Ano I vol. I n .

2 maio de 2001 Salvador Bahia Brasil

A ADMINISTRAO PBLICA NA ERA DO DIREITO GLOBAL Prof. Carlos Ari Sundfeld

Professor Doutor de Direito Administrativo da PUC/SP. Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Pblico. Professor Efetivo da School of Global Law.

1.

A ADMINISTRAO PBLICA E O CRESCIMENTO DOS DIREITOS INTERNACIONAL E DA INTEGRAO

A idia, hoje generalizada, segundo a qual estamos rapidamente ingressando na era do direito global, prope desde logo uma dificuldade: afinal, que esse direito? Como freqentemente ocorre em cincia, noes assim valem mais pelo que recusam, no exatamente pelo que afirmam. Direito global ope-se a direito domstico o qual, portanto, nega e supera. Tomo por direito domstico aquele enclausurado nos limites do Estado Nacional, isto , cujas fontes encontram-se nesse Estado (em sua Constituio, em suas leis, em seus regulamentos ...), cujos mecanismos de aplicao e proteo so operados exclusivamente por seus rgos ( dizer: por sua Administrao e seu Judicirio) e cujo contedo, se no foge influncia externa afinal, idias e interesses econmicos jamais foram contidos pelos mapas basicamente construdo em funo das necessidades de organizao da vida econmica, social e poltica internas ao Pas. J o direito global extrapola largamente as fronteiras do Estado Nacional para buscar suas fontes tambm fora dele: desde os tratados multilaterais (como os que decidem integraes dos tipos Mercosul ou Unio Europia, as Convenes de Direitos Humanos, etc.) at as normas emanadas dos organismos internacionais (a ONU, a Organizao Mundial do Comrcio, o Conselho da Europa, etc.), passando pela rica jurisprudncia dos entes jurisdicionais internacionais (Corte Internacional de Justia, Corte Interamericana de Direitos Humanos, e por a vai). Se certo que os tratados tm como sujeitos os Estados estando, assim, de algum modo conectados

ao sistema do direito domstico as demais das normas citadas originam-se em rgos propriamente internacionais, com filiao remota (se tanto) ordem interna. Evidentemente, a simples existncia de rgos e de fontes normativas internacionais nem constitui novidade nem basta para caracterizar uma nova era. Esta derivada, portanto, no do surgimento, mas da intensificao do fenmeno. Afora a globalizao econmica, dois outros fatores vm concorrendo para isso. Primeiro, a internacionalizao dos direitos humanos, que no s os multiplica impondo novos direitos subjetivos, antes recusados pelos Estados1 como conduz a uma paulatina aproximao das ordens jurdicas nacionais, obrigadas a seguir certos padres semelhantes, exigidos pelo respeito s novas conquistas.2 Em segundo lugar, est a integrao regional.3
1 Quanto ao contedo do direito administrativo, a repercusso do direito internacional dos direitos humanos , em tese, dupla. De um lado, naquilo que se tem chamado de direito administrativo geral, envolvendo a parcela adjetiva desse ramo (atos e contratos administrativos, procedimentos administrativos, responsabilidade, etc.), os direitos humanos internacionais cumprem papel conformador impondo limites e condicionamentos genricos ao dos Estados. Esse fenmeno continuao daquele que, a seu tempo, gerou o prprio nascimento do direito administrativo: afirmada, pelas Constituies Nacionais, a existncia de direitos subjetivos contra o Estado, a conseqncia foi a paulatina construo de um regime jurdico administrativo viabilizando a convivncia da autoridade com a liberdade. De outro lado, tm-se os direitos humanos internacionais positivos (direito sade, educao, etc.) cujo contedo vai deitar efeitos no campo do direito administrativo especial, constituindo condicionamentos especficos das diversas polticas pblicas nacionais. bem verdade que, sendo a Constituio brasileira tanto recente como analtica, no sofremos do dficit de positivao de direitos subjetivos (negativos e positivos) de que padecem alguns pases; por isso, o impacto da emergncia do direito internacional dos direitos humanos talvez seja mais marcante na efetivao de direitos pr-existentes do que na introduo de novos contedos no direito administrativo. Porm, na medida em que a globalizao econmica caminhe, como vem parecendo, para o confronto com os direitos humanos, por pretender uma desregulao implicando na negativa de direitos sociais, o direito internacional que os protege pode surgir como barreira s reformas constitucionais destinadas a impor essa desregulao. 2 A jurisprudncia das Cortes Internacionais est fadada a transformar-se em importante fonte dos direitos administrativos nacionais, servindo como fator de unificao mesmo mngua de normas positivas internacionais voltadas especificamente ordenao da ao administrativa (em seu aspecto adjetivo). Vale lembrar que o direito administrativo de origem exclusivamente jurisprudencial, tendo nascido nos arestos do Conselho de Estado francs, os quais pouco a pouco edificaram a teoria dos atos administrativos, dos contratos pblicos, etc., sem qualquer auxlio legislativo (curioso fenmeno, alis: o mais francs dos direitos, o administrativo, haver sido criado pela jurisprudncia e no por um Cdigo, quando a Frana justamente tida como a me do direito codificado do civil law que se define por oposio ao direito jurisprudencial da common law!). 3 Estudando o caso europeu, Jacques Ziller observa que a diviso de tarefas entre a Administrao comunitria (os rgos administrativos da prpria comunidade) e as Administraes nacionais no observa o modelo do federalismo administrativo, que se caracterizaria pela outorga, primeira, da aplicao das polticas comunitrias, e, s segundas, das polticas nacionais. O modelo vigente o descentralizado, com as Administraes nacionais cuidando ao mesmo tempo das polticas nacionais e comunitrias,

A Unio Europia , hoje, para os pases emergentes, um paradigma pelo que acrescenta em termos de fortalecimento econmico (realidade ou utopia, circunstncia ou permanncia: eis um debate atual!). O Mercosul nosso projeto de comunidade latino-americana: hoje unio aduaneira imperfeita, restrita a Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai; amanh, talvez .... ningum sabe. 4

2.

GLOBALIZAO ECONMICA E REFORMA DO ESTADO

Mas devo chamar ateno para este fato: a emergncia de um vasto direito internacional, embora significativa, talvez nem seja a mais marcante das caractersticas da era do direito global. provvel que, por muito tempo ainda, o consultor da remota Prefeitura, o advogado de pequenas causas e o Juiz de Falncias possam seguir tranqilamente em sua rotina, distante dos tratados, das diretivas comunitrias e das Cortes Internacionais. O mercado domstico de produo e aplicao normativa nem foi extinto nem tende a tornar-se desprezvel. Todavia, o contedo dessas normas de origem caseira mudou, est mudando... nunca mais ser o mesmo. A impelir o Estado a criar novas regulaes algumas surpreendentes est justamente uma srie de presses de origem externa; no constrangimentos jurdicos, mas essencialmente econmicos. Os mercados de insumo, de consumo e financeiro tm, agora, a dimenso do mundo, com bens e capitais girando pelo planeta sem fazer caso das fronteiras; a produo deixou de ser um processo local, tendo se transformado em um complexo de operaes sem base territorial fixa
o que no supe a uniformizao da organizao administrativa dos diferentes pases embora uma tendncia possa ser vislumbrada nesse sentido (Administrations compares, Paris, Montchrestien, 1993, p. 483). Portanto, o mesmo rgo aplica o direito domstico e um direito global (o comunitrio), o que prope dois desafios: o da harmonizao de um direito com o outro, e o da adaptao da estrutura administrativa para, ao mesmo tempo, atuar como agente de sistemas distintos, o nacional e o comunitrio. 4 Interessante observar, com o eminente jurista argentino Jorge Luis Salomoni, que o processo de integrao no Mercosul j produz, por fora dos arts. 24 e 28.3 da Conveno Americana de Direitos Humanos, relevantes conseqncias para a unificao dos direitos administrativos positivos dos vrios pases. Diante dos princpios da intangibilidade da proteo dos direitos humanos frente associao de Estados e da igual proteo da lei este resultando no direito, em favor dos cidados dos Estados-parte, de invocar a norma mais protetiva dos direitos humanos em vigor em qualquer deles a norma procedimental mais protetora de um Estado membro se transforma em um princpio geral do direito comunitrio, que se translada ao outro Estado membro atravs da Conveno Americana dos Direitos Humanos (Procedimiento administrativo y Mercosur. Una aproximacin a los principios emergentes de los distintos ordenamientos aplicables, em Actualidad en el Derecho Pblico, Buenos Aires, AdHoc, 1998, vol. 8, pp. 95-130; traduzi). Com base nesse raciocnio, possvel identificar pautas comuns de um Cdigo de Procedimento Administrativo, vigorando no Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai, servindo inclusive para suprir a falta, entre ns, de uma Lei Federal de Procedimento Administrativo (sendo de registrar a boa nova do Estado de So Paulo: a promulgao, em 30 de dezembro de 1998, da sua Lei de Procedimento Administrativo, a de n. 10.177).

(pensem na bablica montagem de automveis, com autopeas imigradas de toda parte). Ao conceber e aplicar suas normas aqui est o ponto o Estado passa a faz-lo em funo das necessidades mundiais de organizao da vida econmica, social e poltica5; pior ainda, essas imposies tornam-se determinantes da prpria dimenso do Estado, da profundidade de suas intervenes, do limite de seus poderes. Isso vem, nos anos recentes, alterando de modo decisivo o direito administrativo brasileiro, esse mesmo que mexe com a vida do homem da rua, que tira de seu sossego aquele consultor, aquele advogado, aquele juiz, imersos na realidade domstica. Cito exemplos, todos envolvidos no que se vem chamando de Reforma do Estado. Os velhos servios pblicos, de regime jurdico afrancesado e explorados diretamente pelo Estado, esto desaparecendo, com as empresas estatais virando particulares e o regime de explorao dos servios sofrendo sucessivos choques de alta tenso. Telecomunicaes, energia eltrica e portos so alguns dos setores em que a noo de servio pblico, se algo ainda diz, diz pouco6: admite-se a explorao em regime privado, por meio de autorizaes, no mais apenas pelas clssicas concesses; introduz-se a competio entre prestadores, suscitando a aplicao do direito da
5 J se observou que o direito internacional geral, objetivando sua neutralidade frente aos diferentes Estados, assentou-se fundamentalmente nos princpios da livre determinao, da soberania e da igualdade (formal) entre Estados, e que esses princpios, em matria econmica, teriam por conseqncia os direitos de livre escolha, por cada Estado, de seu sistema econmico, e de livre e igual participao, para cada Estado, na vida internacional econmica (Droit international conomique, Dominique Carreau, Thibaut Flory e Patrick Juillard, Paris, LGDJ, 3.. ed., 1990, p. 59). O fenmeno da globalizao supe a abdicao, pelos Estados, justamente do direito livre escolha de seu sistema econmico, pois no devem mais existir sistemas econmicos nacionais, e sim um nico sistema: o mundial, de inspirao neoliberal. Isso evidentemente implica em radical limitao, para o Estado, na escolha do contedo de suas normas, as quais passam a ser moldadas em funo de polticas que escapam de seu controle e influncia. 6 Os hbitos doutrinrios brasileiros, conservados de pocas passadas, tm determinado ainda hoje o uso da denominao servios pblicos para designar as atividades econmicas definidas, constitucional ou legislativamente, como de titularidade do Estado (servindo como exemplo as atribudas Unio pelo art. 21 da Carta de 1988). Mas, vencida a era do Estadoempresrio e iniciada a do Estado-regulador, a legislao brasileira passou a tratar essas atividades de um modo novo, admitindo sua explorao tambm em regime privado, embora sujeito regulao estatal, o que tornou imprprio e perigoso o emprego, para design-las, da velha expresso servios pblicos. Considerando que, na Europa bero, justamente, do conceito de servio pblico o mesmo processo de reforma redundou na adoo de um novo conceito, o de servio de interesse econmico geral, e isso por influncia da Carta Europia dos Servios de Interesse Geral editada pela Comisso Europia (cf. Jos Mara Souvirn Morenilla, La actividad de la administracin y el servicio pblico, Granada: Ed. Comares, 1998, p. 278 e ss.), e levando em conta ainda o fenmeno de globalizao do Direito, parece bem adotar a mesma terminologia. Portanto, passo a chamar de servios de interesse econmico geral aqueles, como os de telecomunicaes, energia eltrica, petrleo, saneamento bsico, transportes coletivos, etc., titularizados pelo Estado mas abertos prestao por particulares, por meio de concesso, permisso ou autorizao, sempre sob o poder regulador estatal.

concorrncia (ou antitruste) e a interferncia dos rgos incumbidos de proteg-la 7. Nascem as Agncias Reguladoras Independentes, encarregadas de disciplinar setores econmicos por inteiro. A esto as recentes Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, Agncia Nacional de Petrleo ANP. O que tm elas de novo ou de caracterstico? De uma parte, o exerccio de um largo poder normativo, cumulado com o fiscalizatrio, o sancionatrio, o de soluo de conflitos, etc.; de outra, o fato de desenvolverem uma tripla regulao: a regulao dos monoplios, a regulao para a competio e a regulao social, esta ltima visando universalizao dos servios8; por fim, a circunstncia de agirem sem subordinao ao Executivo (da a independncia). Algum observar, e com razo, que Reformas do Estado ocorreram muitas vezes neste sculo mesmo, e no por fora do esprito criativo brasileiro, mas por simples reflexo de tendncias mundiais: lembrar o processo de criao das autarquias de regulao econmica corporativa (o Instituto Brasileiro do Caf, o Instituto do Acar e do lcool), depois a vulgarizao das empresas estatais, umas tantas prestando servios de titularidade do Estado (empresas ferrovirias, de telecomunicao, de energia eltrica), muitas outras assumindo atividade privada, como a extrao mineral (a Companhia do Vale do Rio Doce, p. ex.), a produo industrial (as siderrgicas reunidas na Siderbrs), a atividade financeira (os Bancos estaduais), etc. Nenhuma dessas mudanas, por significativas que fossem para o direito administrativo da poca e por conectadas que estivessem com as modas internacionais, podiam ser associadas emergncia de um direito global. O que, ento, se passa de distinto, na atualidade? No difcil perceber as diferenas. Basta no confundir a Reforma do Estado feita sob presso de modelos ou de interesses estrangeiros, mas baseada na construo ou manuteno de uma ordem econmica nacional, com aquela promovida, sempre por influncia externa, para justamente eliminar as diferenas especficas do mercado nacional, integrando-o sem mais em uma

7 Quando, especialmente na doutrina norte-americana, fala-se em desregulao como sendo (ou devendo ser) a tendncia da postura estatal relativamente aos l denominados servios de utilidade pblica, est-se tratando justamente do movimento de introduo da competio nesses servios, eliminando-se a parte da regulao que, tendo sido criada para controlar os monoplios (controle das tarifas, p.ex.), passou a ser apontada como a grande responsvel pela prpria manuteno deles. Mas essa desregulao no elimina, antes supe, a interveno estatal via regulao, s que agora com outras tcnicas e novos objetivos, todos coerentes com o projeto de eliminao dos monoplios. Sobre o tema, consultar especialmente Administrative law in a global era, Alfred C. Aman, Jr., Ithaca: Cornell University Press, 1992, p. 42 e ss.; e Economic regulation - cases and materials. Richard J. Pierce, Jr, Cincinnati: Anderson Publishing Co., 1994, p. 213 e ss. 8 Tony Prosser, Law and the regulators, Oxford, Clarendon Press, 1997, p. 268.

ordem econmica mundializada. No s o Estado emergente dessa Reforma, como tambm o novo mercado, tm de colocar-se, por direta coerncia lgica, sob a gide do direito global.9 Pela prpria circunstncia de sua globalidade, esse direito vem sendo construdo sem maior preocupao quanto s particularidades nacionais: seja de aspiraes prprias de cada Pas, seja de suas tradies jurdicas.10 Como o poder poltico e econmico no mundo atual est em mos dos Estados Unidos da Amrica, que impe a todos os seus padres, um interessante fenmeno se vem verificando: o da rpida absoro, por pases cuja ordem jurdica formou-se na tradio do civil law, de institutos e solues especficos da common law, da resultando uma mescla instigante.11

3.

O DIREITO ADMINISTRATIVO SOBREVIVER NA ERA DO DIREITO GLOBAL?

Eis, ento, o direito global: a) variadas cadeias de normas, algumas geradas no mercado jurdico interno, outras tantas de origem externa (diga9 O que, como constata Jos Eduardo Faria em sua introduo obra coletiva Direito e globalizao econmica (S.Paulo, Malheiros, 1. ed., 1998, p. 11), lana o Estado, agora esvaziado de sua soberania e de sua autonomia, em profunda crise de identidade: Por um lado, o Estado j no pode mais almejar regular a sociedade civil nacional por meio de seus instrumentos jurdicos tradicionais, dada a crescente reduo de seu poder de interveno, controle, direo e induo. Por outro lado, ele obrigado a compartilhar sua soberania com outras foras que transcendem o nvel nacional. Ao promulgar suas leis, portanto, os Estados nacionais acabam sendo obrigados a levar em conta o contexto econmico-financeiro internacional, para saber o que podem regular e quais de suas normas sero efetivamente respeitadas. A conseqncia desse processo, como ser visto nesta coletnea, paradoxal: ao mesmo tempo em que se observa um movimento de internacionalizao de alguns direitos nacionais, constata-se tambm a expanso de normas privadas no plano infranacional, na medida em que as organizaes empresariais, por causa de sua autonomia frente aos poderes pblicos, passam, elas prprias, a criar as regras de que necessitam e jurisdicizar as reas que mais lhes interessam, segundo suas convenincias. 10 Essa constatao no traz necessariamente embutida a conseqncia de que esse direito global estaria envolvido em inconstitucionalidades ou em algum tipo de incompatibilidade com o sistema domstico. normal que as instituies jurdicas mudem, abandonando tradies e incorporando novas influncias. O esprito humano tem a natural tendncia de defender a velha ordem e de rejeitar as intruses e a rejeio tanto maior se elas ocorrem no bojo de processos poltica ou economicamente indesejados mas a condenao jurdica no pode basear-se no puro e simples preconceito. Em suma: o transformar-se em cosmopolita no nulifica o direito; as nulidades podem decorrer, isto sim, da efetiva violao de valores fundamentais vigentes na ordem jurdica nacional. 11 Por isso, se j no fosse pela crescente internacionalizao dos negcios, no se consegue compreender como, em nossas Faculdades, a formao jurdica continue a ignorar, como inexistente ou irrelevante, o direito norte-americano (pressupondo, bvio, o conhecimento do legal english) . Seu estudo , hoje, to fundamental quanto o do direito nacional. Os jovens profissionais que no o conhecem esto condenados a um papel perifrico na profisso jurdica; os professores que no o dominam so leigos em parte daquilo que deviam ensinar.

se: de diferentes origens externas); b) uma complexa estrutura de rgos, uns estatais, outros internacionais, produzindo e aplicando direito; c) por fim, a mundializao da economia fazendo valer seus interesses: tanto forando a reforma dos Estados e criando-lhes uma nova organizao, como impondo novas regulaes para todo tipo de assunto (das relaes trabalhistas s compras estatais; dos mercados financeiros aos servios pblicos; das patentes industriais aos sistemas previdencirios...). Essa descrio j fornece uma mostra do impacto do direito global na Administrao Pblica, destacando as transformaes que est a operar em seu direito prprio, o administrativo. Mas a pergunta que importa agora encarar, para concluir estas breves observaes, diz respeito sobrevivncia, na nova ordem, das caractersticas essenciais desse direito. O direito administrativo atual est fadado a morrer? A dvida tem a ver com o mais emocionante dos temas desse ramo do direito: o das fontes normativas, que se entrelaa com o do controle jurisdicional. Em algum dia, as caticas ordens rgias serviram de fonte solitria do direito da Administrao; depois, as normas emanadas do Legislativo assumiram esse papel e a legalidade passou a ser o grande princpio do direito administrativo, tornado efetivo pelo controle jurisdicional; j mais recentemente, a Constituio veio somar-se e sobrepor-se lei como fonte direta desse direito isso por conta, tanto da inflao constituinte (longas declaraes de direitos, Constituio econmica, etc.), como da emergncia do controle de constitucionalidade. Assim postas as coisas, a cincia e a prtica do direito administrativo tinham de haver-se com o sofisticado problema da relao entre Constituio, leis e regulamentos (estes, os sucessores elegantes das antigas ordens rgias). Existem poderes administrativos conferidos diretamente pela Constituio, sem intermediao legislativa? Pode o administrador repudiar a lei que considere inconstitucional? O que a lei precisa conter para conferir legitimamente um poder normativo Administrao? H poder regulamentar sem base legal? Por bvio, a multiplicao das fontes normativas tende a tornar mais complexa, por isso mesmo mais rica e mais problemtica, a discusso em torno do direito aplicvel a cada situao concreta da vida administrativa. A era do direito global vem incorporar novos blocos a esse universo normativo, introduzindo complexidades ainda maiores no sistema, consequentemente aumentando os conflitos de normas.12 Nesse particular, o direito comunitrio de relevncia no desprezvel.13
12 Pem-se, aqui, questes como a incorporao e hierarquia dos tratados no direito interno, do efeito direto das normas comunitrias, da norma comunitria como base exclusiva do poder regulamentar da Administrao, etc. Sobre o problema das alteraes, mais antigas e mais recentes, das fontes do direito administrativo, reporto-me ao minucioso trabalho de Tanneguy Larzul, Les mutations des sources du droit administratif, Lyon, LHerms, 1994.

Mas o que o direito global parece pr em xeque o princpio da legalidade e a Separao dos Poderes, considerados por muitos a alma do direito administrativo. Pela legalidade, diz-se, a Administrao sujeita-se ao Parlamento; logo, vontade popular. Na medida em que a lei vai perdendo seu posto de fonte primordial do direito administrativo, em favor das diretivas e de outras normas de origem externa, na medida em que o Legislativo cede passo a rgos internacionais (despidos de legitimidade popular), fragilizam-se as delicadas teias que sustentavam o direito administrativo: por um lado, a relao Legislativo/Administrao, por outro, a relao lei/ato administrativo, justamente as que fazem do administrativo um direito subordinado.14

13 O jurista italiano Sabino Cassese, pensador do direito administrativo dos novos tempos, em sua conferncia quando da fundao da Asociacin del Derecho Pblico del Mercosur, resenhou com preciso as modalidades de incidncia do direito comunitrio sobre os direitos nacionais: Em segundo lugar, o direito administrativo comunitrio constitui uma ordem que se superpe estatal, estabelecendo princpios aos quais este ltimo deve se ater: indo desde os princpios fixados por meio de normas (por exemplo: quem polui, paga), que incidem sobre normas nacionais, at os fixados em sede administrativa, que atuam sobre as Administraes nacionais. H, portanto, um paralelismo legislao (comunitria-nacional) Administrao (comunitria-nacional), junto unio legislao comunitria-administrao nacional. Em terceiro lugar, o direito administrativo comunitrio atua de dois modos sobre os direitos administrativos nacionais. Por um lado, estabelece princpios e modelos de procedimento aos quais estes devem se ater, tanto quando operem cuidando de interesses nacionais, quanto cuidando de interesses comunitrios (por exemplo, a necessidade de licitaes pblicas ou restritas para a escolha de contratados, para que no haja discriminaes atingindo sujeitos de ordenamentos estatais diferentes daquele que celebra o contrato). Por outro lado, subordina, como se observou, a Administrao Nacional, transformando-a em executora da Administrao comunitria, por fora do que podem existir Administraes estruturalmente nacionais, mas funcionalmente comunitrias. Nesse sentido, o direito administrativo nacional mobiliza-se na tutela de interesses pblicos comunitrios. Em quarto lugar, o direito administrativo comunitrio penetra no corpo do Estado, estabelecendo, por exemplo, os critrios da relao entre empregados pblicos e Administrao Pblica. A liberdade de circulao, que pode encontrar um limite no acesso aos empregos nas administraes pblicas, requer, com efeito, que se estabelea o limite entre a rea franqueada e a rea reservada. Disso deriva a necessidade de definir em sede comunitria quem pode e quem no pode ser entendido como funcionrio pblico. (Derecho administrativo comunitario y derechos administrativos nacionales, em Actualidad en el Derecho Pblico, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998, vol. 7, pp. 19-29; traduzi). 14 Cuidando do direito europeu, Marta Cartabia sustenta: Para resumir, pode-se dizer que as evolues recentes do efeito direto, que reconhecem s autoridades administrativas o poder e o dever de fundar sua atividade no direito comunitrio, deixando de lado as leis nacionais, implicam certamente a violao do princpio de legalidade, enquanto exigncia de garantia e enquanto exigncia de democracia, no sentido clssico do termo. Mais genericamente, os processos normativos comunitrios ameaam seriamente a centralidade poltica dos rgos representativos, em dois nveis: primeiro porque, na Comunidade, o poder real exercido pelos Governos nacionais no seio do Conselho, ao passo que o nico rgo eleito diretamente pelo povo, a saber, o Parlamento Europeu, tem poderes limitados, mal orientados e ilusrios; em segundo lugar, porque as normas produzidas pela Comunidade sem as garantias da democracia clssica, tm, por conta de seu efeito direto, a capacidade e a fora de reduzir tambm o papel dos Parlamentos nacionais. (Le principe de leffet direct des normes communautaires et le principe de lgalit, em Annuaire International de Justice Constitutionnelle, vol. V-1989, Paris, Economica, 1991, p. 76; traduzi).

Ao escapar do jugo do Parlamento e da lei, no fugir a Administrao tambm do direito administrativo? Penso que no. A meu ver, o que caracteriza o direito administrativo a submisso da Administrao ao direito, no necessariamente lei em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo nacional. A substituio, por outras, das relaes apontadas (por estas: entes internacionais/Administrao Nacional e norma internacional/ato administrativo nacional), se de fato provoca choques importantes, no suprime, ao direito administrativo, o carter de subordinado. Mais importante do que a hierarquizao entre lei e Administrao , no modelo do direito administrativo, o dogma de que o ato administrativo a aplicao de uma regra racional e no de um ato arbitrrio, caprichoso. Para esse efeito, sequer importa que, de fato, a lei seja um tanto arbitrria ou que seus termos admitam uma aplicao arbitrria; o dogma da razo (isto , da no-arbitrariedade) ter de, necessariamente, informar sua incidncia, corrigindo-lhe as impurezas. Isso explica porque a adoo de um amplo sistema de regulamentos autnomos ou o controle da produo legislativa pelo Executivo no eliminaram o Estado de Direito: ainda que a norma a aplicar (lei, regulamento, diretiva comunitria, no importa) no o favorea ou induza, sua aplicao h de seguir um catlogo de mandamentos que excluir o arbtrio15. A essncia do Estado de Direito no est em que ele seja um sistema poltico realmente capaz de produzir apenas leis no-arbitrrias. Seu segredo : a) pressupor que isso seja verdade; e b) compreender um sistema de controle da aplicao concreta da lei. As teorias do procedimento administrativo, da motivao, da finalidade, do motivo, etc., traduzem exigncias de racionalidade (=no-arbitrariedade) que doutrina e jurisprudncia pouco a pouco desenvolveram, e fazem parte desse sistema. Em termos exclusivamente lgicos, o Estado de Direito pode prescindir da subordinao do ato administrativo lei e do Executivo ao Legislativo. Basta preservar em vigor o dogma de que o ato da Administrao no pode ser fruto do capricho (mesmo que no haja uma lei a sujeit-lo). Para o sistema funcionar, na prtica, preciso um smbolo indicando a impossibilidade de o Executivo agir arbitrariamente. Esse smbolo, ainda hoje, a lei16; mas possvel troc-lo por espcies normativas outras.17

15 Caso isso no seja de modo algum possvel, a norma ser ento inconstitucional, por incidncia do princpio da razoabilidade das leis. 16 Cf. a respeito, o instigante ensaio de Jacques Chevallier, La dimension symbolique du principe de lgalit (Revue franaise du droit publique et de la science politique en france et ltranger, 1990, pp. 1651/1677). 17 O problema do chamado dficit democrtico nas organizaes internacionais e comunitrias, que se tornaram fonte do direito global, tem duas conseqncias. A primeira a dificuldade de transpor, para os atos por elas emanados, a dimenso simblica que a lei hoje possui como deciso no-caprichosa o que de fato poderia comprometer a submisso da

A permanncia do direito administrativo depende, isto sim, da efetividade do controle jurisdicional. Se este prosseguir existindo, e se continuar fundando sua anlise no pressuposto da proibio da arbitrariedade, as mudanas que ocorrerem, por mais profundas, no destruiro a submisso da Administrao ao direito. O direito administrativo permanecer.

Referncia Bibliogrfica deste Artigo (ABNT: NBR-6023/2000):

SUNDFELD, Carlos Ari. A Administrao Pblica na Era do Direito Global. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, ano I, vol. 1, n. 2, maio, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx (substituir x por dados da data de acesso ao site).

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Texto publicado originalmente no livro "Direito Global", coordenado por Carlos Ari Sundfeld e Oscar Vilhena Vieira, So Paulo, Max Limonad, 1999, pg. 157/168.

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Administrao ao direito, se os rgos incumbidos de control-la estivessem dispostos a olhar tais atos fora dessa dimenso. Mas isso no vem ocorrendo, pois o mundo jurdico tem sua cultura fortemente estabelecida, e os rgos jurisdicionais vm insistindo em segui-la. A outra conseqncia do dficit democrtico esta, com toda sua carga de ingenuidade: para quem acredita, como eu, que a democracia produz normas melhores, porque mais atentas aos interesses do povo, sua ausncia necessariamente implica no incremento da injustia social, o que ruim (ao menos eu assim penso). Apesar dos pesares, sou obrigado a reconhecer que, se o direito administrativo pode servir justia social, no a pressupe, donde a concluso, que sustento no texto, no sentido da sobrevivncia do direito administrativo na era do direito global.

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