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Las ayudas pblicas y la regulacin econmica Autor: De la Riva, Ignacio M. SUMARIO: I. Consideraciones metodolgicas: a) Regulacin y ayudas pblicas; b) Actividad ordenadora versus actividad prestacional.- II. Cuestiones jurdicas que suscita la intervencin mediante ayudas: a) Es ilimitada, desde un punto de vista jurdico, la libertad de la Administracin para otorgar ayudas pblicas?; b) Qu posibilidad tiene quien no obtiene la ayuda pblica de cuestionar el acto que desestima su pedido?; c) Debe reconocerse legitimacin para discutir la validez de la ayuda pblica conferida a un tercero?; d) Tienen estabilidad los beneficios o ventajas otorgados al destinatario de la ayuda pblica? I. CONSIDERACIONES METODOLGICAS a) Regulacin y ayudas pblicas Lo primero que se impone frente al tema propuesto es hacer ciertas precisiones de ndole metodolgica: qu tiene que hacer una exposicin sobre el tema de las ayudas pblicas en unas jornadas dedicadas a la regulacin econmica? Y la pregunta viene al caso porque, como se sabe, mientras que la regulacin comporta un instrumento de intervencin de los poderes pblicos que pertenece al campo de las actividades constrictivas o restrictivas, las ayudas pblicas -o, como histricamente se han denominado entre nosotros, las tcnicas de fomento- configuran una modalidad de actuacin pblica tpicamente favorable. Qu se entiende por regulacin? Por de pronto hay que decir que se trata de un trmino que el derecho ha tomado prestado de la economa. Resulta, en efecto, una nocin acuada por los economistas de habla inglesa (1) . Y tal vez ello explique por qu, en el terreno jurdico, la palabra "regulacin" es empleada con alcances muy distintos, a tal punto que la nocin que encierra deba calificarse si no de multvoca, al menos de anloga. As, por ejemplo, el profesor Ario Ortiz distingue tres tipos de regulacin (2) : i) la regulacin bsica, que constituye el marco jurdico general de la actividad econmica en su conjunto; ii) la regulacin administrativa, que limita externamente el ejercicio de los derechos individuales con vistas a la proteccin del orden pblico (polica); y iii) la regulacin econmica stricto sensu, tendiente a configurar intrnsecamente la prestacin de ciertas actividades econmicas que se estiman de particular relevancia para la vida comunitaria (servicio pblico).

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Entre nosotros, en un interesante trabajo sobre el tema, Aguilar Valdez arranca por calificar a la regulacin como "una actividad esencialmente de sustancia normativa o materialmente legislativa": regular -dice- es "disciplinar por medio de reglas". En este sentido, se tratara de una actividad interventora pblica de limitacin o restriccin de las conductas econmicas (3) . Sin embargo, el mismo autor destaca tambin la existencia de un concepto tcnico de regulacin econmica, identificado exclusivamente con la regulacin de los servicios pblicos (4) . Y en ese caso los mecanismos de intervencin no se limitan a leyes y reglamentos, sino que adoptan tambin la forma de actos singulares, a travs de los cuales la autoridad pblica ejerce el control de la actividad regulada (5) . Los dos enfoques sealados, no obstante, nos confirman que la regulacin configura una modalidad de intervencin pblica tpicamente restrictiva de las actividades sobre las que recae, identificada con el tradicional poder de polica o con el servicio pblico, segn el caso. Bajo esa lectura, la actividad de fomento, es decir, el otorgamiento de ayudas o beneficios por parte del poder pblico, resultara extraa a la idea de regulacin. Se tratara de una forma de intervencin pblica perteneciente a un mundo distinto, donde los problemas que se plantean son otros, y donde los principios jurdicos que rigen son tambin del todo diferentes. b) Actividad ordenadora versus actividad prestacional Sin embargo, conviene recordar que desde que a fines del siglo XIX empez a observarse una progresiva extensin de los cometidos del Estado, fueron muchas las clasificaciones ensayadas por la doctrina tendientes a estudiar de forma sistemtica la cada vez ms rica variedad de quehaceres pblicos (6) . Aquella ms conocida es, por cierto, la elaborada por Jordana de Pozas (7) , que distingue entre servicio pblico, polica y fomento, pero han existido, insisto, muchas otras, y el tema es todava objeto de profundo debate. De entre las innumerables clasificaciones propuestas me parece interesante traer a colacin la formulada por Martnez Lpez-Muiz, catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad de Valladolid, dado que me permitir examinar la cuestin de la relacin entre regulacin y ayudas pblicas desde una ptica diferente. Dicho autor, atenindose en este primer aspecto de su planteo a la visin tradicional imperante en el derecho continental europeo, sugiere sistematizar la actuacin administrativa, agrupndola, bsicamente, en dos grandes segmentos: la actividad ordenadora y la actividad prestacional. Segn explica, el factor determinante est dado por el hecho de que mientras que en el primer caso -actividad ordenadora- la Administracin se mantiene fuera de la actividad que ordena, en el segundo -actividad prestacional- toma parte en la actividad misma. Cada una de dichas modalidades admite a su vez, en opinin de Martnez Lpez-Muiz, una nueva subdivisin. As, dentro de la actividad ordenadora se encontraran tanto las medidas constrictivas (la clsica polica) como las dispensadoras de ayudas y recompensas (nuestro tradicional fomento), en que la Administracin acta sin emplear coaccin jurdica. Respecto de la actividad prestacional, ella puede desarrollarse tanto con reserva de titularidad pblica en favor de la Administracin (servicio pblico) como en rgimen de concurrencia (actividad industrial y comercial del Estado no monoplica) (8) .

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Ntese que el giro propuesto por el autor mencionado dista de contener una mera aseveracin formal. En el enfoque que sugiere subyace la idea de que al otorgar ayudas financieras o de otro tipo, al intervenir a travs de medidas de fomento, el Estado est yendo mucho ms all de la sola prestacin de ciertos beneficios o ventajas a determinados sectores de la economa: su injerencia, tambin en ese caso, comporta un vehculo adicional por medio del cual el poder pblico procura ordenar (en el caso, sin coaccin) el curso de la vida econmica. Semejante consideracin -que comparto plenamente- pone de manifiesto la intensidad que verdaderamente alcanza (al menos en sus efectos) la injerencia del Estado en la economa a travs de polticas de fomento, la cual resulta a la postre muy superior a la tenue o casi nula incidencia que normalmente se suele asignar a esa modalidad interventora. Esta perspectiva permite establecer un fuerte punto de contacto entre la actividad regulatoria y aquella de dispensacin de ayudas pblicas, en tanto ambas configuran distintas manifestaciones de una intervencin pblica tendiente a ordenar la actividad econmica, en un caso -la regulacin- a travs de medidas constrictivas, en el otro -las ayudas- sin el empleo de coaccin. Y tal confluencia se vuelve, todava, ms evidente cuando se atiende a los efectos econmicos (de ordenacin o, en ciertos casos, de distorsin del curso de la vida econmica) que tanto la regulacin como las ayudas pblicas generan. Llegados a este punto, y slo entonces, se comprende que la consideracin de las ayudas pblicas resulte plenamente pertinente en unas jornadas dedicadas a la regulacin econmica. II. CUESTIONES JURDICAS QUE SUSCITA LA INTERVENCIN MEDIANTE AYUDAS Todos coincidirn en que, a lo largo de la historia, las polticas o programas de fomento y su instrumentacin han sido mbitos largamente desatendidos por el derecho. Partiendo de la premisa de que se trataba de un campo de actuacin eminentemente discrecional, se supona -sin mayor anlisis- que el derecho poco o nada tena que decir en ese terreno. La regulacin positiva ha sido escasa y asistemtica, y la doctrina le ha dedicado una atencin que est muy por debajo de la que merecieron las otras dos formas clsicas de actuacin administrativa: el servicio pblico y la polica. Los factores que favorecieron este retraso en la madurez jurdica de dicha porcin de la actuacin pblica son mltiples (9) . Pero podemos estar seguros de que, desde un punto de vista sociolgico, uno de los motivos determinantes de ese lapsus de nuestro derecho proviene de la falta de una clara conciencia acerca de los graves problemas jurdicos que plantea la actividad interventora por medio de ayudas pblicas. Hoy es posible afirmar que, al menos en el derecho comparado, esta miopa ha comenzado a revertirse. Los primeros atisbos de cambio llegaron de la mano de los procesos de integracin econmica, en cuyo marco las medidas de apoyo pblico a las empresas nacionales se erigan como un claro obstculo a la aspiracin de formar un mercado comn, donde la oferta y la demanda se encontrasen libres de factores distorsionantes. La absoluta libertad de que tradicionalmente gozaron los gobiernos nacionales para disear sus polticas de fomento se ve ahora necesitada de ciertos lmites (10) , con vistas a reducir los efectos nocivos que ellas puedan causar en la red de intercambios comerciales que se intenta crear (11) . El caso ms

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paradigmtico de este fenmeno es la Comunidad Europea, donde la regulacin jurdica de las ayudas de Estado ha pasado a ser una pieza indispensable del sistema (12) . En un escenario ms amplio, cabe citar tambin los progresos alcanzados en el marco de la Organizacin Mundial del Comercio, sobre todo a partir de los acuerdos firmados en Marrakech en 1994 (13) . Uno de los textos jurdicos que integran dicho sistema multilateral es, precisamente, el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, que con un enfoque anlogo al comunitario aborda el problema de las medidas de favorecimiento pblico, con la mira puesta en evitar que ellas alteren la libertad de intercambio entre pases que el sistema procura consolidar. Pero al margen de la problemtica que suscitan las ayudas pblicas en el plano de los intercambios transfronterizos, la pregunta sobre la que hoy quiero centrarme es la siguiente: qu cuestiones jurdicas plantea dentro de los lmites de nuestro pas -o de cualquier otroesa particular modalidad de intervencin estatal? El examen de este frente interno de la problemtica generada por las ayudas pblicas es ms complejo de lo que a primera vista pudiera parecer. En esta ocasin me propongo abordarlo a partir de la formulacin de cuatro preguntas orientadas a dilucidar otros tantos aspectos bsicos vinculados al tema. a) Es ilimitada, desde un punto de vista jurdico, la libertad de la Administracin para otorgar ayudas pblicas? Segn ya adelant, la actividad de fomento siempre se concibi como un mbito de actuacin discrecional, y, por tanto, un espacio de poder libre de ataduras jurdicas (14) . Cabe hacer, sin embargo, algunas reflexiones tendientes a matizar semejante apreciacin. En primer lugar, la actividad administrativa, aun aquella de tipo discrecional, est sujeta al principio de legalidad. Si bien en este caso estamos ante una modalidad de intervencin favorable y no restrictiva de derechos, ello no la libera -como luego veremos con ms detallede su potencial carcter lesivo de los derechos individuales, amenaza sta que es inherente a toda medida de intervencin pblica. Y represe en que tales efectos adversos pueden recaer tanto sobre el propio beneficiario de la ayuda como sobre terceros, hiptesis esta ltima que se verifica con mayor frecuencia. De all que la vigencia del principio de legalidad y la consiguiente exigencia de una ley formal que respalde la actuacin pblica desplegada resulte incuestionable tambin en este mbito (15) . Por otra parte, si bien hay que reconocer que el margen de discrecionalidad administrativa es sumamente amplio en la etapa de elaboracin de los programas de ayudas, una vez aprobados los mismos la actuacin administrativa queda sujeta a los procedimientos, los criterios y las pautas contenidos en las leyes o reglamentos dictados al efecto. En virtud de ello, cabe sostener que los actos singulares por los cuales se asignan los beneficios revisten el carcter de actos marcadamente reglados, y resultan por lo tanto plenamente revisables por los jueces. b) Qu posibilidad tiene quien no obtiene la ayuda pblica de cuestionar el acto que desestima su pedido?

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A la luz de lo expuesto, una vez que se ha puesto en marcha un rgimen promocional, cualquiera sea, quien concurre a obtener los beneficios pblicos dispuestos estar en plenas condiciones de discutir jurdicamente la negativa a otorgrselos, en la medida en que estime que tal rechazo no se condice con las exigencias del ordenamiento. Entre otros principios, impera en este mbito un criterio bsico de igualdad propio de la justicia distributiva, conforme al cual el aspirante a las ventajas prometidas por el poder pblico estar habilitado a argumentar, si fuera el caso, que por su parte exhibe mayores mritos que su competidor escogido para gozar de los beneficios en cuestin (16) . Ciertamente que las chances de xito de semejante ejercicio dialctico estarn condicionadas a que las normas que gobiernan el programa brinden pautas de comparacin adecuadas, que permitan un anlisis objetivo de los antecedentes de los distintos concursantes (17) . La transparencia en la gestin de los programas de ayudas depender tambin del mayor o menor rigor con que se exija el cumplimiento de recaudos formales elementales, como es el caso de la amplitud y suficiente publicidad de la convocatoria a las ayudas ofrecidas, o la adecuada motivacin de los actos mediante los cuales se asignan o deniegan los favores. c) Debe reconocerse legitimacin para discutir la validez de la ayuda pblica conferida a un tercero? El otorgamiento de una ayuda pblica da origen a una relacin jurdica entre el ente pblico que la confiere y el particular beneficiario de la misma. Es ste el destinatario del acto, el nico sujeto que -en principio- ser notificado de su dictado, y, por ende, el nico, prima facie, en condiciones de recurrir dicho acto en caso de no satisfacer sus expectativas. Cabe, sin embargo, imaginar la existencia de otros sujetos, ajenos a dicha relacin jurdica, que puedan sentirse agraviados por el acto administrativo dictado en favor de aqul. Y ello no slo con referencia a quienes, eventualmente, hayan concurrido con l a solicitar la misma ayuda, en su caso con suerte adversa. Puede, incluso, ocurrir que quien no haya aspirado a la misma ventaja -por las razones que fueran-, en virtud de los beneficios recibidos por quien puede ser, por ejemplo, su competidor en el mismo mercado, venga a sufrir un perjuicio directo, dada la situacin de desventaja en que se encontrar en el marco de la competencia que existe entre ambos. De ser as, parece del todo natural que se reconozca a dicho sujeto legitimacin para cuestionar la medida favorecedora, en tanto estime que la misma ha sido ilegalmente dispuesta. Tal conclusin, que entre nosotros -habituados a juzgar la legitimacin con criterios ms bien estrechos- puede generar alguna resistencia, es pacficamente aceptada en otros sistemas ms adelantados. Como observa con toda razn en Espaa Germn Fernndez Farreres, "lo que importa ante todo -mxime desde la perspectiva del control de la Administracin otorgante de subvenciones- es que esa fiscalizacin o control pueda llevarse a cabo tambin -y sobre todocuando el destinatario o beneficiario de la subvencin est de acuerdo con la misma", para lo cual, aade el autor, resulta imperioso ampliar el crculo de los legitimados (18) . Ahora bien, esa apertura a nuevos legitimados slo se torna posible, como es lgico, en la medida en que sea factible determinar que las decisiones a ser impugnadas ocasionan a los

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sujetos en cuestin un perjuicio real y concreto que permita distinguir su situacin de la del resto de los ciudadanos. Si tal premisa no se verificase, el reconocimiento de legitimacin a un sujeto cualquiera significara erigirlo en defensor de la legalidad administrativa, lo cual, como se sabe, no es admisible. Tal circunstancia se percibe claramente en el caso de las subvenciones destinadas a un sector de la actividad econmica que se rige por la libre competencia (19) . d) Tienen estabilidad los beneficios o ventajas otorgados al destinatario de la ayuda pblica? sta es, probablemente, la cuestin jurdica ms delicada y trascendente en la materia. Puede la autoridad administrativa, una vez dictado el acto en virtud del cual otorg a un sujeto una serie de ventajas a gozar a lo largo de un perodo de tiempo (sean exenciones tributarias, subvenciones o cualquier otro tipo de beneficios), disponer su revocacin por razones sobrevinientes de inters pblico? El hecho de que se trate de favores pblicos que -podra suponerse- han sido conferidos graciosamente por la Administracin puede conducir a pensar que su supresin prematura es perfectamente legtima, sin que d lugar a compensacin de ningn tipo. Si el particular recibi gratuitamente, por mera liberalidad del poder pblico, ningn argumento podra oponer al cese de tales ventajas, mxime cuando su supresin venga exigida por razones de inters general. En rigor de verdad, la regla que impera en esta materia es la misma que rige para la generalidad de los derechos: desde el momento en que se produce su incorporacin al patrimonio, ellos gozan del amparo previsto en el art. 17 , CN., de modo que su supresin slo puede disponerse por razones de inters pblico, y previa indemnizacin. Ahora bien, en el caso de los beneficios obtenidos a partir de la actividad pblica favorecedora resulta de toda relevancia dilucidar la ndole singular o reglamentaria del acto que les ha dado origen (20) . En el primer caso, es decir, cuando el reconocimiento de los favores deriva de un acto de alcance singular del poder pblico -sea unilateral o contractual-, todos los beneficios que dicho acto contempla -tanto actuales como futuros- deben reputarse definitivamente acordados, y su eventual extincin debe respetar los recaudos que hacen a la revocacin de los actos administrativos por razones de oportunidad. Tal doctrina ha sido enfticamente sostenida por la Corte Suprema en el famoso caso "S.A. Metalmecnica v. Nacin Argentina" (21) , precedente que normalmente se recuerda con relacin a las consideraciones vertidas por la Corte en orden a precisar el carcter bilateral, en su formacin y efectos, de los actos que dieron origen a los beneficios promocionales de la actora. Sin embargo, si bien el fallo examina esta cuestin relativa al carcter unilateral o bilateral de tales actos cuando aborda lo referente al planteo de prescripcin articulado en la causa, ms adelante se cuida muy bien de sealar que la teora de los derechos adquiridos vale tanto en el mbito de los contratos como para los derechos subjetivos que tienen su origen en actos de estructura unilateral, y abona tal afirmacin citando nada menos que el fallo "Carman de Cantn v. Gobierno Nacional" (22) .

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De todos modos, la Corte ha vuelto a insistir, en reiteradas ocasiones, sobre el carcter definitivo de los derechos acordados a travs de ayudas pblicas. Cabe citar, entre otros, los casos "Ford Motor Argentina S.A. v. Direccin Nacional de Aduanas" (23) y, ms recientemente, "Urundel del Valle S.A. v. Estado Nacional" (24) . Por cierto que para que la situacin jurdica en cuestin pueda reputarse verdaderamente singularizada los beneficios deben estar acotados a un lapso de tiempo definido, requisito que en nuestro derecho casa con la temporalidad que la Constitucin exige para el otorgamiento por parte del Congreso de privilegios y recompensas de estmulo (25) . Si, en cambio, las ventajas o estmulos slo provienen de la normativa legal o reglamentaria que los crea, sin que medien actos de reconocimiento singularizado a favor del sujeto beneficiario, ser de aplicacin el conocido adagio segn el cual nadie tiene un derecho adquirido a la preservacin de un rgimen jurdico, ni a la inalterabilidad de los gravmenes creados o dispensados por l (26) . En tales casos la supresin del rgimen promocional har cesar, vlidamente, hacia el futuro los favores de los que los sujetos alcanzados venan gozando hasta entonces, quedando slo amparados por la garanta de la inviolabilidad de la propiedad los beneficios ya usufructuados hasta ese momento. En suma, la modificacin del rgimen no podr tener, como es natural, efectos retroactivos. ste es el temperamento seguido por la Corte en "Unola de Argentina Ltda. v. Yacimientos Petrolferos Fiscales y otros" (27) y en "Petrolera Prez Companc S.A. v. Direccin General Impositiva" (28) , entre otros casos. Con estas breves reflexiones espero haber contribuido a identificar algunos de los conflictos jurdicos reales que suscita la intervencin administrativa a travs de actos favorables. La presencia de estas y otras dificultades refuerzan mi conviccin sobre la necesidad de dotar a esta materia de un elenco de criterios o principios rectores (29) que hoy estn apenas en germen en el derecho argentino.