2 SISTEMAS 1 PROCESSUAIS PENAIS

2. 1 NOES INTRODUTRIAS

importante ressaltar que identificar o sistema jurdico processual penal a que pertence determinado ordenamento de um pas vai alm de se diagnosticar as diferenas de procedimento, estrutura judiciria, normas legais, etc., mas sim, representa visualizar a ideologia poltico-social dominante em determinado momento histrico: se liberal ou ortodoxo; democrtico ou totalitrio, e assim sucessivamente. Durante os perodos histricos, os sistemas processuais penais, apresentam-se basicamente sob 03 (trs) formas, a saber: a) o Inquisitorial; b) o Acusatrio; e, c) o Misto. Passo analisar cada um desses sistemas.

2. 2 INQUISITORIAL

O sistema processual penal inquisitorial aquele em que as funes de acusar, defender e julgar so realizadas por uma nica autoridade. Quem investiga, acusa, defende e julga uma nica autoridade. Esta a caracterstica principal do sistema processual penal inquisitrio. Neste sistema, o ru tratado como objeto do processo, nada podendo postular em sua defesa, sendo considerado detentor da verdade do crime, que, na qualidade de herege, pecador, deve prestar contas ao Julgador. Inexistem as regras de igualdade e liberdade processual, no se conferindo quaisquer espcies de garantia ao Acusado. A autoridade que inicia o processo colhe as provas e, ao final, profere a deciso, podendo, no curso do processo submeter o acusado a tortura ou a qualquer outro meio de prova com o fim de obter a confisso, entendida como a rainha das provas.

Tambm podem ser utilizadas as terminologias: MODELO, TIPO ou DOGMA. 1

Assim, podemos sintetizar as caractersticas fundamentais do sistema processual penal acusatrio como sendo aquele que: a) o processo criminal realizado por uma nica autoridade; e, b) o ru considerado objeto do processo. O sistema processual penal inquisitrio apresenta como caractersticas secundrias, a circunstncia do processo ser secreto e escrito. No sistema processual penal inquisitrio as provas so avaliadas pelo sistema tarifado, onde os testemunhos dos Reis, Bispos, autoridades, comerciantes, empresrios, etc. valiam mais que o testemunho dos demais cidados. Por este sistema o crime considerado um pecado, e o processo, um caminho teraputico de cura da alma, uma penitncia (pena) que deve ser aplicada ao criminoso. o sistema que acompanha os modelos polticos despticos dos Estados Absolutistas e dos Tribunais do Santo Ofcio2, como forma de represso religiosa e poltica. Segundo JOS LAURINDO DE SOUZA NETTO3 o processo inquisitivo: Nasceu, na verdade, no seio da igreja catlica, para evitar injustia, mas os soberanos viram naquele tipo de processo, uma arma poderosa e, por isso, espalhou-se entre os Tribunais seculares. Trata-se, sem dvida, do maior engenho jurdico que o mundo conheceu e conhece. Persistiu por mais de 700 anos, transformando-se num instrumento de opresso. Trata-se de um sistema que coisifica o incriminado, tornando-o um sujeito sem direitos, ao livre dispor dos agentes do Estado na persecuo criminal. Direito Cannico a partir do Sculo XIII at o sculo XVIII.

2. 3 ACUSATRIO

No sistema processual penal acusatrio separam-se funes dentro do processo, com atribuies a rgos diferentes: Investigador, Acusador, Defensor e Julgador. O acusador prope a ao penal. A defesa reage acusao (contraditrio e ampla defesa). E o Juiz, de forma imparcial e eqidistante das partes, profere o julgamento (neutralidade judicial).

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DOTTI, Ren Ariel, Princpios do Processo Penal. Revista dos Tribunais. So Paulo, n. 687, p. 258, jan/1993. SOUZA NETTO, Jos Laurindo de, Processo Penal Sistemas e Princpios, Curitiba, Juru, 2003, p. 25. 2

Diferentemente do sistema processual penal inquisitorial, no sistema acusatrio h separao das atividades processuais entre os agentes processuais, principalmente admitindo-se a incluso da figura do defensor, com direitos e prerrogativas institudas em lei. O ru tratado como sujeito da relao processual, tendo direitos, obrigaes e nus processuais em igualdade de condies com os demais agentes do processo. o que convencionou chamar de processo de partes. O contraditrio, o devido processo legal, a ampla defesa, a proibio de produo de provas ilegais, ao habeas corpus, liberdade provisria, o juiz natural, etc. so garantias constitucionais do Acusado. O processo penal acusatrio apresenta como caractersticas secundrias, a oralidade e a publicidade dos julgamentos. O processo fiscalizvel por qualquer do povo, sendo que apenas excepcionalmente restrita a publicidade dos atos judiciais, diante de circunstncias devidamente justificadas. O juiz imparcial, agindo suprapartes apreciando as razes de quem acusa e de quem defende, para em sequncia proferir uma deciso que, uma vez tornada definitiva, recebe a qualidade de coisa julgada. Artigo 8. Conveno Americana dos direitos humanos - Garantias judiciais. 1. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

2. 4 MISTO O sistema processual penal misto aquele em que h uma combinao dos dois sistemas anteriores. O processo divide-se em duas partes. A primeira fase inquisitria e a segunda, acusatria. GUILHERME DE SOUZA NUCCI4 aduz que: Surgido aps a Revoluo Francesa, uniu as virtudes dos dois anteriores, caracterizando-se pela diviso do processo em duas grandes fases: a instruo preliminar, com os elementos do sistema inquisitivo, e a fase de julgamento, com a
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NUCCI, Guilherme De Souza, Manual de Processo e Execuo Penal, Ed. RT, So Paulo, 2005, p. 99/100. 3

predominncia do sistema acusatrio. Num primeiro estgio, h procedimento secreto, escrito e sem contraditrio, enquanto, no segundo, presentes se faz a oralidade, a publicidade, o contraditrio, a concentrao dos atos processuais, a interveno de juzes populares e a livre apreciao das provas. Neste sistema, geralmente h uma primeira fase de natureza inquisitorial, correspondendo fase das investigaes policiais. Com o incio da ao penal, o processo passa a ser acusatrio, intervindo a defesa com prerrogativas constitucionais e o julgamento dar-se- por autoridade diversa das partes.

2. 5 SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO

Necessrio dispor que complexo definir a qual sistema processual penal pertence o Cdigo de Processo Penal Brasileiro. O Cdigo de Processo Penal Brasileiro foi editado no ano de 1.941, na Era Vargas, durante o Estado Novo, tendo como fonte o Cdigo Rocco, inspirado no modelo fascista italiano, que teve sua fonte no Cdigo de Napoleo de 1.808. Assim, o Cdigo de Processo Penal Brasileiro tem gnese autoritria, prprio do sistema inquisitrio. Porm, com a edio da Constituio de 1.988, o Brasil retoma a sua vocao de ser um Estado Democrtico de Direito (art. 1o da Constituio Federal 5), e por decorrncia da pirmide Kelseniana de hierarquia das leis, na qual a Constituio Federal encontra-se no pice e condiciona a existncia, validade e eficcia de toda e qualquer norma inferior aos seus ditames, o Sistema Processual Penal Brasileiro necessitou ser reordenado para se amoldar ao sistema constitucional sob pena de no ser recepcionado. Os doutrinadores no so unnimes na identificao do Sistema Processual Penal que prepondera no ordenamento jurdico brasileiro.
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico; Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituio.
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Assim, so defensores do sistema acusatrio: FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTNIO CARLOS DE ARAJO CUNHA, CNDIDO RANGEL DINAMARCO, JOS FREDERICO MARQUES, ROMEU PIRES DE CAMPOS BARROS, AFRNIO SILVA JARDIM, MAGALHES NORONHA e JULIO FABBRINI MIRABETTI. So defensores do sistema inquisitorial: ROGRIO LAURIA TUCCI e JOS LAURINDO DE SOUZA NETTO. Segundo HELIO TORNAGHI, NELSON DE MIRANDA COUTINHO e GUILHERME DE SOUZA NUCCI6 o Brasil adotou o sistema misto, onde o Inqurito Policial inquisitorial e na Ao Penal o sistema Acusatrio. Neste aspecto, EDILSON MOUGENOT BONFIN7 dispe que: Em que pese a divergncia, fato que a persecuo penal no sistema brasileiro cinde-se em duas partes, configurando-se em um sistema misto. A fase investigatria tem, em regra, carter inquisitivo, a ela no se aplicando todas as garantias inerentes ao processo, porque no um processo. Entretanto, certo que, no mbito especfico do processo penal (subsequente fase investigatria), a funo acusatria organicamente separada da funo decisria, de modo que, se a persecuo penal como um todo pode ser classificada sob o gnero dos sistema mistos, o processo penal em si subseqente investigao indubitavelmente acusatrio. Isto , configura-se em verdadeiro processo penal (acusatrio). Claras, portanto, a noo da parte (sistema inquisitrio, na primeira; acusatrio, na segunda) e do todo (sistema misto, na anlise da persecuo penal, da fase extrajudicial judicial. (destaques no original). Entendo que, embora com caractersticas secundrias inquisitoriais, o Cdigo de Processo Penal Brasileiro deve ser enquadrado dentro do modelo do processual penal acusatrio. O Inqurito Policial inquisitrio, pois que conduzido por uma nica autoridade, qual seja, o delegado de polcia, e um procedimento escrito e secreto. Porm, durante a fase do Inqurito Policial ainda no se tem um processo judicial propriamente dito. O Inqurito Policial pea pr-processual e tem natureza administrativa, o que no desnatura o sistema processual penal como um todo. Neste aspecto, o artigo 155, caput, do Cdigo de Processo Penal, com a redao da n 11.690, de 09 (nove) de junho de 2.008 dispe que o juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos
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Op. cit. p. 100. BONFIM, Edilson Mougenot, Curso de Processo Penal, op. cit., p. 31. 5

elementos informativos colhidos na investigao policial, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. Observe-se que na fase da ao penal, embora o processo penal seja acusatrio, momentos h que seus atos so escritos, e em outros, os atos processuais so secretos, como autoriza o artigo 792 do Cdigo de Processo Penal. Saliente-se que, no inqurito policial, os atos de cerceamento da liberdade ou de afetao de direitos esto sob a gide do sistema acusatrio como ocorrem com o art. 14 do Cdigo de Processo Penal que permite ao ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado requerer diligncias, que ser realizada, ou no, a juzo da autoridade. Ao mais, a realizao do flagrante, a decretao da priso preventiva, a escuta telefnica, a quebra de sigilo bancrio e fiscal, a busca e apreenso, etc. so atos praticados durante o inqurito policial, mas que esto jungidos ao cumprimento das garantias constitucionais e esto sob o crivo da autoridade judicial. Outro fator que afeta o sistema acusatrio do processo penal brasileiro a possibilidade do juiz se arvorar na condio de parte. O Juiz pode determinar todas as diligncias para descobrir a verdade real, na esteira dos artigos 156, 176, 209, todos do Cdigo de Processo Penal. Advoga-se que a faculdade de produzir prova concedida ao juiz implica em sobreposio de funes, desnivelando a atuao das partes no processo penal. No sistema acusatrio puro o juiz no pode ir atrs dos fatos, deve esperar que as partes lhe apresentem os acontecimentos atravs das provas.

Neste sentido, emblemtica foi a deciso do Supremo Tribunal Federal Ao Direta de Inconstitucionalidade sob o n 1.570-28 - que declarou inconstitucional o artigo 3 da Lei n 9.034/959, que conferia poderes investigatrios ao juiz, quando da apurao de crime cometidos por associao ou organizao criminosas e ou quadrilha e bando. Entendo que as autorizaes legislativas para que o juiz possa se imiscuir na produo da prova no lhe retira a neutralidade, transformando-o em parte, ante o princpio do direito processual penal da busca da verdade real.
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N 9.034, DE 03/05/95: ART. 3 E SEUS PARGRAFOS: DILIGNCIA REALIZADA PESSOALMENTE PELO JUIZ. PRELIMINARES: LEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM"; PERTINNCIA TEMTICA. AO CONHECIDA. FUNO DE POLCIA JUDICIRIA: USURPAO NO CONFIGURADA. DEVIDO PROCESSO LEGAL: INEXISTNCIA DE OFENSA. IMPARCIALIDADE DO JUIZ: NO H COMPROMETIMENTO. PRINCPIO DA PUBLICIDADE: OFENSA NO CARACTERIZADA. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. 1. Preliminar: legitimidade ativa "ad causam": tem-se como j pacificado o reconhecimento da legitimidade ativa "ad causam" da ADEPOL, em face dos precedentes desta Corte, entendendo tratar-se de entidade de classe de mbito nacional, com capacidade para agir em sede jurisdicional concentrada, atendendo assim o disposto no art. 103, inciso IX, da Constituio Federal. 2. Preliminar: pertinncia temtica: de reconhecer-se, uma vez que o objetivo social da Autora, segundo seus estatutos, atuar na defesa das prerrogativas, direitos e interesses dos Delegados de Polcia, pugnando pela preservao das Polcias Federal e Civis dos Estados e do Distrito Federal como instituies permanentes e independentes, destinadas ao exerccio, com exclusividade, das funes de polcia judiciria, o que caracteriza o interesse na causa. 3. Mrito do pedido cautelar: a) a Lei n 9.034/95 lei especial, tendo em vista que dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por grupos de organizaes criminosas e constitui-se em medida de alta significao no combate ao crime organizado; b) no h dvida que a Lei n 9.034/95 subtraiu da Polcia a iniciativa do procedimento investigatrio especial, cometendo-o diretamente ao juiz, pelo fato peculiar de destinar-se o expediente o acesso a dados, documentos e in formaes protegidos pelo sigilo constitucional, o que, mesmo antes do seu advento, j estava a depender de autorizao judicial para no caracterizar prova ilcita; c) aceitvel, em princpio, o entendimento de que se determinadas diligncias, resguardadas pelo sigilo, podem ser efetuadas mediante prvia autorizao judicial, inexiste impedimento constitucional ou legal para que o prprio juz as empreenda pessoalmente, com a dispensa do auxlio da polcia judiciria, encarregando-se o prprio magistrado do ato; d) o art. 3 da Lei n 9.034/95 est inserido em um sistema que, tendo por corolrio o dever do Estado, objetiva a prestao da segurana pblica, a apurao das infraes penais e a punio dos infratores; e) as normas contidas no art. 144, 1, inciso IV, e 4 no devem ser interpretadas como limitativas do dever da prestao jurisdicional, cuja extenso vai desde a apurao dos fatos at a deciso judicial, elastrio esse compreendido no conceito de exerccio da magistratura; f) competindo ao Judicirio a tutela dos direitos e garantias individuais previstos na Constituio, no h como imaginar-se ser-lhe vedado agir, direta ou indiretamente, em busca da verdade material mediante o desempenho das tarefas de investigao criminal, at porque estas no constituem monoplio do exerccio das atividades de polcia judiciria; g) a participao do juz na fase pr-processual da persecuo penal a garantia do respeito aos direitos e garantias fundamentais, sobretudo os voltados para a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem da pessoa acerca de quem recaem as diligncias, e para a inviolabilidade do sigilo protegido pelo primado constitucional; h) no h cogitar-se de violao das garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, pois os 3 e 5 do art. 3 da Lei n 9.034/95 at as seguram o acesso das partes s provas objeto da diligncia; i) a coleta de provas no implica valor-las e no antecipa a formao de juzo condenatrio; j) a diligncia realizada pelo juiz, sob segredo de justia, no viola o princpio constitucional da publicidade previsto no inciso LX do art. 5, que admite restringi-lo. 4. Medida cautelar indeferida. (ADI 1517 MC, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/1997, DJ 22-11-2002 PP-00055 EMENT VOL-02092-01 PP-00107). 9 Art. 3 Nas hipteses do inciso III do art. 2 desta lei, ocorrendo possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia. 1 Para realizar a diligncia, o juiz poder requisitar o auxlio de pessoas que, pela natureza da funo ou profisso, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo. 2 O juiz, pessoalmente, far lavrar auto circunstanciado da diligncia, relatando as informaes colhidas oralmente e anexando cpias autnticas dos documentos que tiverem relevncia probatria, podendo para esse efeito, designar
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Em sntese, pode-se afirmar que no h nas legislaes modernas a adoo de um sistema processual autntico ou puro. Para se identificar qual o sistema vigente, necessrio pesquisar quais so os princpios centrais, bsicos do ordenamento. Pode-se dispor que o sistema inquisitrio, mormente com o avanar da civilizao e a proteo dos direitos humanos, tende a extinguir-se, somente sendo utilizados em regimes totalitrios, com o emprego da fora como forma de realizao da Justia. A tendncia a preponderncia do sistema acusatrio, como meio de conformao dos Estados Democrticos de Direito. No Brasil, em face da Constituio de 1.988, o Processual Penal h que se pautar pelo Sistema Processual Penal Acusatrio, principalmente tendo em mente a necessidade de se atender s garantias constitucionais do contraditrio, da ampla defesa, do devido processo legal, da regulao da produo da provas, da proteo do Estado de Inocncia, na separao das atividades da persecuo penal, mormente das funes de acusar, defender e a de Julgar. Calha dispor, que as micro-reformas do Cdigo de Processo Penal tm-se pautado pelos ditames do Sistema Processual Penal Acusatrio. Cita-se, a ttulo de ilustrao: - a Lei n 9.271, de 17.04.1996, que deu nova redao ao art. 366 do Cdigo de Processo Penal, proibindo o julgamento revelia do ru que no for encontrado quando citado por edital e estiver sem defensor constitudo nos autos; - a Lei n 10.792, de 01.12.2003, que transformou o interrogatrio judicial em contraditrio permitindo a realizao de reperguntas pela acusao e pela defesa; - a Lei n 11.449, de 15 (quinze) de janeiro de 2.007 que deu nova redao ao 1 art. 306 do Cdigo de Processo Penal, dispondo que, se o autuado em flagrante no informar o nome de seu advogado, cpia do auto de priso em flagrante acompanhado de todas as oitivas de testemunhas colhidas sero encaminhadas para a Defensoria Pblica, para que esta providencie as medidas legais pertinentes.

uma das pessoas referidas no pargrafo anterior como escrivo ad hoc. 3 O auto de diligncia ser conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem interveno de cartrio ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presena do juiz, as partes legtimas na causa, que no podero dele servir-se para fins estranhos mesma, e esto sujeitas s sanes previstas pelo Cdigo Penal em caso de divulgao. 4 Os argumentos de acusao e defesa que versarem sobre a diligncia sero apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligncia, que poder servir como elemento na formao da convico final do juiz. 5 Em caso de recurso, o auto da diligncia ser fechado, lacrado e endereado em separado ao juzo competente para reviso, que dele tomar conhecimento sem interveno das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministrio Pblico e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discusso e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justia. 8

Assim que, consultando as estruturas fundamentais do processo penal brasileiro, advogo que este se filia ao sistema processual penal acusatrio.

REFLEXES ACERCA DOS ASSUNTOS GERAIS DO PROCESSO PENAL O Processo penal faz parte da teoria geral do processo. O pedido do autor funciona como objeto do processo. Vontade dirigida autoridade judiciria. Atravs do pedido sujeita o ru a um processo. O contedo do processo o conjunto dos atos processuais (postulatrio, instrutrio e decisrio) atravs da qual a relao se desenvolve. Nem sempre existe uma relao jurdica de direito material controvertida no processo. Ela pode no existir. Em existindo, pode no se tornar controvertida. LIDE: H lide no processo penal? Lide o conflito de interesse qualificado pela pretenso de um sujeito processual e pela resistncia de outro. Jacinto Coutinho no utilizada o termo lide, mas caso penal. Rogrio Lauria Tucci nega a existncia de lide penal. Afrnio silva jardim entende que h hipteses de inexistncia de lide no processo penal, pois h casos em que no h conflito de interesses no se faz presente no processo. Processo civil quando o ru reconhece o pedido ou confessa integralmente os fatos descritos na denncia. Processo de Execuo da pena em que h a sujeio do ru ao cumprimento da pena, salvo os embargos (processo civil) e incidentes de execuo (processo penal) em que h processo de conhecimento. H processo sem conflito de interesse. Outros ampliam o conceito de lide no s exigindo a pretenso resistida, mas tambm que a pretenso se apresentasse como insatisfeita. Assim, para Afrnio, poder haver ou no lide no processo penal, dependendo da reao do ru frente pretenso do autor, tanto na ao penal condenatria como nas no condenatrias. Poder Executivo, Legislativo e Judicirio. Fato da vida deve ser julgado atravs de um procedimento. Homicdio, menor potencial ofensivo, Prefeito: cada um tem o seu procedimento. Como se compem os litgios: autodefesa. autocomposio e justia publica, a qual se d atravs do processo, pois o Estado o terceiro que julga os fatos. O processo desenvolve-se em atos e no em fatos. Processo uma sucesso de atos com os quais se procura dirimir o conflito de interesses.
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Porm na cabea da pessoa fica os reflexos psicolgicos e ningum fala acerca disso. O estado se preocupa com ele em pacificar o conflito de interesse atravs de uma sentena. E para a vtima quando ocorre a composio da lide. Fica solucionada para o estado, mas no para a vtima. Autodefesa. Cdigo Civil (Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo) e artigo 24 e 25 do CP. Artigo 1210, pargrafo primeiro, 1283 e 644 do CC de 2002. Autocomposio: transao penal no juizado. A finalidade do direito processual penal tornar realidade o direito penal. Direito de Punir jus puniendi: direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundrio da norma penal incriminadora, contra quem praticou a ao ou omisso descrita no preceito primrio, causando um dano ou leso jurdica (Jos Frederico Marques). O Estado tambm tem o dever de punir.

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