2011 Abril Lado A

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Macumba em logradouros pblicos:

posio favorvel
Antonio Basilio Filho
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Criminalidade fiscal e a impunidade A sonegao seriada que vem ocorrendo no Brasil, e o tratamento jurisprudencial gradualmente abrandado provoca uma preocupante sensao de que nada h a fazer. Hlio Silvio Ourm Campos A Infidelidade na Era da Internet Surgiu a gura popularmente do adultrio virtual. Pablo Stolze Gagliano O CDC e os criminosos trotes estudantis sempre a mesma coisa: com o incio das aulas nas Faculdades, os veteranos trogloditas do incio a mais uma demonstrao de selvageria na recepo aos calouros. Luiz Antonio Rizzatto Nunes Eis que se materializa um curioso paradoxo. Luiz Edson Fachin A Constituio nossa de cada dia Principiologia Jusciberntica A expresso jusciberntica justica-se em razo de sua proposta abarcar todas as formas de aplicao da tecnologia ao direito com uma abrangncia que as demais proposies no conseguem lograr. Alexandre Freire Pimentel
Edio n o 95
Erro no Negcio Jurdico O erro um defeito do negcio jurdico, capaz de levar sua anulao. Ana Alvarenga Moreira Magalhes
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Curso Intensivo para concurso do
Ministrio Pblico
do Estado de
So Paulo
Destina-se preparao para a prova preambular do Concurso do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo (MPSP). Sero abordados os principais temas de todas as matrias exigidas no edital, nos moldes do novo regulamento do MPSP. Abordagem de pontos selecionados pela importncia e complexidade. Aulas expositivas com professores especialmente selecionados por sua capacidade didtica, profundidade e seriedade, com atuao destacada na carreira do concurso (Promotores e Procuradores de Justia). Perodo de 28 de maro a 1. de junho de 2011 (de segunda-feira a sbado) Horrios de segunda a sexta-feira: das 18h00 s 22h40 e aos sbados: das 8h00 s 16h40 (eventualmente, aulas at s 11h40)
Matrias, carga horria e corpo docente
Direito Penal 44 aulas

Prof. Cleber Masson Promotor de Justia Mestre em Direito Prof. Andr Estefam Promotor de Justia Mestre em Direito
Direito Processual Penal 36 aulas

Prof. Levy Magno Promotor de Justia Mestre em Direito
Direito Civil 30 aulas

Prof. Cristiano Garcia Promotor de Justia Doutor em Direito Prof. Fbio Figueiredo Advogado Mestre em Direito
Direito Processual Civil 30 aulas

Prof. Marcos Destefenni Promotor de Justia Doutor em Direito
Direito Constitucional 36 aulas

Prof. Andr Figaro Procurador do Estado de So Paulo Mestre em Direito
Direito da Infncia e da Juventude 16 aulas

Prof. Gianpaolo Smanio Procurador de Justia Doutor em Direito
Direitos Difusos e Coletivos 40 aulas

Prof. Marcos Destefenni Promotor de Justia Doutor em Direito Prof. Luiz Antnio de Souza Promotor de Justia Doutor em Direito
Direito Empresarial 12 aulas

Prof. Marcelo Cometti Advogado Mestre em Direito
Direitos Humanos 8 aulas

Prof. Napoleo Casado Filho Advogado Mestre e Doutorando em Direito
Direito Administrativo 26 aulas

Prof. Roberto Baldacci Advogado
Direito Eleitoral 8 aulas

Prof. Ricardo Chimenti Juiz de Direito Mestre em Direito
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Jornal Carta Forense
ABRIL 2011
PROCESSO CIVIL
Flvio Luiz Yarshell
Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
Proposta de alterao dos perfis dos recursos extraordinrio e especial: primeiras impresses (I)
gitou o ambiente jurdico a proposta de emenda Constituio da Repblica segundo a qual a admissibilidade do recurso extraordinrio e do recurso especial no obsta o trnsito em julgado da deciso que os comporte. Ela foi anunciada como forma de dar resposta aos anseios da sociedade por uma Justia mais clere; uma resposta que as medidas at hoje adotadas no teriam solucionado porque no teriam atacado as razes da morosidade do Judicirio, que residiria no excesso de recursos, agravado pela existncia de quatro instncias. A adoo do modelo proposto seria um desistmulo a recursos infundados e, ao mesmo tempo, fator de prestgio s decises dos tribunais locais. A proposta toca em ponto sensvel do debate sobre a morosidade do Poder Judicirio e, como no poderia deixar de ser, nasce polmica: mais do que qualquer outro, o tema dos recursos contrape as vises de juzes e de advogados. O debate costuma ser apaixonado e justamente isso que, s vezes, prejudica a anlise dos argumentos relevantes. Seguem aqui primeiras e provisrias consideraes acerca do tema que, de fato, deve ser
objeto de cuidadosa reflexo pela sociedade no apenas pelos profissionais do Direito. Convm deixar bem frisado, sem embargo do que foi dito acima, que no h aqui inteno de nem envergadura intelectual para polemizar. Quando se est no plano dos conceitos e das ideias, e quando o debate presidido pelo esprito de aperfeioamento, a discusso se despersonaliza. Ainda que a autoridade dos interlocutores seja sempre um dado relevante, sobrelevam os argumentos. Esses que devem ser discutidos porque a partir do debate e da divergncia possvel progredir. O diagnstico segundo o qual a morosidade da Justia conseqncia do excesso de recursos, sem qualquer outra considerao, no correto. Pior do que isso, ele mascara parte essencial do problema, que diz com a falta ou inadequada gesto de recursos humanos e materiais. No Estado de So Paulo, mesmo mngua de estatsticas, possvel constatar que, apesar da melhoria na estrutura dos tribunais (que realmente reduziu o tempo de espera no julgamento dos recursos), o primeiro grau padece de srios problemas. Essa reclamao no vem apenas
de advogados, mas tambm de juzes, bem intencionados quanto ao funcionamento da mquina judiciria, mas desprovidos de recursos para tanto. A sociedade precisa acordar para essa realidade antes de aceitar a tese de que o principal problema estaria no excesso de recursos. Alm disso, no correto dizer que o sistema conhece quatro instncias, como se elas pudessem ser colocadas no mesmo plano conceitual. Como se sabe, o STF e o STJ, no exerccio de sua competncia recursal (extraordinria), no reexaminam prova e obrigatoriamente partem das premissas fticas postas pelo acrdo recorrido. Nesse contexto, o que l se julga so questes de direito. Portanto, a devoluo para esses tribunais consideravelmente mais limitada do que aquela que envolve as Cortes locais. Alm disso, h uma srie de limitadores cognio possvel nesses recursos e isso impede que se fale em quatro instncias. No caso do Supremo Tribunal Federal, ademais, a limitao do recurso extraordinrio conta com ferramentas eficientes como o caso da exigncia de repercusso geral e restries impostas pela smula vinculante e que j acarretaram uma expressiva reduo do volume de recursos para aquela Corte. Na verdade, o escopo dos recursos extraordinrio e especial, como se diz e se repete, a defesa do direito objetivo. No caso do STF, a defesa de forma incidental da Constituio Federal; no caso do STJ, a uniformidade na aplicao do direito federal. Essas tarefas so imprescindveis num Estado que tem uma Constituio Federal abrangente e analtica, e no qual a competncia legislativa essencialente outorgada Unio inclusive em matria processual. Assim, adotar-se legislao federal para temas como direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial, do trabalho e para tudo mais que se contm nos outros vinte e oito (!) incisos do art. 22 da Constituio Fe-
deral, de um lado, e limitar os recursos aos tribunais locais, de outro, , por vias reflexas, negar substancialmente a distribuio de competncias prevista pelo Constituinte. No se nega que a autonomia dos Estados mais coerente com uma Federao. Mas, se o problema est a (e isso dito para argumentar), a proposta deveria ser de modificao da Constituio para dar aos Estados maior competncia legislativa; nunca a de limitar a atuao dos tribunais superiores em seu papel uniformizador. Do contrrio, o sistema processual acabaria frustrando a diviso de competncia legislativa prevista na Constituio Federal. De outro lado, no basta dizer simplesmente que h excesso de recursos. preciso mapear o estoque e entender o que est por trs disso. Sobre isso, constata-se que a maior parte dos recursos interposto pela ou em desfavor da Fazenda Pblica; e envolve, portanto, o interesse pblico. caso de se indagar: precatrios contra a Fazenda Pblica sero expedidos e seu cumprimento ser exigido diante do meio trnsito em julgado que se pretende estabelecer? Se isso ocorrer e se o Judicirio for como nem sempre tem sido rigoroso na exigncia do cumprimento das obrigaes a cargo da Fazenda Pblica (vide, por exemplo, o que est ocorrendo ao ensejo da recente Emenda Constitucinal 62), talvez ento at valha a pena o sacrifcio imposto ao restante da sociedade, quanto limitao recursal que se pretende. Mas, se a proposta no vingar efetivamente em relao ao prprio Estado, ento, para usar o que foi dito na apresentao da proposta, no se ter chegado s razes do problema da morosidade da Justia. Se o que quer a sociedade o imediato cumprimento de decises proferidas pelos tribunais locais, ento preciso cuidado com aspectos relevantes; inclusive diversos em funo da matria ser civil ou penal. disso que se tratar na continuao.
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PENAL
Luiz Flvio Gomes
Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri e Mestre em Direito Penal pela USP. Presidente da Rede LFG. Foi Promotor de Justia (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Blog: www.blogdolfg.com. br. Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG. Encontre-me no Facebook. Apenas 8, dos 27 Estados da nao, obtiveram diminuio no nmero de fatalidades no trnsito, aps a vigncia da citada lei (entre 2007 e 2008). So eles: Roraima, -16%, Alagoas, -10%, Bahia, -10,5%, Amap, -9%, Santa Catarina, -3,9%, Rio de Janeiro -3,7%, Rio Grande do Norte, -1,9% e Distrito Federal, -1,6% (Fonte: DATASUS). Em contrapartida, os Estados que apresentaram as maiores taxas de crescimento no nmero de mortes (no mesmo perodo) foram: Rondnia, + 27,6%, Mato Grosso, + 15,5%, Paraba, 13,8%, Maranho, 13,4%, Acre + 13%. O Estado de So Paulo no apresentou uma taxa expressiva de crescimento, mas tambm no contou com diminuio (tal como se anunciava): teve aumento de 1,4% de fatalidades no trnsito. Contra essa mortandade trgica estamos lanando uma Campanha Educativa contra a Violncia no Trnsito (www.ipclfg.com.br). Conhea nossa campanha. Participe! Em breve realizaremos uma anlise minuciosa do impacto da lei seca em cada Estado da federao. V-se que esta lei, que aparentemente teria produzido efeitos positivos, depois de consolidados os nmeros de 2008, foi um desastre (em termos nacionais). Ela conta com vrios problemas tcnico-legislativos (foi mal elaborada) e, ademais, poucos foram os Estados que promoveram sua efetiva fiscalizao. A violncia no trnsito agrava-se a cada dia. Toda lei s se torna efetiva quando bem fiscalizada e devidamente cumprida. O controle realizado mediante bafmetros, por exemplo, continua muito precrio em termos nacionais. Ademais, at hoje se discute no STF se esse meio probatrio ou no constitucional, em razo da equivocada redao da lei. De qualquer modo, certo que no podemos nos contentar apenas com o item fiscalizao, se o trnsito matou (em apenas um ano) 38.273 pessoas. preciso adotar a frmula vitoriosa que a Europa j incorporou h anos e que vem colhendo resultados prsperos (reduo de 36% de mortes na ltima dcada): EEFPP (Educao, Engenharia, Fiscalizao, Primeiros Socorros e Punio). Com uma taxa de crescimento de mortes ao ano de 2,9% (calculada com base nos dados de 2000 2008) podemos estimar que em 2010 o nmero de mortes no nosso trnsito alcance mais de 40 mil vtimas fatais. J passamos a Europa (que era a quarta colocada) e agora vamos, seguramente, passar tambm os EUA (conquistando em breve a terceira posio mundial). Necessitamos de um urgente pacto nacional para implantar, no nosso pas, um Plano Srio de Segurana Viria. A gravidade da situao no permite esperar um dia mais sequer. No podemos ficar imobilizados, esperando a morte chegar (como dizia Raul Seixas). Temos que dar um basta cultura da indiferena (que nos conduz a fechar os olhos para a realidade, como se no estivssemos mergulhados em tragdias profundas, com mortes anunciadas). Colaborao: Natlia Macedo
Lei seca naufragou: mortes no trnsito aumentaram

esmo depois da Lei Seca (Lei 11.705/08, que entrou em vigor em 20 de junho de 2008), o Brasil (no mbito nacional) no apresentou reduo no nmero de mortes. Precisamos todos nos mobilizar. inaceitvel permanecermos indiferentes a essa tragdia.
Entre o perodo de 2007 a 2008 identificou-se um aumento de 2,3% de fatalidades no trnsito. S no ano de 2008 foram 38.273 mortes. Maior nmero absoluto de toda nossa histria. Hoje difcil encontrar algum que no tenha perdido um amigo ou um familiar em acidente de trnsito.
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DIREITO AMBIENTAL
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DIREITO CIVIL
Pablo Stolze Gagliano
Juiz de Direito na Bahia. Professor de Direito Civil da UFBA - Universidade Federal da Bahia e da Rede LFG. Autor de diversas obras pela Editora Saraiva
A Infidelidade na Era da Internet
osto seja corrente e usual a expresso adultrio virtual, para caracterizar relaes esprias de afeto ou intimidade pela via eletrnica e-mails, chats, comunidades da internet (a exemplo do Orkut ou Facebook) quando um ou ambos os agentes so casados, foroso convir que, por no haver contato fsico entre os amantes, mais adequado seria utilizarmos a expresso infidelidade virtual para caracterizar este tipo de comportamento transgressor. Com propriedade, nesse particular, observa DANIEL BAGGIO: Com as enormes facilidades que a
tecnologia digital atualmente proporciona s pessoas, a doutrina passou a focar com maior ateno a situao do cnjuge que se vale de algum meio de comunicao eletrnica para externar enlevos sentimentais extraconjugais. Reconhecidamente, as formas de comunicao mais usuais para tanto so os e-mails, chats de batepapo, torpedos e o orkut. Surgiu assim a figura popularmente chamada de adultrio virtual, considerada por muitos escritores como uma modalidade de quase-adultrio. Apesar dessas nomenclaturas, comportamentos dessa natureza no tipificam pro-
priamente adultrio, que definido como um ato ilcito que se configura com prtica voluntria de relao sexual extraconjugal (Consideraes sobre o Adultrio Virtual, in http:// www.toledo.br/portal/institucional/ noticia/2008/06/noticia_034.html, acessado em 05 de abril de 2009). A Universidade da Flrida, nos Estados Unidos, tem sido referncia no estudo de pessoas casadas que mantm relacionamento ntimo paralelo ao casamento: Growing numbers of married people are turning to internet chat rooms for sexual thrills, a US study has found. Most spouses who got involved with the opposite sex over the internet did not think they were doing anything wrong, said the report by a University of Florida researcher. But partners felt betrayed by the virtual infidelity, even though in most cases no physical contact had taken place. (Traduo livre: Um nmero crescente de pessoas casadas procuram sites de relacionamento para encontros sexuais, demonstra um estudo norte-americano. A maioria dos cnjuges que se envolveram com outras pessoas pela internet no acha que esto fazendo algo errado, disse o relatrio da pesquisadora da Universidade da Flrida. Mas os seus parceiros se sentem trados pela infidelidade virtual, mesmo que no tenha havido, na maioria dos casos, contatos fsicos.) E, com sagacidade, observa, a responsvel pela pesquisa: The internet will soon become the most common form of infidelity, if it isnt already, said
Beatriz Mileham, from the University of Florida, who carried out the new study (Traduo livre: A Internet ser em breve a forma mais comum de infidelidade, se j no for, disse Beatriz Mileham, da Universidade da Flrida, que realizou o novo estudo, in Cyber sex lures love cheats, disponvel no: http:// news.bbc.co.uk/1/hi/technology/3083173.stm, acessado em 05 de abril de 2009). De fato, quem no conhece algum que j se relacionou por meio de programas de comunicao simultnea como o MSN ou por meio de comunidades virtuais a exemplo do Orkut ou do Facebook? Tamanho o grau de penetrao da tecnologia da web, que, recentemente, a mdia noticiou haver, uma britnica, flagrado a traio do marido, cujo carro estava estacionado na frente da casa de uma amiga, por meio da ferramenta Google Earth (Stret View), segundo noticiado pelo jornal The Sun (Tribuna da Bahia, em 01 de abril de 2009, pg. 20). Em nosso pensar, inteiramente improcedente o argumento daqueles que, unidos pelo matrimnio, imaginam estar fazendo algo inocente, quando mantm ntimos dilogos com o seu amante, por meio da internet. Embora tecnicamente adultrio no seja, dada a ausncia de contato fsico, a infidelidade (moral) - grave da mesma maneira - , em tese, admissvel, j tendo havido inclusive reconhecimento de responsabilidade civil pela Justia do Distrito Federal (http://www.conjur.com.br/static/ text/66569,1#null, acessado em 13 de julho de 2008). Esta a um belssimo tema para a nossa pesquisa! www. cartaforense. com. br
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TRIBUTRIO
Hlio Silvio Ourm Campos
Juiz Federal no exerccio como Desembargador Federal no TRF/ 5 Regio. Doutor e Mestre pela UFPE. Ps-Doutorado pela Universidade Clssica de Lisboa. Professor Titular em direito processual e tributrio da Universidade Catlica do Estado de Pernambuco. www.ourem.cjb.net.
Criminalidade fiscal e a impunidade no Brasil

obre as questes de massa, esto, entre aquelas que mais merecem destaque, a da sonegao seriada que vem ocorrendo no Brasil, e o tratamento jurisprudencial gradualmente abrandado, que provoca uma preocupante sensao de que nada h a fazer. Mas se poderia dizer que as estratgias jurdicas so meios lcitos, s vezes apelidados de planejamento tributrio ou eliso. Talvez em alguns
casos. Mas veja-se os que vo a seguir, e se diga se os mesmos so meios lcitos ou meras dissimulaes: 1. Formaes de sociedades com posterior dissoluo com redistribuio de capital de modo a no pagar o ITBI. Explico melhor. Se duas pessoas forem comprar um apartamento de poucos mil reais, certamente encontraro dificuldades de pagar o dito ITBI, quando da transferncia de proprie-
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dade atravs do registro. Isto porque, em relao ao poder aquisitivo dos adquirentes, ele ser inegavelmente alto. Contudo, se a unidade imobiliria atingir alguns milhes, no seria razovel que comprador e devedor simulassem uma sociedade integralizando o capital com o dito apartamento e o seu valor correspondente, para, logo a seguir, dissolv-la, agora invertendo o capital integralizado. Aquele que inicialmente ofereceu a unidade imobiliria sai da sociedade com o dinheiro, e aquele que inicialmente ingressou com o dinheiro, sai da mesma com o imvel. Isto tudo para fugir do tributo, ITBI, menosprezando toda a fiscalizao. 2. Dissimulaes de pro labore na forma de aluguel de bens prprios casas, automveis etc. Se a empresa vai mal, e no se pode justificar uma retirada alta de pro labore, supera-se o problema na forma seguinte. A casa (ou as casas), o automvel (ou vrios deles) que so da propriedade do scio, so alugados sociedade, que passa a pagar os ditos aluguis. Seria esta uma forma inteligente de dizer que no se paga pro labore, mas meros aluguis? Que a sociedade em geral, mas melhor informada, responda. 3. Parcelamentos como formas de extino de punibilidade, e no de suspenso. Utilizao de laranjas (funcionrios da prpria empresa ou no) e fantasmas para depsito do faturamento. Com isto, reduz-se o faturamento real e se paga menos tributos. Pego o esquema, busca-se socorrer-se de parcelamentos especiais, e com isto no apenas suspender o pagamento imediato da dvida, mas at extingui-la, afirmando-se que a dvida parcelada em nada se confunde com a original, decorrente de fraude ao faturamento. A novao funcionaria a como uma forma extraordinria de perdo ou de impunidade. Note-se
que se defende o parcelamento da dvida decorrente do ilcito fiscal no como uma forma de suspenso da exigibilidade, ou mesmo da punibilidade; mas como uma maneira inteligente de extinguir a prpria punio. 4. Cises de empresas de modo a pagar o parcelamento com base no faturamento da empresa cindida, e que praticamente no mais funciona, pois toda a atividade passou para a empresa conseqente da ciso. Assim, a empresa me tem a dvida, que costuma ser bem alta, mas detm um faturamento quase inexistente, e com base neste que se pretende pagar o dbito mediante mdicas prestaes, calculadas base de um faturamento artificialmente esvaziado. 5. Off shores e preos de transferncia. Valores vultosos so encaminhados para o exterior a pretexto de comprar desde jogadores de futebol at produtos de luxo. O valor do produto ou do jogador menor, mas assim promove-se evaso de divisas. Por outro lado, quando uma nova mercadoria est a chegar, diz-se que vale bem menos, pois paga-se menos tributos (sonegao). Via de regra, notas fiscais so lanadas no estrangeiro com valores relativos nfimos, bastante distantes daqueles apontados pelo Banco do Brasil, no Siscomex. Salvo melhor juzo, o encaminhamento criminal no uma opo para o juiz, mas uma obrigatoriedade. 6. Ms concessionrias de veculos ou empresas de faturizao, compras e vendas de notas fiscais, notas fiscais caladas, exerccio irregular no setor de combustveis, construo civil, usinas, estivas, bandas musicais, atividades financeiras suspeitas, especialmente junto a pequenos e mdios bancos etc. Aqui, abro destaque: a) para os pseudo-procuradores, com poderes mais amplos que os dos www. cartaforense. com. br
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prprios pseudo-scios de empresas. incrvel observar que pessoas modestas aparecem como scias de empresas; e outras, bem menos modestas, surjam como procuradores destas primeiras, com amplos poderes para realizar todos os tipos de negcios em nome dos proprietrios. s vezes, os scios diretores, por clusula contratual, so obrigados a assinar, em nome das empresas, em conjunto, para que o negcio jurdico tenha validade; enquanto, ao procurador, basta que assine isoladamente; b) sobre os pseudo-restaurantes, quando atividades de fachada, caberia um captulo em separado; afinal, com os cerca de 10% de ICMS, poderiam emitir desbragadamente notas fiscais de venda, e, com isto, lavar dinheiro sujo a um custo de branqueamento bem em conta. O dever de sinceridade fiscal, como se observa, um dficit alto no Brasil, e vem retirando a pacincia do
pagador adimplente, que fica, cada vez mais, onerado com a atitude do mau cidado e da m empresa (concorrncia desleal), que agem pela via dissimulada, e esto demonstrando um resultado de sucesso nos processos findos (coisa julgada), ainda no sendo desvantajoso deixar de adimplir com as obrigaes tributrias. Poderia-se dizer: nada h a ser feito. Penso que no. O Grupo de Pesquisa a que perteno (CNPQ) vem buscando encontrar solues. Entre aquelas possveis, cito, por enquanto, duas: a) buscando a integrao entre os rgos, sugere-se a criao de COAFs (Conselho de Controle de Atividades Fiscais) regionais. O art. 16, da L. 9613/03 de maro de 1998 prev a sua composio, que no vai alm de 15 pessoas. muito pouco para um Pas continental como o nosso. Da, a necessidade de COAFs regionais; b) a melhor fiscalizao do finan-
ciamento das campanhas polticas (vide a minha pgina no Facebook). Ao Tribunal Superior Eleitoral caberia no apenas indicar o valor real que cada candidato a deputado federal, estadual, senador, prefeito, governador, presidente da repblica haveria dispendido nas suas campanhas; mas tambm deveria disponibilizar/divulgar amplamente, para todo cidado brasileiro, os nomes dos financiadores: empresas e instituies. Afinal, se um direito de uma empresa financiar um candidato que ir representar os seus interesses, tambm direito da sociedade em geral o de estar informada do financiamento. Talvez assim comecese a pensar que alguns representantes no so to omissos como parecem ser; afinal, preciso fixar quem na verdade ele estar representando. Com isto, no apenas os problemas de sonegao, dificuldade de fiscalizao e efetiva cobrana poderiam ser melhor enfrentados; mas, quem sabe, inclusi-
ve os vcios em licitaes poderiam ser reduzidos. (vide: os sites politicos do Brasil e transparencia Brasil) bem verdade que comparar pases diferentes uma atitude de risco, mas vale observar os parmetros norteamericanos de enfrentamento sonegao fiscal, no se esquecendo de que, nos EEUU, h um adgio que diz s duas coisas so certas na vida: a morte e pagar impostos (traduo livre). Eis os parmetros: 1. possibilidade de priso perptua, a depender do montante sonegado; 2. a desvantagem de sonegar deve ser superior vantagem; 3. a sano deve desestabilizar o criminoso; 4. a sano deve amedrontar as suas pessoas prximas; 5. deve haver efetividade na punio. de se recordar Al Capone e Pete Rose (o maior rebatedor de beisebol de todos os tempos). Presos, independente do prestgio.1
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CONSTITUCIONAL
Andr Ramos Tavares
Livre docente pela USP. Professor da PUC/ SP, do Mackenzie, do CEU-SP e da ESASP; Diretor da Escola Judiciria Eleitoral do TSE; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais, autor do Curso de Direito Constitucional (Saraiva, 8. ed.).
A Lei Ficha Limpa e a nova encruzilhada

m deciso adotada no dia 23 de maro de 2011 o STF retomou o tema da aplicao da Lei Ficha Limpa paras as Eleies Gerais de 2010 e de sua constitucionalidade. Essa deciso havia sido proclamada, anteriormente, de maneira precria, favoravelmente manuteno do entendimento do TSE, de aplicao imediata em 2010. Isso porque, diante da situao de empate no STF em virtude da composio incompleta de suas cadeiras, havia prevalecido o entendimento (critrio de desempate) de que prevaleceria o entendimento do TSE, adotado, neste tribunal, por maioria. Com a sua composio subjetiva completa, o STF pde retomar a controvrsia e posicionar-se sobre a constitucionalidade da aplicao da Lei no ano de sua publicao. A discusso central girou em torno do art. 16 da Constituio e do alcance, nele, da expresso processo eleitoral. Prevaleceu, por maioria de 6x5, que a Constituio veda a aplicao imeditada de lei que estabelea novas situaes de inelegibilidade. Como assentou o Min. Dias Tffoli, cuida-se de simplesmente reconhecer a aplicao do artigo 16, CF/1988, ao plano da eficcia da Lei Complementar no 135/2010, no que se refere ao caso concreto do candidato recorrente. Esse entendimento diverso do entendimento adotado pelo prprio STF quando da anlise da LC64/90, que estabeleceu as inalegibilidades, ocasio na qual o STF, superando a impugnao de inconstitucionalidade, entendeu pela aplicao imeditada da Lei (RE 129.392, de 1993). Gostaria de chamar a ateno para dois pontos dessa deciso mais recente, ambos relacionados situao da Lei ps-deciso.
Primeiramente, cumpre destacar Mas a deciso, por no ser isenta de que se considerou capaz de impactar conseqncias impactantes para a o processo eleitoral a alterao im- prpria democracia, ou seu modelo, plementada pela Lei, o que conduziu demanda esse tipo de discusso e impossibilidade de sua aplicao justificao. Um segundo ponto diz respeito imeditada. O STF desconsiderou, contudo, o impacto da prpria ao impacto da deciso para a Lei deciso no processo eleitoral, es- propriamente dita. O STF analisou pecialmente aps ter ocorrido, por apenas a impossibilidade de a Lei deciso prvia do prprio STF, ma- aplicar-se para 2010. Quanto consnuteno da incidncia imeditada titucionalidade de sua aplicao em da Lei. Como bem observou o Min. 2012 no houve manifestao ou Lewandowski, em recente voto pro- deciso. Em outros termos, o que se ferido em Medida Cautelar em MS, tem uma deciso relacionada ao em 25/03/11, se no lcito alterar mbito temporal da Lei (foi imputada as regras eleitorais durante o proces- uma eficcia temporal diferida por fora de imso eleitoral, posio consmais gratitucional). ve ainda A Lei no foi modific-las Prevaleceu, por maioria de submetida ao aps a sua 6x5, que a Constituio veda a crivo de consconcluso.. aplicao imeditada de lei que titucionalidaAinda que de em outras estejamos estabelea novas situaes de dimenses falando de inelegibilidade. materiais. inconstitucioAssim, resnalidade da tou, ainda, Lei, preciso estar atento repercusso retroativa em aberto, a discusso acerca da e insegurana provocada no pro- possvel violao a outras clusulas cesso eleitoral finalizado perante a constitucionais como a presuno sociedade e conforme diretriz igual- de inocncia, retroatividade e de ato mente constitucional. Uma pondera- jurdico perfeito (para quem sofreu o teria sido necessria, ainda que condenao anterior a 2010), dentre para concluir no mesmo sentido. outras. Impugnaes da Lei nessas
dimenses, procurando afastar sua incidncia tambm em 2012 sero certamente objeto de grande discusso na Justia Eleitoral proximamente, j que se avizinham as eleies municipais. Uma alternativa para evitar que, em 2012, repita-se o indesejavel cenrio das eleies de 2010, cujas regras finais de elegibilidade s foram conhecidas em 23 de maro de 2011, ser o uso da ao direta de inconstitucionalidade, a ser proposta por algum dos indicados no art. 103 da Constituio do Brasil com legitimidade em especfico para a referida ao, como o Procurador Geral da Repblica ou at mesmo a Presidente da Repblica. Outra alternativa, em mbito de controle abstrato, seria a ao declaratria de constitucionalidade. Observo que ambas aes concentradas no STF possuem alternativas finais idnticas, podendo resultar tanto na proclamao da inconstitucionalidade ou constitucionalidade, parcial ou total, com efeito vinculante e eficcia geral. A discrepncia est nas condies de propositura da aes e em sua tramitao, j que a ADI demanda a manifestao do Advogado Geral da Unio como curador da Lei impugnada, ao passo que sua presena dispensada na ADC, sendo substitudo esse contraditrio pela necessidade, inicial, na ADC, de acostar petio inicial posicionamentos judiciais anteriores que questionem a constitucionalidade da Lei para 2012. O assunto, portanto, ainda permanecer na pauta das discusses brasileiras, at que o STF manifeste-se definitivamente sobre a globalidade da Lei, em sede de ao prpria.
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JORNAL
abril 2011
Ano III - n 25
NOVA Smula 471 STJ regulamenta a progresso de regime nas hipteses de crime hediondo
urea Maria Ferraz de Sousa
nunciado Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigncia da Lei n 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n 7.210/1984 (Lei de Execuo Penal) para a progresso de regime prisional. A presente smula tem por objeto a celeuma que se instalou com o advento da Lei 11.464/2007 que alterou alguns dispositivos da Lei de Crimes Hediondos (Lei n 8.072/90). Dentre as alteraes, o artigo 1 da Lei 11.464/07 dispunha que o artigo 2 da Lei de Crimes Hediondos deveria vigorar com a seguinte redao: Art. 1 O art. 2 da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, passa a vigorar com a seguinte redao, no que pertine progresso de regimes de cumprimento de pena: Art. 2 (...) 1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado. 2 A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente. Como se sabe, a execuo da pena no Brasil deve ser efetivada de maneira que o bom comportamento seja engrandecido e o mau seja repreendido. Dessa forma, o condenado que apresentar mritos deve ser
agraciado com a progresso de regimes, que a passagem do regime mais rigoroso para o mais brando, possvel quando o condenado preencher os requisitos objetivos e subjetivos. Objetivamente, o condenado progride se cumprir, em regra, ao menos um sexto da pena no regime anterior. O requisito subjetivo o bom comportamento carcerrio. Estas regras esto insertas de maneira genrica na Lei da Execuo Penal (Lei 7.210/84), cujo artigo 112 preconiza: Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progresso. (Grifamos) A Lei de Crimes Hediondos, no entanto, com a redao que lhe foi dada pela mencionada Lei 11.464/07 exige, para a progresso de regime dos condenados pela prticas de delitos desta natureza, o cumprimento de dois quintos da pena se o ru for primrio e trs quintos, se reincidente. A presente Smula veio rmar a orientao de que o requisito objetivo para progresso de regime para os condenados por crime hediondo e equipara-
do somente obedecer ao patamar de 2/5 para os primrios e 3/5 para os reincidentes se o fato tiver sido praticado depois da vigncia da Lei 11.464/07, do contrrio, a regra a ser aplicada continua sendo a genrica prevista na Lei de Execuo Penal: que o ru tenha cumprido ao menos 1/6 da pena. A ttulo ilustrativo tem-se o seguinte: Regra geral LEP (Lei Execuo Penal) art. 112 Cumprimento de 1/6 da pena Lei 11.464/07 nova redao Lei no 8.072/90 (art. 2o, 2o) Ru primrio: cumprimento de 2/5 da pena Ru reincidente: cumprimento de 3/5 da pena Smula 471 STJ necessidade de analisar quando cometido o crime Antes da vigncia da Lei no 11.464/2007: prevalece regra da LEP: cumprimento de 1/6 da pena Depois da vigncia da Lei no 11.464/2007: primrio 2/5 da pena e reincidente 3/5 da pena
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No que na dvida
Doente mental tem dolo?

Denise Cristina Mantovani Cera
Art. 18 do Cdigo Penal brasileiro- Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; Assim, dolo a vontade livre e consciente dirigida a realizar, ou a aceitar realizar, a conduta prevista no tipo penal incriminador. O doente mental tem dolo. A doena mental (inimputabilidade) causa de iseno de pena porque umas das hipteses de excluso da culpabilidade (terceiro substrato do crime). A doena mental pressupe o dolo, caso contrrio, o fato no seria
tpico e o doente mental no poderia sofrer medida de segurana, pois um dos pressupostos de sua aplicao a prtica de fato previsto como crime. Segundo a doutrina, o doente mental tem conscincia e vontade dentro de seu precrio mundo valorativo. Nestes termos, determinam artigos 26 e 97 do Cdigo Penal Brasileiro, ex vi: Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da
omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Destacamos). Art. 97 - Se o agente for inimputvel, o juiz determinar sua internao (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punvel com deteno, poder o juiz submet-lo a tratamento ambulatorial.
Fonte: Curso Intensivo I da Rede de Ensino LFG Professor Rogrio Sanches.
Notcias em Destaque
Informativo 616 STF Segunda Turma: eloqncia acusatria na deciso de pronncia

urea Maria Ferraz de Souza
MENTA: Excesso de linguagem na pronncia e oitiva de testemunhas. A 2 Turma concedeu, em parte, habeas corpus para anular sentena de pronncia, a ser desentranhada dos autos de origem, devendo outra ser proferida pelo juiz da causa. Alegava-se que, ao pronunciar o paciente, o magistrado armara a autoria do acusado no crime, o que poderia inuenciar negativamente os jurados (...) Os requisitos da deciso de pronncia so trazidos pelo CPP (Cdigo de Processo Penal), em seu art. 408. So eles: existncia do crime (materialidade) e de indcios da autoria. No cabe, assim ao magistrado, ao pronunciar, estabelecer juzo de valor sobre a autoria, de forma a
inuenciar no julgamento pelo corpo de jurados. A deciso de pronncia tem natureza de juzo de admissibilidade da ao penal, para julgamento pelo Tribunal do Jri e, como tal, deve restringir-se aos fundamentos do convencimento, no devendo adentrar no efetivo julgamento de mrito. essa a posio adotada pela nossa Suprema Corte e, agora raticada pela sua Primeira Turma no presente Informativo: fere o princpio da soberania dos vereditos a armao peremptria do magistrado na deciso de pronncia, que se diz convencido da autoria do delito. Uma importante observao se impe neste momento: o reconhecimento da eloqncia acusatria
deve ocorrer a cada caso concerto, no sendo possvel estabelecer uma regra geral. necessrio vericar se as expresses utilizadas pelo magistrado em sua deciso de pronncia seriam ou foram capazes de efetivamente inuenciar o julgamento pelo corpo de jurados. Fora esse o entendimento rmado no HC 93313/SP, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski. Da anlise de alguns julgados sobre o tema possvel extrair trs requisitos mnimos para o reconhecimento da eloqncia acusatria, capaz de gerar a nulidade da deciso de pronncia: a) expresses utilizadas lidas ao corpo de jurados; b) expresses capazes de inuenciar julgamento dos jurados; c) defesa evidenciar irresignao no momento da prtica do ato.
STJ: POSSVEL a inverso do nus da prova em ao do Ministrio Pblico em benefcio de consumidores

urea Maria Ferraz de Sousa
regra geral de nus da prova simples: quem alega, deve provar. Trata-se de norma contemplada no Cdigo de Processo Civil, em seu art. 333. A inverso do nus da prova deve ser compreendida como exceo regra geral acima. Sobre o tema, o CDC (Cdigo de Defesa do Consumidor) estabelece duas regras, trazidas pelos artigos 6, VIII e 38 (prticas comercias). Art. 6, VIII: so direitos bsicos do consumidor - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuciente, segundo as regras ordinrias de experincias.
Art. 38. O nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina. No caso em anlise, tem-se a aplicao do art. 6, VIII e, de acordo com a regra trazida, so requisitos para a inverso do nus da prova neste caso: a) inverso apenas a favor do consumidor; b) verossimilhana da alegao ou c) hipossucincia. Note-se que a determinao da inverso ca a critrio do juiz, ou seja, cabe ao magistrado, entendendo estarem presentes os requisitos, reconhecer a inverso, que no ocorre automaticamente, apenas por se tratar de relao regida pelo Direito do Consumidor.
Trs novas regras podem ser extradas desta deciso: 1) possvel a inverso do nus da prova em aes coletivas, ajuizadas pelo Minitrio Pblico, na defesa dos direitos do consumidor; 2) O fundamento neste caso a hipossucincia (art. 6, VIII, CDC), que se baseia na diculdade, que pode ser encontrada pelo parquet em comprovar a prtica abusiva por parte do fornecedor; 3) A hipossucincia a que se refere a legislao no , apenas, a de natureza econmica, mas, tambm, a processual. Foi, exatamente este o entendimento rmado no caso concreto.
Os comentrios completos de todas as notcias esto disponveis no Portal: www.LFG.com.br
Jornal LFG - abril de 2011
Expediente Publisher: Patricia Donati de Almeida Jornalista Responsvel: Paulo Henrique Correia Lima Neto (MTB: 56563-SP) Impresso: na cidade de So Paulo/SP: FRAN-LASER Grca Tiragem: na cidade de So Paulo/SP: 10.000 exemplares.
ABRIL 2011
TENDNCIAS
Alexandre Freire Pimentel
Juiz de Direito TJ/PE. Mestre e Doutor em Direito pela FDR-UFPE. Professor Adjunto de Direito Processual Civil da Universidade Catlica de Pernambuco (graduao, especializao e mestrado) e da Faculdade de Direito do Recife (FDR-UFPE). Coordenador dos Cursos de Ps-Graduao da Escola Superior da Magistratura de Pernambuco. Psdoutorando pela Universidade de Salamanca (Espanha) com bolsa da CAPES/FUNDAO CAROLINA.
Principiologia Jusciberntica
elo menos desde Josef Esser (Grundsatz und norm in der richterlichen fortbildung des privatrechts, 1961), a doutrina vem outorgando aos princpios, com crescente nfase e diferentes fundamentos, status de norma jurdica, como se observa, notadamente, em autores como, Dworkin e Alexy. Mas essa no a nica funo dos princpios, alm disso so tambm categorias jurdicas detentoras de funo sistematizadora do ordenamento jurdico (SALDANHA, Nelson. Filosofia do direito, 1998). Por essa razo, possibilitam a sedimentao de bases taxonmicas de ramos determinados do saber jurdico, atravs das quais se alcanam as respectivas autonomias cientficas de searas particulares do direito (NERY, Nelson Jnior. Princpios do processo civil na constituio federal, 1992). Pois bem, estabelecida esta premissa, preciso considerar que a partir da concepo da teoria ciberntica por Wiener, em meados da dcada de quarenta, nos EUA, como ... the entire field of control and communication theory, whether in the machine or in the animal, ou seja, como a teoria do controle e da comunicao, no animal e na mquina (WIENER, Norbert. Cybernetics or control and communication in the animal and the machine, 1948), logo em seguida, surgiram propostas de aplicao dessa tcnica ao direito. Foi assim, que, na mesma dcada, Lee Loevinger publicou um artigo intitulado: Jurimetrics: the next step forward, pelo qual restou sugerido, pela primeira vez na histria, a possibilidade de predio do comportamento futuro do judicirio norte-americano por meio do armazenamento e recuperao de dados jurdicos atravs de computadores eletrnicos, alm disso, props-se que se procedesse a uma anlise behaviorista, ou quantitativa, das decises judiciais, atravs do uso da lgica simblica. Desde ento, a aplicao da tecnologia ao direito proporcionou o surgimento de uma nova disciplina jurdica, que, mais tarde, veio a denominar-se jusciberntica. O uso da expresso jusciberntica justifica-se em razo de sua proposta abarcar todas as formas de aplicao da tecnologia ao direito com uma abrangncia que as demais proposies no conseguem
lograr. Todavia, preciso reconhecer que na atualidade existe uma verdadeira miscelnia de teses pertinentes denominao e regulamentao desse fenmeno. Alguns preferem denomin-lo como informtica jurdica, outros como direito informtico, (Perez Luo. Ciberntica, informtica y derecho: un anlisis metodolgico, 1976), ou de giuritecnica (Vittorio Frosini. Cibernetica, diritto e societ, 1978), dentre outras sugestes. Enfim, foi objetivando reunir todas essas vertentes tericas e empricas, que Mario Losano criou a expresso jusciberntica, para designar toda e qualquer aplicao presente ou futura da ciberntica ao direito, abarcando numa nica seara todas as denominaes e mtodos utilizados at ento. Esclarecido isto, parece oportuno ressaltar que, depois de um inexplicvel atraso, o Brasil tem se mostrado como um dos pases mais receptivos ao uso da tecnologia vertido para a experincia jurdica, sobretudo quanto ao mbito do direito processual. Desde a vigncia da lei n 11.280/06, os tribunais passaram a poder disciplinar a prtica e a comunicao oficial de atos processuais por meios eletrnicos, atendendo-se, porm, aos requisitos de autenticidade, integridade, validade jurdica e interoperabilidade da ICP - Brasil. Em seguida, a lei n 11.419/06 encerrou o ciclo inicial da regulamentao do uso da tecnologia ao processo judicial brasileiro. Firmadas essas bases, resta indiscutvel que a jusciberntica brasileira permite a construo de uma principiologia cujo principal objetivo o de orientar e regrar a utilizao da tecnologia ao direito. Metodologicamente falando, em apertadssima sntese, podemos resumir nossa taxonomia principiolgica em quatro setores: no primeiro, esto os princpios prprios da teoria jusciberntica; no segundo os que se destinam a regular a problemtica decorrente do comrcio eletrnico e responsabilidade de provedores por ofensa a terceiros por usurios de comunidades virtuais; no terceiro setor, quedam-se os princpios ticos decorrentes da aplicao da tecnologia em contraste com as garantias da privacidade; no quarto, trava-se o enfrentamento de problemas tcnico-dogmticos.
Em seguida destacaremos alguns princpios, os quais restam enquadrados num dos quatro setores acima mencionados, vejamos: 01 - princpio da compatibilizao telemtica dos sistemas eletrnicos pugnase pela uniformidade ou, pelo menos, por uma interoperabilidade efetiva entre os sistemas judiciais informticos, sob pena de subutilizao dos recursos que as redes telemticas so capazes de possibilitar na administrao de dados processuais. Lamentavelmente, a lei n 11.419/06 permite que os rgos do poder judicirio desenvolvam sistemas distintos (art. 8). Analisando somente a justia federal, percebe-se que cada TRF possui um sistema diferente dos demais e que no so interligados em rede. A adoo de um sistema padro para todo o judicirio nacional apresenta-se como um inequvoco imperativo desenvolvimentista justecnolgico. 02- princpio da vedao do juiz ciberntico sabido que o uso da inteligncia artificial j permite que sistemas expertos que utilizam redes neurais possam prolatar decises judiciais. No Esprito Santo, e. g., Pedro Vals Feu Rosa j desenvolveu um sistema que decide sobre lides de responsabilidade civil decorrentes de acidentes de veculos. Em Santa Catarina, Aires Jos Rover fez algo semelhante na rea da dosimetria da pena. Contudo, isto no pode significar uma renncia ao carter humanista que deve orientar o ordenamento jurdico, por isso tais sistemas devem servir como meros mecanismos de auxlio decisional; 03- princpio da identificao eletrnica a lei n 11.280/06 condicionou a validade dos atos processuais telemticos ao uso da certificao digital (CPC, 154), isto quer significar que a identificao dos sujeitos processuais, por questo de segurana e de fidedignidade, requer essa espcie de individualizao, a qual utiliza o mtodo da criptografia assimtrica, e que permite presumir que o subscritor de determinado ato processual realmente quem diz ser; 04- princpio da identidade virtual do juiz atualmente vige regra pela qual o juiz (titular ou substituto) que concluir a audincia de instruo e julgamento deve julgar a lide (CPC, 132). Entretanto, a ratio essendi do princpio da identidade
fsica do juiz perde todo o sentido com o uso do processo eletrnico, sobretudo porque a lei n 11.419/06 permite que as audincias sejam gravadas em mdia de udio e vdeo (CPC, 417, 1), de modo que nada mais justifica que um juiz que no presidiu a audincia no possa julgar a lide, medida que poder acessar no apenas as ultrapassadas atas, mas, igualmente, assistir a tudo o que se passou na sala de audincias incluindo a linguagem corporal dos presentes; 05- princpio da ampliao da competncia (ou jurisdio) internacional concorrente atualmente, a matria vem regulada pelo art. 88 do CPC, o qual s atribui competncia ao juiz brasileiro quando: o ru for domiciliado ou residente no Brasil, quando aqui tiver de ser cumprida a obrigao, ou quando a ao se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Pois bem, no faz muito tempo que um determinado site veiculou matria ofensiva a certa marca de refrigerante, a qual ingressou em juzo e requereu e obteve liminar para que o provedor o retirasse da internet. No entanto, apesar do atendimento ordem judicial, no dia seguinte o site voltou rede atravs de um provedor situado num pas do leste europeu e avisou que, uma vez expedida a rogatria, se instalaria num provedor situado na Tanznia. Isto evidencia que os mtodos tradicionais de cumprimento de ordens judiciais em estados distintos da federao e no estrangeiro precisam ser revistos. Ademais, h de se repensar os prprios limites dessa espcie de competncia para que o juiz possa conhecer de lides que envolvam ofensas honra e outros danos pessoa (humana e jurdica), perpetrados por meios eletrnicos, independentemente do lugar de origem, sempre que as conseqncias danosas aqui se constatarem. Lamentavelmente, o projeto do novo CPC omisso a esse respeito. Enfim, esses so apenas alguns dos princpios que demonstram a existncia de uma base metodolgica especfica a sugerir o reconhecimento da jusciberntica enquanto disciplina jurdica autnoma e que precisa ser estudada e analisada com mais ateno, tanto por juristas e operadores do direito quanto pelo legislador nacional, em especial.
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OPINIO
Luiz Edson Fachin
Procurador do Estado do Paran. Professor Titular da Faculdade de Direito da UFPR.
A Constituio nossa de cada dia
Constituio de 1988 faz parte da vida do povo brasileiro, no entanto, a agenda do discurso constitucional no Brasil foi colonizada por uma miragem que operou por meio de uma assimetria: a prodigalidade discursiva refinada em face da completa escassez de compromisso com a interveno da realidade. Est na pauta dos debates no mais apenas a falta de efetividade das normas constitucionais, e sim, especialmente, a ausncia de uma teoria constitucional eficaz. Em tempos de balanos, retrospectivas e perspectivas que se propem, problematiza-se aqui o conjunto de formulaes tericas sobre o governo jurdico dos princpios jurdicos, a partir da Constituio de 1988, e a efetividade desse discurso sobre a regulao social inclusiva e emancipatria. Parte-se, para tanto, de duas premissas: (a) os princpios jurdicos so textos que podem traduzir normas vinculantes que se aplicam direta e imediatamente nas relaes sociais, pblicas ou interprivadas; (b) os princpios jurdicos deontolgicos desempenham papel nuclear, distinto do clssico lugar dos princpios gerais de direito, e correspondem a um patamar destacado e relevante na constitucionalizao do direito privado, especialmente no contexto brasileiro do Estado Democrtico de Direito. sabido que o solo ao qual se lanaram as sementes da Constituio de 1988 evidenciava um tempo de graves dificuldades. Da coero abertura democrtica, do deslocamento migratrio em via nica do campo para a cidade estruturao do que comumente chamou-se de caos urbano, o pas sentiu, na dcada de 80, os efeitos de uma crise advinda subdesenvolvimento sofrido pelo Brasil em anos anteriores. Sem embargo, ao menos em esfera discursiva, a principiologia constitucional tomou corpo a pincis e paletas.
O que no se alterou em equivalente medida, todavia, foi a realidade social que a Constituio Federal contemplou em 1988. Da assimetria entre o prodgio principiolgico e a realidade social ps-constituio, estrutura-se uma travessia. De um lado da margem, o espectro da desigualdade consubstanciou, em diversas vertentes, uma indelvel marca dcada de 80, fruto do modelo adotado pelo pas nas duas dcadas que antecederam tal perodo. Desse pretrito revestido na desigualdade erigiu-se, do texto constitucional, um pilar formatado em princpios destinados a converterem-se na pedra fundante daquilo que novamente se compreenderia como igualdade. Uma promessa constitucional intentou traduzir, ento, o desenvolvimento social como direito fundamental para alm do discurso hegemnico dos direitos humanos. Preocupou-se, pois, em compromissar o Estado Democrtico de Direito, inclusive pela igualdade de seus cidados, ao repto de reduzir a desigualdade social e promover o bem de todos. Desabrocharam a constitucionalizao das relaes civis e o carter tico normativo dos princpios jurdicos. Contudo, no interregno havido entre a ambincia temporal ftica da Constituio de 1988 e o cenrio que hoje contemplamos do outro lado da margem, no se percebe o desdobramento ensejado naquele mbito discursivo. Na gama dos direitos sociais pretendidos e na evidenciao daqueles poucos efetivados, v-se de modo mais ntido a assimetria entre a carga discursiva principiolgica da Constituio Federal e o quadro socioeconmico percebido em grande parte da realidade ao seu entorno. Eis que se materializa um curioso paradoxo. Avanou-se (e muito) nas
discusses resultantes da reflexo destinada aos princpios jurdicos, sobretudo aqueles ontologicamente constitucionais. Exemplo do paradoxo percebido entre a estagnao dos dados socioeconmicos e o avano sobredito perfazse, guisa de exemplo, na figura do princpio da proibio de retrocesso. O real, ao lado dele, pe em causa as limitaes prestacionais do Estado do Democrtico de Direito brasileiro. Ataram-se, pois, as duas pontas que representavam, ao surgir da Constituio vigente, a condio social atinente quela poca com a realidade do por vir e, contrariando a lgica machadiana, restaurou-se no presente boa parte daquilo que deveria relegar-se ao passado. Descortina-se, portanto, sob luzes foscas e sobre um palco j visto, a assimetria entre o prodgio discursivo principiolgico e a realidade social estruturada no ps-constituio. V-se que, no decorrer deste caminhar, o descompasso entre o projeto (aquilo que se versou) e a obra (aquilo que, a partir do discurso, se concretizou). Acabou-se por no superar, na vagarosa histria brasileira, o antigo bice relativo ao distanciamento entre a proclamao discursiva das boas intenes e a efetivao da experincia granjeada nestas duas dcadas. Do descompasso entre o prodigioso discurso principiolgico e a realidade que o circunda, se extrai uma importante lio. Materializar a comunho da teoria e da prxis na prospectiva efetivao de nossa Constituio tarefa que ainda no se cumpriu. bices impendem sejam arrostados. Sabe-se que a identidade do protagonismo principiolgico est na base econmica do texto constitucional. Eis a o seu centro irradiador que caminhou inclume. Alm disso, a segmentao entre a principiologia a principiologia jurdica
e a respectiva fundamentao tica pressuposta fez emergir um discurso jurdico constitucionalista autnomo. Esse distanciamento separou a tica da instncia jurdica, e se traduz, no presente, nesse paradoxo: a prodigalidade discursiva no campo do Direito sem compromisso com o efeito transformador da base material da Constituio. Tal autonomia discursiva revela, a rigor, uma forma elementar de subordinao. A quem responde a Constituio, afinal, quando a Constituio efetivamente no responde? No h uma s explicao que decifre essa questo, se por tal assim for apreendida como problema apto a fazer pensar. Talvez apenas por hiptese seja possvel sustentar que o discurso jurdico caiu nas redes hegemnicas das competncias da linguagem que marcam a vertente ocidental desse globo. No se pode desconhecer a relevncia terica e prtica da efetividade e da exigibilidade dos direitos, inclusive aqueles decorrentes de uma perspectiva intrnseca do aspecto material da Constituio. O desafio a reconstruo da identidade do discurso jurdico diante do real, das condies materiais de vida, sem montagens efmeras ou capengas. Poder vir outra linguagem e outros significantes desde que essa nova gentica seja realmente para construir e no apenas iludir. No Brasil, o discurso jurdico precisa se mostrar superior ao vazio que no final se contempla num espelho de auto-convencimento, e praticar, diante da realidade da excluso social e econmica, um verdadeiro reconhecimento a fim que o retrato do real no seja apenas o teatral. A Constituio nossa de cada dia impende dar efetivamente um passo frente: no basta clamar Constituio que rogai por ns!
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Um novo
onceito em publicaes jurdicas!
REVISTA DE DIREITO PREVIDENCIRIO

A obra difunde a produo cientfica e tcnica mais qualificada sobre as relaes interdisciplinares entre os temas de Direito Previdencirio relacionados ao Regime Geral de Previdncia Social, Regimes Prprios de Previdncia, Previdncia Complementar e temas de Direito Previdencirio discutidos na Justia Trabalhista.
Organizadores: Wagner Balera, Joo Batista Lazzari, Carlos A. Pereira de Castro, Jefferson Kravchychyn e Theodoro Vicente Agostinho
MANUAL DE DIREITO PENAL

PARTE GERAL
A obra foi produzida com uma idia quase obsessiva, que reduzir os conceitos do Direito Penal ao seu contedo mais simples e descrever esse contedo de forma mais didtica, sem abrir mo do rigor cientfico, nem mutilar a completude da informao terica e prtica.
ISBN: 9788578741471 ANO: 2011 EDIO: 1 PGINAS: 430 AUTOR: Juarez Cirino dos Santos
ASSINATURA 2011
Periodicidade: Trimestral
3x de 120,00
DIREITO PENAL - PARTE GERAL

A obra, que direcionada para estudantes, professores e profissionais do sistema de justia criminal, tem como temas principais a Teoria de Fato Punvel, a Teoria da Pena e a Teoria da Lei Penal.
ISBN: 9788578741464 ANO: 2010 EDIO: 4 PGINAS: 697
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AUTOR: Juarez Cirino dos Santos
Leis e Cdigos de AaZ ISBN: 9788578741358 ANO: 2011 EDIO: 1 Organizador: Conceito Editorial
Curso de Percia Judicial Previdenciria ISBN: 9788578742195 ANO: 2011 EDIO: 1 AUTOR: Jos Antnio Savaris
Manual de Direito Previdencirio ISBN: 9788578742119 ANO: 2011 EDIO: 13 AUTOR: Joo Lazarri e Carlos A. P. de Castro
PRTICA CIVIL
Caracterizada como um guia prtico da advocacia, a obra, alm de importantes fundamentos tericos com ampla abordagem a respeito das principais aes cveis, contempla referidas aes com a parte prtica, integrada por dezenas de modelos de peties. ISBN: 9788578742058 ANO: 2011 EDIO: 1 PGINAS: 534 Autor: Valdemar P. da Luz
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A obra une as bases doutrinrias e os aspectos prticos das principais lides que envolvem a Previdncia Social. Fruto de pesquisas que tem a pretenso de levar ao profissional do Direito subsdios para a defesa dos interesses de segurados e dependentes da Previdncia Social. ISBN: 9788578742140 ANO: 2011 EDIO: 2 PGINAS: 945 AUTOR: Jefferson Luiz Kravchychyn, Gisele L. Kravchychyn, Carlos A. Pereira de Castro e Joo B. Lazzari
Legislao Previdenciria Anotada ISBN: 9788578742133 ANO: 2011 EDIO: 1 AUTOR: Wagner Balera
Teses de Defesa no Direito Penal Brasileiro ISBN: 9788578742294 ANO: 2011 EDIO: 3 AUTOR: Leandro Morgado
Prtica Administrativa para o Exame de Ordem ISBN: 9788578742140 ANO: 2011 EDIO: 1 AUTOR: Cristina Mendes Bertoncini Corra
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ABRIL 2011
ENTREVISTA
Ana Alvarenga Moreira Magalhes
Procuradora do Municpio de Belo Horizonte. Mestre e Doutoranda em Direito pela PUC/MG. Autora da obra O Erro no Negcio Jurdico, editora Atlas.
Erro no Negcio Jurdico

Como a senhora conceitua o erro no negcio jurdico? O erro um defeito do negcio jurdico, capaz de levar sua anulao. Podemos traduzi-lo, de forma muito simples, como um engano, um equvoco, que parte espontaneamente do prprio declarante, e atinge a formao da vontade (o chamado erro vicio) ou a forma de transmisso dessa vontade para o mundo exterior (o erro obstculo). Quais so as diferenas da simulao e reserva mental? Quais os efeitos jurdicos? A simulao espcie de divergncia voluntria entre o intento real do declarante e seu comportamento declarativo: a vontade exteriorizada pelos simuladores uma mentira para iludir terceiros. Os declarantes, em conluio, declaram querer algo, mas um querer diferente da vontade real para, iludindo terceiros, atingirem um fim diverso do realmente desejado. A simulao o conluio para a prtica de negcio meramente aparente, fictcio. Normalmente, a simulao d-se por utilizao de laranjas, pela alterao da datao de documentos ou pela prpria modificao do contedo do negcio por exemplo, simula-se uma compra e venda para ocultar a celebrao de um pacto comissrio; ou doa-se simuladamente uma propriedade a terceiro, apesar de no haver nenhum interesse na transmisso da propriedade. As consequncias da simulao so drsticas: por infringir o interesse pblico na veracidade das declaraes, o negcio simulado nulo (art. 167, CC), cause prejuzos a terceiros ou lei (simulao maliciosa) ou no (simulao inocente). A reserva mental, por sua vez, a disparidade voluntria entre o declarado e o querido, pela qual o declarante no comunica ao declaratrio sua real inteno. O declarante reserva para si o que realmente visa com a celebrao do negcio. diferente da simulao pela inexistncia de conluio, mas por se tratar de divergncia voluntria entre a vontade real a declarada, vista por muitos autores como simulao de uma pessoa s. Pela indicao do art. 110, CC, o negcio praticado com reserva mental vlido, se o declaratrio desconhecia da reserva. O que vem a ser o erro vcio? O erro vcio, ou erro prprio, aquele que atinge a formao da vontade do agente, ao tomar por verdadeiro o que falso, ou por falso o que verdadeiro. Com base nessa compreenso equivocada da realidade, o agente emite uma declarao de vontade distinta daquela que emitiria, acaso conhecesse a realidade dos fatos (erro sobre os fatos), ou do direito (erro de direito). Existe distino entre o erro vcio e a ignorncia? Qual seu posicionamento? Na noo mais tcnica, sim, h diferena: enquanto o erro significa o conhecimento equivocado dos fatos ou do direito (ou seja, o declarante conhece a realidade, mas mal), a ignorncia a ausncia completa de conhecimento. H autores que identificam a ignorncia com o erro, pois quem conhece mal a realidade, na verdade, no a conhece. No concordo com essa linha de raciocnio, entendo que o erro no se identifica com a ignorncia. No entanto, muito embora entenda sejam dois casos distintos, essa distino no tem razes prticas ou traz qualquer consequncia jurdica. Isso porque o efeito previsto na lei para ambas, desde que preenchidos os demais requisitos legais, o mesmo: a possibilidade de anulao do negcio. Qual a relao entre a imperfeio da declarao e o erro obstculo? Na verdade, o erro obstculo (ou imprprio) a prpria imperfeio da declarao. O erro imprprio d-se quando, no obstante a vontade tenha sido perfeitamente formada, o declarante emite mal a sua vontade. No momento em que se diz algo distinto do que se queria dizer, surge um obstculo perfeita formao do negcio. De acordo com a teoria da vontade, o erro obstculo daria azo inexistncia do negcio, eis que o suporte ftico para a criao do ato jurdico no teria sido preenchido. O direito brasileiro, por razes prticas, tanto na vigncia do Cdigo de 1916 quanto no de 2002, no distingue o erro obstculo do erro vcio. Tanto assim que em ambos os Cdigos o legislador aps, dentre as hipteses de erro essencial invalidante, situaes classicamente vistas como erro obstculo (erro sobre o objeto principal da declarao e sobre a natureza do negcio error in corpore e error in negotio). Quais so os critrios para eficcia do erro invalidante? Quando se fala de eficcia do erro invalidante quer-se dizer sobre os requisitos exigidos para que o erro gere a anulao do negcio jurdico. Hoje, no direito brasileiro, a modelo do que se passa h algum tempo j na Itlia e em Portugal, so requisitos para a anulao do negcio ser o erro essencial (ou substancial, ou determinante), e cognoscvel. Vale dizer: o erro h de recair sobre um elemento essencial do negcio (sem o erro o negcio no se teria realizado), e hipoteticamente reconhecvel pelo destinatrio da declarao, acaso tivesse agido com diligncia normal. A teoria da vontade tem que fora nesta seara? A teoria da vontade, nesse ponto, abriu espao teoria da confiana. Para a teoria da vontade, bastava que a vontade no fosse plena, ou no tivesse sido corretamente formada, para que se desse a anulao do negcio. A nica exigncia, assim, seria a existncia de erro essencial. Tutelava-se a vontade real do declarante, pouco importando as consequncias da anulao para a estabilidade das relaes ou para o comrcio jurdico. De acordo com a teoria da confiana, ao contrrio, tutelam-se as expectativas legtimas geradas pelo negcio. Por isso, impem-se o requisito objetivo da cognoscibilidade para a anulao do negcio por erro, de modo que o negcio somente seja anulado nos casos em que o declaratrio tambm agiu em desconformidade com a ateno normal exigida na celebrao do negcio ou seja, poderia ter vislumbrado o erro do declarante, mas como foi negligente, no possui legtima confiana a ser tutelada. Como definir a culpa in contrahendo? Trata-se de teoria derivada da teoria clssica da vontade, e baseada na equidade. Formulada por Jhering, prega que aquele que agiu com infrao ao seu dever de diligncia deveria ser responsabilizado pela sua falta. Assim, se o declarante que erra agiu com culpa (mesmo que presumida), o negcio seria anulado pelo erro (protegendo-lhe
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a vontade real), mas o aquele que prejudicado pelo desfazimento do negcio tem seu interesse negativo protegido, por meio de indenizao, em razo da frustrao da confiana depositada na validade do pacto. O que busca a teoria da responsabilidade? Busca uma forma de proteger a vontade do declarante que erra, mas sem exageros: o erro geraria a anulao do negcio somente acaso fosse desculpvel. Se indesculpvel (ou inescusvel) o erro, o negcio permaneceria vlido, no obstante o vcio na vontade. uma variao atenuada da teoria da vontade. Tal soluo inspirou toda a doutrina e jurisprudncia na aplicao do instituto no Cdigo de 1916, tendo sido considerada pelo mentor do codex, Clvis Bevilqua, como uma condio implcita para a anulao do negcio por erro. Como valorar a gravidade do erro em que recaiu o declarante, de acordo com a teoria da responsabilidade? Essa uma pergunta praticamente sem resposta, j que algumas das maiores crticas que sempre foram feitas teoria da responsabilidade referem-se a forma de aquilatar a gravidade do erro em que recaiu o declarante, e a quem competia a comprovao da escusabilidade ou inescusabilidade do erro. Em regra, essa valorao era feita com base em padres mdios, mas levando-se em conta as peculiaridades do errans. Como relacionar a fundamentao entre a boaf e confiana? De acordo com o notvel jurista portugus Joo Baptista Machado, as funes do direito so duas: direcionar condutas por via da sano, e assegurar as expectativas e a confiana nas condutas das pessoas responsveis, fundadas na prpria credibilidade que estas condutas reivindicam. A confiana, assim, em seu aspecto jurdico, assenta-se em um dever geral de conduta conforme aos usos e costumes. Confia-se que o modo de agir dos sujeitos seja compatvel com aquele socialmente espervel, o qual se tem como paradigmtico. Essa , exatamente, o mote da boa f objetiva, seja quando serve de limite ao exerccio de direitos subjetivos, seja quando serve de baliza interpretao dos contratos, ou quando regula as situaes de venire contra factum proprium, supressio e surrectio (doutrina dos atos prprios, segundo nomenclatura dada na Europa continental). O direito brasileiro, em que pese tutelar a confiana em vrias situaes espalhadas pela legislao, no explicitou o princpio da confiana como um prinwww. cartaforense. com. br
cpio independente, mas vinculado ao princpio da boa f objetiva. Isso porque eles se fundem, e a confiana, ressalvadas as normas dirigida sua tutela especfica, protegida quando, da sua preterio, resulte atentado ao dever de atuar de boa-f ou se concretize um abuso de direito (Menezes Cordeiro). Assim, um dos fundamentos da boa f objetiva a proteo da confiana legtima. E a proteo da confiana se d por meio do delineamento e das ferramentas jurdicas da boa f. O que vem a ser o requisito da cognoscibilidade? A cognoscibilidade a materializao da teoria da confiana no que tange ao erro, pois d parmetros confiana e s expectativas legtimas. Com base neste requisito, o negcio somente pode ser anulado nos casos em que o declaratrio tambm agiu de modo negligente. Se pudesse vislumbrar o erro do declarante, mas por desdia no o tenha feito, sua confiana no seria digna de proteo, sendo, pois, preterida frente ao erro essencial do declarante. A senhora fala no seu livro sobre ao equvoco jurisprudencial acerca dos requisitos exigidos para se invalidar o negcio jurdico por erro. Pode nos explicar? Claro. Nas vrias decises que abordo, no so poucos os tribunais que continuam a abordar o erro sob o enfoque da teoria da responsabilidade (ou seja, exigindo a escusabilidade do erro para a anulao do negcio). Hoje, diante da imposio da confiana e da boa f, no h que se indagar acerca da desculpabilidade do erro, mas sim acerca dos cuidados do declaratrio na formao do negcio. Existem excees teoria da confiana? Sim. Podemos dizer, a grosso modo, que nos negcios cuja declarao classificada como no receptcia de vontade (como o testamento
e na renncia), bem como na doao e no casamento. Isso porque tais negcios se pautam em outros fundamentos que no a defesa das expectativas do declaratrio ou do comrcio jurdico. A validade do testamento, por exemplo, independe da aceitao do herdeiro. Na doao pura, porque negcio gratuito, ao se ponderar entre evitar um prejuzo ao doador e garantir o lucro do donatrio, deve-se favorecer o doador, que age gratuitamente, e no a confiana depositada no negcio pelo donatrio. Como nos explica a inaplicabilidade da teoria da confiana ao erro no casamento? No casamento, o ordenamento prestigia muito mais a harmonia da convivncia familiar que a confiana. Por isso, tem-se que a teoria das nulidades, no casamento, uma teoria especial. Para a anulao do casamento por erro, ento, a cognoscibilidade cede espao a requisitos bastante especficos: alm da essencialidade do erro sobre a pessoa do cnjuge, este h que recair sobre fato desabonador do cnjuge ocorrido anteriormente ao casamento, e deve tornar a vida em comum insuportvel.
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Luiz Antonio Rizzatto Nunes
Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Livre-docente, Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP e autor de diversas obras pela Editora Saraiva.
O CDC e os criminosos trotes estudantis maro de 2011

sempre a mesma coisa: com o incio das aulas nas Faculdades, os veteranos trogloditas do incio a mais uma demonstrao de selvageria na recepo aos calouros. As autoridades policiais so omissas nessa questo, pois como anoto abaixo alguns crimes so praticados para qualquer pessoa ver. Alm disso, no se pode esquecer a responsabilidade das instituies de ensino. Neste ponto, abordarei o tema com base nas garantias de proteo sade e segurana dos estudantes (consumidores) previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor. Conforme j tive oportunidade de relatar em outras ocasies, consta que o trote estudantil nasceu nas Universidades europias na Idade Mdia. Tendo em vista o terrvel baixo nvel de higiene da poca, por razes profilticas, isto , para evitar doenas e sua proliferao, raspava-se a cabea dos alunos ingressantes (os calouros) e muitas vezes queimavam-se suas roupas. Essas questes, inicialmente higinicas, muito provavelmente influenciadas pelo grau de brutalidade reinante, j no sculo XIV, nas Universidades de Bolonha, Paris e Heidelberg, haviam se transformado em rituais brbaros claramente sadomasoquistas: Os veteranos arrancavam plos e cabelos dos calouros, que muitas vezes eram obrigados a ingerir urina e comer excrementos. (Fatos observados em Faculdades no Brasil dos Sculos XX e XXI!). Em Portugal, h relatos de trotes violentos no Sculo XVIII na Universidade de Coimbra. Tudo indica que os estudantes da elite brasileira que l estudaram tenham importado a prtica para o territrio nacional. A
ignorncia e a bestialidade do ritual fez sua primeira vtima fatal no ano de 1831, com a morte de um estudante da Faculdade de Direito de Olinda. Os trotes, assim como os crimes e as mortes continuaram por todo o sculo XX: em 1980 um calouro de um curso de jornalismo foi morto por traumatismo cranioenceflico em Mogi das Cruzes; em 1990 morreu de parada cardaca um calouro do curso de direito em Gois; em 1999, um calouro de medicina da USP morreu afogado em uma piscina etc (um longo e tenebroso etc). O trote estudantil, humilhante e selvagem, ao invs de integrar o aluno recm-aprovado sempre foi um modo fascista de receber aqueles que ingressavam nas faculdades. Lembro que quando ingressei na Faculdade nos idos de 1976, ns estudantes j pensvamos que aquilo era um jeito muito estranho de dar boas vindas. No s eu, mas muitos de ns, achvamos uma contradio os jovens ingressarem na faculdade -- um restrito setor da elite brasileira e se mostrarem to mal educados: ao invs de agradecer ao privilgio e dar as boas vindas aos ingressantes, agiam como brbaros, arrogantes e sdicos. Os trotes eram generalizados, sendo praticados em quase todas as escolas. Felizmente, isso mudou em parte: so muitas as escolas que no s probem os trotes violentos, como vrios Centros Acadmicos (CAs), cnscios de suas responsabilidades como guardies dos direitos e das liberdades tambm os combatem. Muitas escolas e CAs, por exemplo, substituram esse tipo de delito pelos chamados trotes solidrios: organizam festas de recepo, shows,
teatros nos quais os calouros no s participam como distribuem produtos alimentcios, medicamentos e roupas para serem doados Instituies de Caridade. Conheo escolas em que os veteranos montam grupos de recepo para integrar os calouros na vida universitria, mostrando o funcionamento efetivo do campus, o mtodo de ensino, as condies reais de estudo, explicando as regras vigentes etc. Isso mesmo muito bom. Todavia, nem bem o ano letivo comeou e a violncia retornou. Se eu dissesse a voc, leitor, que jovens foram amarradas e sobre elas foram jogadas mistura de sangue, fezes de animal, urina e ovos, se eu dissesse que isso foi feito, voc pensaria que se trata de agrado de boas vindas? Ou, na verdade, parece mais um grupo de bandidos em explcita prtica de tortura? A resposta, evidentemente, aponta para uma quadrilha covarde e violenta. Pois, foi o que aconteceu com os calouros dos cursos de Zootecnia e Medicina da Universidade Federal do Vale do So Francisco (Univasf). (Fotos foram tiradas e podem ser vistas no seguinte endereo: www. blogdafolha.com.br. Basta acessar e colocar trote na busca). Pergunto: At quando as autoridades policiais permitiro esse e outros tipos de trote violento? No caso da Univasf as fotos permitem identificar os veteranos criminosos. Na cidade de So Paulo, por exemplo, ainda se pratica o trote nas ruas para quem quiser ver. Lembro que o trote violento fsica, moral e psicologicamente caracteriza prtica criminosa pre-
vista em nossa legislao penal. possvel tambm ao calouro-vtima buscar ressarcimento na esfera civil. Vejamos. No preciso, naturalmente, referir os casos-limite que ocasionaram mortes, como os que acima apontei, crimes graves e que efetivamente restaram investigados. Citarei os demais casos que tambm so tipificados como crimes. Cortar o cabelo total ou parcialmente do calouro ou da caloura contra sua vontade caracteriza crime de leso corporal (art. 129 do Cdigo Penal-CP). O mesmo ocorre cortando-se a barba total ou parcialmente do calouro. Humilhar o calouro ridicularizando-o publicamente, pintando seu corpo, fazendo cavalgada (modo esdrxulo do veterano sentar sobre o calouro de quatro ao solo fingindo ser um cavalo, um jumento ou um burro), amarr-lo, faz-lo gatinhar pelas ruas, faze-los andar um colado no outro como uma centopia, e todos os outros mtodos sdicos e degradantes semelhantes so caracterizados como crime de injria (Artigo 140 do CP). Obrigar o calouro a ingerir bebida alcolica contra sua vontade crime de constrangimento ilegal (art. 146 do CP) e se esse tipo de ao praticada por mais de trs pessoas (como normalmente ocorre) o crime passa a ser qualificado e sua pena aumentada. Se, por acaso, o calouro resiste e no bebe, ainda assim est caracterizado o crime como tentativa (art. 14, II do CP). Haver outros crimes que possam ser praticados, alm daqueles em que so cometidos assassinatos. E, anoto, tambm, que os delitos podem ser considerados em concurso, isto , o www. cartaforense. com. br
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veterano pode ser condenado como incurso em mais de um crime simultaneamente. Um ponto merece destaque: o da participao das escolas. incrvel, mas algumas instituies de ensino simplesmente no tratam dessa questo. Agem como se no fossem problemas delas, com a alegao de que o que ocorre fora do campus no de seu interesse e responsabilidade. Mas, no bem assim. Primeiramente, anote-se que a obrigao moral evidente. O trote s ocorre porque existe a escola, os calouros e os veteranos. Depois, possvel sim buscar responsabilizar a escola civilmente por faltar com seu dever de vigilncia. A responsabilidade clara quando os trotes ocorrem nas dependncias e arredores das escolas (locais de entrada e sada, que devem ser controlados e vigiados pelas instituies
de ensino). verdade que quando o evento ocorre fora do campus, mais difcil responsabilizar a escola, mas no se deve esquecer que, provavelmente os calouros foram apanhados na porta ou dentro de seus muros. O CDC, como adiantei, garante que os servios colocados no mercado de consumo (dentre os quais esto os educacionais em todos os nveis) no podem acarretar riscos sade e segurana dos consumidores (art. 8, caput). Esses riscos podem estar relacionados prestao direta do servio ou sua omisso. Calouros sendo submetidos a atos vexatrios ou violentos contra sua incolumidade fsica e/ou psquica dentro das dependncias da escola implica clara responsabilidade por omisso. Do mesmo modo, h omisso quando permitido que os calouros sejam levados (sequestrados) de dentro
da escola, das portas ou imediaes para que sejam submetidos aos atos degradantes em outro lugar. Consigno tambm que os danos fsicos e/ou psicolgicos sofridos pelos estudantes so indenizveis, respondendo a escola pelo defeito de sua prestao de servios de forma objetiva, com base no art. 14 do CDC. Ademais, de se colocar que o mnimo que a instituio de ensino pode fazer proibir o trote e nos primeiros dias de aula distribuir avisos para os calouros, dizendo como eles devem agir para se proteger dos atos violentos praticados pelos veteranos. E a denncia feita pelos calouros gerando punio administrativa dos veteranos com suspenses e at expulses certamente ter eficcia duradoura. A punio exemplar pode refrear os nimos animalescos dos veteranos no futuro. No se deve esquecer que nem
sempre os calouros querem participar desse tipo de masoquismo explcito. preciso oferecer a eles um meio de se protegerem, assim como de falarem e serem ouvidos. Claro que, nesse ponto, tambm, as autoridades policiais tm se omitido, uma vez que, como disse, muitos trotes so feitos a cu aberto, em praa pblica (literalmente), ruas e avenidas. Realmente, assistindo s cenas, fica difcil acreditar que aqueles veteranos que estudam em conhecidas escolas de direito, medicina, sociologia, engenharia etc possam um dia exercer tais profisses com dignidade. Comeam muito mal sua vida acadmica e social. So antes selvagens que modernos estudantes universitrios. verdade que se trata de uma minoria, alis, talvez a mesma minoria que anos depois, no perodo da formatura, faz os botaforas violentos.
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FILOSOFIA
Luciene Felix
Professora de Filosofia e Mitologia Greco-Romana da Escola Superior de Direito Constitucional ESDC www.esdc.com.br; Blog: www.lucienefelix.blogspot.com E-mail: mitologia@esdc.com.br
Parresa a Coragem de dizer a Verdade

o so raras as ocasies em que preferimos nos abster de dizer a verdade. Tambm no so infundadas as razes pelas quais optamos por proceder assim. De fato, se ousarmos manifestar o que pensamos, tornaremo-nos, no mnimo, indesejveis e, se considerarmos que uma das excelncias humanas est justamente na capacidade de convvio, no cultivo de aprazveis relaes, nada mais coerente. Parresa o termo em grego para designar a coragem de se dizer a verdade, expor tudo, de se falar com franqueza. O filsofo francs Michel Foucault (1926-1984), em sua obra O governo de si e dos outros, tratar desta antiqssima noo e seu uso poltico desde os primrdios da politia (constituio) e da democracia na Grcia. A palavra certa, proferida no momento adequado (kairs tempo oportuno) pode revelar injustias, impor lucidez e tambm ferir. Metralhadora ou flecha certeira, dispar-las pode aniquilar moralmente um (a) poderoso (a). Estar convicto fundamental. Se tratar-se de mero atrevimento, irresponsvel, o dano pode ser irreversvel, sobretudo se houver platia. Mesmo que se tente remediar, a ardilosidade de se ofender em pblico e se retratar em particular expediente inaceitvel. A parresa uma virtude e seu emprego pode se dar tanto na esfera pblica quanto na privada. Algumas caractersticas lhe so peculiares: uma delas a de que o destemido que confrontar o poder com a verdade esteja em condio subalterna a seu interlocutor. No h parresa quando um pai repreende um filho, um professor contesta seu aluno ou o patro adverte o funcionrio. H de se ter muita intimidade e confiana para que, sem magoar, sejamos autnticos. Quando a verdade proferida sem malcia, no se guarda rancores. delicado sermos parrsicos na vida privada e, salvo raras excees, at dispensvel. Embora estejamos cnscios de que evitar o confronto, abstendo-se de uma corajosa franqueza implica numa fatura onde se discrimina hipocrisia, falsidade, fingimento e mentira, sobretudo no mbito das relaes familiares e de amizade, quem teria coragem de dizer assim, na lata, que o
A coragem a primeira qualidade humana, pois garante todas as outras. Aristteles
filho um ingrato, os progenitores do cnjuge so inconvenientes ou maledicentes? Que o cunhado um intil e a cunhada lhe parece dissimulada, invejosa ou que, aps a plstica, sua amiga a faz lembrar Sartre? Ser parresiasta (parrsico ou Parresizesthai) no ser irnico, crtico, persuadir ou desafiar proferindo ofensas e insultos gratuitos. Isso mera opinio (dxa), no necessariamente uma opinio verdadeira (dxa aleths). Mais que uma recusa mentira, bajulao, peculiar da parresa haver um alto preo a ser pago. Por isso, ser no mbito da vida profissional e cvica que optar por dizer a verdade pode acarretar implicaes de alcance imprevisveis: retaliaes, demisses, exlio e at mesmo a morte. Na vida privada em desavena (imprio de futrica de comadres, territrio de desocupadas aves de rapina), as conseqncias de dizer a verdade podem ser relativamente mensurveis e, dependendo do caso, mesmo que desconfortvel, o mximo que pode acontecer o rompimento de relaes notadamente desarmoniosas e inautnticas, algo capaz de revelar-se at benfico sade psquica. no dizer pblico que a parresa mais parresa. Foucault afirma que as diferentes maneiras de dizer a verdade podem aparecer como formas e analisa quatro delas: estratgia de demonstrao, de persuaso, de ensino e de discusso. Embora possa utilizar elementos de demonstrao, a parresa no uma maneira de demonstrar: no a demonstrao nem a estrutura racional do discurso que vo definir a parresa. Quanto retrica, diz ele: a parresa como tcnica, como procedimento, como maneira de dizer as coisas, pode e muitas vezes deve efetivamente utilizar os recursos da retrica (...) a parresa se define fundamentalmente, essencialmente e primeiramente como o dizer-a-verdade, enquanto a retrica uma maneira, uma arte ou uma tcnica de dispor os elementos do discurso a fim de persuadir. Sem dvida, a retrica no se ocupa com o fato do discurso ser ou no verdadeiro e isso essencial parresa. Sobre ser uma maneira de ensinar, uma pedagogia, Foucault tambm refuta dizendo haver: (...)
toda uma brutalidade, toda uma violncia, todo um lado abrupto da parresa, totalmente diferente do que pode ser um procedimento pedaggico. O parresiasta, aquele que diz a verdade dessa forma, pois bem, ele lana a verdade na cara daquele com quem dialoga ou a quem se dirige (...). E complementa dizendo que (...) quem diz a verdade lana a verdade na cara desse interlocutor de maneira to cortante e to definitiva, que o outro em frente no pode fazer mais que calar-se, ou sufocar de furor (...). Seria a parresa uma maneira de discutir? Pertenceria Erstica? ris a deusa da discrdia (disputa, querela) e esse termo compreende uma arte da controvrsia e do debate, desenvolvido principalmente pela Escola de Mgara (sc. V-IV). No. O parresiasta no tem por tlos (finalidade) discutir, mas dizer: H, de um lado, um dos interlocutores que diz a verdade, e que se preocupa, no fundo, com dizer a verdade o mais depressa, o mais alto, o mais claro possvel; e depois, em face, o outro que no responde, ou que responde por outra coisa que no so discursos. Michel Foucault afirma que a parresa uma certa maneira de se dizer a verdade, mas que esta maneira no pertence erstica (arte de discutir), nem pedagogia (arte de ensinar), nem retrica (arte da persuaso) nem tampouco a uma arte da demonstrao: No a encontramos no que poderamos chamar de estratgias discursivas. Pode-se servir da parresa para emitir lies, aforismos, rplicas, opinies, juzos etc., mas o que mais a caracteriza, onde h verdadeiramente parresa, quando no se fica impune ao pronunci-la. Ele diz crer que, se quisermos analisar a parresa, no devemos nos ater ao lado da estrutura interna do discurso, nem do lado da finalidade que o discurso verdadeiro procura atingir o interlocutor, mas do lado do locutor, ou antes, do lado do risco que o dizer-a-verdade abre para o prprio interlocutor. Arriscado, proferir a verdade encontrar a fria: abrir para quem diz a verdade um certo espao de risco, abrir um perigo em que a prpria existncia do locutor vai estar em jogo. De fato, se expor pelo que o Homem mais preza: liberdade. Corajosos, Parresizesthai esto dispostos a morrer por ela. www. cartaforense. com. br
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ENSAIO
Vctor Gabriel Rodrguez

Professor Doutor de Direito Penal da Universidade de So Paulo - FDRP; Autor de Fundamentos do Direito Penal Brasileiro, pela Editora Atlas, e da novela A Hora do Carvoeiro. Email: victorgabrielr@hotmail.com
Nota sobre a importncia das tcnicas de memorizao e sntese para a carreira do Direito.
O cenrio mnimo: uma poltrona de couro, virada para a platia, em que est sentado o Homem Vermelho. Ao seu lado esquerdo, em uma cadeira mais simples, em perfil, senta-se o Homem Azul. Ele tem nas mos caneta e bloco de anotaes. A luz fraca. Azul.: Um dlar por teu pensamento. Vermelho.: Apenas reconstruo uma cena. A.: Por qu, desta vez? V.: Refao mentalmente as cenas que vivi, para compreend-las. Se as revivo vrias vezes, como um replay de uma cmera de segurana em busca dos detalhes que identifiquem o criminoso, entendo melhor o contexto. Ou ento a cena simplesmente no me sai da cabea porque sou obcecado, da simulo a mim mesmo que esse replay intencional, fruto do meu autocontrole. A.: Lcido. A cena? V.: Eu sento mesa do restaurante com dois amigos, gente da rea jurdica. E tratamos de negcios, sempre necessito complementar minha renda com outros trabalhos, que tangenciam mais a corretagem e muito menos a advocacia, veja, sem desprezo a qualquer profisso. S digo que acho imprprio. A.: Continua. V: Me apresentado ento outro operador do Direito, um homem bem apessoado, um pouco acima do peso, s um pouco, o rosto brilha de suor, ele deve comer muita fritura; e visivelmente est fazendo implantes de cabelo, aqueles tufos negros na ponta da testa, mas compensa tudo com um terno que se v sob medida, novssimo. Agora ento somos quatro mesa, e fico sabendo que ele se chama Homem Mostarda. A ateno de todos se volta a ele, no apenas porque afvel (ou espaoso?), mas porque claro que a proposta de negcio nascer de sua boca gulosa, ento parecemos trs cachorrinhos de rabo abanando, pois o homem est prestes a tirar um biscoito do bolso pra atirar pra gente. A: Sem interpretaes, e fala devagar. Caso no vaias ao ponto na prxima frase, paro de escutar-te. V: No meio do dilogo de apresentao, ele diz com aquele deboche Eu terminei Direito sem ter lido um livro inteiro. Nem um livro. Eu sou um homem de negcios. Fiquei abismado com a frase, quis voltar ao assunto... A: Mas os livros no eram o tema da conversa. V: Nem de longe eram o tema da conversa, por isso ele se recusou a retomar aquela fala. Continuou desfilando seu histrico de vitrias nas negociaes (negociatas) e, porque eu insisti outra vez, retrucou Sou eu o nico que no leu um livro todo? Por onde tem andado, mestre?, parece que ficou enfezado. A: Enfezado uma palavra que eu no ouvia faz tempo. Mas guarda sua espressividade. E, pelo visto, ficaste indignado com a colocao, ou a cena ainda segue? V: No, a cena termina a. Mas no pouco, ? Cada vez que revivo o rosto brilhoso do homem Mostarda dizendo que no leu um livro completo, cogito que uns tantos alunos meus tm o mesmo histrico. Tivera eu o poder de interrog-los todos, descobriria que muitos daqueles bacharis que eu tentei ensinar no leram sequer um livro, integralmente, nos tempos de graduao. Quer dizer, um palpite, nada cientfico. A: E ests preocupado com eles, suponho. V: No, estou preocupado conosco. Eles se formaram, sabia? Todos! Todos, digo, os que honraram seus compromissos econmicos. E algum lhes ps na cabea que mesmo graduados no teriam de ler, de interpretar, seno decorar (memorizar seria o termo correto), da no duvido que tenham galgado cargos importantes porque a tal de memorizao guarda efeitos ilusrios muito mais pesados que os psicotrpicos que o senhor me receita. Bom. Sem um livro, sem talvez conseguir compreender no papel um drama de um personagem, podem neste momento decidir a vida alheia, que nada mais que reconstruir o drama de suas vidas no papel tambm, o que muito mais difcil, entende? Escrever sem ler, no o ditado? Qual sociedade consegue conviver com essa hipocrisia? Com essa idia de que se pode, no contexto de hoje, formar um homem que no conhea mais que os resumos? A.: Catstrofe vista, que drama! Pois eu digo que teu discurso uma maneira de ver as coisas. Altrusta, at; realista, at certo ponto. Mas no a nica. V.: E a outra? A.: Preparado para ouvir, visionrio Homem Vermelho? V.: Como sempre, Homem Azul. A.: A outra a de que o pragmtico Homem Mostarda estava completamente certo. sim possvel formar-se bacharel sem ler um livro todo, porque nossa sociedade criou condies para isso. Evoluiu a tal ponto que dispensou os pseudo intelectuais e hoje pragmtica e com regras definidas. To definidas que nosso j conhecido Homem Mostarda no apenas um vitorioso, como um vitorioso consciente: sabia que o seria desde o incio. Se lesse os livros, perderia terreno na corrida que ele sabia desde sempre que disputava, e talvez pudesse at prever que os devoradores de romances e ensaios, e os escritores sem pblico um dia o rodeariam como ces famintos mas alegres, esperando um bifinho do seu Senhor. Alis, essa ilustrao foi tua; lcida, parabns. V.: E eu? A.: Tu s um homem comum, de cor encarnada, que no quer enxergar a mesma corrida, e pretende desviar qualquer conversa para os livros e as citaes, e as filosofias de almanaque, porque s a tem algum brilho. Queres trazer a bola para teu campo, por assim dizer, esquecendo-se que o gol s se marca no terreno adversrio. E te frustras quando no consegues, e no aceitas que pode ser mais inteligente quem decora um conceito em cinco minutos do que outro que pretende passar toda uma vida tentando constru-lo, interpret-lo ou alter-lo. Tens dificuldade de aceitar que o homem que decora conceitos compreendeu o mundo muito antes que ti, desvendou os mistrios que ainda tentas elucidar, apenas porque no est preocupado com eles. V.: Se assim , como o Homem Azul explica que as grandes faculdades de Direito no mundo disponibilizem bibliotecas gigantescas, alimentadas ao longo de sculos, e que so seu grande atrativo, o maior carto de visita dos centros de excelncia? Aqueles livros so apenas enfeite, como as revistas jurdicas das salas de reunio? A. Absolutamente, no so enfeite. So apenas sinal de atraso, elas porque querem ainda ensinar o Direito como se fazia na Idade Mdia. E os que acodem a ela, claro, submetem-se a esse mtodo. Mas em tempos de convergncia digital, assuma que toda aquela biblioteca poderia ser condensada em uma boa apostila, objetiva, sinttica e ecologicamente correta. Alis, Homem Vermelho, poderias me responder a uma pergunta? V. Respondo a qualquer questionamento do irnico Homem Azul. A.: Quando foi a ltima vez que leste um livro daqueles gordos, inteiro? Pausa. Homem Vermelho olha para diante, como quem, espantado, revira a memria com muita pressa. Homem Azul segue, falando muito devagar, como que respeitando o transe do seu interlocutor: A. Um livro gordo, linha a linha. At o fim. Puxe pela memria, ou sers publicamente desautorizado. O Homem Vermelho encara a platia. Cai o pano.
A 24
NOTVEIS DO DIREITO BRASILEIRO
Alessandro Hirata
Professor Associado da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto, da Universidade de So Paulo. Livre-docente pela USP e Doutor em Direito pela Ludwig-MaximiliansUniversitt Mnchen (Alemanha).
Joo Mendes Jnior

Todos os caminhos percorridos pelos juristas em So Paulo levam ao prdio que imortalizou o seu nome: Frum Joo Mendes Jnior. A grandiosidade de sua biografia compatvel com a essa notoriedade mpar, uma vez que Joo Mendes Jnior ocupou cargos de destaque tanto no campo poltico quanto jurdico, alm de consistente carreira acadmica. Paulistano de 30 de maro de 1856, Joo Mendes de Almeida Jnior era filho de Ana Rita Fortes Leite Lobo e Joo Mendes de Almeida, tambm grande jurista. Joo Mendes de Almeida o pai comeou seus estudos na Faculdade de Direito do Recife, transferindo-se, entretanto, para o Largo de So Francisco, aonde conclui o curso jurdico em 1853. Foi magistrado, mas obteve maior destaque na poltica como lder do Partido Conservador de 1859 a 1878, tendo participado ativamente da redao da Lei do Ventre Livre (1871). A praa onde se localiza o Frum que homenageia seu filho leva o seu nome, tendo sido o local da residncia da famlia Mendes de Almeida durante o sculo XIX. Joo Mendes de Almeida Jnior formou-se em Cincias Jurdicas e Sociais na Faculdade de Direito de So Paulo, recebendo o grau de bacharel em 1877, e o de doutor em 10 de maro de 1880. Nesse ano, ainda foi eleito vereador da Cmara Municipal da capital e seu Presidente no binio de 1881-1882. Participou de concurso para docente da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, tem sido nomeado Lente Substituto, por decreto de 31 de agosto de 1889, para as cadeiras de Direito Eclesistico, Criminal e Civil. Menos de dois anos depois, em 21 de maro de 1891, foi nomeado Lente Catedrtico de Prtica forense desta mesma faculdade. Cinco anos aps, por decreto de 7 de fevereiro de 1896, foi designado para reger a primeira ctedra de Teoria do processo civil, comercial e criminal, acumulando ainda a ctedra de Prtica forense. O pioneirismo de Joo Mendes no campo processual foi marcante no direito brasileiro, nada mais justo, portanto, que a sede das contendas paulistas fosse batizada com seu nome. Em sesso da Congregao da Faculdade de Direito, no fim de 1912, foi eleito diretor para o binio 1913-1914, tendo exercido tal cargo at 7 de abril de 1915. www. cartaforense. com. br processuais prprios. Em 1901, Mendes Junior foi incumbido pelo governo estadual de estudar as bases para a reforma judiciria no Estado de So Paulo, tendo sido publicada sob o ttulo de Exposio preliminar. Em 1910, a pedido de Rodrigues Alves, recebeu a mesma incumbncia de organizar as bases para o Cdigo de Processo Civil e Criminal do Estado. Apresenta como resultado a publicao de 1912 intitulada Plano de refrma judiciaria, que foi submetido ao ento Congresso Legislativo do Estado de So Paulo. Tais ensinamentos e teses sobre a prtica forense brasileira, desenvolvidos por Joo Mendes de Almeida Jnior com perspiccia e profundidade em sua obra, so citados at hoje pela doutrina brasileira, o que causa um certo espanto. Apesar do inegvel brilhantismo de Joo Mendes, difcil imaginar que os problemas da atual realidade brasileira possam ser resolvidos com os pensamentos de um jurista do incio do sculo passado. Joo Mendes de Almeida Jnior tambm se preocupou com o ensino e a formao dos juristas brasileiros. Em obra de 1914, compara os sistemas de ensino jurdico dos Estados Unidos, Inglaterra, Frana, Alemanha, Portugal e Brasil, a fim de apresentar um modelo adequado para a realidade brasileira. Assim, defende a aplicao do mtodo norte-americano, baseado em casos prticos, mas conservando a estrutura sistemtica do sistema de ensino brasileiro. Para o jurista, o ensino e a compreenso do direito passam pela anlise de dois elementos, fatos e leis, ou seja, elementos fticos e tericos. O direito compreende a combinao de leis (tericas) e da sua aplicao a casos reais (prticos). Por conseguinte, o ensino do direito precisa entender tais peculiaridades. Nas palavres de Joo Mendes: Nas Faculdades de Direito, mesmo comparando os factos e os preceitos, necessario firmar os princpios em que estes se fundam; mas uma vez firmados os princpios, necessaro deduzir delles as legtimas consequencias, quer para justificar ou corrigir os preceitos, quer para ordenar os factos. Pode se dizer, que seu envolvimento com a formao dos juristas brasileiros e a prtica forense permance at hoje: Afinal, todos os estudantes do Largo de So Francisco passam pela sala que traz o seu nome, assim como todos os operadores do direito que vo ao seu frum.
Joo Mendes Jnior STF
No final do ano de 1916, mudou-se para a ento capital federal do pas, quando nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal, para preenchimento da vaga de Enas Galvo, tomando posse em 5 de janeiro de 1917. Foi aposentado por decreto de 24 de outubro de 1922. Logo aps interromper a sua dinmica e brilhante carreira, faleceu em 25 de fevereiro de 1923, ainda na cidade do Rio de Janeiro. A obra de Joo Mendes de Almeida Jnior exerce, at hoje, fascnio dentre os juristas brasileiros. Seus escritos e teses esto relacionados, principalmente, com a prtica forense. Sua grande experincia prtica, alm de slidos conhecimentos acadmicos, permitiram a elaborao de trabalhos precursores do direito processual, tanto civil como criminal, que era definido como direito judicirio, alm de trabalhos de direito registral e notarial. A Constituio brasileira de 1891, abarcando os princpios federalistas, instituiu a possibilidade de os estados brasileiros promulgarem cdigos
A 25
ABRIL 2011
CAPA
Antonio Basilio Filho
Advogado. Diretor Jurdico das seguintes instituies: Superior rgo de Umbanda do Estado de So Paulo; Unio de Tendas de Umbanda e Candombl do Brasil; UMUG unio municipal de umbanda de Guarulhos; Associao Paulista de Umbanda; Liga das mulheres umbandista do Brasil; Associao beneficente e recreativa Vale dos Orixs e Professor Universitrio.
Macumba em logradouros pblicos: posio favorvel

tema recorrente. Volta e meia, vem tona. Ora trazido por pessoas at bem intencionadas, mas, via de regra, no muito bem informadas, ora vindo de alguns que, tambm desinformados, apenas buscam projeo pessoal com a polmica criada. E, com o devido respeito, tudo sempre fadado ao insucesso! Nesse particular, e de modo a no haver dvida sobre essa afirmao, preciso que bem nos situemos em relao s prticas religiosas aqui enfocadas. Assim, a primu passu, afasto a expresso macumba (termo genrico, que no linguajar comum mais implica trabalho de feitio ou bruxaria, nada referente s prticas de cunho religioso). Diz Roger Bastide (in As religies africanas no Brasil) que macumba a expresso daquilo em que se tornam as religies africanas no perodo de perda dos valores tradicionais. Portanto no de macumba que cuidamos, mas, sim de rituais das religies afrobrasileiras. Fixemos a Umbanda: religio brasileira gerada do choque religioso-cultural entre o Candombl, trazido pelos escravos africanos, e o Catolicismo, trazido e imposto pelos portugueses, fora a proximidade com nossos ndios e a influncia dos europeus kardecistas que aqui estiveram. Para o ensaista Jos Beniste, esse sincretismo valeu como poderosa arma para os negros manterem suas tradies. Note-se que esses autores falam em valores tradicionais e em tradies. Note-se tambm que naquela poca no havia essa distino entre rural e urbano. As ofertas se davam na natureza, trilhas, vegetao, guas correntes. Progresso, exploso demogrfica,
pavimentao e urbanizao vieram depois. E j estava consolidada a tradio. Os rituais perpetuaram prticas culturais e religiosas; entre elas, as oferendas s Entidades Superiores. Ora, se os usos e costumes compem uma das mais slidas Fontes do Direito (v.g. Leis 5889/73 e 6001/73, RR 2148/2003-021-23-00.5/ TST e Ag 1118726/STJ), na indicada tradio j est a primeira inafastvel sustentao jurdica para os cultos e a prtica das ofertas, na mais estreita obedincia ao princpio da liberdade religiosa. A par disso de se ver que a liberdade religiosa tambm se v defendida e sustentada pela melhor Doutrina. O inexcedvel Rui Barbosa j preconizava: de todas as liberdades sociais, nenhuma to congenial ao homem, e to nobre, e to frutificativa, e to civilizadora, e to pacfica, e to filha do Evangelho, como a liberdade religiosa. Por sua vez, Celso Antnio Pacheco Fiorillo anota que na hiptese de conflito entre o meio ambiente cultural e o meio ambiente natural, merecera proteo a prtica cultural. E, como observa Maurcio Scheinman, tambm o Judicirio se mostra sensvel questo, como evidenciado na colao de alguns Julgados que promove, exemplificando. (TRF4. Relatora: Juza Silvia Goraieb. Deciso Unnime. Acrdo n RIP 04092560) EMENTA 1. No h prejuzo ao interesse pblico, nem ao procedimento do concurso se por fora de liminar a impetrante realizou a prova do concurso em momento no conflitante com sua crena religiosa, por pertencer Igreja Adventista do Stimo Dia, que tem o Sbado como dia de guarda.
2. Resguardado no princpio constitucional que assegura a liberdade de crena e de conscincia. Bem como aqueles que regem a administrao quando se trata de concurso pblico. 3. Remessa oficial improvida. Nessa esteira vem a anotao de que o mesmo se deu em Pernambuco (JF-2Vara, autos 905816-3), a garantir uma no submisso a vestibular em sbado, antes do pr do sol; em So Paulo, a favor de cardiologista frente a concurso pblico recaente em sbado; no Rio Grande do Sul (JF -11Vara, MS 980025525-7) e no Paran (JF-2Vara, MS 98.0023378-4), entre outros, com o Judicirio garantindo a liberdade religiosa. Noutra banda, de rigor observar que essa liberdade, havida a duras penas, constante do dito de Turda, presente na Carta dos Direitos dos Americanos (Bill of Rights, 1791), seguiu um curso irretorquvel e est consolidada em todos os pases do mundo livre. Nesse passo cumpre lembrar que, conforme 2 do art. 5 da CF, os tratados internacionais integram o Direito Brasileiro, e, assim, ver que a Declarao Universal dos Direitos Humanos dita que (art. 18) todo homem tem direito liberdade de pensamento, conscincia e religio; este direito inclui, entre outras, a liberdade de manifestar a religio pela prtica, pelo culto e pela observncia isolada ou coletivamente, em pblico ou em particular. Essa liberdade tambm garantida pela ONU na Resoluo 36/55 (sobre a intolerncia e discriminao), que impe: Ningum ser sujeito coero por parte de qualquer Estado, instituio, grupo de pessoas ou pessoas que debilitem sua liberdade de religio ou crena de sua
livre escolha e que O direito liberdade de pensamento, conscincia, religio ou crena incluir as seguintes liberdades: ... h) observar dia de repouso e celebrar feriados e cerimnias de acordo com os preceitos da sua religio ou crena. E, conforme art. 12, 2, do Pacto de So Jos da Costa Rica, ningum pode ser objeto de medidas restritivas que possam limitar a liberdade de conservar sua religio ou crena. O vigente Cdigo Cannico (CIC 83) traz norma (can.748) a assegurar (e tambm impor) ao ser humano o direito (e o dever) de procurar a verdade, conhec-la e abra-la, sendo que a expresso verdade a usada alcana tambm um sentido transcendental. Mais: diz que (2) tal direito-dever impe imunidade contra coao oposta liberdade de religio, crena, f e culto. A encerrar a questo, dispe a nossa Constituio Federal, no inc. VI do art. 5, que inviolvel a liberdade de conscincia e de crena. E, embora j esteja suficientemente demonstrado o descabimento de qualquer pretenso restritiva s prticas religiosas, ainda vale lembrar que impedir ou perturbar cerimnia ou prtica de culto religioso crime, a teor do art. 208 do Cdigo Penal. Ademais, certo que os despachos na cidade compem apenas uma aparente poluio e, quando nas matas e nas guas, fomentam a biodiversidade, no havendo uma prova cientfica de que agridam a natureza. Firme na minha convico, por essas e outras fortes razes, tenho que, se devemos respeitar as disposies pr-ambiente, elas devem respeitar o constitucional e sagrado direito prtica de f, crena, cultos e atos religiosos! www. cartaforense. com. br
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2011 Abril Lado A

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