O caso dos exploradores de caverna

Sidio Rosa de Mesquita Jnior1

Hoje, depois de muitas leituras que fiz do livro intitulado O Caso dos Exploradores de Caverna, 2 o reli e decidi redigir o presente texto para emitir algumas opinies sobre esse livro, o qual considero de leitura obrigatria para todos estudantes de Direito. O texto constituir uma resenha crtica tendente a apresentar uma perspectiva pessoal de um livro propedutico ao Direito, o qual vale o seu peso em ouro, devido riqueza de detalhes dos temas que aborda. Uma criao fictcia (de um professor da Universidade de Harvard) trazendo fatos ocorridos no condado de Stowfield, ocorridos em Mai/4299, levou condenao de 4 homens forca. De tal condenao, houve recurso Suprema Corte de Newgarth (local fictcio). do julgamento colegiado de tal recurso que trata o livro. 4 membros da Sociedade Espeleolgica organizao amadorstica de explorao de cavernas , em Mai/4299 adentraram em uma caverna com um outro espelelogo, chamado Roger Whetmore. Devido a um acidente, eles o mataram e comeram a sua carne, tendo sado da caverna no 32 dia em estado de desnutrio. Ficou claro que o assassinato foi premeditado, pois, no 20 dia, Whetmore falou com o exterior, valendo-se de rdio transceptor, momento em que informou da

Sidio Rosa de Mesquita Jnior, Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal do

Pernambuco. Hoje, realiza doutorado em Direito na Universidad Nacional de Lomas de Zamora e autor de livros e artigos jurdicos.
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FULLER, Lon L. O caso dos exploradores de cavernas. Porto Alegre: Fabris, 1976.

ausncia de suprimentos e, respondendo a uma pergunta de Whetmore, um mdico disse ser possvel sobreviverem se comessem a carne de um deles. A escolha de qual deles morreria seria feita jogando dois dados de propriedade de Whetmore, mas este desistiu do sorteio. Os demais fizeram o sorteio com os mesmos dados inicialmente previstos e um deles jogou a rogo de Whetmore, mas este perdeu e foi sacrificado. Os 4 recorrentes foram condenados morte na primeira instncia e os jurados, assim como o Juiz, pediram clemncia ao Poder Executivo para comutar a pena, visando a convert-la para 6 meses de priso. Ento, o livro prossegue tratando do julgamento proferido em grau de recurso, enquanto pendia o pedido de clemncia. O livro inverte muitos aspectos do Direito normativo vigente no mundo jurdico ocidental, sendo que devemos temperar alguns aspectos ali contidos. Por exemplo, quem vota primeiro o Presidente do Tribunal, Truepenny, C., quando a praxe diversa, visto que o relator vota primeiro, independentemente do lugar que ocupa no Tribunal, reservando-se ao Presidente o ltimo voto (salvo se for o relator). O voto de Truepenny (Presidente do Tribunal) apresenta relatrio irretocvel. H uma riqueza de detalhes que esta resenha, pela prpria natureza, no pode alcanar. Porm, ele descumpre o seu dever e no decide, transferindo para o Poder Executivo o dever de decidir sobre o caso, ou seja, tudo se resumiria na deciso do pedido de clemncia, o qual ele acreditava que seria favorvel aos recorrentes. Apenas em funo disso, negou provimento ao recurso.3 O 2 voto foi proferido por Foster, J., o qual criticou o Presidente do Tribunal por fugir da sua responsabilidade. Ento, discorre sobre o fato de estarem os recorrentes fora do mundo do Direito, o que exigiria ver os fins do Direito e o contrato dos espelelogos.
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FULLER, Lon L. O caso dos exploradores de cavernas. Porto Alegre: Fabris, 1976. p. 1-10.

Para Foster, cessante ratione legis, cessat et ipsa lex (cessando a razo da lei, cessa a prpria lei), portanto, considerando os fins preventivos do Direito, os recorrentes no poderiam ser condenados. Tambm, eles tinham um contrato vlido e, portanto, a pena de morte seria vlida. Observe-se que luz do Direito ptrio o contrato no seria vlido, uma vez que o seu objeto, vida, no seria lcito. por isso que Foster os coloca em outro mundo jurdico, o da natureza, para validar o contrato, o qual faz lei entre as partes. Com toda razo, afirma que o direito fundamental vida no absoluto. Isso uma verdade que pode ser extrado dos diversos sistemas normativos. No Brasil, por exemplo, excepcionalmente, admitida a pena de morte (Constituio Federal, art. 5, inc. XLVII). Ora, se vida pode ser atingida pela pena, ela no constitui valor absoluto. Foster no nega a aplicao da lei, mas invoca a interpretao e precedentes do prprio tribunal para sustentar a inexigibilidade de os 4 recorrentes atuarem conforme o Direito. Tambm, lembra que a legtima defesa no conhecida no ordenamento legislado daquele Pas, mas que a jurisprudncia a admite. O magistrado apresenta exemplos para dizer que a lei contm lacunas, esperando uma fidelidade inteligente lei, no apenas uma observncia da legalidade formal. Com isso, d provimento ao recurso.4 Igual ou pior ao voto do Presidente do Tribunal o 3 voto, proferido por Tatting J. Digo isso porque aquele transferiu para o Poder Executivo uma deciso que deveria ser judicial e Tatting se nega prestao jurisdicional, abstendo-se de votar. Tatting inicia bem, combatendo os diversos pontos do voto de Foster, inclusive mencionando os elementos da legtima defesa, a fim de neg-la quele caso. Discute os fins da lei, o que parece correto sob a tica Kelsiana e Luhmmaniana
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FULLER, Lon L. O caso dos exploradores de cavernas. Porto Alegre: Fabris, 1976. p. 10-25.

porque Foster os coloca no plano da justia, enquanto aqueles entendem que a justia anterior ao Direito. Do mesmo modo, Tatting entende que as questes valorativas no podem contaminar a deciso judicial. Para Tatting faltam elementos da legtima defesa, o que correto sob a tica criminal hodierna, pois no houve reao a qualquer agresso injusta, mas agresso praticada pelos recorrentes. Ocorre que o Direito daquele Pas, nem mesmo na jurisprudncia, conhecia o estado de necessidade. No campo das especulaes, Tatting chega a imaginar a hiptese de Whetmore estar armado e se defender da ao dos recorrentes. Com isso, procura evidenciar o absurdo da posio de Foster, construda no sentido de ter ocorrido legtima defesa. Foster invocou os propsitos da lei, o que foi questionado por Tatting, dizendo que se a lei tem vrios propsitos e no caber ao tribunal escolher um deles e negar vigncia aos demais. Respeitando a legalidade estrita, Tatting lembrou que sequer o furto famlico foi admitido por aquele tribunal. Por outro lado, refutou a idia de ter existido contrato vlido, vindo a sugerir a hiptese de Whetmore no ter aceito, desde o incio, a soluo encontrada pelo grupo. Tatting poderia at se dizer suspeito por razes de foro ntimo. Porm, preferiu colocar razes humanitrias para a sua dvida sobre como decidir. Ao contrrio de se declarar suspeito, optou por negar-se prestao jurisdicional,5 o que equivocado luz do Direito brasileiro. O 4 voto o de magistrado limitado, Keen J., ele inicia afastando as questes que entende no serem da competncia do tribunal. Assim, critica a posio do Presidente do Tribunal porque ele no poderia se imiscuir em deciso que s caberia ao Poder Executivo. Tambm, questiona a justia como fundamento das
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FULLER, Lon L. O caso dos exploradores de cavernas. Porto Alegre: Fabris, 1976. p. 25-40.

decises judiciais, retornando, em linhas gerais, ideia retrgrada de que o Juiz a boca da lei. Keen diz que Foster se recusa a se opor lei, mas fica feliz em encontrar buracos na lei, afirmando: Em resumo, no lhe agradam as leis. E, ainda em oposio a Foster, sustenta no estarem presentes os elementos da legtima defesa. Dizer, como Keen, que Uma deciso rigorosa no popular, to equivocado quanto contrrio ao sentimento de vingana popular. Mas Keen prossegue em suas falcias ao supor que se os homens no tivessem sacrificado Whetmore e comido a sua carne eles teriam gerado a discusso e provocado a alterao da legislao (como se eles fossem obrigados ao herosmo). Tudo isso serviu para justificar o seu voto pelo improvimento do recurso. 6 O 5 e ltimo voto foi o de Handy J., um voto que se afasta da Cincia do Direito. Sobre ele, inicio transcrevendo seu primeiro pargrafo: Ouvi com estupefao os angustiados raciocnios que este caso trouxe tona. Nunca deixo de admirar a habilidade com que meus colegas lanam uma obscura cortina de legalismos sobre qualquer problema que lhes seja apresentado a decidir. Nesta tarde ouvimos arrazoados sobre distines entre direito positivo e direito natural , a letra e o propsito da lei, funes judiciais e executivas, legislao oriunda do judicirio e do legislativo. Minha nica decepo foi que ningum levantou a questo da natureza jurdica do contrato celebrado na caverna se era unilateral ou bilateral, e se no se poderia considerar que Whetmore revogou a sua anuncia antes que se tivesse atuado com fundamento nela.7 Handy diz que o governo exercido por homens, encaixando nesse conceito de governo o tribunal, para dizer que o bom governo aquele exercido por homens que conseguem apreender os sentimentos do povo, propondo uma racionalidade calcada em mtodos e princpios a serem adaptados aos casos concretos, mediante seleo dos meios de que dispe para alcanar o resultado objetivado.
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FULLER, Lon L. O caso dos exploradores de cavernas. Porto Alegre: Fabris, 1976. p. 40-54. Ibidem. p. 54.

A lei da natureza de Foster e a fidelidade lei escrita de Keen, segundo Handy, nada significaro, diante de alguns aspectos que devem ser evidenciados. Destarte, diz que o pudico decoro dos colegas fez com que eles omitissem o clamor pblico que influenciou as suas manifestaes. Como 90% do povo desejava a absolvio, disse que deveria levar em conta esse desejo. Handy diz que o Ministrio Pblico poderia ter deixado de acusar, o Jri poderia ter absolvido e, ainda, seria possvel o indulto. Mas, o fato de ser o porta-voz do Jri um advogado, prejudicou a deciso, levando os demais a condenar os recorrentes. Outrossim, critica Tatting porque ele gostaria que a deciso tivesse sido tomada pelo Ministrio Pblico. Tal crtica tem lugar no Brasil porque muitos Juzes preferem que o membro do Ministrio Pblico decida por eles. Disse que 90% do povo desejava o provimento do recurso, mas o mesmo povo, em pesquisa acadmica, demonstrou pensar que a palavra espelelogo significava canibal e que antropofagia constitua um princpio a ser adotado pela sociedade. O voto prossegue com razes metajurdicas para informar que o Chefe do Poder Executivo no tinha a inteno de indultar os recorrentes, momento em que critica o Presidente do Tribunal por transferido a ele a soluo do caso. Mais ainda, acreditou que o voto de Foster teve por motivao a posio do Presidente do Tribunal. Handy concluiu dizendo que necessrio respeitar ao senso comum, utilizando um caso de um sacerdote espancado como paradigma. Em tal caso, o sacerdote teria sido expulso de uma seita e compareceu a uma reunio do grupo, quando rebateu os argumentos da expulso e foi espancado. Ele pediu indenizao e, baseado no senso comum, Handy absolveu o grupo promotor da reunio por ausncias de provas e foi ovacionado pela imprensa. No consigo aceitar tal posio porque a anlise deve ser cientfica, visto que as teorias cientficas nem sempre estaro corretas, mas a probabilidade das teorias

no-cientficas estarem erradas ser maior do que a das teorias cientficas. O censo comum de vingana de um povo no deve ser o fundamento de validade de uma deciso judicial. Handy votou pela absolvio. Com isso, o julgamento resultou em empate. Ento, o Presidente do Tribunal perguntou a Tatting se ele no gostaria de rever a sua posio, o qual a manteve. Desse modo, foi considerada mantida a deciso recorrida e os 4 recorrentes foram executados. Para finalizar, devo dizer que a soluo da lei brasileira, em regra, mais sbia. Pateticamente, defende-se que a deciso do TSE, em caso de empate de deciso em sede de recurso no STF, ser mantida. Ora, a dvida leva incerteza. Assim, havendo empate, deve prevalecer a deciso mais favorvel ao recorrente. Essa a soluo do Cdigo Processo Penal (art. 615, 1).