simples inveno legislativa tudo aquilo que, substancialmente, se funda na razo natural. Deve-se observar que, mesmo quando o direito positivo se afasta nas suas frmulas dos princpios do direito natural, ou deste diverge por motivos tcnicos ou substanciais, nem por isso os exclui inteiramente, no deixando de lhes reconhecer ainda uma certa validade parcial e subordinada dentro do sistema. No direito moderno, encontra-se uma srie de regras e institutos, que, segundo um princpio que pode-se chamar de mxima adequao, permitem abranger de qualquer modo a realidade natural, mesmo quando esta extravase das normas rigorosamente fixadas e quando venham a faltar alguns requisitos necessrios para se produzirem todos os efeitos jurdicos positivos. Embora a concreta estrutura do direito positivo traga restries ou alteraes aos princpios do direito natural, nem assim estes perdem todo o seu valor, quer em si, quer para a ordem positiva.

CONCLUSO O direito natural e o positivo, este posteriormente existente, so pensamentos que ultrapassaram os tempos, desde a Grcia; buscando teorias que justificam o direito, baseadas nas duas linhas de pensamento o natural e o positivo. Escolas e pensamentos fizeram surgir o direito positivo como resposta ao direito natural, primeiro tecendo-se diversas crticas para depois serem firmados pontos e idias que se identificam perfeitamente com o positivismo. A formalidade, abordagem valorativa do direito, a coao, a lei como nica fonte de qualificao do direito, a idia imperativa da norma, o ordenamento jurdico, o Estado como ente maior do monoplio da legislao e jurisdio, enfim toda ideologia desenvolvida pelo direito positivo, encontram-se presentes na formao dos juristas ptrios que de uma forma ou de outra aceitam esses dogmas. Em razo dessa circunstncia temos no campo doutrinrio ou jurisprudencial posies que impedem um melhor desenvolvimento do direito e da Justia no Brasil. Isso se deve por fora das limitaes nos campos da criao legislativa e da interpretao e aplicao do direito, sem que haja possibilidade dos juristas se valerem de outras fontes que no seja a lei, e, esta tenha se originado do Estado, alm de ser censurada de forma constante e veemente qualquer criao da jurisprudncia que leve a um possvel divrcio com o sentido literal da norma. O conservadorismo de muitos julgados em nossos Tribunais, o apego exagerado lei, a valorao que se empresta a interpretao literal, so empecilhos que testemunhamos na

prtica diria do foro como impeditivos de uma melhor aplicao da Justia e talvez de um desenvolvimento mais dinmico. No se pode negar as grandes conquistas que o direito positivo trouxe ao direito e a justia, especialmente o princpio da legalidade, porm, no devemos esquecer que a norma deve servir como referencial na aplicao dos casos concretos, tendo em vista a sua generalidade, o que muitas vezes necessita de uma maior adequao por parte do intrprete e aplicador. A tese que defendo est alicerada no fato da existncia do direito positivo e do natural em consonncia. Onde, o direito positivo busca no natural, soluo para o conflito de normas e litgios existentes. Acredito ainda na existncia de uma lei natural que os homens respeitam, por se tratar de determinadas uniformidades na conduta humana e de uma fora divina. Para que uma norma esteja presente no ordenamento jurdico, dever ser respeitado o costume e as tendncias sociais. O direito positivo no perfeito, pelas normas a ele inseridas estarem condicionadas ao desgaste pela evoluo da sociedade. Assim, confirmo minha posio de que o direito positivo depende do direito natural, pois, ser na busca de costumes e princpios do jusnaturalismo, sendo atravs da manifestao da sociedade que ele se expressa, a existncia do verdadeiro direito. Abandonar a idia do direito natural manifestao mais grave ainda, porque tal renncia corresponde tese de que no h, para o Estado qualquer limite na sua tarefa de legislar, sendo-lhe permitidas todas as formas de totalitarismo. Considero essencial a existncia das correntes do direito, entendendo que seus valores esto em campos especficos, sendo o direito natural a garantia do ordenamento jurdico justo da sociedade.
Direito Natural e direito positivo no pensamento clssico. O estudo do positivismo foi ministrado por Bobbio dividido em duas partes, ou seja, problemas histricos e problemas tericos. Positivismo jurdico no positivismo filosfico, como poderiam pensar alguns. O positivismo jurdico nasceu na Alemanha e o positivismo filosfico na Frana. O positivismo jurdico deriva da expresso direito positivo em contraposio expresso direito natural. Explicando o significado de direito positivo, Bobbio informa que: toda a tradio do pensamento jurdico ocidental dominada pela distino entre direito positivo e direito natural, distino que, quanto ao contedo conceitual, j se encontra no pensamento grego e latino; o uso da expresso direito positivo , entretanto, relativamente recente, de vez que se encontra apenas nos textos latinos medievais.1 No latim da poca romana, a utilizao do termo positivus em sentido semelhante

ao da expresso direito positivo encontrado apenas no texto de Aulo Gellio a seguir: Quod P. Nigidus argutissime docuit nomina non positiva esse, sed naturalia. 2 A contraposio entre positivo e natural seria feita em relao natureza no do direito mas da linguagem. O problema consistiria em saber e algo natural ou convencional, ou seja, se por natureza ou se por conveno ou posto pelos homens, tambm o analogamente para o direito. A prpria distino conceitual entre direito natural e direito positivo j se encontra em Plato e Aristteles. A passagem a seguir do livro tica a Nicmaco reflete a lio de Aristteles: Da justia civil uma parte de origem natural, outra se funda em a lei. Natural aquela justia que mantm em toda a parte o mesmo efeito e no depende do fato de que parea boa a algum ou no; fundada na lei aquela, ao contrrio, de que no importa se suas origens so estas ou aquelas, mas sim como , uma vez sancionada. (Da traduo de A. Plebe, ed. Laterza, pp. 144-145.). Em outra traduo do mesmo texto, o texto o seguinte: Da justia poltica, uma parte natural e outra parte legal: natural aquela que tem a mesma fora onde quer que seja e no existe em razo de pensarem os homens deste ou daaquele modo; legal, a que de incio indiferente, mas deixa de s-lo depois que foi estabelecida...(p.331). ( A Traduo de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim a partir daquela inglesa de W.D. Ros e publicada na coleo Os Pensadores, vol. 4, Abril S/A Cultural e Industrial, 1973...). Aristteles distinguiria o direito natural e o positivo da seguinte forma: a)o direito natural aquele que tem em toda parte a mesma eficcia, ao mesmo tempo que o direito positivo tem eficcia somente nas comunidades polticas especficas em que posto; b)o direito natural determina aes cujo valor independe do juzo que sobre elas tenha o indivduo, mas existe sem depender do fato de parecerem boas s alguns ou ms a outros. Prescreve aes de bondade objetiva. O direito positivo, de outra forma, estabelece as aes que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro mas, uma vez reguladas pela lei, importa que sejam desempenhadas pelo modo prescrito pela lei. A dicotomia acima tambm pode ser encontrada no direito romano, onde formulada: como distino entre direito natural (e preciso notar que tambm o jus gentium muitas vezes includo neste) e jus civile (no em sentido estrito contraposto ao jus honorarium mas em sentido lato contraposto ao jus gentium ou ao jus naturale). O jus gentium e o jus civile correspondem nossa distino correspondem distino entre direito natural e direito positivo.O primeiro se refere natureza e o segundo s estatuies do povo. Devemos ter em conta que, a partir do acima, o direito positivo limitar-se-ia a um determinado povo, enquanto que o direito natural no teria limites. De outra forma, o direito positivo seria posto pelo povo (entidade social de criao pelos homens), enquanto o direito natural seria posto pela natureza.

Finalmente, enquanto o direito natural seria imutvel no tempo, o direito positivo sofreria modificaes por meio de costumes ou de leis posteriores. Direito natural e direito positivo no pensamento medieval. Seguindo a lio de Kuttner, Bobbio informa que o primeiro uso da frmula direito positivo (jus positivum) foi feito por um filsofo medieval, em fins do sculo XI, e mais exatamente, em Abelardo.Pesquisas anteriores indicavam que o primeiro uso de tal termo adviesse de Damaso, no sculo XII. Para Abelardo, o direito positivo teria como caracterstica a de ser posto pelos homens, ao contrrio do direito natural, que seria posto por algo ou algum que est ale, desses, como a natureza ou mesmo Deus. A distino entre direito natural e direito positivo exposta no pargrafo anterior pode ser encontrada em todos os escritores medievais, sejam eles telogos, filsofos ou canonistas. Santo Toms, em sua Summa theologica (I, a II. Ae, q. 90) faz extensa dissertao a respeito dos diferentes tipos de lei. Para o autor seriam quatro as espcies existentes de leis: 1) a lei eterna; a lei natural; a lei humana e a lei divina. Bobbio desconsidera as leis eterna e divina para examinar a lei natural e a lei humana. A lei natural e a lei humana corresponderiam distino entre direito natural e direito positivo. Santo Toms define a lei natural: Partecipatio legis aeternae in rationali creatura. J a lei humana, seria derivada da natural por obra do legislador que a estabeleceria e a faria valer. Tal processo se daria por meio de duas derivaes: a) tem-se derivao per conclusionem quando a lei positiva deriva daquela natural segundo um processo lgico necessrio (como se fosse a concluso de um silogismo): por exemplo, a norma positiva impeditiva do falso testemunho deduz-se da lei natural segundo a qual preciso dizer a verdade; b) tem-se a derivao per determinationem quando a lei natural muito geral (e genrica), correspondendo ao direito positivo determinar o modo concreto segundo o qual essa lei deva ser aplicada: por exemplo, a lei natural estabelece que os delitos devem ser punidos, mas a determinao da medida e do modo da punio feita pela lei humana. essencialmente em relao a esta segunda categoria que Santo Toms afirma ter a lei humana vigor apenas por fora do legislador que a pe (vigorem legis ex sola lege humana).3 Direito natural e direito positivo no pensamento dos jusnaturalistas dos sculos XVII e XVIII. Para Bobbio, Hugo Grcio foi o autor considerado o pai do direito internacional. Inobstante esta considerao, por parte do filsofo do Direito do sculo XX, a distino a seguir entre jus naturale e jus voluntarium fora feita pelo filsofo na obra: De jure belli ac pacis: O direito natural um ditame da justa razo destinado a mostrar que um ato moralmente torpe ou moralmente necessrio segundo seja ou no conforme prpria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato , em conseqncia

disto vetado ou comandado por Deus, enquanto autor da natureza. (...) Os atos relativamente aos quais existe um tal ditame da justa razo so obrigatrios ou ilcitos por si mesmos.4 O direito civil, por sua vez, seria aquele derivado do poder civil, e indica por poder civil aquele que cabe ao Estado. Estado seria a associao perptua de homens livres, reunidos com o objetivo de gozar os prprios direitos e buscar a utilidade comum.5 Trs instituies seriam capazes de determinar o direito positivo. Em outros termos, a famlia que disporia o direito paterno, posto pelo chefe da comunidade familiar e a comunidade internacional, superior ao prprio Estado, que pe o jus gentium, no sentido do direito que regula as relaes entre os povos ou os Estados. O exemplo dado por Norberto Bobbio o seguinte da distino entre direito natural e direito positivo, no limiar da poca do nascimento do direito positivo, ou seja, em fins do sculo XVIII, em Glck, em sua obra Commentario alle Pandette (Milo, 1888, vol. 1, pp.61-62): O direito se distingue, segundo o modo pelo qual advm nossa conscincia, em natural e positivo. Chama-se direito natural o conjunto de todas as leis, que por meio da razo fizeram-se conhecer tanto pela natureza, quanto por aquelas coisas que a natureza humana requer como condies e meios de consecuo dos prprios objetivos...Chama-se direito positivo, ao contrrio, o conjunto daquelas leis que se fundam apenas na vontade declarada de um legislador e que, por aquela declarao, vm a ser conhecidas.6 Outro critrio de distino o pelo qual as pessoas conhecero as normas. O direito natural adviria da razo, posto que derivaria da natureza das coisas; o direito positivo conhecido por meio de uma declarao de vontade do legislador. Termina o autor: Pode-se, ento, assinalar com toda a evidncia o limite entre direito natural e direito positivo dizendo: a esfera do direito natural limita-se quilo que se demionstra a priori; aquela do direito positivo comea, ao contrrio, onde a deciso sobre se uma coisa constitui, ou no, direito depende da vontade de um legislador.7 Critrios de distino entre o direito natural e direito positivo. Segundo Bobbio, so seis as caractersticas ou os critrios de distino dos dois direitos. a)o primeiro se baseia na anttese universalidade/particularidade e contrape o direito natural, que vale em toda parte, ao positivo, que vale apenas em alguns lugares (Aristteles, Inst. 1 definio); b)o segundo se baseia na anttese imutabilidade/mutabilidade: o direito natural imutvel no tempo, o positivo muda. (Inst. 2 definio Paulo); esta caracterstica nem sempre foi reconhecida: Aristteles, por exemplo, sublinha a universalidade no espao, mas no acolhe a imutabilidade no tempo, sustentando que tambm o direito natural pode mudar no tempo; c)o terceiro critrio de distino, um dos mais importantes, refere-se fonte do direito e funda-se na anttese natura-potestas populus (Inst. 1 definio - ; Grcio);

d)o quarto critrio se refere ao modo pelo qual o direito conhecido, o modo pelo qual chega a ns (isto , os destinatrios), e lastreia-se na anttese ratio-voluntas Glck: o direito natural aquele que conhecemos atravs de nossa razo. (Este critrio liga-se a uma concepo racionalista da tica, segundo a qual os deveres morais podem ser conhecidos racionalmente, e, de um modo mais geral, por uma concepo racionalista da filosofia.) O direito positivo, ao contrrio, conhecido atravs de uma declarao de vontade alheia (promulgao); e)o quinto critrio concerne ao objeto dos dois direitos, isto , aos comportamentos regulados por estes: os comportamentos regulados pelo direito natural so bons ou maus por si mesmos, enquanto aqueles regulados pelo direito positivo so por si mesmos indiferentes e assumem uma certa qualificao apenas porque (e depois que) foram disciplinados de um certo modo pelo direito positivo ( justo aquilo que ordenado, injusto o que vetado)(Aristteles, Grcio); f)a ltima distino refere-se ao critrio de valorao das aes e enunciado por Paulo: o direito natural estabelece aquilo que bom, o direito positivo estabelece aquilo que til. Relaes entre direito natural e direto positivo. O direito teria sido dividido, principalmente a partir de fins do sculo XVIII, em natural e positivo. Entretanto, ambas as espcies so colocadas em planos diferentes no sendo consideradas distintas em relao sua qualidade ou qualificao, por exemplo. Na poca clssica, o direito natural era considerado como direito comum e no como superior ao direito positivo, e o positivo como direito especial de uma dada coletividade.Seguindo o princpio por meio do qual o direito particular prevalece sobre o geral, o direito positivo prevalecia sobre o natural sempre que houvesse um conflito entre ambos.Bobbio exemplifica com o decreto de Creonte. Na Idade Mdia, o direito natural seria considerado superior ao positivo. Tal teria se dado em virtude da origem do direito natural, ou seja, norma fundada na prpria vontade de Deus. O direito natural teria sido considerado como de inspirao crist, e em razo disto, permanentemente considerado superior ao positivo.9 Note-se que direito positivo e direito natural eram qualificados igualmente como direito. A concepo do positivismo jurdico, no entanto, teria nascido quando direito positivo e direito natural no so mais considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo ganha considerao como direito em sentido prprio. Pelo positivismo todo o direito passa a ser positivo e o direito natural deixa de ser direito. Como diz Bobbio: o direito positivo direito, o direito natural no direito. Ou ainda: o positivismo jurdico aquela doutrina segundo a qual no existe outro direito seno o positivo.10 O contexto histrico do positivismo jurdico. Posio do juiz quanto formao do direito antes e depois do surgimento do Estado moderno. A dissoluo da sociedade medieval e a formao do Estado moderno fizeram com que ocorresse a passagem da concepo jusnaturalista positivista e teriam feito esta ltima dominar todo o sculo XIX e praticamente todo o sculo XX. Na sociedade medieval, como sociedade pluralista constituda por diferentes

agrupamentos sociais que dispunham de ordenamentos jurdicos prprios, o direito se apresentava como fenmeno social produzido pela sociedade civil ao invs de pelo Estado11. Ao nascer o Estado Moderno, este concentra todos os poderes, primeiramente o de criar o direito. Assiste-se, assim, ao que se chama de processo de monopolizao da produo jurdica por parte do Estado. As consideraes atuais a respeito do Estado produzindo o direito que praticamente no se concebe que a sociedade civil possa produzir o direito. Contudo, ressalta Bobbio, por longo tempo o direito no era posto pelo Estado. Exemplo disto seriam as normas consuetudinrias. Para tal movimento entende-se a passagem do direito no-estatal ao estatal e a passagem da concepo dualista (direito natural, direito positivo) monista (direito positivo).12 Bobbio define o direito como um conjunto de regras consideradas obrigatrias em determinada sociedade em razo de sua possvel violao gerar a interveno de um terceiro que resolver a controvrsia emanando uma deciso seguida de uma sano ao que violou a norma. O autor explica a transio com este pensamento: Se definimos, ento, o ordenamento jurdico como o conjunto de regras acolhidas (ou que tm a possibilidade de serem acolhidas) por um juiz, e mantemos presente este esquema conceitual, compreendemos por que em certa poca se falava em direito natural e direito positivo, enquanto agora se fala apenas de direito positivo. Antes da formao do Estado moderno, de fato, o juiz ao resolver as controvrsias no estava vinculado a escolher exclusivamente normas emanadas do rgo legislativo do Estado, mas tinha uma certa liberdade de escolha na determinao da norma a explicar; podias deduzi-la das regras do costume, ou ainda daquelas elaboradas pelos juristas ou, ainda, podia resolver o caso baseando-se em critrios eqitativos, extraindo a regra do prprio caso em questo segundo princpios da razo natural. Todas estas regras estavam no mesmo nvel, de todas podia o juiz obter normas a aplicar e, portanto, todas, na mesma proporo, constituam fontes do /direito. O que permitia aos juristas falarem de duas espcies de direito, natural e positivo, e o juiz podia obter a norma a aplicar tanto de regras preexistentes na sociedade (direito positivo) quanto de princpios eqitativos e de razo (direito natural).13 Com o surgimento do Estado moderno, o juiz torna-se rgo do Estado, um verdadeiro e autntico funcionrio do Estado. Com a aplicao somente o direito positivo, os direitos natural e positivo no seriam mais considerados do mesmo nvel. O direito positivo seria, assim, considerado como o nico verdadeiro direito.14 Estado de natureza Antes disto, os jusnaturalistas j admitiam a existncia de um estado de natureza, ou seja, uma sociedade na qual havia relaes intersubjetivas entre os homens, sem um poder poltico organizado. Neste Estado, precedente sociedade politicamente organizada, o Estado, era admitida a existncia do direito natural. Os eventos histricos do direito romano Bobbio ressalta que o processo de monopolizao da produo jurdica pelo Estado moderno encontra grande precedente na compilao de Justiniano. que o direito romano era tipicamente social, de formao secular, desenvolvido segundo a elaborao dois jurisprudentes. Todas as normas foram recolhidas por Justiniano,

no Corpus juris civilis, perdendo assim seu carter de direito de origem social para assumir o de direito que tem a validade na vontade do prncipe, tendo seu desenvolvimento histrico sucessivo marcado pelo fato de ser um direito imposto pelo Estado ou, mais exatamente, pelo Imperador Justiniano.15 Substitudo pelos costumes locais e pelo novo direito das populaes brbaras, o direito romano desapareceu na Europa Ocidental durante a alta Idade Mdia at o aparecimento da Escola jurdica de Bolonha, ocasio em que se espalhou at mesmo por regies jamais anteriormente atingidas pelo Imprio Romano, como na Alemanha, Pases Baixos, escandinavos e mesmo na Inglaterra. Common law e statute law na Inglaterra: sir Edward Coke e Thomas Hobbes. Embora a Inglaterra tenha sofrido pouca influncia do direito comum romano, mesmo nele se pode encontrar a distino entre direito comum ou consuetudinrio e o direito estatutrio ou legislativo. A common law um direito consuetudinrio de origem tipicamente anglo-saxnica que surge diretamente das relaes sociais e acolhido pelos juzes nomeados pelo Rei. Em um segundo momento, ele torna-se um direito de elaborao judiciria, sendo constitudo por regras adotadas pelos juzes para resolver controvrsias individuais. J o direito estatutrio se contrape common law, por ser posto pelo poder soberano, isto , o Rei e, posteriormente, o Rei e o Parlamento. Existem na Inglaterra um verdadeiro contraste entre direito comum e direito do Estado, as tendncias absolutistas tiveram na tpicas manifestaes na polmica dos soberanos Jaime I e Carlos I, que tentaram fazer valer a predominncia absolta do direito estatutrio, negando aos juizes qualquer poder de soluo de controvrsias com base no direito comum. Foram impedidos, porm por Sir Edward Coke, autor das Instituies do direito ingls.16 Thomas Hobbes tambm polemizou contra Coke. Entretanto, para o autor do Leviatan o que mais importava era lutar contra tudo que limitasse o poder do Estado, comeando-se pelo poder da igreja. que para o autor, no estado de natureza, no existe a certeza de que a lei ser respeitada por todos e a prpria lei perderia assim a sua fora. O estado de natureza seria uma anarquia na qual todos lutam contra todos. Desta forma, seria necessria a criao do Estado soberano. Somente assim: Em tal caso, com efeito, eu posso (e devo) respeitar os pactos, no matar etc., em geral obedecer s leis naturais, porque sei que tambm o outro as respeitar, visto que h algum a quem no se pode opor, cuja fora indiscutvel e irresistvel (o Estado), que o constrangeria a respeit-las se no o quisesse fazer espontaneamente.17 A monopolizao do poder coercitivo do Estado corresponderia a uma monopolizao do poder normativo. Para Bobbio: "A partir do momento em que se constitui o Estado, deixa portanto de ter valor o direito natural (que na realidade no era respeitado tampouco antes, no estado de natureza) e o nico direito que vale o civil ou do Estado.18 Desta forma, para Hobbes no havia legitimidade na common law, ou seja, de um direito preexistente ao do Estado e independente deste, quase como um direito natural.

Interessante a definio do direito por Hobbes, de cunho nitidamente positivista, como a seguir: Direito o que aquele ou aqueles que detm o poder soberano ordenam aos seus sditos, proclamando em pblico e em claras palavras que coisas eles podem fazer e quais no podem.19 Bobbio destaca duas caractersticas tpicas da concepo positivista do direito, ou seja, o formalismo e o imperativismo. Pelo formalismo, a definio do direito dada baseando-se na autoridade que estabelece as normas e com base puramente formal. J no imperativismo, o direito delineado como um conjunto de regras e normas com as quais o soberano ordena ou veta certos comportamentos aos seus sditos, aos seus subordinados. A monopolizao do direito por parte do legislador na concepo absolutista e na liberal. Montesquieu e Beccaria. Hobbes desejava a presena apenas do Estado. No tocante s guerras de religio, entendia que as religies no devia ser mais do que um servio. So as palavras do autor: Para impedir as arbitrariedades do legislador, o pensamento liberal investigou alguns expedientyes constitucionais, dos quais os principais so dois: a) a separao dos poderes, pela qual o poder legislativo no atribudo ao prncipe (isto , ao poder executivo), mas a um colegiado que age junto a ele, com a conseqncia de que o governo fica subordinado lei; b) a representatividade, pela qual o poder legislativo no mais expresso de uma restrita oligarquia, mas da nao inteira, mediante a tcnica da representao poltica: sendo assim o poder exercido por todo o povo (ainda que no seja diretamente, mas atravs de seus representantes), provvel que seja tambm exercitado no arbitrariamente, mas para o bem do prprio povo. Este segundo expediente representa a passagem da concepo estritamente liberal para a democrtica. Esta ltima, tal como foi elaborada por Rousseau (teoria da vontade geral), no difere da absolutista (de Hobbes) enquanto diz respeito definio do poder do Estado e afirmao da sua ilimitao. As diferenas entre as duas concepes se referem individualizao do prprio detentor do poder e ao modo de seu exerccio.20 Lembra Bobbio da teoria da monopolizao do direito por parte do Estado (e, portanto, relativamente doutrina do positivismo jurdico). Isto ele o faz para lembrar a obra de Ehrlich (A Lgica dos Juristas) que considera Montesquieu e Beccaria como sendo os responsveis pela estatizao do direito. Montesquieu foi o terico da separao dos poderes e Beccaria o que abriu o caminho para uma concepo liberal do direito especialmente no que toca ao direito penal. Enquanto Montesquieu atestava que a deciso do juiz deveria ser uma reproduo fiel da lei, Beccaria lembrava que pela teoria do silogismo, o juiz ao aplicar as leis deve fazer como aquele que deuz a concluso de um silogismo. Ele apenas tornaria explcito aquilo que j estaria implcito na premissa maior.

A sobrevivncia do direito natural nas concepes jusfilosficas do racionalismo no sculo XVIII. As lacunas do direito. Os escritores racionalistas do sculo XVIII expuseram a teoria da onipotncia do legislador. Era um passo a mais rumo ao positivismo jurdico. Isto pelo fato do jusnaturalismo sobreviver at ento. O direito natural seria utilizado nas lacunas do direito positivo. Para ilustrar tal afirmao, leia-se a opinio de Hobbes: Uma vez que impossvel promulgar leis gerais com as quais se possa prever todas as controvrsias a surgir, e so infinitas, evidencia-se que, em todo o caso no contemplado pelas leis escritas, se deve seguir a lei da equidade natural, que ordena atribuir a pessoas iguais coisas iguais....21 que Hobbes via um limite para a onipotncia do legislador humano pelo fato de este, no sendo Deus, no poder prever todas as circunstncias. O prprio Cdigo austraco de 1811 que, faltando previso expressa de lei, e no se conseguindo sucesso com o emprego da analogia, dever-se- decidir conforme os ditames do direito natural.22