(ML) REGISTRADA BAJO EL Expte.: 119.

356

417 Sec. 12

Juz. 12

En la Ciudad de Mar del Plata, a los 8

das del mes de julio

de dos mil tres, reunida la Excma. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: "SANCHO, ADRIANA MIRIAM C/ VALLETTO, JESUS Y OTROS S/ DAOS Y PERJUICIOS" , habindose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artculos 168 de la Constitucin de la Provincia y 263 del Cdigo de procedimientos en lo Civil y Comercial, result que la votacin deba ser en el siguiente orden: Dres. Nlida I. Zampini; Rafael F. Oterio y Ral O. Dalmasso.

El siguientes

Tribunal

resolvi

plantear

votar

las

C U E S T I O N E S 1a). Es justa la sentencia de fs. 584 / 597 ?. 2a). Que pronunciamiento corresponde dictar ?. A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. ZAMPINI DIJO: I.- A fs. 584/597 el Magistrado de la Instancia anterior dict sentencia e hizo lugar -en forma parcial- a la demanda promovida por Adriana Miriam Sancho contra Jess

Ignacio

Valleto

Francisco

Di

Donato

y,

en

consecuencia

conden a estos ltimos y a la citada en garanta "La Unin Comerciantes Ca. de Seguros", a abonar a la primera la suma de $ 48.266,00 ms los intereses. Impus las costas en el orden causado. A fs. 625 apela la actora, a fs. 632 apela el codemandado Sr. Di Donato y a fs. 640 lo hace el Sr. Jess

Ignacio Valleto. La primera expresa agravios a fs. 658/661, los que no fueron respondidos. El primero de los codemandados vierte su queja a fs. 667/668 y el segundo lo hace a fs. 662/666, las que fueron contestadas a fs. 683/686vta.. Cuestiona la actora, en primer trmino, el monto

exiguo de los "gastos de curacin y medicamentos". Resalta que del informe presentado por la Obra Social surge que la misma slo cubre un 20 % del valor de los medicamentos. Aflige tambin a la recurrente el valor asignado al rubro "gastos de medicamentos de por vida", entiende que de acuerdo a los expuesto en la pericia mdica resultara

necesario el suministro de medicacin por 10 a 15 aos ms. Se agravia del rechazo de la indemnizacin por incapacidad total transitoria. Resalta que no se valor los oficios y testimoniales rendidas en el presente proceso, de las cuales resulta el innegable perjuicio sufrido. Asimismo se aflige del "quantum" establecido por el a quo para el rubro incapacidad permanente, por

considerarlo

exiguo.

Sostiene

que

el

mismo

debe

elevarse,

debiendose tener en cuenta el grado de incapacidad (28 %) establecido por el perito mdico. Por ltimo, sostiene que teniendo en cuenta

"...las circunstancias narrada, valores en juego, situaciones vividas, etc..." el monto del dao moral "...esta muy por debajo de lo que realmente corresponde..." (textual fs. 660). Finalmente, su queja se dirige a la imposicin de las costas en el orden causado. Seala que el Juez de Grado yerra al no aplicar en el presente caso el principio objetivo de la derrota previsto por el Cdigo ritual. El Sr. Jess Ignacio Valleto en primer trmino, considera que en el sub lite se encuentra probado la

negligencia de la actora en el accidente. Argumenta que de las probanzas producidas surge que "...la actora se encontraba en posicin antijurdica en la zona de la calzada que est

habilitada para el trnsito vehicular..."(textual fs. 662). Se aflige tambin de los montos indemnizatorios otorgados para los rubros: a) "lucro cesante"; b) "gastos de curaciones vida"; c) y medicamentos. material" por Gastos y d) que de medicamentos de de por por sido

"dao

"gastos los

traslado no han

rehabilitacin",

entender

mismos

probados en cuanto a su entidad y monto. Considera que el judicante ha acumulado y

superpuesto indemnizaciones que responden al concepto de dao

moral. Seala que en nuestro rgimen actual slo se permite por un lado el resarcimiento del "dao patrimonial" y por

otro el "dao moral", y al haberse reparado este ltimo, la reparacin de los dems rubros resultan antijurdicos. El codemandado, Di Donato, sostiene que el

Judicante ha omitido evaluar elementos de prueba que acreditan la culpa concurrente de la vctima. Seala que las constancias de autos reflejan "...una diferencia entre la realidad de los hechos y la condena a ultranza que imprimen tanto la sentencia penal, como la civil..." (textual fs. 667vta.). Aflige tambin al recurrente el monto de condena por considerar excesivo los rubros: a) "gastos futuros de por vida", b) "incapacidad parcial permanente" y c) "dao moral".

II.- Pasar a analizar los agravios planteados: A.- PRIMER AGRAVIO DE LOS CODEMANDADOS: CULPA DE LA VICTIMA. Nuestro Mximo Tribunal Provincial tiene dicho que en lo relativo a la prueba de las eximentes el punto de

partida es que cada dueo o guardin debe afrontar los daos causados a otro por deben lo de que para liberarse que el o totalmente accionar de de la esa

responsabilidad victima o del

acreditar ha

tercero

excluido

limitado

responsabilidad, ya que el artculo 1113 del Cdigo Civil no crea una presuncin de culpa, ni invierte la carga procesal de la prueba. Es decir no son responsables si acreditan la culpa

de la vctima o de un tercero por quien no deben responder; ya que lo que interesa es la actuacin de la vctima para

producir el evento daoso y como factor interruptivo, total o parcial, de la relacin de causalidad (argto. Galds, Jorge Mario; "Derecho de daos en la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires", Edit. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1999, pg. 302 y ss.; Jurisp. S.C.B.A.; Ac. 34.081, A. y S. 1985-II-208; Ac. 38.271, D.J.B.A. 135-121; Ac. 41.799, D.J.J. 138-93; Ac.

34.081, A.y S. 1985-II-208; entre otras). En el mismo sentido esta Sala ha expresado que "...los caminos de la exoneracin de responsabilidad son los que conducen o pueden conducir a la prueba de la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder, caso fortuito o fuerza mayor; no ocurre sto cuando el demandado no ha logrado acreditar contempladas tales por causales la de de exoneracin fondo; en

taxativamente

normativa

particular, que la conducta desplegada por la vctima del hecho ilcito haya sido causa eficiente y exclusiva o devenido en concausa de la produccin del resultado daoso, y por ende, limitativo de su obligacin reparadora..." (esta Sala, causa N 105.285, RSD 214/98 del 02/07/1998). Con la intencin de recrear el hecho histrico materia de esta litis, recurro a las probanzas producidas y, seleccionando objetivo las que que estimo en ms idneas para lograr a tal fs.

encuentro

la

testimonial

obrante

253/vta.

-brindada

en

la

causa

penal

33.632-

la

Sra.

Luques, Blanca expresa que "...el da del hecho, la deponente se encontraba en la esquina de las calles De Los Inmigrantes y 39 de esta ciudad, dentro del refugi de colectivo, lugar desde donde observ que una persona de sexo femenino se

encontraba parada al costado del pavimento..." (ver fs. 253). Sentado arrimado acreditar a la ello, y no habiendo los codemandados, que permitan Miriam

causa la

elementos del

probatorios -Sra.

que

vctima

hecho

Adriana

Sancho- se encontraba sobre atropellada vctima por el Peugeot

la calzada al momento de ser 504, no surge la culpa de la

establecida por el art. 1113, 2do. prr. del Cdigo

Civil como eximente de responsabilidad. Sumado a lo dicho, debe tenerse en cuenta que el carcter de causa "exclusiva" -en el sentido que el dao se produjo por su slo accionarque establece el citado artculo, lejos est de cumplirse en el caso de autos (arts. 1113 del Cd. Civil, 375, 384 y ccds. del C.P.C.; art. 47, 50 inc. 1 y 51 inc. 3 y 4 del Cd. de trnsito - ley 11.430). Por los fundamentos expuestos considero que el

agravio planteado no puede prosperar. B.- SEGUNDO AGRAVIO DEL CODEMANDADO SR. VALETTO: LUCRO CESANTE. Sabido es que el lucro cesante resultante del art. 1069 del Cd. Civil, es la ganancia frustrada, la utilidad,

beneficio, lucro o provecho de que se vio privado el acreedor a raz del acto ilcito. El lucro cesante se ha dicho implica una falta de ganancia o de acrecimiento patrimonial que el acreedor haba podido razonablemente obtener de no haberse producido el ilcito (argto. jurisp. esta Sala, causa N

120.309 RSD 369/02 del 12/09/02). En razn de lo expuesto, para dilucidar el

"quantum" de este reclamo debe tenerse en cuenta las pruebas producidas en autos. Veamos: Surge del informe de la Escuela de

Educacin Media n 19, glosado a fs. 305/306 que la Sra. Sancho "...realiza habitualmente suplencias de otros docentes de este y otros establecimientos..." agregando que durante el perodo de licencia por enfermedad (17/04/96 al 30/8/96)

"...la docente no realizo suplencia ya que se lo impeda el acceder a las mismas el encontrarse con licencia por

enfermedad..."(ver informe de fs. 305, resp. a los puntos b. y e.). El Instituto "Don Bosco" informa a fs. 308 que "...la docente realiza habitualmente suplencias, cubriendo a otros docentes de la misma asignatura..." (ver informe de fs. 308, resp. a punto b.) Asimismo, de los citados informes surge que la actora percibia mensualmente, la suma de $ 342,87 en el

primer establecimiento educativo y la suma de $ 125,44 en el segundo de ellos. Por estos motivos, entiendo que el porcentaje

asignado por el a quo -20 %- en concepto de ganancia liquida mensual dejada de percibir por la actora, durante el periodo de convalecencia, resulta razonable. Teniendo en cuenta que el tiempo que la Sra.

Sancho se ha visto impedida de trabajar se ha prolongado por cuatro meses y medios (ver historia Clnica de fs. 313/334; informes ganancia de fs. 305/306 mensual y fs. 308) de por el porcentaje estimo que de la

lquida

dejada

percibir

cantidad fijada por el primer Juzgador como indemnizatoria de este parcial se encuentra ajustada a derecho (arts. 1069 del Cd. Civil, 165, 384, 394, 422, 424, 474 y ccds. del C.P.C.). C.- PRIMER AGRAVIO DE LA PARTE ACTORA, TERCERO DEL CODEMANDADO SR. VALETTA: GASTOS CURACIONES Y MEDICAMENTOS. En cuanto a la prueba de los gastos mdicos y de farmacia, Gonzlez, participo en tanto forzosa del criterio que sostenido por no por Zavala de de una

explica del

tratarse se requiere

consecuencia

accidente,

prueba

efectiva y acabada sobre la efectividad de los desombolsos y de su cuanta. Lo fundamental es que la ndole e importancia de los medios teraputicos a que con decir, responden la que clase dichos de gastos

guarden

razonable por el

vinculacin hecho, es

lesiones la debida

producidas

exista

relacin causal. A lo que se le debe agregar, que resulta natural que, a regln seguido de la produccin del accidente, el lesionado y sus familiares no se encuentren en condiciones anmicas como para gestionar los comprobantes de los pagos que realizan en la de curacin daos. 2a (Zavala Daos de a Gonzlez, las Matilde; 2a.

"Resarcimiento

personas",

Edic., 2a. reimpr. Edit. Hammurabi, Bs.As., 1993, p.p. 140 y 141). Al respecto tiene dicho esta Sala que "...la

aplicacin a este tipo de pleitos -daos producidos por un accidente de transito- del concepto de reparacin integral, basado en principios que se de justicia y equidad, incluir hace que el de

resarcimiento

persigue

deba

gastos

asistencia y farmacia, y tambin que a su respecto existen ocasiones donde la prueba es dificultosa a pesar que la

realidad de las erogaciones resulta incuestionable..." (esta Sala, causa N 114.683, RSD 10-1 del 08/02/2001; 98.320 RSD 82-97 del 10/04/1997). Consecuentemente, con lo expuesto anteriormente y, surgiendo del informe pericial mdico-neurologico que la Sra. Sancho sufri "...epilepsias, (ver pericia focalizada ,controlable de con fs.

medicamentos..."

mdica-neurolgica

361/373 - Conclusiones). Por consiguiente, y teniendo en cuenta que pueden existir erogaciones que se presumen sin que se necesite prueba

documental , y que el a quo ha ordenado el resarcimiento del rubro "gastos de medicamentos de por vida", el tratamiento epilptico de la actora, concluyo que el monto establecido

por el Seor Juez de primera instancia resulta ajustado a derecho (arts. 1068 del Cd. Civil; 165, 332, 375, 384, 473, 474 y ccds. del C.P.C.). D.- SEGUNDO AGRAVIO DE LA PARTE ACTORA, CUARTO DEL CODEMANDADO SR. VALLETO Y SEGUNDO DEL CODEMANDADO SR. DI

DONATO: GASTOS DE MEDICAMENTOS DE POR VIDA. En primer trmino debo decir que ms all de terminologa jurdica la

utilizado para el rubro en anlisis, el doctrina y cmo "gastos

mismo debe encuadrarse jurdicamente en lo que jurisprudencia han convenido en calificar

teraputicos futuros". Estos gastos teraputicos futuros son resarcibles toda vez que, la de acuerdo a de la ndole de o la lesin, sea

previsible

necesidad

realizar

continuar

algn

tratamiento curativo; por ejemplo, al dictar sentencia el Juez comprueba que el lesionado en su salud, segn los dictmenes mdicos, deber continuar realizando algn tiempo ms necesarios para su curacin. Asimismo, tratndose de un dao futuro no es gastos

preciso la seguridad de que sobrevendr sino un suficiente grado de probabilidad, resulte debiendo bastar que el tratamiento subsanar o

aconsejado

razonablemente

idneo

para

ayudar

sobrellevar

siquiera

parcialmente,

las

secuelas

desfavorables del hecho. Reconociendo como lmite su necesidad de realizacin; deben si sta se prolonga, durante de a las la erogaciones etapa que

pertinentes aparezca

indemnizarse

toda

como

previsible de daos. 2a

(Zavala Daos

Gonzlez, las

Matilde; 2a.

"Resarcimiento

personas",

Edic., 2a. reimpr. Edit. Hammurabi, Bs.As., 1993, p.p. 127 y ss.; Orgaz, Alfredo; "El dao resarcible", Ed. Lerner,

Crdoba, 1980; p.p 26 y 27). En este sentido esta Sala tiene dicho que cuando se trata de un hecho ocurrido pero cuyas consecuencias daosas no han cerrado an y se sabe, de acuerdo con el curso natural

y ordinario de los acontecimientos, que en futuro aumentarn sus repercusiones perjudiciales, estas consecuencias futuras son indemnizables, y en ese caso, le est permitido al Juez extender la mirada a las posibilidades de porvenir (argto. jurisp. esta Sala, causas n 120.550, RSD 15/03 del 06/02/03; 96.922 RSD 258-01 del 19/07/2001). Sentado ello, el perito mdico en su informe

pericial (ver fs. 361/373 y explicaciones de fs. 452/453vta.) expresa que la Sra. Sancho "...padece en forma secuelar de

una epilepsia pos traumtica y de un sndrome craneoenceflico tardo postconmocional..." (ver fs. 372, resp. al punto d. de la actora).

En relacin a las posibilidades de que la actora deba permanecer medicada de por vida el profesional mdico dictamina que "...el tratamiento actual de las epilepsias

postraumticas, consiste en controlar el cuadro mediante la medicacin especfica (Lamital en este caso particular),

durante un perodo de aproximadamente tres aos, reduciendo la dosis en forma gradual segn la respuesta clnica...",

agregando en el pedido de explicaciones de fs. 502/503vta. que "...la misma requerira dicha medicacin de entre tres a cinco aos ms..." (ver pericia mdico-neurolgica de fs. 372,

resp. al punto e. y explicaciones).

fs. 502vta, resp. al 3er. pedido de

En razn de todo lo expuesto, tengo para m que si bien no se han agregado constancias documentadas de los

desembolsos que se deberan haber efectuado, los medicamentos que debe ingerir la vctima del hecho daoso no se presumen gratuitos, por lo que tomando en consideracin el periodo en el cual se debe suministrar la medicacin la Sra. Sancho

-aproximadamente cuatro aos- (ver pericia mdica-neurolgica de fs. 361/373 y explicaciones de fs. 452/453), el monto del medicamento (Lamital 100mg, ver factura de fs. 352) y lo

informado por la Obra Social de la actora (ver informe de fs. 343, entiendo que debe confirmarse la suma fijada para el parcial en examen en primera instancias y desestimarse, en

consecuencia,

los

agravios

planteados

(art.

1086

del

Cd.

Civil; 165 in fine, 375, 384, 474, 475 y ccds. del C.P.C.). E.- QUINTO AGRAVIO DEL CODEMANDADO SR. VALLETO: DAO MATERIAL. Sabido es que resulta indemnizable lo abonado a personal contratado para la realizacin de tareas domsticas que la vctima se vio impedida de llevar a cabo a raz del hecho. La prueba que se requiere en este rubro es la del hecho mismo de la contratacin del personal domstico, a pesar de ello los recibos como -de dicha contratacinno pueden ser

erigidos

exclusivo

elemento

demostrativo,

admitindose

tambin la acreditacin por va testimonial, mxime teniendo en cuenta que tales trabajos -ante la situacin laboral que vive el pas-, en la mayora de los casos, no se instrumentan por escrito. Ante lo cual queda autorizado el resorte de su fijacin prudencial por el Juez (Zavala de Gonzlez, Matilde; "Resarcimiento Hammurabi, C.P.C.). De las constancias de autos surge que la actora tuvo que contratar una persona para que la ayudara en las tareas del hogar. De la testimonial de fs. 289/vta, la Sra. Mirta Bs. de daos Daos p.p. a 161 las y personas, ss.; art. Edit. 165 del

As.,

1993,

Ins Rivas, preguntada si le ayuda en las tareas domesticas a la actora expresa que "...va todos los das para ayudarla...le

ayuda porque no anda bien desde que tuvo el accidente....es empleada domestica de la actora..." a lo que agrega que "...la actora le da entre 140 y 150 pesos y luego la suegra le da algo ms..." (ver testimonial de fs. 408/vta, resp. a las 2da. y a la 1er. ampliatoria). En mrito a ello y teniendo por cierto que el lapso aproximado de inactividad de la Srta. Sancho puede

fijarse en cuatro meses y medios (ver Historia Clnica de fs. 313/334; pericia mdica-neurolgica de fs. 361/373 y

explicaciones fs. 452/453), estimo que la suma fijada en la instancia de origen por el concepto que nos ocupa resulta razonable y ajustada a derecho (arts. 1068 del Cd. Civil; 165, 375, 384, 456 y ccds. del C.P.C.). F.SEXTO AGRAVIO DEL CODEMANDADO SR. VALLETO:

GASTOS DE TRASLADO. Siguiendo un lineamiento similar al anterior, en cuanto a la prueba que se exige para resarcir este tipo de

gastos, concuerdo con el criterio reinante en la materia en cuanto a la facultad de la vctima de reclamar lo gastado en taxis u otros medios particulares de traslacin, toda vez que la naturaleza de su afeccin dificultoso debiendose el desplazamiento prueba torna imposible, peligroso o en medios de pblicos; no

requerir

directa

los

pertinentes

desembolsos, los cuales se infieren de la naturaleza de la lesin y del tratamiento teraputico que ella exige. ( Zavala

de Gonzlez, Matilde; "Resarcimiento de daos. 2a - Daos a las personas", 2a. Edic., 2a. reimpr. Edit. Hammurabi, Bs.As., 1993, p.p. 153). Conforme lo expuesto precedentemente, lo gastos de traslado no necesitan de una prueba fehaciente para que sean reconocidos cuando la naturaleza de las lesiones producidas a la vctima la hacen presuponer; en el presente la Sra. Sancho, tal como surge de la pericia mdica traumatolgica sufri un esguince de columna (ver fs. 449, Historia Clnica fs.

443/460) y la recuperacin le demand aproximadamente 30 das. Durante ese perodo se vio imposibilitada de usar transportes pblicos y de manejar cualquier medio de locomocin. Entiendo que naturalmente en ese tiempo ha gastado lo necesario para su desplazamiento. En consecuencia, estimo correcto admitir la

viabilidad de este parcial por el monto establecido en Primera Instancia, debiendo rechazarse, por ende el agravio planteado (arts. 165, 332, 375, 384, 473, 474 y ccds. del C.P.C.). G.- SEPTIMO AGRAVIO DEL CODEMANDADO SR. VALLETO: ACUMULACION DE INDEMNIZACIONES. En primer lugar debe tenerse en cuenta que lo

queja del recurrente se dirige a cuestionar el resarcimiento del dao psquico como una categora diferenciada del dao moral y del patrimonial.

Nuestro Mximo Tribunal Provincial ha dicho que "...no genera doble indemnizacin reconocida por el dao

psicolgico y el tratamiento teraputico posterior porque en materia de hechos ilcitos corresponde la reparacin integral del perjuicio sufrido por la vctima ..." 69.476 del 09/05/2001, en DJBA 161, 1). En oportunidades igual que sentido, he expresado el dao en reiteradas no (S.C.B.A., Ac.

-como

principio-

psicolgico

constituye en si mismo una categora o rubro que permita su resarcimiento en forma autnoma del dao moral o patrimonial, que eventualmente pueda producirse. Sin perjuicio de ello, y dejando en claro que no constituye un tercer gnero, se ha admitido su reconocimiento cuando la fuente del perjuicio

invocado es un dao psquico, que de suyo implica un matiz patolgico, requirindose demostracin concreta, especialmente a travs del correspondiente peritaje psquico (argto. jurisp. esta Sala, causa n 103.438, RSD 21/98 del 12/02/1998,

publicado en LLBA 1999, p. 351; Zavala de Gonzlez, Matilde; "Resarcimiento de daos - Daos a las personas - vol. 2a", Edit. Hammurabi, Bs.As., 1993, p.p. 191 y ss.). Sumado a los dicho, cabe agregar que el dao

psicolgico consiste -en cuanto lesin- en una alteracin, modificacin, patolgico, del perturbacin equilibrio o mental menoscabo, del sujeto, de carcter

generalmente

permanente y de diversa gravedad y magnitud, generando por

consiguiente una alteracin de la personalidad del sujeto, en su manera de proyectarse en la sociedad (Fernandez Sessarego, Carlos; "Nuevas reflexiones sobre el dao psquico", en

revista de Responsabilidad Civil y Seguros, L.L., julio-agosto de 2000, p.p. 18). Asimismo, esta Sala tiene expresado que: "...los menoscabos o daos psicolgicos deben ser indemnizados cuando tienen su causa u origen en el accidente en s (art. 901 del Codo. Civil), es decir, que tiene origen en factores exgenos imputables al agente traumtico que genera responsabilidad

civil" (esta Sala causa N 119.614, RSD 523 del 21/11/2002; 107.599, RSD 35/99 del 18/02/99). En razn de lo expuesto y surgiendo de la pericial psicolgica que la Lic. Mara del Rosario Ortiz dictamina

"...la Sra Sancho ha sido perjudicada a nivel psicolgico, lo cual se expresa en fallas en la capacidad visomotora..."

agregando que "...se recomienda tratamiento psicoteraputico individual..." (ver dictamen pericial psicolgico de fs.

528/529 resp. a los puntos D. y I.), considero que en el sub lite no se ha producido una acumulacin de indemnizaciones (arts. 901 y 1068 del Cd. Civil; arts. 375, 384, 473, 474 y concds. del C.P.C.). Por lo expuesto, se rechaza el agravio planteado por el codemandado, Sr. Valleto.

H.-

TERCER

AGRAVIO

DE

LA

PARTE

ACTORA:

INCAPACIDAD TOTAL TRANSITORIA. En el precedente jurisprudencial citado por la

recurrente en su expresin de agravios de fs. 658/661, se establece claramente que "...si la incapacidad es permanente, debe fijarse una suma nica que comprenda todos los daos, y es improcedente fijar otra suma por los salarios perdidos..." (textual fs. 659 vta., jurisp. Cm. Apel. Civil y Com., Sala II, causa n 29.719, RSD 41/93 del 09/03/93). Por tal razn, habiendo al reclamo indemnizatorio en el que se por han la sentencia hecho lugar la tenido "Incapacidad en cuenta, parcial para su

permanente"

resarcimiento, los mismos conceptos que la actora pretende que sean utilizados para ponderar este parcial, entiendo que de resarcirse este rubro implicara incurrir en una doble

indemnizacin quebrantndose la doctrina legal de la Suprema Corte de la Provincia (argto. jurisp. S.C.B.A. en DJBA, V. 136-4449; art. 279 del C.P.C.). En consecuencia, y por los fundamentos expuestos, debe desestimarse el agravio planteado. I.- CUARTO AGRAVIO DE LA PARTE ACTORA Y TERCERO DEL CODEMANDADO SR. DI DONATO: INCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE. Sostiene Zavala de Gonzlez que "...la disminucin de la incolumidad personal no se mensura slo en relacin a la aptitud de generar ganancias monetarias, sino en funcin de

toda actividad valiosa materialmente que puede desempearse en una vida normal..." (Zavala de Gonzlez, Matilde;

"Resarcimiento de daos - Daos a las personas", 2a. Edic., Edit. Hammurabi, Bs. As., 1993, pg. 411). En igual sentido esta Sala ha expresado en

reiteradas oportunidades que "...la aptitud laboral genrica es un bien jurdico protegible, aunque no se acredite tarea remunerada alguna y la indemnizacin a que se arribe no puede ser producto de un clculo matemtico exacto, siendo la

posible entrada perdida de la vctima slo un ndice para fijar el resarcimiento, el que debe ser guiado por el

principio de la evaluacin en concreto, teniendo en cuenta todas las circunstancias derivadas de los hechos juzgados" (esta Sala, RSD Causas 70/95 N del 72.891, RSD 260/89 102.478, del RSD 04/07/1989; 480/97 del

91.937,

09/03/1995;

16/12/1997; 105.285, RSD 214/98 del 02/07/1998, entre otras) Ahora bien, para que el dao sea compensable, debe ser cierto y probado, requirindose para ello prueba adecuada. Al momento de evaluar la incapacidad sufrida por la Sra. Sancho encuentro el informe pericial mdico de donde se desprende que a raz del evento daoso sufre un grado de

incapacidad neurolgica total del veintiocho por ciento (28 %) (ver explicaciones al informe pericial mdico-neurolgico de fs. 452/453vta. resp. al punto A.).

Al momento de evaluar el dao material causado por la incapacidad tengo en cuenta: a) La edad de la vctima: quien tena 32 aos al tiempo del accidente. b) La actividad de la vctima: La Srta. Sancho es docente -profesora de contabilidad-dictando clases en la

Escuela de Educacin Media n 19 y n 3, Escuela de Educacin Tcnica n 1 y en el Instituto Don Bosco (ver informes de fs. 304, fs. 305/306, fs. 307 y fs. 308). c) Las condiciones personales y familiares de la daada: la accionante esta casada y es madre de dos hijas,

menores de edad (ver testimoniales de fs. 408/vta. resp. a la 4ta. preg.; fs. 410/vta. resp. a la 6ta. preg.) d) Las condiciones de vida futura: Durante los proximos cuatro aos de su vida la Sra. Sancho debera efectuar un tratamiento mdico para controlar el cuadro de epilepsia postraumtica que padece. Y, asimismo esta latente la

posibilidad de "...recurrencias de crisis compulsivas en hasta 15 a 20 aos del hecho traumtico..."(textual pericia mdicaneurolgica de fs. 372vta., resp. al punto E.) limitandola el desarrollo normal de las actividades que efectuaba del accidente. Teniendo en cuenta que en las circunstancias por las que atraviesa el pas es imposible realizar un clculo matemtico para establecer la indemnizacin debida, considero en

antes

que

el

mismo

debe

calcularse

en

base

las

reglas

de

la

prudencia judicial. En tal sentido estimo prudente elevar la monto del rubro que nos ocupa a la suma de $ 35.000,00 (pesos treinta y cinco mil - arts. 1083, 1084 y ccds. del Cd. Civil; 165 in fine, 384, 394, 473, 474 y ccds. del C.P.C.). J.- QUINTA AGRAVIO DE LA PARTE ACTORA Y CUARTO DEL CODEMANDADO SR. DI DONATO: DAO MORAL. Seala Bueres que "...en el dao moral hay una modificacin disvaliosa del espritu en el desenvolvimiento de las capacidades de entender, de querer y de sentir -que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aqul en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial-..." (Bueres, Alberto J.;

"Derecho de Daos", Edit. Hammurabi, Ciudad de Bs. As., 2001, p. 306 y ss.). Asimismo, nuestro Mximo Tribunal Provincial ha

expresado en reiteradas ocasiones que el dao moral "... es la privacin o disminucin de aquellos bienes que tiene un valor fundamental libertad, en la la vida del hombre el honor como y son los la ms paz, la

tranquilidad,

sagrados

afectos. Mediante la indemnizacin del mismo se reparan las lesiones sufridas en los derechos extrapatrimoniales, en los sentimientos agravio a que la determinan paz..." dolor, inquietud Ac. espiritual S. y

(S.C.B.A.;

57.531,

del

16/02/1999).

En igual sentido Zavala de Gonzlez seala que "...la sola turbacin de un derecho de la personalidad o de un inters extrapatrimonial es dao moral y con ello, sin ms, nace el derecho de la reparacin. Y a los efectos de

determinar la cuanta del resarcimiento, slo pueden medirse en el dao moral las consecuencias espirituales de la lesin, cuya mayor o menor gravedad, intensidad o extensin es lo que fija el apoyo y lmite de la reparacin..." de daos (Zavala Daos a de las

Gonzlez,

Matilde;

"Resarcimiento

personas - 2a.", Edit. Hammurabi, Bs. As., 1993, p. 574). De circunstancias evidente la una que apreciacin ha debido de de la totalidad la de las es su

atravesar

damnificada, han afectado

existencia

secuelas

que

individualidad, proyectndose sobre su estado de nimo. En el sub lite, de un anlisis de los elementos probatorios obrantes, surge de la historia clnica, glosada a fs. 313/3349, que la Sra. Sancho como consecuencia de del

accidente

sufrio

"...TEC

con

prdida heridas

conocimiento; cortante en

politraumatismo

leve,

pequeas

contuso

zona palpebral ty rodilla izquierdas..." (ver fs. 315vta.); asimismo se le diagnostica un hematoma epidural frontal

derecho y a posteriori desarrolla un sndrome postconmocional leve, y una epilepsia focal temporo-occipital izquierda

postraumtica (ver historia clnica de fs. 313/334; pericia mdico-neurolgica a fs. 371.).

En definitiva, la actora ha debido atravesar una situacin traumtica, un suceso displacentero, sumado a las lesiones que sufri por el suceso ilcito, sin perder de vista que sufrio un esguince de columna, adems de las molestias y trastornos propios de un tratamiento de recuperacin (ver

pericia mdico-traumatolgica de fs. 449). Todo esto ha roto el delicado equilibrio en que se desenvolva la vida habitual de la actora. De all, surge innegable que todo ello a infligido una serie de temores, padecimientos, angustias y sufrimientos que exceden los genricos y habituales a los que todos nos vemos expuestos por el hecho de vivir en sociedad, por lo que renen entidad suficiente como para ser resarcidos. Por todo lo expuesto, estimo prudente elevar el parcial en examen a la suma de $ 23.000,00 (pesos veintitrs mil - art. 1078 del Cd. Civil; arts. 375, 384, 385, 456, 473, 474 y concds. del C.P.C.). K.- SEXTO AGRAVIO DE LA PARTE ACTORA: COSTAS. La plus petitio -sostiene Loutayf Raneatiene

lugar cuando el actor pide en su demanda ms de lo que se debe. Siendo inexcusable en los supuestos en que el actor, por malicia, temeridad o negligencia grave -al punto de que

resulte injustificable- haya pedido ms de lo que en derecho le corresponde.

Por

el

contrario,

la

pluspeticin

es

excusable

cuando se debe a un simple descuido o error de hecho; es decir, cuando no existe un accionar consciente, deliberado, intencional, de demandar ms de lo debido, o cuando se trata de materia -como en autoslibrada Ranea, legalmente G., al prudente en

arbitrio

judicial

(Loutayf

Roberto

"Condena

costa en el proceso civil", Edit. Astrea, Ciudad de Bs.As., 1998, p. 152 y 153; Morello-Sosa-Berizonce; "Cdigos

procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs.As. y de la Nacin", Edit. Platense, La Plata, 1985, p.p. 215 y ss.; entre otros). En incurrido el hipottico caso, que el actor hubiese

en una pluspeticin inexcusable,

no surge del

presente proceso, que se haya cumplido con la ltima exigencia que impone el art. 72 del C.P.C, para condenar en costas al

actor, esto es que "...la otra parte hubiese admitido el monto hasta el lmite establecido en la sentencia..." Al respecto nuestra Suprema Corte Provincial ha dicho que "...para que la pluspeticin produzca consecuencias desfavorables respectos del vencedor, la otra parte debe haber admitido el monto hasta el lmite establecido por la

sentencia..." (S.C.B.A., Ac. 57.636 del 27/12/1996; Ac. 57.688 del 03/09/1996; Ac. 39.884 del 27/12/1988 en AyS 1988-IV-669). En razn de lo expuesto, entiendo que en el sub lite se debe hacer aplicacin del principio general de la

derrota establecido por el art. 68 del C.P.C., imponiendo las costas a los demandados vencidos (arts. 68, 70, 71 y 72 del C.P.C.) ASI LO VOTO. Los Seores Jueces Dres. Rafael F. Oterio y Ral O. Dalmasso votaron en igual sentido por los mismos

fundamentos. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. ZAMPINI DIJO: Corresponde confirmar la sentencia de fs. 584/597 en cuanto ha sido motivo de apelacin por los codemandados, con respecto a la responsabilidad del ilcito, a los rubros "lucro cesante", "gastos de medicamentos", "dao material", "gastos de traslado" y "acumulacin de indemnizaciones", y en cuanto a los rubros "gastos de curaciones y medicamentos", "gastos parcial de medicamentos de por de vida" y a la de "incapacidad la actora.

transitoria"

materia

apelacin

Modificandose los rubros: a) "incapacidad parcial permanente", el cual se fija en la suma de $ 35.000,00 (pesos treinta y cinco mil); b) "Dao moral", el cual se fija en la suma de $ 23.000,00 (pesos veintitrs mil). Propongo que las costas de primera instancia y las de la Alzada se impongan a los demandados vencidos (art. 68 del C.P.C.) y diferir la regulacin de los honorarios para su momento oportuno (art. 31 de la ley 8.904).

ASI LO VOTO. Los Seores Jueces Dres. Rafael F. Oterio y Ral O. Dalmasso votaron en igual sentido por los mismos

fundamentos. En consecuencia, se dicta la siguiente: S E N T E N C I A Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo se confirma la sentencia de fs. 584/597 en cuanto ha sido motivo de apelacin por los codemandados con respecto a la responsabilidad del ilcito, a los rubros "lucro cesante", "gastos de medicamentos", "dao material", "gastos de

traslado" y "acumulacin de indemnizaciones", y en cuanto a los rubros "gastos de curaciones y medicamentos", "gastos de medicamentos de por vida" y a la "incapacidad parcial

transitoria" materia de apelacin de la actora. Se modifican los rubros: a) "incapacidad parcial permanente", el cual se fija en la suma de $ 35.000,00 (pesos treinta y cinco mil); b) "Dao moral", el cual se fija en la suma de $ 23.000,00 (pesos veintitrs mil). Las costas de primera instancia y las de la Alzada se imponen a los demandados vencidos (art. 68 del

C.P.C.) y se difiere la regulacin de los honorarios para su momento oportuno (art. 31 de la ley 8.904). Notifquese

personalmente o por cdula (art. 135 del C.P.C.). Devulvase.

RAFAEL F. OTERIO

RAUL O. DALMASSO

NELIDA I. ZAMPINI

MARIO PINONI Secretario.-