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LA PRUEBA DOCUMENTAL. EL DOCUMENTO ELECTRONICO Por Jos Mara Torres Traba 1. Nocin de prueba documental. 2. Los Instrumentos pblicos.

2.1. Oposicin e Impugnacin de los instrumentos pblicos. 2.2. La redargucin de falsedad. 3. Los Instrumentos Privados. 3.1. Oposicin e Impugnacin de los instrumentos privados. 3.2. El incidente de adveracin. 4. El documento electrnico. 4.1. Los mtodos biomtricos. 4.2. Criptosistema seguro. 4.3. Contenido y alcance probatorio. 5. Procedimiento probatorio. 5.1. La documentacin en poder de terceros. 5.2. El cotejo de documentos. Trmite. 1. Nocin de prueba documental Entre los distintos medios probatorios regulados por nuestro cdigo procesal nacional, es sin duda la prueba documental, el instituto con ms peso a la ahora de inclinar la balanza hacia alguno de los contiendes. Y ello resulta lgico por resultar la manera mas confiable de brindar confiabilidad y seguridad, en torno a establecer la existencia de las relaciones jurdicas all contenidas. Este trabajo persigue llevar adelante un estudio procesalista y no procedimentalista del instituto, es decir, trataremos de abordar el estudio de la prueba, con la mirada dada por la ciencia procesal y no por la simple exgesis de los artculos que regulan el funcionamiento del presente medio probatorio. La evolucin tecnolgica de los medios de comunicacin, han incorporado nuevas formas de representar hechos voluntarios lcitos generadores de relaciones jurdicas, que nuestra legislacin intenta regular brindando confiabilidad y seguridad en la exigencia de sus requisitos formales. El problema se presenta en que el sistema legislativo sigue siendo insuficiente y el proceso judicial se encuentra frente al dilema de la bsqueda de sistemas de valoracin que permitan valernos de la inestimable utilidad que presentan en el mundo actual para la resolucin de conflictos, las nuevas formas de instrumentacin y almacenamiento de datos digital. La prueba documental fue progresivamente evolucionando en la legislacin, a medida que la escritura fue ampliando su campo de accin, tornando inmutable su mantenimiento, situacin que impide, sea por temor o desconfianza, la incorporacin de nuevas tecnologas. En un primer momento, la prueba testimonial despus de la confesin, resultaba ser el medio probatorio de mayor importancia para los jueces, dado que la palabra del hombre, influenciada por la divinidad, era la forma de comprometerse mas segura y confiable existente por entonces. El documento comenz a ser utilizado, en el derecho hebreo como medio para la acreditacin del matrimonio y para la prueba de la venta de inmueble, del mismo modo que en Asiria, Egipto, Grecia y Babilonia, donde sera tambin empleado como prueba de los

contratos de prstamo o mutuo, anticresis, comodato, y en los juicios de divorcio, etctera, tal cual se lee en el Cdigo de Hammurabi (2250 a.C.) En la Roma. Antigua predomina la prueba testimonial hasta entrado el imperio, aunque durante las legis Actionis, existan ciertas pruebas documentales (vgr. codees rationum mensae o argentariae utilizado por los banqueros), tendencia que se acentuara en el formulario al empezar a exigirse la prueba literal para ciertos contratos (obligatio quae contrahitur literis) y actos. En esta poca los documentos no se firmaban como en la actualidad, sino que existe un procedimiento denominado manufirmatio, mediante el cual despus de darse lectura a los mismos por su autor o por el notario se los desplegaba sobre una mesa, se les pasaba la mano encima en prueba de aceptacin, estampndose acto seguido el nombre del autor. Posteriormente los documentos que las partes queran mantener fuera de toda controversia en cuanto a su autenticidad, se depositaban en poder del magster census en Roma, o bien de los magistrados magistrados municipales de las provincias, razn por la que en Constantinopla, Justiniano debi ordenar la creacin de archivos, en todas las poblaciones. Constantino restringe la prueba testimonial, incidiendo inversamente a favor de la documental, en parte debido a la menor fe que mereca la palabra del hombre, al disminuir la influencia que la religin ejerca. La ley 9, Cdigo de testibus, 4, 20, negaba valor al testimonio proveniente de testigo nico, de donde se extrae la mxima unus testis nullus testis y la ley 1 eod. Tit. (ley griega) sostena que ya no poda producirse testimonio no escrito contra testimonio escrito (contra scriptum testimonium non scriptum testimonium haud profertur). Existan para esta poca varias categoras de documentos: los documentos pblicos (acta o gesta) redactados por oficiales pblicos, que hacan plena fe aun despus de muerto su autor, donde ninguna prueba poda desvirtuar su validez, salvo que persiguiera demostrar la falsedad o error en el documento; una segunda categora, lo constituan los Instrumentos pblicos, actas notariales o instrumenta forensia que se hallaban subordinados a la vigilancia de los magistrados, gozando de mayor fe que los instrumentos privados que conforman la tercera categora, en los que era costumbre que intervinieran tambin testigos, cuya eficacia quedaba sujeta a la declaracin de ellos en el supuesto de que fueran desconocidos. Con la cada del imperio romano y su conquista por los primitivos pueblos germnicos, el documento volvi a caer en desuso en el comercio y en los procedimientos judiciales, por varios siglos hasta la edad media, donde por obra del Derecho Cannico, se lo emple decididamente como medio de prueba de celebracin de los contratos, matrimonios, nacimientos y defunciones, y tambin como medio de prueba judicial, dando nacimiento a la funcin notarial tal como hoy se la conoce. Es justamente el Derecho cannico quien influye y penetra en las Leyes de las Siete Partidas (1260) en las que se acepta el documento para la prueba de Testamentos, convenciones y hechos. Posteriormente este rgimen jurdico se expande a Portugal e Italia, donde en 1241 comienzan a sancionarse algunos estatutos notariales como en Vercelli, Niza, Ravenna, etc... .

Las Partidas acentan la necesidad de la escritura ...porque lo que antes fuere hecho, no se olvidase, y supiesen los hombres por ella las cosas que eran establecidas,... Partida Tercera, 28, introd.., clasificando a los instrumentos como pblicos, autnticos y privados. Los instrumentos pblicos eran aquellos celebrados ante un escribano pblico y en presencia de testigos (partida tercera, 18 Ley 1). Los instrumentos autnticos lo constituan los suscriptos, sellados y formados por el rey, los obispos, los nobles o concejos, y los privados, eran los que extendan particulares. Tanto los instrumentos pblicos, como los autnticos hacan plena fe, en cambio los privados, requeran el reconocimiento de la parte o su comprobacin por dos testigos de vista, vale decir, personas que hubiesen presenciado la firma. Existen destacados compendios normativos que regulaban sobre la materia, as en 1453 se sanciona el estatuto de Bolonia, aprobado por el Papa Nicols V, quien prohibi la prueba por testigos de los pagos de mas de 50 libras y de los contratos de mas de 100 libras. Luego un estatuto de Miln de 1498 tambin prohibi la prueba testimonial respecto de ciertos actos, posteriormente la ordenanza de Moulins, de 1566, requiri el instrumento notarial para la prueba por escrito de todo contrato que excediese la suma de 100 libras y pagos superiores a 50 libras, modificndose posteriormente en 1667 por la Ordenanza de San Luis, que acord igual eficacia al instrumento privado. La regla de que el documento priva sobre el testimonio se recepta en el Cdigo de Napolen (lettres passent temoins), del cual pasa a los restantes ordenamientos europeos y legislaciones latinoamericanas. Y as fue forjndose la importancia de la escritura en la constitucin de los negocios jurdicos, por la seguridad que brinda en la acreditacin de su existencia. Agrega ALSINA a lo expuesto que la importancia de la prueba escrita ha sido progresiva en la legislacin, a medida que los beneficios de la escritura se extendan paulatinamente dejando de ser el privilegio de una clase determinada para formar parte de la cultura general Pero hoy, existen otras formas de instrumentar relaciones jurdicas entre los hombres, y formas o substratos materiales que superan al papel en su inalterabilidad y confiabilidad (vgr. la firma digital, archivos digitales, etc...), las que tambin corresponde tener presente como medios de acreditacin de hechos litigiosos. Etimolgicamente se entiendo por documento, como una cosa que docet, esto es, que lleva en s la virtud de hacer conocer; esta virtud se debe a su contenido representativo; por eso, documento es una cosa que sirve para representar otra. Por otra parte, siendo la representacin siempre obra del hombre, el documento, ms que una cosa, es un opus (resultado de un trabajo)1. Entiende ALSINA que documento es toda representacin objetiva de un pensamiento, la que puede ser material o literal. Son documentos materiales, entre otros, los equipos, las tarjetas, las marcas, los signos, las contrasea, y por su parte son literales, las escrituras

CARNELUTTI, Francisco, Sistema de Derecho Procesal, II Composicin del proceso (Traduccin de Niceto Alcal-Zamora y Castillo y Santiago Sents Melendo), E. Uthea Argentina, ps.414/417.

destinadas a constatar una relacin jurdica y para las cuales se reserva el nombre de instrumentos2. Lejos de lo expuesto el documento se manifiesta como aquella cosa u objeto susceptible de representar una manifestacin del pensamiento, con prescindencia de la forma en que esa representacin se exterioriza. Por ello no slo son documentos los que llevan signos de escritura, sino tambin todos aquellos objetos que como los hitos, planos, marcas, contraseas, mapas, fotografas, pelculas cinematogrficas, citas magnetofnicas, etctera, poseen la misma aptitud representativa. No compartimos por ello el criterio en cuya virtud se erige en elemento decisivo para trazar el concepto de documento el hecho de que el correspondiente objeto, por su naturaleza procesalmente mueble, pueda ser llevado a la presencia del juez3. Como sostiene Chiovenda, documentos son todas las representaciones materiales que expresan una manifestacin del pensamiento (Principios de Derecho Procesal, tomo II, cit. pg. 334), mientras que instrumentos, son los medios particulares o especiales de aquellos (vgr.: los papeles de comercio)4.que se diferencian de los otros tipos por cuanto contienen una forma de pensamiento, una instruccin, o acto intelectivo y voluntario, a lo que debe aadirse que adems de representar un pensamiento, debe el hecho all contenido ser apto para producir efectos jurdicos5. Hoy se puede definir al documento como una cosa corporal, simple o compuesta, idnea para recibir, conservar, transmitir la representacin descriptiva, emblemtica o fontica de un dato jurdicamente relevante. La fuente de prueba en el tema que nos ocupa (elementos de la realidad que se quieren llevar al proceso) consiste en las imgenes, sonidos palabras captadas mediante aparatos de filmacin, grabacin, mientras que el medio probatorio est constituido por la forma de incorporacin y reproduccin al tribunal6. Es decir, aglomera todas aquellas formas de representar hechos o actos jurdicos, que sern relevantes al proceso en la medida que reflejen las circunstancias fcticas sostenidas por la pretensin o defensa. Ensea Falcn, desde un punto de vista amplio, que el documento es toda huella, dato, vestigio natural o humano-que se asienta sobre un objeto y que nos permite advertir que ste sea constituido en registro de un hecho. Los objetos que vienen a ser los documentos a los que ahora nos referimos pueden ser impresionados entonces por hechos naturales o humanos. Entre los primeros encontramos, por ejemplo, una falla geolgica y entre los segundos una estatua. En el proceso interesan mayoritariamente los objetos (documentos) impresionados por hechos del hombre, aunque no dejan de ser importantes
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ALSINA, H., Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Compaa Argentina de Editores, Buenos Aires, 1942, t. II, n 2; en FASSI Santiago C.Cdigo Procesal Civil y Comercial, Comentado, anotado y concordado, T 2, Editorial Astrea, edicin 1975, p.1. 3 PALACIO, Lino, Derecho Procesal Civil, T IV Actos procesales, Editorial Abeledo-Perrot, edicin 1977, p.4717/418. 4 GOZAINI, Osvaldo Alfredo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo 1, editorial La Ley, Buenos Aires, 2003, pg. 284.. 5 KIELMANOVICH, Jorge L., Teora de la Prueba y Medios Probatorios, Editorial Rubinzal-Culzoni, 10 de abril de 2001, p-. 367.6 CARBONE, Carlos Alberto, La prueba documental de grabaciones o filmaciones privadas en el proceso penal, Revista de Derecho Procesal, Prueba II, Editorial Rubinzal-Culzoni, Ao 2005-2, pg. 359.

otros (como por. ej., los daos producidos por el granizo). Los documentos (objetos impresionados) contienen. Ese mensaje puede ser til a los efectos jurdicos cuando contengan un dato que haga al proceso. El mensaje es diverso, pues puede responder a un acto voluntario (como una carta, un contrato, una confesin, etctera). Como involuntario (restos, impresiones digitales, rastros de ADN, papeles sueltos, daos naturales de los que derive responsabilidad objetiva, etctera)7. 2. Los instrumentos pblicos. Nuestro cdigo civil se ha ocupado de regular dos tipos de instrumentos, los pblicos y los privados. Los instrumentos pblicos, son aquellos provenientes de un funcionario pblico en el ejercicio de su cargo, o autorizado por este, encontrndose regulados en los Arts. 979 y siguientes del Cdigo Civil, que dan fe por s mismos, hasta tanto no sean argidos de falsos. Nuestro ordenamiento jurdico sustancial traza entre las disposiciones del Cdigo Civil, la reglamentacin de todo lo concerniente a su forma, contenido y fuerza probatoria (Arts. 979, 993, 994, 995, 1012,1015,1020, 1023, 1024, 1025,1026, 1031, 1032, 1033,1035 y concordantes); mientras que el Cdigo Procesal se ocupa solamente de regular las formas bajo las cuales esos documentos se pueden hacer valer en juicio, a la forma de autenticarlos, cuando fueran privados, y al trmite para su impugnacin. Por ello la incorporacin de la prueba documental se remite a normas particulares, y el estudio de documentos particulares tiene expresiones distintas segn la norma aplicable en cada supuesto8. Las corrientes doctrinales acerca del concepto de instrumento pblico pueden ser encasilladas en tres grupos: Tesis ampla: considera que basta la intervencin de un agente o funcionario pblico para que exista instrumento pblico. Quien sustentado, esta posicin con ms decisin ha sido Spota, quien comienza afirmando que el instrumento pblico tiene por principal nota caracterstica la de haber sido otorgado ante un rgano estatal (agente administrativo o funcionario) que posee atribucin legal para darle autenticidad. Tesis restringida: estima necesario para que haya instrumento pblico, que una ley-en sentido material y formal- confiera la facultad especfica de otorgar esta clase de instrumentos. Dentro de esta orientacin, afirma Carnelutti que hay dos nociones de documentos pblicos, una se refiere a documentos pblicos stricto sensu, originados en el ejercicio de una actividad pblica especficamente dirigida a la documentacin, la actividad notarial; otra, que comprende los documentos pblicos en sentido amplio, originada en el ejercicio de una actividad pblica diversa.

FALCON, Enrique M., Tratado de la Prueba, Civil. Comercial. Laboral. Penal. Administrativa., T 1, Editorial Astrea, Edicin 2003, p.836. 8 GOZAINI, Osvaldo Alfredo, Cd. Proc. Civil y Comercial de la Nacin, T. II pg. 385, La Ley. Ao 2003.

Tesis intermedia: Considera demasiado estricto -sobre todo en cuanto se refiere a las actuaciones administrativas- el requisito del dictado de una ley, y extiende a otros casos la posibilidad de que se creen instrumento pblicos. En este sentido, Cassagne considera que el instrumento pblico es una especie del gnero documento pblico, que comprende tambin las meras actuaciones administrativas, carentes del carcter de instrumentos. En su criterio, son instrumentos pblicos los emanados de los rganos administrativos que se caracterizan por su autenticacin o refrendo, cuyo valor probatorio es el asignado por los Arts. 993, 994 y 995 del Cdigo Civil9. La consideracin de la materia est en el artculo 979 del Cdigo Civil que asigna carcter de documentos pblicos, denominndolos instrumentos, a los siguientes: a) Escrituras pblicas. b) Dems instrumentos extendidos por los escribanos y funcionarios pblicos. c) Asientos en los libros de los corredores. d) Actas judiciales. e) Letras del gobierno, ttulos del tesoro pblico o letra que le pertenecen, inscripciones de la deuda pblica, acciones, billetes, etctera. f) Asientos en los libros del Registro Civil. Para que un instrumento pblico sea considerado vlidamente constitudo debe cumplir con los siguientes requisitos mnimos: a) El oficial autorizante debe ser capaz, es decir, hbil para la funcin. b) El oficial debe ser competente tanto en la materia como el territorio donde ejerce sus funciones (art. 980 CC). c) Los intrumentos deben cumplir con las formalidades exigidas por la ley, bajo pena de nulidad (art. 986 del Cpdigo Civil). Aquel instrumento que adoleciera de alguno de estos elementos, se encuentra viciado y por ende impedido de producir efectos jurdicos eficientes. Las vas procedimentales bajo las cuales podremos impugnar la validez de estos instrumentos, son tres: La accin civil prevista en el artculo 993 del Cdigo Civil, la querella criminal por falsedad de los artculos 292 a 298 bis. del Cdigo Penal, y por va incidental en el proceso instaurado, a travs de la redargucin de falsedad prevista por el artculo 395 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. 2.1 Oposicin e impugnacin de los instrumentos pblicos. La redargucin de falsedad. El diccionario de Real academia Espaola indica que el verbo argir, de donde deriva la voz redargucin, proviene del latn de arguere y en su primera acepcin significa sacar en claro, deducir como consecuencia natural. Ese trmino en su cuarta acepcin significa aducir, alegar dar argumentos a favor o en contra de alguien o algo. Mientras que en su quinta acepcin significa: disputar impugnando un sentencia u opinin ajena10.
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CIFUENTES, Santos, LAGOMARSINO, Carlos, ORELLE, Jos M., SMITH Juan C. ZANNONI, Eduardo, ob.cit. pgs. 476495. 10 ROJAS, JORGE, ob. cit. pg.48.

Se denomina redargucin de falsedad a la impugnacin que se concreta sobre un instrumento pblico. Es un trmite diferente al que establece el art. 993 del Cdigo Civil, dado que ste permite que la pretensin declarativa de falsedad se promueva mediante accin civil (art. 993 del Cdigo Civil) o criminal (Arts. 292 a 298 bis. del Cdigo Penal), mientras que la redargucin en el proceso se plantea como incidente. La falsedad que se plantea puede tener distintos motivos. O se ataca la autora del instrumento; o las fechas y/o lugares que indica; o bien, se fundamenta en el contenido. En otros trminos, es la divisin clsica entre la falsedad instrumental y la falsedad ideolgica11. Estas categoras coinciden en la doctrina procesal, pues al hablar del incidente de redargucin de falsedad se mencionan desde antao- la falsedad material (actos pasados ante el oficial pblico o realizados por ste) y la falsedad intelectual (clusulas dispositivas y enunciativas directas). Falcn, agrega a esta clasificacin la falsedad ideolgica. Cuando la impugnacin se realiza contra un instrumento pblico, procede la redargucin de falsedad. De manera que dentro de la falsedad distinguimos: a) la falsedad material; 2) la falsedad intelectual, y 3) la falsedad ideolgica12. Este acto procesal destinado a obtener la declaracin de invalidez de un documento pblico o de un documento privado reconocido, no cubre todas las posibilidades de falsedad ideolgica que pueden presentarse. Si se trata, en efecto, de un documento pblico, la redargucin de falsedad puede fundarse: 1) En la adulteracin material resultante de no haber sido otorgado por el funcionario que aparece suscribindolo, o de haberse alterado, sea en la matriz o en la copia, por va de supresiones, modificaciones o agregados, una o ms de las enunciaciones que contena (falsedad material); 2) En la exactitud de los hechos que el oficial o el funcionario pblico hubiese anunciado como cumplidos por l mismo, o que han pasado en su presencia -art. 993 del Cd. Civil- (falsedad ideolgica). La redargucin de falsedad, por consiguiente, es inadmisible para acreditar la falsedad ideolgica de los hechos simplemente relatados por las partes al oficial o funcionario pblico (arts. 994, y 995 del Cd. Civil) o de las enunciaciones contenidas en un documento privado, ya que en tales supuestos, como se ha indicado, es suficiente la simple prueba en contrario13. Sobre este particular se ha resuelto que La "fidedatio" que emana del acto notarial no ampara la sinceridad de lo manifestado por los intervinientes. Es por ello que cuando se pretende la declaracin de falsedad ideolgica no es procedente la redargucin de falsedad, pues la misma est prevista para los casos de ausencia de autenticidad material.14. Existen diversos modos de plantear la falsedad de un documento pblico o de un documento privado reconocido puede hacerse valer mediante la interposicin de una pretensin autnoma o por va de incidente. a) En el primer supuesto puede a su vez tratarse de una pretensin civil, el carcter meramente declarativo y cuya finalidad consiste en obtener un pronunciamiento que
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GOZAINI, Osvaldo, Alfredo, Ob. Cit. pg. 397 FALCON, Enrique, M, ob. Cit., pg. 881 13 PALACIO, Lino Enrique, ob. Cit. pgs. 455/456. 14 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F (CNCiv)(SalaF), 1995/09/15, Bejarano, Carlos A. y otro c. Consorcio de Propietarios Corrientes 4924/26 y otro. LA LEY, 1997-D, 861 (39.739-S).

destruya el valor probatorio del documento, o bien de un pretensin penal que, como tal, tiende a lograr la aplicacin de la pena correspondiente a los autores de la falsedad aunque, eventualmente, gravitar sobre el proceso civil en el cual se haya presentado el documento impugnado. b) A esta ltima va se refiere el art. 395 del CPN15. La falsedad de un documento debe necesariamente invocarse por la parte a quien se opone, en oportunidad de contestar el traslado que de aqul corresponde conferirle inmediatamente despus de haberse acompaado al proceso. La falta de impugnacin en tales oportunidades produce preclusin respecto de la facultad de interponerla con posterioridad y, por ende, de la facultad de proveer el incidente ya que la admisibilidad de ste se halla supeditada a la oportuna impugnacin del documento16. Efectuada la impugnacin en las oportunidades precedentemente sealadas, sobre el impugnante pesa la carga de promover el incidente dentro del plazo prescripto por el art. 395. Mientras la impugnacin constituye un acto procesal preparatorio cuyo contenido debe limitarse a la mera afirmacin de la falsedad del/los documentos presentados, en el escrito de iniciacin del incidente el impugnante debe fundar clara y concretamente aquella afirmacin en los hechos y en el derecho, y ofrecer toda la prueba de que intente valerse (art. 178 del CPN). Sobre este particular ha resuelto la CSJN que la redargucin de falsedad requiere la impugnacin previa, que debera ser efectuada al contestar el traslado conferido de la documentacin acompaada o cuando se lo exhibe para su reconocimiento, pues esas oportunidades son, las ms apropiadas para asegurar el derecho de defensa, y es a partir de entonces que corre el plazo previsto en el Art. 395 del Cd. Procesal17. Se ha decidido que si los factores acreditantes de la ausencia de autenticidad que se menciona son manifiestamente inconducentes, debe rechazarse in limine, siendo ello la aplicacin del principio que estatuye el art. 179 del CPN. En el incidente son admisibles toda clase de pruebas incluso la testimonial. En el escrito de promocin del incidente y en el de su contestacin, las partes deben indicar los documentos sobre los cuales ha de versar la pericia (art. 391), y en la hiptesis de no mediar acuerdo sobre el particular el juez debe determinarlos (art. 393). El incidente de redargucin de falsedad, que debe tramitar en pieza separada (art. 175), no se suspende la prosecucin del proceso principal sino el pronunciamiento de la sentencia definitiva, ya que sta, de acuerdo con lo dispuesto por el apartado segundo del art. 395, debe resolver la tacha de falsedad conjuntamente con las restantes cuestiones planteadas en el proceso.

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El art. 395 del CPCCN, dispone: La redargucin de falsedad de un instrumento pblico tramitar por incidente que deber promoverse dentro del plazo de diez das de realizada la impugnacin, bajo apercibimiento de tenerla por desistida. Ser inadmisible si no se indican los elementos y no se ofrecen las pruebas tendientes a demostrar la falsedad. Admitido el requerimiento el juez sus pender el pronunciamiento de la sentencia, para resolver el incidente juntamente con sta. Ser parte el oficial pblico que extendi el instrumento. 16 PALACIO, Lino Enrique, ob. cit. 455/457. 17 Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS), 1998/05/07, Dresdner Forfaitierungs Aktiengesellschaft c. Provincia de San Luis. LA LEY, 1998-E, 56 - DJ, 1998-3-1175.

En el supuesto de prosperar el incidente, la sentencia debe declarar la ineficacia probatoria del o de los documentos impugnados, sin perjuicio de disponer la remisin de los antecedentes a la justicia penal a fin de que se investigue acerca de la comisin y autora de algn posible delito18. 3. Instrumentos privados.. Los documentos privados son todos aquellos documentos que no encuadran dentro del concepto de documento pblico. Por va de exclusin, en consecuencia, revisten aquel carcter todos los documentos que provienen de personas privadas, sean partes o terceros con relacin al proceso en el cual se hacen valer19. Pasando a tratar los instrumentos privados, se los puede definir como aquellos, en los que no interviene funcionario pblico alguno, por lo tanto no tienen valor por s mismos, hasta que no sean declarados autnticos, por el reconocimiento expreso o tcito a quien perjudiquen. Son creados por voluntad expresa de las partes manifestada en documentos firmados, que no requieren formalidad especial alguna, de acuerdo al principio de libertad de formas expresado por el art. 974 del Cdigo Civil y cuyos requisitos de validez se encuentran regulados por los Arts. 1012 a 1036 del Cdigo Civil20. De acuerdo a lo reglado en el Art. 1012 del Cdigo Civil la firma es una condicin esencial para existencia de todo acto bajo forma privada, la firma es apta como expresin de la identidad y de la voluntad del sujeto que la estampa. As, se entiende por firma la signatura autgrafa del documento, es decir, el escribir una persona su nombre, sea o no inteligible, para identificarse como el autor jurdico del documento, o para adherirse l, o para dar fe de su otorgamiento como testigo actuario, o para autorizarlo o autenticarlo como funcionario pblico. Hablamos de autor jurdico, para distinguirlo de quien elabora o escribe un documento (autor material) por encargo de otra persona, en cuyo caso sta tiene aquella calidad21. Esta firma no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres, salvo excepciones bajo condiciones especiales, como el supuesto del art. 3633 del Cdigo Civil. Respecto de los instrumentos no firmados los mismos si bien no pueden constituir actos jurdicos por s mismos, sirven como medios probatorios (art.1190 del Cd. Civ.). Los firmados por signos e iniciales pueden tener validez (art. 1014 del Cd. Civil). Cuando a los sucesores o el defensor oficial intervinientes, se les requiera el reconocimiento de la firma podrn limitarse a declarar que no saben si la firma es o no de su autor, conforme arts. 1032, Cd. Civ. y 356 inc.1 in fine CPCCN.

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PALACIO, Lino Enrique, ob.Cit. pgs. 458/460. PALACIO, Lino Enrique, ob. Cit., pg.439. 20 KIELMANOVICH, Jorge L., Teora de la Prueba y Medios Probatorios, Editorial Rubinzal Culzoni, ao 2001, pg. 367.21 DEVIS ECHANDIA, Hernando, DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teora General de la Prueba Judicial, T .II, segunda edicin, Editor Vctor P. De Zavala, Bs. As., Edicin 1972, p. 556.

Sabido es que en nuestro ordenamiento impera el principio de libertad de formas conforme el art. 974 Cd. Civ y la libertad de idiomas y solemnidades de estos actos dado por el art.1020 del mismo cdigo. El art. 1031 del Cd. Civ., dispone que, todo aquel contra quien se presente en juicio un instrumento privado firmado por l, esta obligado a declarar si la firma es o no suya; y si negare su firma, se deber ordenar el cotejo y comparacin de la letra (art. 1033 del mismo cdigo). Existen supuestos especiales de instrumentos privados que a modo de ilustracin analizamos y ellos son: Telegramas, cartas documentos: Existe una diferencia actual en los sistemas de telegramas y cartas documentos, en razn de la privatizacin del servicio. Con anterioridad, el telegrama simple en manera alguna era instrumento pblico, segn el art. 979, inc.2, del Cd. Civil, mientras que el valor de las cartas documento haba sido reconocido reiteradamente por la jurisprudencia. Incluso se consideraba que cuando el telegrama era colacionado, ste era instrumento pblico. En puridad, el telegrama deba ser colacionado y con aviso de recepcin. Actualmente debido a que las empresas de correo son privadas- no existe un oficial pblico que permita dar autenticidad a los actos de entrega, colacin, etc., a menos que se acompaen con otros actos notariales o similares. De manera que tanto los telegramas, las cartas documentos como todos los despachos postales constituyen instrumentos privados, cuya autenticidad debe demostrarse en el juicio. Correspondencia particular: La carta misiva es un escrito por medio del cual una persona se propone comunicar a otra su pensamiento. La exclusin de las cartas dirigidas a terceros por el art. 1.038 del Cd. Civil ha sido tambin atemperada por la jurisprudencia, en el sentido de que la expresin terceros no comprende la carta dirigida al representante, al abogado, al gerente de una sociedad, las que s son admitidas en juicio. Cartas confidenciales: No pueden ser usadas sin conformidad de su autor. Sin embargo, existe una excepcin a este problema es el juicio de divorcio, o los reconocimientos de filiacin, en que, por el carcter del juicio y las relaciones que se presentan, son admitidas las cartas ntimas, aunque deben ser examinadas por el juez con mucha prudencia. El Fax: La eficacia y valor pueden ser examinados desde el punto de vista de la prueba y desde el de los actos procesales. Desde el punto de vista de la prueba, puede decirse que no obstante que se realizan innumerables contratos y convenios por fax, basados en la confianza de la operacin, en nuestro derecho su valor depende de la comprobacin de emisin y recepcin. En cuanto a los actos procesales, no hay prcticamente fallos sobre el particular, pero los que existen son negativos. E-mail o correo electrnico: como consecuencia de la influencia de la informtica en el modo jurdico, cabe incluir esta temtica dentro de los medios probatorios. Libros de comercio: Los libros de comercio son documentos, y su ofrecimiento debe realizarse en la oportunidad de art. 333. Si son llevados en forma prueban a favor de su

dueo respecto a los hechos comerciales que asentaren, en el supuesto de que la contraria tambin comerciante no los acompae (Art. 63 Cod, Com.), pero no bastan los libros, dado que de conformidad con lo dispuesto por el Artculo 43 del Cdigo de Comercio, debe presentarse la documental respaldatoria y as dispone que:..Las constancias contables deben complementarse con la documentacin respectiva. Si la parte contraria es no comerciante, sirve como indicio o principio de prueba por escrito. Los asientos contables se adquieren en el proceso sirviendo como confesin extrajudicial de quien los ofrece (Art. 63 prrafo segundo)...El adversario no podr aceptar los asientos que le sean favorables y desechar los que le perjudiquen, sino que habiendo adoptado este medio de prueba, estar por las resultas combinadas que presenten todos los asientos relativos al punto cuestionado. La negativa a exhibir los libros: equivale a ocultacin, y corresponde por lo tanto atenerse a los libros del adversario. Fotocopias simples y autenticadas: Las fotocopias no tiene otro valor que una simple copia sin eficacia jurdica, a menos que se trate de copias tomadas directamente del protocolo del escribano y se hallen autorizadas por notario encargado del registro o del jefe del archivo pblico en que el protocolo se encuentre depositado, pero ha de ser copia del original y no copia de copia y autenticada por las personas y en las formas que prescribe la ley. Fotocopias y fotografas: La copia fotogrfica de un documento en idioma extranjero, sin traducir ni autenticar, nada prueba. De la misma forma, carecen de fuerza convictiva las fotocopias no autenticadas y desconocidas. A lo sumo podr entenderse como un indicio o presuncin de verdad del hecho que postula, debiendo valorarse en funcin de los resultados de los dems medios probatorios (Art. 163 inc. 5 del CPN). 3.1. Oposicin e impugnacin de los Instrumentos Privados. Se puso ya de relieve la importancia que tiene respecto a cualquier prueba histrica la persona del autor, esto es, su procedencia. Pero bajo este aspecto es diverso el problema el documento, del problema del testimonio; en efecto, este ltimo pone de manifiesto siempre a su autor; la dificultad puede referirse, a lo sumo, a la identificacin de la persona, no a su relacin con el testimonio; en cambio, como del documento no se hace uso a presencia de su autor, puede ser incierto quien sea ste, por lo que es necesario su acertamiento. La certeza de la procedencia del documento del autor indicado se llama autenticidad. Tambin la procedencia del documento de una determinada persona, esto es, su formacin por obra de sta, es respecto al juez un hecho desconocido que se trata de probar; sirven para tal finalidad los mismos instrumentos de este captulo: testigos, documentos, contraseas, presunciones; segn el cual la parte que solicita la verificacin de la escritura debe proponer prueba sobre ello con documentos o con el juicio de peritos mediante testigos: la ley habla aqu del juicio de los peritos y no de las presunciones, pero en realidad los peritos no hacen otra cosa que valorar las presunciones proporcionadas por la semejanza o

la desemejanza entre la escritura del documento a verificar y la de otros documentos respecto a cuyo autor existe la certeza (escritos de comparacin). Pero es conveniente observar ya desde ahora que hay documentos que llevan en s la prueba de su procedencia o de su formacin, en el sentido de que no hay necesidad de otras pruebas, aparte del documento mismo, para proporcionar al juez la certeza: tales son, en general, los documentos pblicos, los cuales se llaman tambin documentos autnticos, precisamente porque no es necesaria otra prueba fuera del documento mismo a fin de producir la certeza en cuanto a su autor. Al contrario, los documentos privados no proporcionan esta certeza: su formacin se prueba con medios diversos del documento mismo, como son la confesin (reconocimiento), el certificado de autenticacin, con otros documentos, testigos y presunciones22 . En este sentido conviene a tener en cuenta la interpretacin que ha hecho la jurisprudencia, pues entendi que hay instrumentos privados en sentido lato y en sentido estricto; los primeros son todos los escritos emanados de una persona; los otros son los firmados por las partes. Ambos valen como medios de prueba; slo los segundos valen como elemento de forma del acto jurdico cuando la ley supedita su validez a la forma instrumental23. Como consecuencia de ello, tendramos con relacin a los instrumentos privados dos grandes lneas que seran las siguientes: a) aqullos que no tienen firma atribuibles a las partes. b) aquellos otros que s la tienen. Esta distincin resulta fundamental a los fines de conocer la va de impugnacin de los instrumentos privados, toda vez que si bien el cdigo procesal, a partir del art. 390 y siguientes, habilita el mecanismo del cotejo siempre alude aquellos instrumentos que fueron suscriptos por las partes, por lo cual, con relacin a los otros, slo les cabe el mecanismo de impugnacin que prev el artculo 356 del Cdigo Procesal en oportunidad de correrse el traslado de la demanda, con lo cual la va de impugnacin ser su desconocimiento y la aportacin de cualquier medido de prueba a travs del cual se los pretenda desvirtuar24. O sea que en el escrito de responde las partes tienen la carga de afirmar o declarar si los documentos que se les atribuye son o no autnticos (art. 356 del Cdigo Procesal). Recordemos, no obstante, que en materia de documentos el silencio o las respuestas evasivasa diferencia de lo que ocurre con los hechos-comporta para el rgano la obligacin de tenerlos por reconocidos. La va procesal de autenticacin de documentos ha sido regulado por los arts. 390 25 y siguientes del CPCCN; disponiendo que, desconocida la firma deber procederse a la comprobacin del documento por la prueba de peritos (arts. 458 y siguientes).

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CARNELUTTI, Francisco, ob. cit. pgs. 425/426. CNCiv., sala E, 9-11-2001, ED 196-206. 24 ROJAS, Jorge A. Redargucin y Adveracin, Revista Derecho Procesal, Prueba- II, Rubinzal-Culzoni, Ao 2005-2, pgs. 50/51. 25 El art. 390 CPCCN, dispone: Si el requerido negare la firma que se le atribuye o manifestare no conocer la que se atribuya a otra persona, deber procederse a la comprobacin del documento de acuerdo con lo establecido en los arts. 458 y siguientes, en lo que correspondiere.

3.2. El incidente de adveracin. De acuerdo a lo reglado en el Art. 1012 del Cdigo Civil la firma es una condicin esencial para existencia de todo acto bajo forma privada. El art. 1031 del Cd. Civ., dispone que, todo aquel contra quien se presente en juicio un instrumento privado firmado por l, esta obligado a declarar si la firma es o no suya; y si negare su firma, se deber ordenar el cotejo y comparacin de la letra (art. 1033 del mismo cdigo). Agrega, el art. 1028 que, el reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede tambin reconocido. Sin embargo, se puede dar la situacin especial que se produce cuando se puede plantear con respecto a la necesidad de impugnar la validez de un instrumento privado cuya firma pertenece a la parte y quien as deber reconocerla. Lo importante aqu es advertir que el alcance del reconocimiento de la firma se deber restringir slo a ella desde el punto de vista intrnseco, pero con los recaudos que fuera menester para desconocer por falsas las partes del instrumento privado que hayan sido alteradas, sea por va de una falsedad material, o por va de una falsedad ideolgica, desde luego no se dara en este caso la intelectual dada la inexistencia del oficial pblico. En este caso, el mecanismo que resulta apropiado a esos fines sera un incidente de adveracin, que, si bien no est regulado especficamente en el Cdigo Procesal, permitira un efecto similar al de redargucin, por supuesto distinguiendo las situaciones que deben contemplar ambos. Es decir, a travs de este incidente -que si bien no tiene regulacin especfica en el Cdigo Procesal, podra ser estructurado sobre los principios generales en materia de incidentes a partir de la letra de los artculos 175 y siguientes y adems conforme a las facultades que posee la jurisdiccin a la luz de lo normado en el Art. 36, en especial en sus incisos 1 y 4, apartado c); lo que pretendemos es demostrar la falsedad (o no) de un determinado documento privado26. 4. El documento electrnico. 4.1. Los mtodos biomtricos. 4.2. Criptosistema seguro. 4.3. Contenido y alcance probatorio del documento electrnico. Se entiende al documento electrnico como la fijacin en un soporte electrnico de informacin, que queda registrada en la memoria auxiliar del computador, incluyendo en este concepto los medios de recuperacin de la informacin. En realidad, documento electrnico en sentido estricto es el que aparece instrumentado sobre la base de impulsos electrnicos y no sobre un papel. Es el conservado en forma digital en la memoria central del ordenador, o en las memorias de masa, y que no puede ser ledo o conocido por el hombre sino como consecuencia de un proceso de traduccin que hace perceptible y comprensible el cdigo de seales digitales. Sin embargo, coincidimos en que puede hablarse de documento electrnico en sentido amplio, que es el formado por el ordenador a travs de sus propios rganos de salida, y es perceptible por el
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ROJAS, Jorge, A. Redargucin y Adveracin, Revista Derecho Procesal, Prueba- II, Rubinzal-Culzoni, Ao 2005-2, pgs. 55/56.

hombre, sin intervencin de mquinas traductoras. En esta materia se ha distinguido entre los documentos introducidos en la memoria de base a travs de la intervencin humana y los introducidos por medio de una mquina (lector ptico). Tambin se distingue en relacin al documento electrnico en sentido amplio, entre la documentacin (simple operacin representativa) y la reproduccin o repeticin de la declaracin del negocio. Se seala que la declaracin sucesiva que naturalmente tiende a facilitar la prueba, no la produce el mismo sujeto autor de la primera, sino el ordenador, pero la misma voluntad que dio vida a la declaracin precedente (que queda contenida en el ordenador) al mismo tiempo admiti que fuera plasmada en un documento elaborado por ste. El principal obstculo para la admisibilidad y eficacia probatoria de los nuevos soportes de informacin se plantea con relacin al carcter de permanente que se menciona como esencial en la definicin de "documento". El temor sobre la posibilidad de reinscripcin o reutilizacin de los soportes informticos -se dice- disminuye su seguridad y confiabilidad. Un documento es autntico cuando no ha sufrido alteraciones tales que varen su contenido, lo que implica decir que la autenticidad est ntimamente vinculada a la inalterabilidad. Un documento ser ms seguro cuanto ms difcil sea alterarlo y cuanto ms fcilmente pueda verificarse la alteracin que podra haberse producido, o reconstruir el texto originario. Durable sera toda reproduccin indeleble del original que importe una modificacin irreversible del soporte. Se entiende por "modificacin irreversible del soporte" la imposibilidad de reinscripcin del mismo; por "indeleble" la inscripcin o imagen estable en el tiempo, y que no pueda ser alterada por una intervencin externa sin dejar huella. Se dice que el papel es un razonable soporte fsico porque no es fcil de alterar, lo que es relativo, ya que no es inalterable, y es posible la falsificacin de instrumentos. El papel se deteriora, e incluso su conservacin es problemtica por la capacidad de absorcin de partculas de polvo.

Tambin se cuestionan los documentos no escritos, con relacin a la autenticidad de la representacin. Con el desarrollo de claves de cifrado y otras medidas criptogrficas, el documento electrnico es al menos equivalente al instrumento escrito y firmado sobre soporte papel en cuanto a seguridad. El requisito de la firma de las partes es requerido como condicin esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. La firma es un signo personal autgrafo, trazado por la mano del autor, que sirve para informar sobre la identidad del autor de la declaracin de voluntad, as como del acuerdo de este con el contenido del acto, y que luego sirve para probar la autora. La impresin dgito pulgar, aunque asimilada a la firma, no la suple legalmente(8).Creemos que en materia de prueba de los actos jurdicos esta nocin de autora por medio de la firma debe ampliarse, incorporando todo otro medio tcnico que asegure la verificacin de la autora atribuida y de la autenticidad de la declaracin de voluntad contenida en el documento. Las tcnicas de seguridad de los datos basadas en la biometra, o las tcnicas criptogrficas (sistemas de registro y sistemas de cifrado literal), brindan similares seguridades, cuando no superiores.

La premisa de que la firma de una persona fsica colocada a continuacin de un texto implica su conocimiento del mismo y su conformidad, es decir que representa el consentimiento estaba fundada en el simple hecho de no existir otras maneras de registro permanente de la voluntad expresada por las personas. La imprenta, el telfono, el telgrafo, el gramfono y la radiofona, ampliaron extraordinariamente las posibilidades de comunicacin, pero en el plano jurdico no tuvieron el mismo efecto por la desconfianza sobre la autenticidad del mensaje. Pero lo expuesto, ha sido superado con la aparicin de la firma digital a la que debe entenderse como el resultado de la aplicacin de un procedimiento criptogrfico extremadamente seguro a un documento digital, que permite garantizar su integridad. La validez legal de la firma digital ha sido reconocida en varios pases, asimilndola a la firma olgrafa (Italia, Alemania, Francia, la mayora de los estados de los EE.UU). Nuestro pas, ha terminado por inclinarse a este sistema mediante la sancin de la ley 25506, sobre Firma Digital, siendo su decreto reglamentario el N 1028/03. Su principal antecedente lo constituye el decreto 427/98, que otorgara a la firma digital similar valor jurdico que la firma manuscrita, en el limitado mbito de la Administracin Pblica. El mecanismo de firma digital debe ser criptogrfico, pues si lo que se desea es proteger la informacin, o sea los dgitos, debe entrarse en ese campo. La criptografa se define como el arte de proteger la informacin, tanto para proteger su privacidad como para proteger su integridad. El trmino criptografa proviene del griego cripto (oculto). Tambin pueden utilizarse otros mecanismos en el proceso de firma digital, como por ejemplo, los mecanismos biomtricos (vgr. Un sistema de lectura digital de huellas dactilares o del iris ocular), pero estos deben ir acompaados por el procedimiento criptogrfico, para impedir que terceros accedan a la informacin. Sin embargo, no todos los mecanismos criptogrficos son considerados aceptables, al fin de otorgar valor jurdico a los documentos digitales. Comparando al documento digital con aquel confeccionado en soporte papel, vemos que la firma manuscrita tiene validez jurdica en nuestra sociedad y cultura pues se ha generado una costumbre que la considera aceptable para identificar al autor de un documento y, simultneamente, asegurar la integridad del contenido de ese documento. Claro que para eso se deben cumplir las siguientes condiciones: 1. el documento debe escribirse con tinta indeleble y en soporte papel absorbente, tal que una enmienda o raspadura que altere la informacin escrita sea visible y evidente; 2. el documento debe poseer mrgenes razonables que contengan los renglones escritos, por lo que cualquier escritura adicional sea visible y evidente; 3. la firma manuscrita se debe colocar delimitando la informacin escrita, tal que no sea posible agregar texto escrito excepto a continuacin de la firma manuscrita;

4. el firmante debe utilizar siempre la misma o similar firma manuscrita para firmar los documentos de su autora; 5. la firma manuscrita debe ser suficientemente compleja para que su falsificacin no sea trivial, 6. Existan peritos caligrficos que pueden detectar las falsificaciones con un razonable grado de certeza. La falla de cualquiera de los seis puntos especificados torna inseguro al mecanismo de firma manuscrita para documentos en soporte papel y permite as a su autor repudiar los documentos que le son atribuidos. Existen tres conceptos clave, que caracterizan la firma digital: Integridad significa que la informacin no carece de ninguna de sus partes, que no ha sido modificada. La integridad es una cualidad imprescindible para otorgarle validez jurdica a la informacin. La firma digital detecta la integridad de la informacin que fuera firmada, en forma independiente al medio de su almacenamiento. Inalterabilidad significa que la informacin no se puede alterar. Ya que, en realidad, la informacin siempre se puede alterar, este concepto no se refiere a la informacin en s, sino a su medio de almacenamiento. La firma digital no impide que la informacin se altere, sino que detecta si sta lo ha sido. Perdurabilidad significa que la informacin perdura en el tiempo y es una cualidad del medio de almacenamiento. La informacin que debe perdurar en el tiempo debe ser archivada en un medio perdurable. La inalterabilidad del medio de almacenamiento no guarda relacin con la perdurabilidad de la informacin: Por ejemplo en la antigua informtica, la "tarjeta perforada" de cartn es un medio inalterable porque no es re-perforable, pero no demuestra buenas caractersticas de perdurabilidad pues es sensible a la humedad y a los roedores. Por el otro lado, el disco rgido de una computadora no es un medio inalterable de almacenamiento, pero demuestra excelentes caractersticas de perdurabilidad cuando opera como parte de un banco de discos, si la informacin se almacena con suficiente redundancia (es decir, si se hacen varias copias) y si los discos tienen un tiempo promedio entre fallas del orden de 350.000 horas (40 aos). Como se expuso en el anlisis previo de la firma manuscrita, una de las cualidades esenciales para que la misma tenga validez jurdica es que no sea fcilmente falsificable por un tercero, es decir que existan garantas de que esa firma pueda ser creada slo por una persona y no por otra. En el mbito informtico y digital es posible reproducir cualquier informacin binaria, tal que la copia no es diferenciable de su original. Como ya se mencion, esta es una de las razones por la que la firma manuscrita escaneada (digitalizada) no puede obtener validez jurdica.

El sistema debe poseer una condicin que permita identificar al creador de una firma digital, teniendo en cuenta que cualquier cualidad manifiesta a simple vista puede ser fcilmente copiada y transferida de un documento a otro. La condicin buscada est disponible y consiste en el secreto no compartido. El concepto en su esencia es muy simple: el creador de una firma digital posee un elemento que slo l conoce y posee y que le permite crear firmas digitales tal que quin las verifica pueda establecer inequvocamente que al firmar, el creador de la firma digital necesariamente tuvo posesin de ese elemento, pero sin requerir que el creador de la firma digital tenga que divulgar ese secreto, con lo que dicho secreto dejara de serlo. Este mecanismo existe y en el mbito de la criptografa se denomina criptografa asimtrica o criptografa de clave pblica. La criptografa asimtrica utiliza dos claves diferentes pero ntimamente relacionadas, tal que lo que encripta una clave slo puede ser desencriptado por la correspondiente otra clave, y no por una clave ajena a ese par. El mecanismo matemtico utilizado asegura adems que conociendo la clave pblica no se tiene informacin alguna sobre la correspondiente clave privada. El mismo contrasta con la ms tradicional criptografa simtrica que utiliza una misma clave para encriptar y para desencriptar un texto, por lo que el destinatario del texto para poder leerlo necesariamente debe conocer la clave secreta utilizada para encriptar ese texto con lo que esa clave secreta pierde tal cualidad. Por ello la criptografa simtrica solo sirve para otorgarle privacidad a la informacin pero no como tecnologa de firma digital. En la criptografa asimtrica, la clave de encriptado se denomina clave privada y es mantenida secreta por el firmante, mientras que la clave de desencriptado se denomina clave pblica y se da a conocer. Las firmas digitales creadas por el firmante utilizando su clave privada son verificadas por el destinatario del documento con la correspondiente clave pblica. El hecho de que una firma digital sea verificable por medio de una cierta clave pblica implica necesariamente que esa firma fue creada por la correspondiente clave privada que, por definicin, el firmante siempre mantuvo secreta y nunca divulg. Es esencial para su validez jurdica que el mecanismo de firma digital contemple la utilizacin de un secreto no compartido por el creador de una firma digital, pues este secreto no compartido es lo nico que impide que un tercero falsifique su firma. Esta seguridad de no falsificacin es intrnseca a cualquier mecanismo de firma. El algoritmo de clave asimtrica ms popular por un amplio margen es el denominado RSA en honor a sus inventores Ronald Rivest, Adi Shamir y Leonard Adleman que lo desarrollaron en el Massachussetts Institute of Technology de los EE.UU. en 1977. La criptografa asimtrica RSA tiene disponibles, por ejemplo, mltiples implementaciones en los navegadores y servidores ms populares y gratuitos del Internet, con una base establecida de usuarios de decenas de millones en los diferentes pases del mundo. El requisito de implementar la firma digital nicamente mediante la criptografa asimtrica tampoco es restrictivo ni tecnolgica ni comercialmente, pues la criptografa asimtrica no es una tecnologa ni un algoritmo especial y propietario, sino meramente una definicin que abarca a todo y cualquier algoritmo criptogrfico que utilice una clave

diferente para encriptar que para desencriptar, de los cuales existen por lo menos una treintena de algoritmos diferentes utilizables. En una Infraestructura de Firma Digital tendremos un Ente Licenciante, que es el rgano administrativo encargado de otorgar las licencias a los certificadores de clave pblica y de supervisar su actividad. A su vez, el certificador de clave publica licenciado ser una persona jurdica de carcter publico o privado, cuya funcin consiste en otorgar los certificados. Por ltimo, los titulares de los certificados de clave publica sern los usuarios del sistema. Como se ve, el sistema dispone de un certificado y de dos tipos de claves: Certificado de clave pblica: es un documento digital firmado digitalmente por un certificador de clave pblica, que asocia una clave pblica con su titular durante el perodo de vigencia del certificado. Clave pblica: es aquella que se utiliza para verificar una firma digital, en un criptosistema asimtrico seguro. Clave privada: es aquella que se utiliza para firmar digitalmente, mediante un dispositivo de creacin de firma digital, en un criptosistema asimtrico seguro. 4.1. Los mtodos biomtricos Los mtodos biomtricos son aquellos mtodos de identificacin que se basan en medir las particularidades biolgicas de una persona. Se establece la identidad de la persona si la medicin biomtrica del momento se corresponde con los registros biomtricos previamente obtenidos de esa persona. A ttulo ejemplificativo, la informacin biomtrica puede consistir en la estructura vascular de la retina ocular, la estructura visible del iris, la composicin espectral de la voz, la imagen facial o la dinmica de posicin, velocidad y presin de generacin de una firma manuscrita. La informacin biomtrica es nica pero no es secreta: cualquier persona puede grabar la voz de otro, u obtener las huellas digitales de otra persona de, por ejemplo, un vaso. Por ello los mtodos biomtricos pueden utilizarse para la identificacin de una persona para autorizar su acceso a una instalacin fsica o su ingreso a un sistema informtico propietario (como ser un sistema para transferir fondos electrnicamente entre un banco y otro) pero por s solos no son utilizables para firmar digitalmente pues no conllevan un secreto no compartido. Sin embargo, los mtodos biomtricos pueden utilizarse en conjunto con la criptografa de clave pblica para crear firmas digitales. Normalmente la clave privada del firmante se guarda en un archivo en disco o en una tarjeta inteligente con microchip ("smartcard"). La clave privada debe almacenarse pues es binaria y de considerable longitud, por lo cual no puede ser memorizada por su titular. Por ello y a fin de impedir su utilizacin por un tercero, la clave privada se protege encriptndola con criptografa simtrica en base a una clave nemotcnica de acceso suministrada por el titular de la clave privada y slo conocida por l. Un beneficio adicional de los mtodos biomtricos es que al requerir la presencia fsica del titular de una clave privada para activarla, impiden que una persona divulgue su

frase de acceso y por ello su clave privada a un tercero conocido y confiable (por ejemplo, a su secretaria) a fin que el tercero actu como si fuera el titular cuando ste est ausente, por ejemplo de vacaciones, y firme en su lugar. Es importante destacar que la firma digital est ligada ntimamente al documento digital que la origina y que junto a ese documento y el certificado de clave pblica correspondiente permiten en conjunto y de manera autosuficiente verificar la integridad del documento y la identidad del creador de la firma. Como se puede observar, la cuestin de la transmisin de la informacin en general, y de un documento digital en particular, no forma parte alguna del mecanismo de firma digital y de la validez jurdica del documento digital firmado. Una persona puede crear un documento digital y su respectiva firma digital en una PC para que luego ese documento y su firma permanezcan en esa PC, o para ser copiados a un disquete, o para ser enviados por correo electrnico a cualquier lugar del mundo, sin que se vea afectada de manera alguna la capacidad de esa firma digital de verificar la integridad de ese documento y de establecer la identidad de su creador, preservando as la validez jurdica del mismo. 4.2. Criptosistema seguro. Un criptosistema es seguro si no es posible acceder a la informacin encriptada o crear una firma digital sin poseer previamente la correspondiente clave secreta. Por ejemplo, un criptosistema es seguro si, utilizando todas las computadoras disponibles, no es computacionalmente factible probar todas las claves diferentes posibles hasta hallar la clave secreta que corresponde. Con esto se evita un ataque a un criptosistema denominado "de fuerza bruta". Este ataque es anlogo a probar todas las combinaciones posibles de un candado numrico de bicicleta hasta dar con la combinacin correcta. La resistencia al ataque de fuerza bruta de un criptosistema utilizado para firma digital debe poder medirse en miles o millones de aos. Uno podra pensar que al aumentar la velocidad de las computadoras, se debilita la seguridad de la criptografa, dado que aumenta la probabilidad de xito de un ataque de fuerza bruta. Sin embargo, sucede lo contrario. El aumento de velocidad de las computadoras hace factible utilizar claves mas largas, lo cual aumenta exponencialmente el grado de dificultad del ataque de fuerza bruta, an utilizando las computadoras mas veloces. En efecto, el aumento de velocidad de las computadoras aumenta la brecha entre la longitud de claves que es factible utilizar y los algoritmos criptogrficos que se pueden quebrar. El ataque de fuerza bruta no es el nico ataque posible. Un criptosistema tambin puede ser quebrado si el problema de solucin difcil sobre el cual se basa deja de serlo. Por ejemplo el ms popular criptosistema asimtrico, denominado RSA, se basa en la dificultad del factoreo de grandes nmeros. El ataque de fuerza bruta al criptosistema RSA no ser exitoso mientras el factoreo de nmeros de cientos de dgitos de longitud contine siendo computacionalmente no factible. Es importante destacar que para que un mecanismo de firma digital sea confiable, no solo debe ser seguro el criptosistema utilizado, sino que tambin debe ser segura la

implementacin de dicho criptosistema en software o hardware. Por ejemplo, la implementacin maligna de un mecanismo de firma digital en un programa de computadora podra capturar la clave secreta de firma y guardarla subrepticiamente en un archivo. Finalmente, vale destacar que la confiabilidad de un mecanismo de firma digital tambin depende del grado de conciencia de las personas que lo utilizan. Aunque se base en un criptosistema seguro y en una implementacin segura, un mecanismo de firma digital deja de ser confiable si las personas comparten sus claves secretas de firma entre s, por ejemplo el jefe con su secretaria cuando ste parte de vacaciones. Por ello la confiabilidad de un mecanismo de firma digital depende de los eslabones del criptosistema, su implementacin y su utilizacin que, conjuntamente, forman una cadena cuyo grado de confiabilidad est dado por la resistencia de su eslabn ms dbil. Por otro lado, es importante destacar que la firma manuscrita tampoco es perfecta o infalible, puesto que es decididamente posible en ciertos casos alterar de forma indetectable el contenido de un documento en soporte papel o falsificar una firma manuscrita. Segn los especialistas, es tcnicamente posible sintonizar un lser para que se corresponda con el color de una tinta, tal que al accionar el lser, la tinta literalmente se vaporiza y se levanta del papel sin dejar rastro detectable alguno. Sin embargo, las aludidas imperfecciones de los mecanismos de firma manuscrita en documentos en soporte papel no impiden los actos jurdicos, ni gubernamentales ni comerciales que se basan en ella, ni que la firma manuscrita figure como requisito en las leyes y reglamentos de nuestro pas o de otros. Con la Ley 25.506 27, se reconoce el empleo de la firma electrnica y de la firma digital como as tambin su eficacia jurdica en las condiciones que establece la ley (art.1). Asimismo de conformidad con lo dispuesto por los artculos 4 y 5 de la firma digital, con los recaudos y exigencias que esta ley dispone, satisface el requerimiento de firma que las leyes establecen y tiene sus mismos efectos, siendo su empleo una alternativa de la firma manuscrita y adems el documento digital firmado digitalmente, con los recaudos y exigencias que esta ley dispone, debe considerarse como un instrumento privado siempre que su contenido pueda ser representado como texto inteligible. 4.3. Marco normativo de la firma digital. Este conjunto normativo conforma una Infraestructura de Firma Digital de alcance federal integrada por: Autoridad Aplicacin: deSegn el Decreto N 409/2005, la Subsecretara de la Gestin Pblica actuar como autoridad de aplicacin del rgimen normativo que establece la infraestructura de firma digital establecida en la Ley N 25.506 y en las funciones de entidad licenciante de certificadores, supervisando su accionar.

Comisin AsesoraFunciona en el mbito de la Subsecretara de la Gestin Pblica, emitiendo para larecomendaciones sobre los aspectos tcnicos referidos al funcionamiento de la Infraestructura deInfraestructura de Firma Digital. Firma Digital: A travs del Decreto N 160/2004, el Poder Ejecutivo Nacional ha designado a los integrantes de la Comisin Asesora para la Infraestructura Nacional de Firma Digital, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley N 25.506.
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Ley 25.506 fue sancionada el 14 de noviembre del 2001 y promulgada de hecho el 11 de diciembre del 2001, encontrndose en vigencia.

Ente Licenciante: Es el rgano tcnico-administrativo encargado de otorgar las licencias a los certificadores y de supervisar su actividad. Funciona en el mbito de la Oficina Nacional de Tecnologas de Informacin (ONTI). Certificadores licenciados: Son aquellas personas de existencia ideal, registro pblico de contratos u organismo pblico que obtengan una licencia emitida por el ente administrador para actuar como proveedores de servicios de certificacin en los trminos de la Ley N 25.506 y su normativa complementaria. deSon entidades que tienen a su cargo las funciones de validacin de la identidad y otros datos de los suscriptores de certificados. Dichas funciones son delegadas por el certificador licenciado. deSer establecido por la autoridad de aplicacin, a fin de evaluar la confiabilidad y calidad de los sistemas utilizados por los certificadores licenciados.

Autoridades Registro: Sistema Auditora:

Este marco normativo deroga el Decreto N 427/98, cuya aplicacin era especfica para el Sector Pblico, por cuanto cubre sus objetivos y alcance.

La Ley N 25.506 establece que una firma digital es vlida si, entre otros, cumple con el requisito de que el certificado digital del firmante haya sido emitido o reconocido, segn el artculo 16 de dicha ley, por un certificador licenciado. Debe entenderse por certificador licenciado a toda persona de existencia ideal, registro pblico de contratos u organismo pblico que expide certificados, presta otros servicios en relacin con la firma digital y cuenta con una licencia para ello, otorgada por el ente licenciante. A partir de noviembre de 2003 las funciones de ente licenciante son cumplidas por la Oficina Nacional de Tecnologas de Informacin (ver Decreto N 1028/03). Las condiciones y procedimientos para la obtencin de dicha licencia han sido sometidos a consulta pblica hasta el 27 de febrero de 2004.

4.4.. Contenido y alcance probatorio del documento electrnico. Conforme aumenta el uso de Internet para celebrar contratos, van surgiendo controversias y conflictos, mismos que en muchas ocasiones requieren de una intervencin judicial para llegar a un acuerdo entre las partes. Generalmente se trata de los mismos problemas que se presentan en el comercio tradicional, pero ahora aplicados a situaciones relacionadas con el ciberespacio, donde la comunicacin se realiza por medio de mensajes electrnicos. Este es probablemente uno de los temas que pudieran tener la mayor trascendencia en las transacciones electrnicas. Hoy en da muchos dudan sobre la validez de utilizar documentos electrnicos como medio de prueba y, lo que es ms grave, en ocasiones son los mismos jueces quienes se cuestionan la validez probatoria de los acuerdos y dems documentos que no constan en papel; o documentos digitales. Probablemente la mayora de las legislaciones establecen restricciones estrictas o taxativas a los medios de prueba, y, considerando el carcter novedoso y reciente de las

tecnologas de la informtica y el Comercio Electrnico, obviamente no contemplan entre sus medios de prueba a los documentos electrnicos. El problema se acrecienta al recordar el retraso tecnolgico en el Poder Judicial de muchos pases. As, se dificulta enormemente la utilizacin de los documentos electrnicos como medio de prueba, debido a que los funcionarios no tienen, en la mayora de las ocasiones, la ms mnima preparacin tcnica para operar computadores y, consiguientemente, trabajar con este tipo de documentos. De aqu que una de las prioridades es, precisamente, reconocer el valor probatorio de este tipo de documentos, de manera de garantizar la posibilidad de exigir el cumplimiento, por lo menos en el caso de los acuerdos electrnicos, por la va judicial. Debemos considerar que en la valorizacin de las pruebas que realizan los jueces, ellos recurren necesariamente a apreciaciones y opiniones que, hasta cierto punto, pudieran calificarse como subjetivas, siempre y cuando lo hagan basndose en la razn y su experiencia. As, entrarn a analizar ciertos elementos de la prueba, como su integridad, inalterabilidad, veracidad y exactitud. Y, como ya observamos, gracias a los avances tecnolgicos es innegable que los documentos electrnicos pueden llegar a cumplir de hecho con los requisitos de las pruebas que analizarn los jueces. E incluso ms, las superan en integridad e inalterabilidad. Es por eso que en esa valorizacin subjetiva el juez deber considerar estas caractersticas de los documentos electrnicos. El impacto que est teniendo el Comercio Electrnico en el funcionamiento de la sociedad hace indispensable el adecuado reconocimiento legal de los acuerdos y dems contratos celebrados electrnicamente, de manera que sea posible utilizar los documentos digitales, o aquellos que no constan en el papel tradicional, como medio probatorio, perfectamente vlido, en cualquier procedimiento judicial. En muchas ocasiones, con meras inserciones en la legislacin probatoria bastar para incluir y reconocer legalmente a los documentos electrnicos como medio de prueba. Estas modificaciones debern ser flexibles para adaptarse a la evolucin de los mercados electrnicos, de manera que stos en todo momento puedan considerarse como vas seguras de contratacin, y proteger la obligatoriedad jurdica de los acuerdos alcanzados en el ciberespacio. Sin embargo, en la realidad muchas veces esta regulacin no ser suficiente, ya que las personas que van a aplicar la ley necesariamente deben conocer los lmites y capacidades de las tecnologas de la informtica, para lograr una adecuada valorizacin de los documentos electrnicos. Asimismo, ser indispensable contar con la infraestructura fsica de herramientas, como computadores actualizados, que permitan recibir las pruebas que consten en documentos electrnicos. 5. Procedimiento probatorio de la prueba documental. Exhibicin de documentos. Documento que est en poder de las partes. Documento que no est en poder de las partes. Documentos desconocidos o posteriores. Documentos incorporados de oficio. 5.1. La documentacin en poder de terceros. 5.2. El cotejo de documentos y su trmite.

La prueba documental que se encuentre en poder de las partes debe acompaarse con los escritos de demanda, reconvencin y contestacin de ambas, cualquiera sea la clase de proceso de que se trate (Art. 333, apartado primero de CPN). La regla mencionada no ofrece dificultad alguna cuando se trata de documentos dispositivos y escritos, cuya misma ndole resulta compatible con su agregacin material al expediente en las oportunidades procesales sealadas. En lo que concierne a los restantes tipos de documentos (informativos y meramente representativos), es inevitable atenerse a un criterio casuista que contemple la naturaleza del documento y las razones de lealtad procesal en que se sustenta el referido art. 333. Si se trata, por ejemplo, de planos, recortes periodsticos o fotografas, no resulta necesaria la prctica de prueba complementaria si media reconocimiento por la parte a quien se opone. Otros tipos de documentos, en cambio, aun cuando sean susceptibles de ser llevados a la presencia del rgano judicial (vgr. pelculas cinematogrficas, cintas magnetofnicas, etc) carecen de aptitud para producir, en forma inmediata, un pronunciamiento acerca de su autenticidad emanado de la parte a quien se oponen, ya que necesariamente deben complementarse mediante la prctica de otros actos procesales ulteriores (v. gr. audiencias destinadas a la proyeccin de un pelcula o a la reproduccin de una grabacin fonoelctrica)28. Tradicionalmente con la demanda se ofrece toda prueba documental que el actor tiene en su poder. En los procesos ordinarios, los dems medios de verificacin o confirmacin se dejaban para la etapa posterior. La reforma introducida por la ley 25.488 resuelve que, adems de la documental, en el acto de interponer la pretensin se debe ofrecer la totalidad de la prueba que la parte intente producir. El ttulo de la disposicin es equvoco, porque no es la documental y la prueba de confesin la que se alega y ofrece, sino toda la prueba que las partes intenten valerse. Este ofrecimiento, a su vez, ser objeto de depuracin de acuerdo con la fijacin de hechos litigiosos que debe establecer el juez en la audiencia prevista por el Art. 360, toda vez que en este acto proveer las pruebas que se consideren admisibles. Los documentos que se deben ingresar simultneamente con la demanda pertenecen a dos grupos bien diferenciados. Unos responden al derecho de postulacin, que se relaciona con la capacidad procesal, la legitimacin y la personera. En este sentido, cabe recordar la aplicacin del Art. 46 del Cdigo Procesal, cuando establece la necesidad de acreditar en los primeros escritos, la representacin legal que se ejerce. La falta de presentacin de los instrumentos que justifiquen la personera constituye inobservancia de una exigencia formal que no apareja la devolucin del escrito, ni por ende la caducidad del derecho que se ha pretendido ejercitar con esa deficiente presentacin; para que ello suceda es preciso que se intime a la parte a dar cumplimiento con ese recaudo

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PALACIO, Lino, Derecho Procesal Civil, T.IV, Actos procesales, Editorial Abeledo-Perrot, Edicin 1997, pgs. 422/423

procesal. Excepcionalmente y, en general por razones de urgencia, la acreditacin del poder se puede realizar posteriormente (Art. 48 del Cd. Procesal). Los otros documentos que se incorporan con la demanda son aquellos que fundan o corroboran el derecho a una sentencia favorable; es decir que se trata de la prueba instrumental preconstituida que representan los actos que integraron la relacin jurdica que en la demanda se invoca y que motiva el nacimiento del derecho material (vgr.: negocio jurdico, testamento, etctera). En efecto, en tanto la prueba documental resulta comnmente conocida antes del conflicto y obra en poder de las partes, justo es encontrar en el requisito del acompaamiento con la demanda una exigencia que reposa en elementales razones de lealtad, probidad y buena fe. De este modo quien recurre a la jurisdiccin debe cumplir estos recaudos documentales: 1) Acompaar toda la instrumental que obre en su poder; 2) individualizar el lugar donde se encuentra aquella otra que no tiene a su disposicin 3) si fueren documentos extraviados, tendr que clarificar a cules se refiere permitiendo que la contraria pueda expedirse sobre el mismo29. La facultad de agregar prueba documental una vez que la demanda se ha interpuesto tiene estas posibilidades: a) incorporar los documentos omitidos que se vinculan con los hechos constitutivos de la pretensin, mientras la demanda no se haya notificado; b) agregar aquellos que sean de fecha posterior a la del cargo que recibe la demanda, y c) acompaar la que sea de fecha anterior, sobre la cual quien la pretenda en su favor, deber afirmar que no tena conocimiento de ella y que as lo declara bajo juramento (se entiende que es como promesa de fiel cumplimiento al principio de lealtad, probidad y buena fe, sin perjuicio del contenido moral que supone). Seala, Morello que este material documental puede ser agregado no slo durante el perodo probatorio, sino incluso hasta la citacin para la sentencia; en definitiva, el llamamiento de autos para sentencia marcara el tope o lmite a esta agregacin30. Empero, si ocurriese posteriormente a este estadio procesal, podra argirse ante la Alzada, en la oportunidad del Art. 260 inc. 3 del Cdigo Procesal. Exhibicin de documentos La prueba documental se puede adquirir de varios modos de conformidad con lo dispuesto por el CPCCN, lo que implica para las partes la carga de incorporarlos en la oportunidad establecida, a menos que el magistrado los agregue de oficio. Hay que tener presente que la carga de incorporar documentos para la parte, slo pesa respecto de aquellos que estn en su poder, o que pueda adquirirlos extrajudicialmente y sean transportables. Estos modos se pueden dividir (Art. 38731).
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GOZAINI, Osvaldo Alfredo, Cd. Proc. Civil y Comercial de la Nacin, T. II pg. 236/237, La Ley. Ao 2003. 30 MORELLO, Augusto M., SOSA Gualberto L., BERIZONCE, Roberto , Cdigos. procesales en lo civil y comercial, comentados y anotados, segunda Edicin 1996, Librera Platense-Abeledo Perrot, pg. 257), con citas jurisprudenciales (Cm. Nac. Civ. Sala B, LL, t.129 p.1000, 16.524-S). 31 El art. 387 del CPCCN, dispone: Las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solucin del litigio, estarn obligados a exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales. El juez ordenar la exhibicin de los documentos, sin sustanciacin alguna, dentro del

a) Documento que est en poder de las partes. Este supuesto, que se refiere a la prueba documental que est en poder de la parte y que es transportable -aunque la norma no lo exprese en esa forma-, impone a las partes la carga de aportarlos con los escritos liminares. b) Documento que no est en poder de las partes. En este caso se dan a su vez tres situaciones con sus consecuentes cargas y se refiere a los casos en que la parte no tiene a su disposicin los documentos, en cuyo caso tendr la carga: 1) de individualizarlos indicando su contenido (Art. 333, parte 2 del CPCCN); 2) de indicar la persona que los tenga en su poder, que puede ser la contraria (art. 388) o un tercero (art. 389), o 3) de indicar el lugar, el archivo o la oficina pblica donde se encuentre (art. 333, parte 2). c) Documentos desconocidos o posteriores. En esta situacin, la carga consistir en presentar los documentos de que intenten valerse, en primera instancia hasta la providencia de autos, o anteriores, si afirmaren no haber tenido antes conocimiento de ellos; quedando los posteriores para segunda instancia (Art. 260, inc.3, CPCCN). d) Documentos incorporados de oficio. En este caso, la funcin est limitada por el respeto de defensa del contradictorio y las reglas principistas del sistema procesal, pues segn el Art. 36, inc.4, c, del CPCCN, el juez puede (y ahora tambin, debe, con la reciente reforma de la ley 25.488) ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes, pudiendo Mandar, con las formalidades prescriptas en este Cdigo, que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de terceros, en los trminos de los Arts. 387 a 38932. Documentos en poder de una de las partes Cuando el documento que se ofrece como prueba esta en poder de la contraparte, el juez puede intimarlo para que lo presente en juicio y acredite su existencia. No se trata de la simple exhibicin, porque el instrumento debe ser agregado al pleito, salvo que existan causas suficientemente motivadas para oponerse a su incorporacin (Art. 388 33). Constituye, ya un principio inconcluso la carga de las partes34, receptada legislativamente de adjuntar a los escritos constitutivos la prueba documental que se encuentra en su poder; es obvio que el fundamento de tales disposiciones (Art. 333 Cdigo Procesal. Nacin), estriba, desde antao, en la lealtad con que las partes deben actuar en juicio.
plazo que seale. 32 FALCON, Enrique, ob.cit. pgs.862/863. 33 El art. 388 del CPCCN, dispone: Si el documento se encontrare en poder de una de las partes, se le intimar su presentacin en el plazo que el juez determine. Cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosmil su existencia y contenido, la negativa a presentarlo constituir presuncin en su contra. 34 ARAZI, Roland, expresa que: Existen cargas en el Derecho sustancial y en el Derecho procesal. Dentro del primero podemos mencionar, en el contrato de seguro, la denuncia del siniestro en el plazo estipulado, la de no obrar con reticencia, etctera (...). Pero es dentro del Derecho Procesal, y en especial en el proceso civil, donde el tema de las cargas adquiere mayor relevancia. Ello as porque las partes obran dentro del proceso estimuladas por cargas y son pocas las obligaciones en Carga de la Prueba, Revista de derecho Procesal, Prueba-I, Editorial Rubinzal Culzoni, Ao 2005-1, pgs.187/188.

El Art. 385 del cdigo de Buenos Aires, siguiendo el lineamiento de cdigos modernos argentinos, como el de La Rioja (arts. 329, 330), reza que las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la dilucidacin del litigio estarn obligados a exhibirlos o designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales. Aadiendo que el juez ordenar la exhibicin de los documentos, sin sustanciacin alguna, dentro del plazo que seale. Aqu, desde luego, no se agota la cuestin, pues el artculo siguiente establece que, si el documento se encontrare en poder de una de las partes, se le intimar su presentacin en el plazo que el juez determine. Cuando por otros elementos de juicio, aade, resulta manifiestamente verosmil su existencia y contenido, la negativa a presentarlo constituir una presuncin en su contra. Cul es el fundamento de, la ratio legs de estas normas?. Con ellas se satisface el principio de buena fe y lealtad procesal, en la medida que medie verosimilitud acerca de la existencia de los documentos, un inters legtimo de las partes e insusceptible de acarrear perjuicio innecesario a la contraria. Por ende en virtud del principio de colaboracin procesal no resulta aplicable la mxima nemo tenedur edere contra se, pues cede ante el deber que tienen las partes de actuar con probidad, lealtad y buena fe en el proceso. Por supuesto que el documento habr de allegarse al proceso de un modo lcito, toda vez que la aduccin al proceso del documento debe hacerse de manera que no se viole el derecho de propiedad que, sobre el mismo, tenga una de las partes o un tercero; es decir, sin usar violencia, coaccin o dolo para obtener el documento que est legtimamente en poder de otra persona. Caso contrario, naturalmente, se tratar de una prueba ilcita, porque se estara violando el derecho legal que esa persona tiene para conservarlo y decidir si lo presenta o no al proceso, excepto que se le obligue legalmente a su exhibicin, mediante el procedimiento establecido por la misma ley para ello35. Dice, Palacio, que la exhibicin de los documentos que se encuentran en poder de las partes figura, para stas, una carga y no un deber procesal, ya que el silencio o la negativa del requerido slo lo expone al riesgo eventual de que se engendre una presuncin adversa a su posicin procesal, pero no autoriza la utilizacin de medidas compulsivas encaminadas a la apropiacin fsica del documento ni la aplicacin de sanciones de ninguna naturaleza36. 5.1. La documentacin en poder de terceros. El principio general es que la prueba documental que se encuentra en poder de otro, siendo admisible como medio de verificacin, se debe acompaar al expediente en el trmino que ordene la correspondiente intimacin judicial (Art. 38937). Un vez, ms, la obligacin es de aportar el documento, con la diferencia en este artculo, que el tercero puede requerir la devolucin agregando testimonio del mismo.
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CONDORELLI, Epifanio J.L., Cdigo Procesal Civil de Buenos Aires comentado, T. 2, Editorial Zavala, edicin 1988, pgs. 294/295. 36 PALACIO, Lino E., ob.cit. pgs.427/428) 37 Art. 389 del CPCCN, dispone: Si el documento que deba reconocerse se encontrare en poder de tercero, se le intimar para que lo presente. Si lo acompaare, podr solicitar su oportuna devolucin dejando testimonio en el expediente. El requerido podr oponerse a su presentacin si el documento fuere de su exclusiva propiedad y la exhibicin pudiera ocasionarle perjuicio. Ante la oposicin formal del tenedor del documento no se insistir en el requerimiento.

En cuanto a los documentos en poder de terceros, parece claro que aduciendo nicamente la propiedad exclusiva del documento o que pudiera irrogar perjuicios o configurar la violacin de un secreto, pueden con ello abstenerse de su presentacin. Expona Calamandrei, (Derecho procesal Civil, t. 1 pp. 411-412), analizando el derecho itlico, como consecuencia del principio de autoridad, han sido introducidas en el nuevo proceso civil numerosas disposiciones con las cuales se hace ms extenso y se sanciona ms rigurosamente el deber de los ciudadanos de ponerse a disposicin de los rganos judiciales para colaborar con el logro de los fines de la justicia. Aade, con cita a Carnelutti, quien habla de un verdadero y propio deber cvico, en funcin del cual el inters privado se sacrifica a las finalidades superiores de una funcin pblica. Con esto se manifestara, de una manera tpica la orientacin publicstica del nuevo proceso38. 5.2. El cotejo de documentos y su trmite. Se denomina cotejo, al procedimiento desarrollado bajo la forma de una pericia caligrfica, que obliga a quien desconoce la firma que se le atribuye, a seleccionar documentos que se confrontarn con otros a los fines de verificar la autenticidad. La base del cotejo debe ser indicada por las partes, con los documentos que cada uno tenga como indubitables; en cambio, la formacin de cuerpo de escritura es una tcnica subsidiaria, procedente si o hay documentos elegidos como ciertos e indudables por los interesados o por el juez, o bien, si los que hubiera no fueren suficientes para arribar a una conviccin39. Asimismo, el cotejo en estos documentos, significa o consiste en la comparacin o relacin entre dos escritos o documentos, para verificar si la tipologa grfica (bsicamente la firma) es o no la misma en el documento tenido por autntico (indubitado) y aquel que se cuestiona40. En el mismo sentido, el cotejo constituye el acto en cuya virtud se procede, por peritos, a comparar la firma de un documento impugnado con la puesta en otros documentos indubitados, a fin de establecer si ellas pertenecen a una misma persona41. Puede ocurrir, es bastante frecuente, que al iniciarse la demanda el actor no ofrezca el cotejo; posteriormente, el accionado, en su responde, niega la autenticidad de la firma. Es de preguntarse si en esta hiptesis el actor puede vlidamente ofrecerlo con posterioridad al responde; la respuesta, conforme la doctrina actual, es afirmativa. Debemos conciliar esa disposicin procesal con el Art. 1033 del Cdigo Civil, segn el cual el cotejo como examen por el juez y la pericia son los medios especficos de prueba para determinar la autenticidad de la firma y por ello ambos fueron reputados necesarios. Consideramos que de ser posible, no conviene prescindir de la pericia, pero que de acuerdo al mismo Art. 1033 Cd. Civil42, puede sustituirse por otras pruebas, pues la
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CONDORELLI, Epifanio J. L. Cdigo Procesal Civil de Buenos Aires comentado, T. 2, Editorial Zavala, edicin 1988, pgs. 296/297. 39 GOZAINI, Osvaldo Alfredo, ob. cit. t. II, p. 391. 40 CONDORELLI, Epifanio, J.L., ob. cit. pg. 299. 41 PALACIO, Lino Enrique, ob. cit. pg.446. 42 Art.1033 Cdigo Civil, dispone: Si el que aparece firmado negare su firma, o los sucesores de l declarasen que no la conocen, se ordenar el cotejo y comparacin de letra. Pueden admitirse otras pruebas sobre la verdad de la firma que lleva el acto.

multitudinaria y fluyente manifestacin de transacciones particulares reclama la apertura de todos ellos, incluso en circunstancias en que la pericia se hace imposible o innecesaria, habiendo otros medios tan eficaces y legtimos para llegar al mismo resultado43. La norma contenida en ste artculo prev el supuesto de que la persona a quien se le atribuye la firma de un instrumento privado la negare, caso en el cual, lo mismo que si sus sucesores declararen que no la conocen, corresponde disponer el cotejo y comparacin de la letra. El cotejo y la comparacin deben recaer sobre la firma y no sobre el texto del instrumento, ya que ante la ausencia de formalidades previstas, para los instrumentos privados, nada obsta a que el texto haya sido escrito por un tercero. Excepcionalmente, con relacin al testamento olgrafo, el cotejo debe recaer tanto sobre la letra como sobre la firma, ya que la ley exige para dicha forma testamentaria la manuscripcin. Tal como lo expresa este Art. 1033, pueden admitirse otras pruebas sobre la verdad de la firma que lleva el acto. Freitas, en el artculo citado como fuente (Art. 761), se refiere al examen de los testigos que hubieren suscripto el instrumento, o de otros testigos que vieron al firmante escribir o firmar, o tan slo firmar, o por pericia caligrfica, remitindose a la regulacin que se hiciere en el Cdigo de Procedimientos. Se ha sostenido que el cotejo por medio de perito es imprescindible en el supuesto sobre el que legisla el artculo, pues resulta el medio ms seguro para comprobar la autenticidad de la firma y que slo podra prescindirse de l si resulta imposible por falta de escritura indubitada44. La prctica de la prueba pericial puede cumplirse sobre la base de documentos que las partes acuerden para la comprobacin de autenticidad, as lo prescribe el Art. 391 del CPCCN45. Cada uno tiene la oportunidad de sealar cules prefiere y slo ante la oposicin, resuelve el juez en los trminos del Art. 393. Tratndose de firmas registradas en bancos, en protocolos de escribano o similares, el perito calgrafo es el encargado de las tareas requeridas para su examen y confrontacin, Esas diligencias ataen al experto, a ttulo de carga inherente a su labor de auxiliar del juez, como integrante de la preparacin del material que ha de servir para elaborar el dictamen46. En la oportunidad del ofrecimiento de la prueba de cotejo las partes deben indicar los documentos sobre los cules aqul debe versar (Art. 391). Los documentos indubitados, son aquellos que el juez selecciona a los efectos de realizacin de cotejo, si bien no hay una regla en cuanto a la enumeracin, es obvio que los documentos indubitados son aquellos sobre los que no cabe ninguna duda de que son autnticos. En la hiptesis de que medien objeciones formuladas por cualquiera de las partes con respecto a los documentos indicados por la otra, en ocasin de designar a los peritos el juez
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FASSI, Santiago C., Cdigo Procesal Civil y Comercial, Contado, anotado y concordado, T II, Editorial Astrea, edicin 1975, p.22 44 CIFUENTES, Santos, LAGOMARSINO, Carlos A.R;, ORELLE, Jos M.; SMITH Juan C; ZANNONI, Eduardo; Cdigo Civil y leyes complementarias, Director Belluscio, Augusto y Coordinador Zannoni, Eduardo, t 4, editorial Astrea, edicin 1982, pgs. 667/668. 45 El art. 391 del CPCCN, dispone: En los escritos a que se refiere el art. 459 las partes indicarn los documentos que han de servir para la pericia. 46 GOZAINI, Osvaldo A. ob. cit. t. II, pg. 393.

debe disponer que la pericia recaiga sobre ciertos documentos a los que la ley reconoce el carcter de indubitados. Estos son, de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 393 del CPCCN: los siguientes: 1. Las firmas consignadas en documentos autnticos. 2. Los documentos privados reconocidos en juicio por la persona a quien se le atribuya el que sea objeto de comprobacin. 3. El impugnado, en la parte en que haya sido reconocido como cierto por el litigante a quien perjudique. 4. Las firmas registradas en establecimientos bancarios. El Art. 394 del CPCCN, prev la hiptesis de carencia o insuficiencia de firmas indubitadas para realizar el cotejo y la resuelve en los siguientes trminos: A falta de documentos indubitados, o siendo ellos insuficientes, el juez podr ordenar que la persona a quien se atribuya la letra forme un cuerpo de escritura al dictado y a requerimiento de los peritos. Esta diligencia se cumplir en el lugar que el juez designe, y bajo apercibimiento de que si no compareciere o rehusare escribir, sin justificar impedimento legtimo, se tendr por reconocido el documento47. Se puede impugnar de falsedad el informe, sosteniendo que no hay correspondencia entre las constancias o antecedentes consultados y la respuesta emitida. La formacin del instrumento no es ms que la consecucin de un medido idneo de cotejo para su utilizacin frente al elemento dubitado. Por ende la inasistencia del actor a alguna de las audiencias sealadas a ese efecto no posee utilidad bastante como para hacer presumir su intencin de desistir de la solicitud de concurrencia al control de la produccin de la prueba. En cambio si la ausencia es de quien debe extender la prueba, se presume en su contra dando por reconocido el documento48. Redargucin de falsedad: SUMARIO: El incidente de redargucin de falsedad de instrumento pblico previsto en el art. 395 del Cd. Procesal slo puede hacerse valer en conexin con un juicio de conocimiento, siendo inadmisible en los procesos de ejecucin, en los cuales la falsedad del instrumento debe hacerse valer por va de excepcin en los casos y de acuerdo a los supuestos expresamente admitidos en forma restrictiva o taxativa por el art. 544 inc. 4, del citado ordenamiento. JUICIO.EJECUTIVO ~ REDARGUCION.DE.FALSEDAD ~ INSTRUMENTO.PUBLICO TRIBUNAL: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A (CNCiv)(SalaA) FECHA: 1998/06/09 PARTES: Villaflor, Alejandro P. c. Muoz, Eusebio. PUBLICACION: LA LEY, 1998-E, 586 - DJ, 1999-2-679. SUMARIO: La accin tendiente a obtener la declaracin de falsedad de la firma inserta en la escritura pblica donde consta una donacin supuestamente hecha por el causante de la actora en favor del demandado, que fue acumulada a la accin de nulidad de dicha donacin, no est sujeta al plazo de caducidad del art. 395 del Cd. Procesal, pues este artculo es aplicable al incidente por redargucin de falsedad deducido cuando un litigante presenta a juicio un instrumento pblico y la parte contraria lo tacha de falso.
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PALACIO, Lino Enrique, Ob. Cit. pg. 450. GOZAINI, Osvaldo Alfredo, Ob. Cit. pg. 396.

NULIDAD.DE.ESCRITURA.PUBLICA ~ ESCRITURA.PUBLICA ~ DONACION ~ NULIDAD ~ INSTRUMENTO.PUBLICO ~ INCIDENTE ~ REDARGUCION.DE.FALSEDAD TRIBUNAL: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E (CNCiv)(SalaE) FECHA: 2004/03/02 PARTES: V., N. E. c. W., A. R. y otros PUBLICACION: LA LEY, 2004/08/23, 3 - DJ, 2004/10/13, 487 SUMARIO: -- La "fidedatio" que emana del acto notarial no ampara la sinceridad de lo manifestado por los intervinientes. Es por ello que cuando se pretende la declaracin de falsedad ideolgica no es procedente la redargucin de falsedad, pues la misma est prevista para los casos de ausencia de autenticidad material. ACTA.DE.CONSTATACION ~ INSTRUMENTO.PUBLICO ~ MEDIOS.DE.PRUEBA ~ VALOR.PROBATORIO ~ REDARGUCION.DE.FALSEDAD ~ FALSEDAD.IDEOLOGICA ~ FALSEDAD.MATERIAL TRIBUNAL: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F (CNCiv)(SalaF) FECHA: 1995/09/15 PARTES: Bejarano, Carlos A. y otro c. Consorcio de Propietarios Corrientes 4924/26 y otro. PUBLICACION: LA LEY, 1997-D, 861 (39.739-S) Voces ACTA.DE.CONSTATACION ~ INSTRUMENTO.PUBLICO ~ MEDIOS.DE.PRUEBA ~ VALOR.PROBATORIO ~ REDARGUCION.DE.FALSEDAD ~ FALSEDAD.IDEOLOGICA ~ FALSEDAD.MATERIAL TRIBUNAL: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F (CNCiv)(SalaF) FECHA: 1995/09/15 PARTES: Bejarano, Carlos A. y otro c. Consorcio de Propietarios Corrientes 4924/26 y otro. PUBLICACION: LA LEY, 1997-D, 861 (39.739-S) SUMARIO: La impugnacin del art. 933 del Cd. Civil hace referencia al instrumental pblico y a su redargucin de falsedad por accin civil o criminal para lo que es menester el juicio ordinario. Voces INSTRUMENTO.PUBLICO ~ PRUEBA TRIBUNAL: Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bell Ville (CCivyComBellVille) FECHA: 1988/04/13 PARTES: Fata, Soc. de seguros mutuos c. Figueras, Guillermo PUBLICACION: LLC, 1989-810 (326-R). SUMARIO: La prueba de testigos deducida en un incidente de redargucin de falsedad para destruir la existencia del instrumento, debe ser asertiva, concluyente y, por regla general, corroborada con otras probanzas. Voces INSTRUMENTO.PUBLICO ~ REDARGUCION.DE.FALSEDAD ~ PRUEBA ~ PRUEBA.TESTIMONIAL TRIBUNAL: Cmara de Apelaciones de Concepcin del Uruguay, sala civil y comercial (CApelConcepciondelUruguay)(SalaCivilyCom) FECHA: 1996/04/22 PARTES: Martnez Lpez, Eduardo c. Frigorfico Mayosol S. A. PUBLICACION: LLLitoral, 1997-358