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DROIT DES SÛRETÉS DE L’ORGANISATION POUR L’HARMONISATION EN AFRIQUE DU DROIT DES AFFAIRES (OHADA)

M. THIOYE

« C’est l’eau qui n’est pas couverte qui devient chaude » :

pour être protégé, il faut s’entourer de quelques garanties ;

« on ne prête pas sa hache à un insolvable » : le prêt exige la garantie

(cf. M. Cabakulu, Maxi Proverbes africains, V° sous mot Garantie)

INTRODUCTION

I- Sources du droit des sûretés

De la marche en ordre dispersé à l’harmonisation africaine du droit des affaires en général. Avec la Conférence de Berlin de 1885 qui a ouvert l’ère officielle du partage quasi général de l’Afrique entre les nations européennes, s’ouvrait, par là même, un processus d’implantation progressive, directe ou indirecte, forcée ou plus ou moins consentie, des droits et systèmes juridiques européens sur le continent africain dont les traditions étaient pourtant sensiblement différentes. Ainsi, l’Afrique a été pendant longtemps l’une des terres fertiles d’exportation du droit et même des juristes français 1 , « autant […] par l’embrasement de la conquête que par le rayonnement de la pensée » 2 . Du reste, même après l’accession des pays africains à la souveraineté internationale, il s’avère que la plupart des anciennes possessions françaises se sont lancées, sous le coup de certaines contraintes ou pour assouvir certains appétits nationaux, dans un mouvement d’imitation quasi pure et simple du droit de l’ancienne puissance coloniale. Il s’est ensuivi que, aujourd’hui encore, beaucoup de systèmes juridiques du « continent noir » demeurent encore « liés par le nombril » 3 à celui de l’ancienne métropole hexagonale et, plus généralement, à celui de l’Occident. Néanmoins, quoique le droit (moderne) inspirateur fût presque le même dans tous les nouveaux Etats indépendants, ceux-ci restaient relativement dispersés dans leur mouvement ou œuvre de législation ou de codification. En effet, du lendemain de la décolonisation politique des pays africains de la zone franc jusqu’à une date très récente 4 , chacun de ces Etats continuait de faire son droit « dans son coin », sans véritablement se préoccuper

1 Cf. P. Lampué, L’influence du droit français et du droit coutumier sur les lois civiles africaines, in Dynamiques et finalités des Droits africains (sous la dir. G. Conac), Economica, 1980, p. 14 s.

2 E. Agostini, Droit comparé, Puf, 1988, n° 125, p. 243.

3 Selon l’expression de L. S. Senghor, Prière aux masques, in Œuvre poétique, Ed. du Seuil,

p. 23.

4 Constatons, pour l’anecdote, que « le franc, la seule monnaie dont le nom se confondait littéralement avec une nation, est en quelque sorte [devenu] délocalisé. Il est devenu une monnaie d’Afrique [et non plus française], le franc suisse excepté » (F. Dia, Lettre ouverte d’un fils de tirailleur sénégalais à ses ci-devant parents gaulois, à paraître).

de ses voisins. Sans aucun doute, cette époque de la législation en solo a vécu, du moins dans certains secteurs juridiques. En effet, se souvenant que « l’union fait la force », certains gouvernants et juristes africains (ou africanistes) ont nourri et poursuivi le rêve de doter tout ou partie du « continent noir » d’outils de coopération voire d’uniformisation ou de communautarisation du droit. Cela sans préjudice des nécessités de rapprochement ou d’adaptation posées par ce qu’il a été convenu d’appeler la mondialisation ou globalisation. C’est ainsi qu’il fut esquissé et progressivement instauré, au-delà des droits purement internes, du droit international classique (né de conventions internationales bilatérales ou multilatérales) ou du droit anational (usances et pratiques du commerce international), un système juridique supranational (droit communautaire) dans lequel les Etats membres renoncent à une partie de leur souveraineté. La conception et la naissance de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires 5 (OHADA, terme à consonance plutôt nippone) en atteste on ne peut plus pertinemment 6 . L’OHADA a été créée par le Traité relatif à l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique signé le 17 octobre 1993 à Port-Louis. Celui-ci est ouvert à l'adhésion de tout Etat membre de l'Organisation de l'Unité Africaine (OUA, devenue l’Union Africaine depuis mai 2001) ainsi qu'à l'adhésion de tout autre Etat non membre de l'OUA invité à y adhérer du commun accord de tous les Etats parties. Le domaine géographique dépasse donc les frontières de la zone franc. A ce jour, seize Etats sont membres de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires : le Bénin, le Burkina-Faso, le Cameroun, la Centrafrique, la Côte

5 Cf. J. Issa-Sayegh et J. Lohoues-Oble, Ohada. Harmonisation du droit des affaires, Juriscope, Bruylant, 2002.

6 « Ce traité a pour principal objectif de remédier à l'insécurité juridique et judiciaire existant dans les Etats Parties. L'insécurité juridique s'explique notamment par la vétusté des textes juridiques en vigueur : la plupart d'entre eux datent en effet de l'époque de la colonisation et ne correspondent manifestement plus à la situation économique et aux rapports internationaux actuels. Très peu de réformes ont été entreprises jusqu'alors, chaque Etat légiférant sans tenir compte de la législation des Etats de la zone franc. A cela s'ajoute l'énorme difficulté pour les justiciables comme pour les professionnels de connaître les textes juridiques applicables. L'insécurité judiciaire découle de la dégradation de la façon dont est rendue la justice, tant en droit qu'en matière de déontologie, notamment en raison d'un manque de moyens matériels, d'une formation insuffisante des magistrats et des auxiliaires de justice. Outre la restauration de la sécurité juridique et judiciaire des activités économiques en

vue de restaurer la confiance des investisseurs, de faciliter les échanges entre les Etats Parties, le Traité poursuit les objectifs suivants :

- mettre à la disposition de chaque Etat des règles communes simples, modernes adaptées à la situation économique ;

- promouvoir l'arbitrage comme instrument rapide et discret des litiges commerciaux ;

- améliorer la formation des magistrats et des auxiliaires de justice ;

- préparer l'intégration économique régionale ».

d'Ivoire, le Congo, les Comores, le Gabon, la Guinée, la Guinée-Bissau, la Guinée- Equatoriale, le Mali, le Niger, le Sénégal, le Tchad et le Togo.

Objectifs du Traité. « Ce traité a pour principal objectif de remédier à l'insécurité juridique et judiciaire existant dans les Etats Parties. L'insécurité juridique s'explique notamment par la vétusté des textes juridiques en vigueur :

la plupart d'entre eux datent en effet de l'époque de la colonisation et ne correspondent manifestement plus à la situation économique et aux rapports internationaux actuels. Très peu de réformes ont été entreprises jusqu'alors, chaque Etat légiférant sans tenir compte de la législation des Etats de la zone franc. A cela s'ajoute l'énorme difficulté pour les justiciables comme pour les professionnels de connaître les textes juridiques applicables. L'insécurité judiciaire découle de la dégradation de la façon dont est rendue la justice, tant en droit qu'en matière de déontologie, notamment en raison d'un manque de moyens matériels, d'une formation insuffisante des magistrats et des auxiliaires de justice. Outre la restauration de la sécurité juridique et judiciaire des activités économiques en vue de restaurer la confiance des investisseurs, de faciliter les échanges entre les Etats Parties, le Traité poursuit les objectifs suivants :

- mettre à la disposition de chaque Etat des règles communes simples, modernes adaptées à la situation économique ;

- promouvoir l'arbitrage comme instrument rapide et discret des litiges commerciaux ;

- améliorer la formation des magistrats et des auxiliaires de justice ;

- préparer l'intégration économique régionale ».

Acte uniforme portant organisation des sûretés. Sur la base du traité OHADA et dans ce cadre intégré, les Etats membres dont le Sénégal, ont ainsi pu adopter un ensemble de textes parmi lesquels compte l’Acte uniforme portant organisation des sûretés (ci-après l’AUS), adopté le 17 avril 1997 à Cotonou au Bénin 7 .

7 Voici, à ce jour, les divers Actes uniformes :

- Acte uniforme adopté le 17 avril 1997 relatif au droit commercial général;

- Acte uniforme adopté le 17 avril 1997, relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique ;

- Acte uniforme adopté le 17 avril 1997, portant organisation des sûretés ;

- Acte uniforme, adopté le 10 avril 1998, portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution ;

- Acte uniforme, adopté le 10 avril 1998, portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif ;

- Acte uniforme, adopté le 10 avril 1998, portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif ;

« Droit français sous les tropiques ». Sans conteste, l’influence du droit français sur le droit uniforme de l’OHADA, même si elle n’est ni parfaite ni intégrale, constitue une réalité d’évidence. En effet, sans reproduire toutes les règles hexagonales, le législateur communautaire ne s’en est pas moins fortement inspiré. Cette démarche présente beaucoup d’avantages, notamment le bénéfice de l’expérience acquise dans un pays dont le droit est très avancé. Cela dit, l’originalité qu’ont parfois voulu montrer les rédacteurs des Acte uniformes Ŕ sans doute pour tenir compte des « réalités africaines » Ŕ semble avoir, dans certains cas, abouti à des constructions distinctes voire radicalement différentes de celles reconnues en France. Il en résulte, pour l’interprète, quelques hésitations quant au sens ou à la portée qu’il convient ou conviendra de donner à certaines dispositions. Comment lire certains silences ? Comment démêler certaines ambiguïtés ? Les acquis du droit inspirateur devront-ils, systématiquement ou le plus souvent, servir de référence ? Voilà autant de questions auxquelles les juristes, qu’ils soient théoriciens ou praticiens, seront nécessairement appelés à répondre

II- Domaine d’application de l’AUS

A- Domaine d’application rationae materiae (matériel) : à quoi ?

Sûretés incluses . Le principe est que l’AUS s’applique à toutes les sûretés définies, aux termes de l’article 1 er , alinéa 1 er , comme « les moyens accordés au créancier par la loi de chaque Etat partie ou la convention des parties pour garantir l'exécution des obligations, quelle que soit la nature juridique de celles- ci [obligations civiles ou commerciales, obligations de donner, de faire ou de ne pas faire, obligations volontaires ou légales] ».

Sûretés exclues. Malgré le principe précité, sont expressément exclues du domaine matériel d’application du texte certaines sûretés. Ainsi, l’alinéa 2 de l’article 1 er de l’AUS dispose que « les sûretés propres au droit fluvial, maritime et aérien font l'objet de législations particulières ». En outre, sont exclues, d’une part, la mise en gage de marchandises dont le débiteur peut disposer par bordereau de nantissement, connaissement, récépissé de transport ou de douane,

- Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage adopté le 11 mars 1999 ;

- Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises adopté le 22 février 2000 ;

- Acte uniforme relatif aux contrats de transport de marchandises par route.

qui sont constituées suivant des dispositions propres à chacun de ces titres ou documents (article 52) et, d’autre part, la mise en gage des propriétés incorporelles (articles 53 et 77). Il en va de même de toutes les nouvelles sûretés que créerait un Etat partie et qui seraient actuellement non régies par l’AUS. Par ailleurs, l’AUS laisse la possibilité à tout Etat partie de créer de nouveaux privilèges généraux (article 106, al. 2) ou spéciaux (aucune disposition expresse ne prévoit une telle possibilité mais celle-ci découlerait des principes généraux du droit) non traités par lui.

B- Domaine d’application rationae loci (dans l’espace) : où ?

Au-delà de la zone franc. L’AUS est applicable à tous les Etats signataires du traité OHADA ainsi qu’à tous les Etats adhérant ultérieurement à celui-ci. Or, étant donné que ledit traité est ouvert à l'adhésion de tout Etat membre de l'ancienne Organisation de l'Unité Africaine (actuelle Union Africaine) ainsi qu'à l'adhésion de tout autre Etat non membre de ladite organisation invité à y adhérer du commun accord de tous les Etats parties, le domaine géographique de l’AUS dépasse donc les frontières de la zone franc.

C- Domaine d’application rationae temporis (dans le temps) : quand ?

Principe d’application immédiate. Entré en vigueur le 1 er janvier 1998 (article 151), l’AUS dispose, en son article 150, alinéa 1 er : « sont abrogées toutes les dispositions antérieures contraires à celles du présent Acte uniforme. Celui- ci n'est applicable qu'aux sûretés consenties ou constituées après son entrée en vigueur ».

Principe de non-rétroactivité et dispositions transitoires. L’alinéa 2 du texte précise néanmoins que « les sûretés consenties ou constituées ou créées antérieurement au présent Acte uniforme et conformément à la législation alors en vigueur restent soumises à cette législation jusqu'à leur extinction ».

Des dispositions de l’article 150, il s’évince clairement, au-delà de la vocation uniformisatrice du texte (al 1 er ), une administration des principes de non-rétroactivité et d’application immédiate (al. 1 er in fine et al. 2).

Difficultés pratiques. Simple en théorie, la mise en œuvre des principes précités peut poser quelques problèmes pratiques. On s’est ainsi demandé les règles qu’il conviendrait d’appliquer lorsqu’une promesse de sûreté, consentie

avant l’entrée en vigueur de l’AUS, ne serait effectivement exécutée qu’après. Une doctrine autorisée penche, dans ce cas-là, pour l’application des dispositions uniformes 8 . Il s’agit là, nous semble-t-il, d’une solution plutôt logique puisque le contrat définitif constitutif de la sûreté est né après l’entrée en vigueur de l’AUS.

III- Objet général et philosophie du système

Positivement : garantir l’exécution future des obligations et, partant, assurer la confiance des créanciers. Qui dit crédit dit confiance (« il y a un démon qui a nom confiance », selon de mot de H. de Montherlant), ce qui suppose un minimum de fiabilité et, donc, d’espérance de sécurité. Or, il est bien connu que la sécurité juridique Ŕ qualifiée de plus « impérieuse » des valeurs sociales par P. ROUBIER 9 Ŕ est une nécessité qui ne pourrait être assurée sans l’existence d’une confiance dans les affaires. En effet, « ébranler cette confiance, […] ce serait non seulement ruiner le crédit, mais encore tous les échanges » 10 car « jamais un vendeur ne se dessaisirait de sa chose, un prêteur de ses deniers, jamais un propriétaire ne livrerait la jouissance de son immeuble ou une personne quelconque ses services, si le phénomène juridique de l’obligation ne lui garantissait la réception en retour de l’équivalent escompté et promis » 11 . « Les nécessités objectives du commerce juridique gravitent autour de l’idée de ‘‘creditum’’, c’est-à-dire de l’avance faite, de la mise risquée, de la valeur sacrifiée par un individu, sur la foi du bon fonctionnement de la mécanique des échanges ; il faut que ce creditum soit remboursé, que ce préjudice soit réparé, que ce sacrifice trouve sa contrepartie, si l’on veut que continue la collaboration de tous en vue de la satisfaction des besoins humains, car cette collaboration repose sur la confiance et sur la bonne volonté universelles » 12 . Ainsi, se souvenant qu’il y aurait pas d’économie moderne sans crédit, pas de crédit sans confiance, pas de confiance sans sûreté, le droit du crédit s’est donné pour objet les institutions qui permettent au créancier (d’une obligation à terme de somme d’argent ou d’une obligation en nature susceptible de se transformer en dommages-intérêts) 13 de faire confiance au débiteur, parce

8 Cf. J. ISSA-SAYEGH et alii, Juriscope OHADA Sûretés, Bruylant, 2002, p. 6.

9 P. ROUBIER, Théorie générale du droit, 1 ère édition, Sirey, 1946, spéc. p. 72 : « …le

besoin de sécurité (…) commande tout l’ordre social… » et il est « …le premier et le plus impérieux de tous ».

10 J. DABIN, La philosophie de l’ordre juridique positif spécialement dans les rapports de droit privé, Paris Louvain, 1929, p. 486.

11 E. GOUNOT, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à l’étude critique de l’individualisme, thèse Dijon, 1912, p. 355.

12 M. HAURIOU, Principes de droit public, Sirey, 1 ère édition, 1910, p. 187.

13 En effet, au-delà de la confiance, le crédit implique le temps et la monnaie.

qu’elles lui donnent l’assurance qu’il sera payé à l’échéance 14 . En ce qu’elles constituent une arme de prévention de l’insolvabilité du débiteur, ces institutions, traditionnellement appelées sûretés (voir infra), sont d’une importance pratique indéniable.

Négativement : éviter les risques attachés au statut de créancier chirographaire. Certes, le droit du créancier chirographaire (démuni de sûreté) est garanti par son gage général sur le patrimoine du débiteur : lorsque la dette sera exigible, le créancier impayé pourra faire saisir et vendre aux enchères publiques un élément du patrimoine (à l’exception des biens insaisissables) et se payer sur le prix de vente. Parce qu’il est général, ce droit de gage peut sembler très efficace. Pourtant, il s’avère souvent illusoire pour certaines raisons dont certaines tiennent au débiteur lui-même et d’autres aux autres créanciers concurrents. D’une part, le créancier ordinaire risque, du fait du débiteur lui-même, de voir le patrimoine du débiteur s’effriter entre le moment de la naissance de son dû et celui de son exigibilité. En effet, la qualité de débiteur ne rendant pas l’intéressé incapable de disposer de ses biens, les actes de disposition du débiteur (vente, donation…) sont, en principe, opposables aux créanciers 15 . Ces derniers ne pourront donc saisir que les biens existant encore au moment de la saisie.

D’autre part, le risque pour un créancier chirographaire peut provenir du fait de la concurrence d’autres créanciers saisissant les biens du débiteur commun. Lorsqu’ils sont en concours sur le prix de vente du bien saisi, celui-ci risque d’être insuffisant pour désintéresser tous les créanciers : tantôt le paiement s’effectue au prix de la course, auquel cas les plus rapides seront les premiers payés ; tantôt le paiement s’effectue au marc le franc, auquel cas le prix se distribue entre les créanciers par contribution, c'est-à-dire au prorata du montant de chaque créance. Pour toutes ces raisons, le droit de gage général s’avère, en pratique, insuffisant pour préserver le créancier chirographaire de l’impécuniosité future du débiteur. D’où l’opportunité de s’armer de sûretés soit en obtenant d’un autre débiteur un droit de créance garantissant l’exécution de l’obligation du débiteur principal (sûreté personnelle), soit en se faisant consentir une priorité sur le patrimoine de son débiteur (sûreté réelle).

14 Cf. L. AYNES et P. CROCQ, Les sûretés Ŕ La publicité foncière, Defrénois, éd. 2004, n°

1, p. 1. Ces auteurs font opportunément remarquer que le verbe latin « credere », qui signifie « se fier », est la racine commune des notions de « crédit », de « créancier » et de « confiance ».

15 Exceptionnellement, l’action paulienne Ŕ fondée sur la fraude Ŕ permet, par exemple, de faire rentrer et saisir certains biens dans le patrimoine du débiteur.

IV- Notion de sûreté

Toute sûreté est une garantie, mais toute garantie n’est pas une sûreté. Vu son objet qui est de rendre plus probable l’exécution d’une obligation à terme (voir supra), une sûreté constitue, de toute évidence, une garantie. Néanmoins, si toute sûreté (notion conceptuelle) est une garantie, l’inverse n’est pas toujours vrai puisque la garantie (notion fonctionnelle) est plus large. La notion de garantie dernière englobe, au-delà des sûretés stricto sensu,

certains mécanismes ou règles consubstantiels à tout rapport d’obligation : les

sanctions classiques de la défaillance contractuelle du débiteur (l’exception d’inexécution, la résolution ou résiliation du contrat pour inexécution, la responsabilité contractuelle, l’exécution forcée, etc. 16 ) ou encore la compensation (paiement indirect).

De même, le droit des obligations connaît des institutions principalement destinées à garantir le créancier : la solidarité passive, l’obligation in solidum,

l’action directe, l’action oblique, l’action paulienne, les mesures d’exécution (sous certaines réserves, tout titulaire actif d’obligations, c’est-à-dire tout créancier, qui est confronté à la défaillance de son débiteur peut tenter de faire jouer les armes et moyens de pression que lui reconnaît la loi ; il peut d’abord se contenter de prendre diverses mesures seulement conservatoires pour s’assurer de l’existence des biens à saisir éventuellement, comme il peut, plus énergiquement, procéder à des saisies exécutoires pour tenter d’obtenir paiement : sûretés judiciaires, astreinte, saisies, etc.). Le trait commun de toutes ces garanties « généralistes » (non comprises dans le champ de l’AUS), c’est qu’elles sont toujours la conséquence d’un ensemble de rapports d’obligation ou de la nature de ces rapports. C’est en cela qu’elles se distinguent de la sûreté proprement dite puisque cette dernière, qui n’est jamais la simple conséquence d’un rapport d’obligation, s’ajoute spécialement à celui-ci, grâce à la loi ou à la convention (source institutionnelle ou volontaire), pour renforcer ou améliorer la situation du créancier sans l’enrichir davantage (finalité). C’est cette définition qui a été retenue par l’article 1 er de l’AUS : « les sûretés sont les moyens accordés au créancier par la loi de chaque État partie, ou la convention des parties pour garantir l’exécution des obligations quelle que soit la nature juridique de celle-ci ».

V- Classification des sûretés

La classification des sûretés fait souvent intervenir, comme c’est le cas dans l’AUS, deux grandes catégories essentielles : les sûretés personnelles et

16 Ces sanctions n’ont pas, à proprement parler, la nature de garanties, mais elles n’en produisent pas moins les effets de par leur caractère dissuasif.

les sûretés réelles (parfois combinées avec le cautionnement réel : cf. article 12 de l’AUS : « la caution peut garantir son engagement en consentant une sûreté réelle sur un ou plusieurs de ses biens »).

Il y a sûreté personnelle lorsque le créancier prévient le risque d’insolvabilité en le répartissant sur deux (ou plus) patrimoines : cela en obtenant d’un (ou plus) autre débiteur (le garant) un droit de créance (qui est un droit de gage général) garantissant l’exécution de l’obligation du débiteur principal (lequel doit, en définitive, supporter seul la dette puisque le garant dispose contre lui d’un recours). Le créancier a ainsi deux (ou plus) débiteurs et, même s’il n’a dans le patrimoine de chacun d’eux qu’un droit de créancier chirographaire, son droit de gage général est multiplié dès l’instant qu’il est peu ou moins probable que tous les débiteurs soient insolvables lors de l’exigibilité de la dette. Les sûretés personnelles sont réparties en deux types, en l’occurrence le cautionnement et les garanties autonomes 17 . Il y sûreté réelle lorsque le créancier se contente du patrimoine de son débiteur, mais en se faisant consentir une priorité sur le prix de la vente d’un bien déterminé (meuble ou immeuble) ou de l’ensemble du patrimoine de son débiteur (sûreté réelle). Le droit de préférence permet de protéger le créancier contre le concours des autres créanciers ordinaires en cas de saisie. Et, pour éviter la disparition du bien avant l’exigibilité de la créance, il est reconnu au créancier un droit de regard sur le bien : soit la remise du bien au créancier, ce qui implique une dépossession du débiteur (ce qui le cas dans le gage) ; soit un droit de suite permettant au créancier de suivre l’assiette de sa sûreté en quelque main qu’elle passe (lorsque la dépossession est impossible comme c’est le cas des meubles incorporels, ou inopportune comme c’est le cas d’un véhicule automobile ou de l’outillage).

Plan. Nous suivrons grosso modo le plan adopté dans l’AUS.

17 Mutatis

mutandis,

rappr.

la

solidarité

passive

et

la

délégation

qui,

elles

aussi,

adjoignent au débiteur un garant obligé pour un autre.

TITRE I- LES SÛRETÉS PERSONNELLES

Définition doctrinale. « La sûreté personnelle consiste dans l’adjonction au

rapport

d’obligation

principal

d’un

rapport

d’obligation

supplémentaire,

permettant au créancier d’exercer des poursuites contre le garant, lequel est alors tenu pour un autre (le débiteur principal), et dispose d’un recours contre celui-ci, qui doit seul, finalement, supporter la dette » 18 .

Définition légale La définition doctrinale, très précise, est reprise en d’autres termes par l’article 2, alinéa 1 er , de l’AUS : « la sûreté personnelle consiste en l’engagement d’une personne de répondre de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie ». Le créancier a donc désormais deux débiteurs : d’une part, le débiteur initial ou principal et, d’autre part, un débiteur supplémentaire qui est

le garant.

A partir de cette définition, on distingue deux types de sûretés personnelles

suivant l’objet et la portée de l’obligation du garant :

- le garant s’engage, à titre accessoire, à payer ce que doit le débiteur principal, en tout ou partie : c’est le cautionnement ;

- le garant s’engage de manière autonome, par les seuls termes de son engagement, à fournir une prestation déterminée : c’est la garantie autonome ou à première demande (dite lettre de garantie dans l’AUS).

Exemple pratique : Mme Diarra étant débitrice de M. Traoré, il y a sûreté personnelle lorsque M. Cissé (garant) s’engage à payer la dette de Mme Diarra (débiteur principal) en cas de défaillance de cette dernière (cautionnement) ou à première demande de M. Traoré (créancier bénéficiaire de la garantie).

18 L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n° 100.

CHAPITRE I- LE CAUTIONNEMENT

Généralités. Le cautionnement fut pendant longtemps la seule sûreté personnelle à être connue et pratiquée. Il fut aussi, de ses origines jusqu’à une période plus récente, la manifestation d’un service d’ami, mais cette conception purement désintéressée a été sensiblement battue en brèche avec l’apparition de garants professionnels dans le secteur (le droit du cautionnement se serait « bancarisé » en ce sens que la caution Ŕ voire le créancier cautionné Ŕ est très souvent une banque). Le cautionnement est traditionnellement défini comme un contrat unilatéral par lequel le garant appelé caution (dérivé du latin « cavere », signifiant « être sur ses gardes », d’où « cautio » synonyme de précaution) s’engage envers un créancier (bénéficiaire de la garantie) à exécuter l’obligation du débiteur (principal) au cas où ce dernier ne le ferait pas.

- Le cautionnement est un contrat unilatéral… : primo, c’est un contrat (et non un acte juridique unilatéral) puisqu’il suppose un accord de volonté entre la caution et le créancier, seules parties à l’acte ; secundo, c’est un contrat unilatéral puisque seule la caution s’engage vis-à-vis du créancier.

- …par lequel la caution s’engage juridiquement à exécuter… : la caution est donc tenue d’une véritable obligation civile de payer, et non d’un simple engagement d’honneur ; à ce titre, le cautionnement s’écarte de l’engagement d’honneur (gentlemen’s agreement), de la lettre de confort ou d’intention (comfort letter).

- …l’obligation du débiteur principal… : l’objet de l’engagement de la caution résidant dans l’obligation d’une autre personne (le débiteur principal), le cautionnement présente un caractère accessoire, son existence et son étendue dépendant de l’obligation principale ; ce caractère explique que le cautionnement se distingue des garanties autonomes et, en outre, que la caution jouisse en règle ordinaire d’un recours contre le débiteur principal dont elle aura réglé la dette.

- au cas où ce dernier ne le ferait pas : le cautionnement présente, classiquement, un caractère subsidiaire en ce sens que la caution n’est tenue qu’en cas de défaillance du débiteur principal ; néanmoins, ce caractère n’est pas de l’essence du cautionnement et est, de plus en plus souvent voire systématiquement, désactivé par les parties, la coutume ou la loi au profit de la solidarité (celle-ci étant d’ailleurs le principe dans l’AUS : voir infra).

Régime découlant de l’AUS. Le cautionnement est régi par les articles 3 à 26 de l’AUS, celui-ci abordant successivement, après avoir préalablement défini

l’institution (art. 3) :

Section 1 : Formation du cautionnement (art. 4 à 9), Section 2 : Modalités du cautionnement (art. 10 à 12), Section 3 : Effets du cautionnement (art. 13 à 24), Section 4 : Extinction du cautionnement (art. 25 et 26).

Section 1- La formation du cautionnement

A.

Par. 1- La qualification contractuelle et les caractères du cautionnement

Définition. Le cautionnement est défini par l’article 3, al. 1 er , de l’AUS en ces termes : « un contrat par lequel la caution s’engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter l’obligation du débiteur si celui-ci n’y satisfait pas lui- même », sachant que, selon l’alinéa 2 du même texte, « cet engagement peut être contracté sans ordre du débiteur et même à son insu ».

A- La nature contractuelle du cautionnement

1°) L’exclusivité de la qualification contractuelle

Le cautionnement est toujours un contrat. L’article 3, al. 1 er , de l’AUS présente expressément le cautionnement comme « un contrat » (et non comme un acte juridique unilatéral) puisqu’il suppose toujours un accord de volonté entre la caution et le créancier (« la caution s’engage, envers le créancier qui accepte »). D’ailleurs, l’article 4, alinéa 1 er , précise que « le cautionnement ne se présume pas, quelle que soit la nature de l'obligation garantie. A peine de nullité, il doit être convenu de façon expresse entre la caution et le créancier ». En d’autres termes, le cautionnement repose toujours sur un contrat, l’engagement de la caution est toujours volontaire, nul ne pouvant être caution contre son gré.

Ambiguïté a priori des notions de cautionnement légal ou judiciaire. Il arrive que le cautionnement soit « exigé par la loi […] ou par une décision de justice » (art. 4, al. 4, de l’AUS), c'est-à-dire qu’il soit légal ou judiciaire (cf. art. 5 de l’AUS, faisant notamment référence au cas où « le débiteur est tenu, par […] la loi de chaque Etat partie ou la décision de justice, de fournir une caution »). Au prime abord, cette situation peut sembler contredire la nature conventionnelle du cautionnement. L’apparence est toutefois trompeuse puisque, à y regarder de près, l’analyste peut facilement constater que ce cautionnement légal ou judiciaire est imposé, non à la caution (seule partie au contrat de cautionnement avec le créancier cautionné), mais au débiteur tenu de la fournir (tiers au

contrat de cautionnement). En effet, la contrainte ne porte pas, dans ces cas-là, sur l’engagement de la caution. Cet engagement est toujours volontaire et, d’ailleurs, « peut être contracté sans ordre du débiteur et même à son insu » (art. 3, al. 3, de l’AUS)

2°)

exclusivement

Les

parties

au

cautionnement :

caution

et

créancier

cautionné

En théorie : caution et créancier cautionné exclusivement. Comme en dispose expressément l’article 3 de l’AUS, le cautionnement trouve sa source dans une convention conclue entre la caution et le créancier cautionné, ces derniers étant les seules parties à l’acte. D’ailleurs, l’article 4, al. 1 er et 2, de l’AUS ajoute de manière claire et précise que le cautionnement doit, « à peine de nullité, […] être convenu de façon expresse entre la caution et le créancier » et qu’il « doit être constaté dans un acte comportant la signature des deux parties [précitées] » (adde infra les caractères).

Exclusion corrélative du débiteur principal. Le débiteur n’est ainsi pas partie au contrat, ce qui est notamment mis en exergue par l’article 3, alinéa 2, de l’AUS :

« cet engagement [de la caution envers le créancier qui l’accepte] peut être contracté sans ordre du débiteur et même à son insu ». Cela dit, le plus souvent, le cautionnement est souscrit par la caution sur sollicitation, « sur ordre », à la demande du débiteur ainsi nécessairement au courant de l’opération (d’autant plus que le débiteur et la caution ont nécessairement des liens juridiques, notamment au niveau des effets du cautionnement). Il n’en reste pas moins que, même dans cette hypothèse-là, le débiteur demeure un tiers étranger au contrat de cautionnement auquel seuls le créancier garanti et la caution sont parties.

En pratique : « opération à trois personnes ». Si cette frontière est, en théorie, parfaitement étanche, elle l’est beaucoup moins en pratique ne serait-ce que parce que le cautionnement constitue un engagement de garantir la dette d’autrui, qu’il trouve sa cause dans l’existence d’une dette à garantir, que le débiteur et la caution ont nécessairement des rapports juridiques, notamment au niveau des effets du cautionnement… Cette situation est d’ailleurs telle que l’on n’hésite pas à qualifier le débiteur de « tiers intéressé pour les deux parties » au cautionnement qui, de facto, « apparaît comme une opération à trois personnes » 19 .

19 Cf. Juriscope Sûretés et la doctrine citée, op. cit., n° 18, p. 10

B- Les caractères du cautionnement

1°) Caractère neutre dans les rapports caution/créancier cautionné

Ni gratuité, ni onérosité. Dans les rapports contractuels, c'est-à-dire dans les rapports caution/créancier cautionné, le cautionnement se présente comme un contrat neutre en ce sens que la caution, pourtant non animée d’aucune intention libérale vis-à-vis du créancier, n’attend de ce dernier aucun avantage (voir infra caractère unilatéral).

2°) Caractère gratuit ou onéreux dans les rapports caution/débiteur principal

Gratuité. Neutre dans les rapports contractuels entre caution et créancier, le cautionnement prend une coloration dans les rapports entre caution et débiteur principal. En effet, conformément à ses origines historiques, le cautionnement est par nature un contrat de bienfaisance, un acte à titre gratuit, la caution étant animée d’une intention libérale envers le débiteur à qui elle entend rendre un service d’ami. La qualification de donation n’est toutefois pas recevable puisque celle-ci implique un appauvrissement du gratifiant, ce qui n’est pas le cas de la caution qui, en principe, dispose, contre le débiteur, d’un recours lui donnant vocation à récupérer ce qu’elle aura dû payer. Cela dit, rien n’interdit à la caution de renoncer à ce recours, réalisant ainsi une donation indirecte. Onérosité. Si le cautionnement est par nature gratuit, il ne l’est pas par essence ou consubstantiellement. En effet, tout en étant soumis au même régime dans les rapports contractuels (caution/créancier cautionné), le cautionnement peut être conclu à titre onéreux : ainsi lorsque la caution (souvent un professionnel) fait rémunérer son engagement, à l’égard du créancier, par le débiteur principal.

3°) Caractère civil ou commercial

Intérêts de la distinction. La question du caractère civil ou commercial d’un contrat n’est pas seulement académique. En effet, elle présente des intérêts pratiques certains comme, par exemple, ceux relatifs à :

- la détermination de la juridiction compétente (dans l’hypothèse où une distinction est faite entre juridictions civiles et juridictions commerciales),

- la durée de la prescription extinctive,

- la solidarité, etc.

Distinction. En principe civil, le cautionnement devient commercial dans certaines hypothèses comme :

- le cautionnement est donné contre rémunération par un établissement de crédit ;

- lorsqu’il est donné par un commerçant pour les besoins de son commerce (acte de commerce par accessoire) ;

- lorsqu’il constitue un acte de commerce par la forme : aval d’une lettre de change ;

- lorsque la caution a un intérêt patrimonial dans l’opération ou l’affaire qu’elle garantit : cas, en général, des cautionnements de sociétés commerciales donnés par les dirigeants ou les associés majoritaires.

4°) Caractère toujours accessoire mais pas nécessairement subsidiaire

Caractère accessoire. L’objet de l’engagement de la caution résidant dans l’obligation d’une autre personne (le débiteur principal), le cautionnement présente, par essence, un caractère accessoire, son existence et son étendue dépendant de l’obligation principale 20 . Ce caractère accessoire essentiel est ainsi traduit par l’article 7, al. 1 er , de l’AUS aux termes duquel « le cautionnement ne peut exister que si l'obligation principale garantie est valablement constituée ». Dans son principe et dans son étendue, la dette de la caution est placée sous la dépendance de l’obligation principale, dette d’autrui au service de laquelle se trouve le cautionnement. Ce caractère accessoire apparaît aussi à travers de nombreuses dispositions dont plusieurs sont relatives aux effets du cautionnement (sur l’étude de ces effets, voir infra). Parmi ces textes, on peut notamment citer :

- L’article 7, alinéa 3, dispose que « l'engagement de la caution ne peut être contracté à des conditions plus onéreuses que l'obligation principale, sous peine de réduction à concurrence de celle-ci, ni excéder ce qui est dû par le débiteur principal au moment des poursuites ».

- L’article 13 dispose que « la caution n'est tenue de payer la dette qu'en cas de non-paiement du débiteur principal » (al. 1 er ) ; « le créancier doit aviser la caution de toute défaillance du débiteur principal et ne peut entreprendre de poursuites contre elle qu'après une mise en demeure de payer adressée au débiteur et restée sans effet » ; « la prorogation du terme accordée au débiteur principal par le créancier doit être notifiée

20 Il ne faut pas confondre accessoire et subsidiaire : alors que l’engagement accessoire n’existe que pour être mis au service du principal (sans idée de rang dans les poursuites), l’engagement subsidiaire est, lui, celui qui ne peut être mis en jeu qu’en second, après le principal (avec idée de rang dans les poursuites).

par ce dernier à la caution. Celle-ci est en droit de refuser le bénéfice de cette prorogation et de poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement ou obtenir une garantie ou une mesure conservatoire ».

- L’article 14, al. 1 er , dispose que « le créancier doit aviser la caution de toute défaillance du débiteur, déchéance ou prorogation du terme en indiquant le montant restant dû par lui en principal, intérêts et frais au jour de la défaillance, déchéance ou prorogation du terme ».

- L’article 15 dispose que « la caution est tenue de la même façon que le débiteur principal. La caution solidaire est tenue de l'exécution de

l'obligation principale dans les mêmes conditions qu'un débiteur solidaire sous réserve des dispositions particulières du présent Acte uniforme » (al.

1 er ). « Toutefois, le créancier ne peut poursuivre la caution simple ou solidaire qu'en appelant en cause le débiteur principal » (al. 2).

- L’article 18, al. 1 er , dispose que, en principe, « toute caution […] peut opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette qui appartiennent au débiteur principal et tendent à réduire, éteindre ou différer la dette… ».

- L’article 19, al. 1 er , dispose que « la caution est subrogée dans tous les droits et garanties du créancier poursuivant pour tout ce qu'elle a payé à ce dernier ».

Caractère accessoire (voie de contournement) mais pas nécessairement subsidiaire (voie de rattrapage). Il ne faut pas confondre caractère accessoire et caractère subsidiaire : alors que l’engagement accessoire n’existe que pour être mis au service du principal (sans idée de rang dans les poursuites), l’engagement subsidiaire est, lui, celui qui ne peut être mis en jeu qu’en second, après le principal (avec idée de rang dans les poursuites), comme voie de rattrapage ou de secours.

5°) Caractère unilatéral

Caractère unilatéral en l’absence d’obligations principales du créancier cautionné. Conclu entre le créancier cautionné et la caution, le cautionnement est un contrat ordinairement unilatéral puisqu’il ne fait naître d’obligations qu’à la charge du garant. Et ce, quand bien même le cautionnement serait à titre onéreux (voir supra), puisque, le cas échéant, cette rémunération est étrangère aux rapports contractuels caution/créancier garanti.

Caractère unilatéral même en présence d’obligations accessoires (information) pesant sur le créancier cautionné. L’AUS met à la charge du créancier cautionné, vis-à-vis de la caution, un certain nombre d’obligations dont l’objectif commun et central est d’assurer l’information de cette dernière, notamment sur la portée et l’évolution de la dette garantie. C’est ainsi que, aux termes de l’article 4, al. 3, « la caution qui ne sait ou ne peut écrire doit se faire assister de deux témoins qui certifient, dans l'acte de cautionnement son identité et sa présence et attestent, en outre, que la nature et les effets de l'acte lui ont été précisés ». Dans la même perspective d’information, l’article 13, al. 2, dispose que « le créancier doit aviser la caution de toute défaillance du débiteur principal ». En outre, l’article 14, al. 1 er , dispose « le créancier doit aviser la caution de toute défaillance du débiteur, déchéance ou prorogation du terme en indiquant le montant restant dû par lui en principal, intérêts et frais au jour de la défaillance, déchéance ou prorogation du terme ». L’alinéa 2 du même texte ajoute que « lorsque le cautionnement est général, le créancier est tenu, dans le mois qui suit le terme de chaque trimestre civil, de communiquer à la caution l'état des dettes du débiteur principal précisant leurs causes, leurs échéances et leurs montants en principal, intérêts, commissions, frais et autres accessoires restant dus à la fin du trimestre écoulé, en lui rappelant la faculté de révocation par reproduction littérale des dispositions du présent article et de celles de l'article 9… [le cautionnement général peut être révoqué, à tout moment, par la caution avant que la somme maximale garantie ait été atteinte] ». Sachant que, selon l’alinéa 3, « à défaut d'accomplissement des(dites) formalités […], le créancier est déchu vis-à-vis de la caution, des intérêts échus depuis la date de la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information… ».

Bien que déterminantes, ces obligations mises à la charge de la caution n’en sont pas moins de simples obligations accessoires. Il s’ensuit que le cautionnement reste un contrat unilatéral, ce que commande d’ailleurs la lecture de l’article 4, al. 3, de l’AUS : sauf lorsqu’il s’agit d’une « caution qui ne sait ou ne peut écrire » assistée de deux témoins certificateurs, « le cautionnement doit être constaté dans un acte comportant la signature des deux parties et la mention, écrite de la main de la caution, de la somme maximale garantie, en toutes lettres et en chiffres ». En effet, cette formalité, dite du « bon pour », constitue une exigence traditionnelle posée pour les contrats unilatéraux.

6°) Caractère consensuel tempéré voire formaliste

Principe du consensualisme. En règle ordinaire, le cautionnement est un contrat consensuel, sa formation n’étant soumise à aucune forme ou formalité

particulière : il faut mais il suffit que la caution ait manifesté d’une manière quelconque et non équivoque sa volonté de s’engager à se substituer au débiteur principal, et que le créancier ait accepté cet engagement, serait-ce tacitement. Ce principe semble d’ailleurs découler de la définition donnée par l’article 3 de l’AUS : « le cautionnement est un contrat par lequel la caution s'engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter l'obligation du débiteur si celui-ci n'y satisfait pas lui-même ».

Tempéraments formalistes. Eu égard, entre autres, à la gravité de l’engagement de la caution, le consensualisme affiché est tempéré par les dispositions de l’article 4 de l’AUS posant, en son alinéa 1 er , que l’engagement de la caution soit exprès et, en son alinéa 2, que cet engagement soit déterminé, interprété et appliqué de manière stricte.

Aux termes de l’alinéa 1 er de ce texte, « le cautionnement ne se présume pas, quelle que soit la nature de l'obligation garantie. A peine de nullité (probablement relative), il doit être convenu de façon expresse entre la caution et le créancier » 21 . Ainsi, il y a là, sans le moindre doute, un véritable formalisme ad validitatem : la volonté tacite ou, encore moins, le silence ne peuvent valoir cautionnement.

Quant à l’alinéa 2, il dispose, sans toutefois faire allusion à une quelconque nullité, que « le cautionnement doit être constaté dans un acte comportant la signature des deux parties et la mention, écrite de la main de la caution, de la somme maximale garantie, en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme exprimée en lettres ». Cela, sous réserve des dispositions de l’alinéa 3 du même texte : « La caution qui ne sait ou ne peut écrire doit se faire assister de deux témoins qui certifient, dans l'acte de cautionnement son identité et sa présence et attestent, en outre, que la nature et les effets de l'acte lui ont été précisés. La présence des témoins certificateurs dispense la caution de l'accomplissement des formalités prévues par l'alinéa précédent ».

Les exigences de l’article 4, alinéas 1 er et/ou 2, de l’AUS aboutiraient-elles à faire du cautionnement un contrat solennel ou formaliste ? Certains commentateurs ont déjà pu répondre par l’affirmative, ce qui est sans doute indiscutable lorsqu’on se fonde sur les dispositions l’alinéa 1 er . Cela dit, s’agissant des prescriptions de l’alinéa 2, on pourrait seulement y voir l’expression d’un « consensualisme tempéré » 22 étant donné que, ici, le législateur s’est gardé de

21 L’article 4, alinéa 3, réserve toutefois le cas de la caution qui ne sait ou ne peut écrire.

22 Cf. L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n° 202.

toute référence à la nullité.

Par. 2- La conditions de formation proprement dite du cautionnement

Au-delà des conditions essentielles pour la validité de toutes conventions, le cautionnement est soumis à certaines exigences spécifiques.

A- Les conditions relatives à la personne de la caution

1°) Les exigences en matière de capacité et de pouvoir

a) Relative simplicité lorsque la caution engage directement son propre patrimoine

Exigence d’une capacité de jouissance et de disposer. Le cautionnement étant un contrat, la caution doit avoir la capacité de contracter, quoiqu’une capacité particulière ne soit pas exigée lorsque la caution engage son propre patrimoine. S’agissant, qui plus est, d’un acte très grave pouvant causer la ruine de la caution, il équivaut à un acte de disposition voire le surpasse. C’est la raison pour laquelle un incapable ne peut se porter caution par lui-même et, s’agissant d’un acte de bienfaisance, son représentant légal ne devrait pas pouvoir le faire en son nom, sauf peut-être lorsqu’il s’agit d’un cautionnement consenti dans l’intérêt de l’incapable.

b) Complications lorsque c’est l’administrateur du patrimoine d’autrui qui engage celui-ci par un cautionnement (cas de la société caution)

Risques : abus de pouvoir ou du crédit de la société. En matière de sociétés, il existe toujours un risque que les associés majoritaires ou les dirigeants profitent de leur situation de force pour imposer à la société des opérations qui ne sont pas toujours profitables à celle-ci. Il peut s’agir, notamment, d’un abus de crédit qui correspond à l’hypothèse où le dirigeant fait garantir ses dettes par la société. Il peut aussi s’agir d’un abus de pouvoir, lorsque le dirigeant se sert en fait de ses prérogatives de gestion, d’administration ou de direction de la société pour, par exemple, approuver une convention défavorable.

Remède : procédure de contrôle. Conscient de la plausibilité de ce risque d’abus, le législateur communautaire africain a mis en place, dans l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au groupement d’intérêt économique (ci- après AUSC), une procédure de contrôle de certaines conventions passées entre, d’une part, les associés ou les dirigeants et, d’autre part, la personne morale. En

particulier, concernant les cautionnements souscrits par la personne morale en faveur de ses membres ou de ses dirigeants, il a été expressément mis en place une réglementation variable selon le type de groupement en cause 23 .

NB : En cette matière, les seuls apports précis de l’AUS résident dans l’article 7, al. 2, aux termes duquel « le défaut de pouvoir du représentant pour engager la personne morale débitrice principale peut être invoqué par la caution de celle-ci ». On remarquera aisément que ce texte concerne spécifiquement la représentation de la personne morale débitrice principale, et non celle de la personne morale caution.

Dans les SA : conventions de cautionnement réglementées, sauf exceptions, lorsque le débiteur garanti est un tiers. En dehors des opérations interdites et des conventions libres (voir infra), toutes les autres sont réglementées, c’est-à-dire qu’elles sont soumises à la procédure d’approbation par, selon le cas, le conseil d’administration ou l’assemblée générale ordinaire.

Article 449 AUSC relatif à la SA avec conseil d’administration :

« *Les cautions, avals, garanties et garanties à première demande souscrits par la société pour des engagements pris par des tiers font l'objet d'une autorisation préalable du conseil d'administration. *Le conseil d'administration peut, dans la limite d'un montant total qu'il fixe, autoriser le président directeur général ou le directeur général, selon le cas, à donner des cautions, avals, garanties ou

23 Aucune disposition particulière ne semblant avoir été prévue, en matière de cautionnement, pour les sociétés de personnes, il convient donc de se référer aux textes de l’AUSC relatifs à l’objet de la personne morale et à ceux relatifs aux attributions de la gérance. Ainsi, en vertu de la règle de la spécialité de l’objet, l’acte de cautionnement souscrit par la société n’engage celle-ci vis-à-vis des tiers que si cet acte entre dans l’objet social (puisque les dirigeants n’engagent la société et, par conséquent, les associés personnellement que par les actes entrant dans l’objet social : cf. art. 277, al. 2, de l’AUSC pour la SNC). Il convient néanmoins de relativiser cette limitation puisque l’article 122 de l’AUSC dispose que « la société est engagée par les actes des organes de gestion, de direction et d'administration qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, sans que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve ». Vis-à-vis des associés, le critère de l’objet social cède le pas à celui de l’intérêt social :

selon l’article 277, al. 1 er , de l’AUSC relatif à la SNC, « dans les rapports entre associés et en l'absence de la détermination de ses pouvoirs par les statuts, le gérant peut faire tous les actes de gestion dans l'intérêt de la société. En cas de pluralité de gérants, chacun détient les mêmes pouvoirs que s'il était seul gérant de la société, sauf le droit pour chacun de s'opposer à toute opération avant qu'elle ne soit conclue ».

garanties à première demande. Cette autorisation peut également fixer, par engagement, un montant au-delà duquel la caution, l'aval, la garantie ou la garantie à première demande de la société ne peut être donné. Lorsqu'un engagement dépasse l'un ou l'autre des montants ainsi fixés, l'autorisation du conseil d'administration est requise dans chaque cas. La durée des autorisations prévues à l'alinéa précédent ne peut être supérieure à un an quelle que soit la durée des engagements cautionnés, avalisés ou garantis. Par dérogation aux dispositions des alinéas qui précèdent, le président directeur général ou le directeur général, selon le cas, peut être autorisé à donner, à l'égard des administrations fiscales et douanières, des cautions, avals, garanties ou garanties à première demande, au nom de la société, sans limite de montant. Le président directeur général ou le directeur général, selon le cas, peut déléguer le pouvoir qu'il a reçu en application des alinéas qui précèdent.

Si les cautions, avals, garanties ou garanties à première demande ont été donnés pour un montant total supérieur à la limite fixée pour la période en cours, le dépassement ne peut être opposé aux tiers qui n'en ont pas eu connaissance à moins que le montant de l'engagement invoqué excède, à lui seul, l'une des limites fixées par la décision du conseil d'administration prise en application des dispositions du présent article.

Article 506 AUSC relatif à la SA avec administrateur général :

« *Les cautions, avals, garanties ou garantie à première demande donnés par l'administrateur général ou par l'administrateur général adjoint ne sont opposables à la société que s'ils ont été autorisés préalablement par l'assemblée générale ordinaire, soit d'une manière générale, soit d'une manière spéciale. *Toutefois, cette limite ne s'applique pas aux avals, cautions et garanties donnés par l'administrateur général ou par l'administrateur général adjoint agissant au nom de la société, aux administrations douanières et fiscales ».

Dans les SA et les SARL : conventions de cautionnement interdites, sauf exceptions, lorsque le débiteur garanti est un dirigeant ou un associé

Dans la société à responsabilité limitée, l’interdiction est posée par l’article 356 de l’AUSC :

« A peine de nullité du contrat, il est interdit aux personnes physiques, gérantes ou associées […] de faire cautionner ou avaliser par elle (la SARL) leurs engagements envers les tiers. Cette interdiction s'applique également aux conjoints, ascendants et descendants des personnes visées à l'alinéa premier du présent article, ainsi qu'à toute personne interposée ».

Dans la société anonyme, deux textes posent cette interdiction, souffrant quelques exceptions (conventions libres), selon le type de direction retenu :

Article 450 AUSC relatif à la SA avec conseil d’administration :

« A peine de nullité de la convention, il est interdit aux administrateurs, aux directeurs généraux et aux directeurs généraux adjoints ainsi qu'à leurs conjoint, ascendants ou descendants et aux autres personnes interposées […] de faire cautionner ou avaliser par elle (la société anonyme) leurs engagements envers les tiers. Cette interdiction ne s’applique pas aux personnes morales membres du conseil l’administration. Toutefois, leur représentant permanent, lorsqu'il agit à titre personnel, est également soumis aux dispositions de l’alinéa premier du présent article. Lorsque la société exploite un établissement bancaire ou financier, cette interdiction ne s'applique pas aux opérations courantes conclues à des conditions normales ».

Article 507 AUSC relatif à la SA avec administrateur général :

« A peine de nullité du contrat, il est interdit à l'administrateur général ou à l'administrateur général adjoint lorsqu'il en est nommé, ainsi qu'à leurs conjoint, ascendants, descendants et aux personnes interposées […] de faire cautionner ou avaliser par elle (la société anonyme) leurs engagements envers les tiers. Toutefois, lorsque la société est un établissement bancaire ou financier, elle peut consentir à son administrateur général ou à son administrateur général adjoint, sous quelque forme que ce soit, […] un aval, un cautionnement ou toute autre garantie, si ces conventions portent sur des opérations courantes conclues à des conditions normales ».

2°) Les exigences relatives au domicile ou à l’élection de domicile de la caution

Dans l’objectif de faciliter les poursuites du créancier (et de lui seul, ce qui explique qu’il puisse renoncer à se prévaloir de l’exigence) contre la caution,

l’article 5, alinéa 1, de l’AUS dispose que cette dernière « doit être domiciliée ou faire élection de domicile dans le ressort territorial de la juridiction où elle doit être fournie, sauf dispense du créancier ou de la juridiction compétente ».

Rappelons que si le domicile stricto sensu (qu’il soit volontaire ou légal comme pour les mineurs) correspond au lieu où la personne a juridiquement son principal établissement (il ne se confond pas avec la résidence, notion de fait, même s’il y a souvent coïncidence entre les deux), le domicile élu correspond, lui, au lieu Ŕ choisi Ŕ où une partie sera réputée domiciliée pour l’exécution d’un contrat, cela pour déterminer, notamment, la compétence juridictionnelle.

3°) Les exigences relatives à la solvabilité de la caution

Exigence logique de solvabilité de la caution. Puisque la caution s’engage envers le créancier bénéficiaire de la garantie à exécuter l’obligation du débiteur principal au cas où ce dernier ne le ferait pas, l’article 5, al. 2, de l’AUS dispose qu’elle « doit présenter des garanties de solvabilité appréciées en tenant compte de tous les éléments de son patrimoine ».

Assiette large d'appréciation de la solvabilité. S’écartant ainsi de l’adage « res mobilis, res vilis », dont une application est donnée par l’article 2019 du Code civil français 24 , le législateur uniforme africain a décidé de ratisser très large en visant, comme assiette d’appréciation de la solvabilité de la caution, « tous les éléments de son patrimoine ».

Palliatif de l’impossibilité de trouver une caution. A titre de succédané de la caution (solvable), l’article 5, al. 3, prévoit que « le débiteur qui ne peut trouver une caution pourra la remplacer par toute sûreté réelle donnant les mêmes garanties au créancier ».

Remède à l’insolvabilité a posteriori de la caution. Comme voie de rattrapage, l’article 6, alinéa 1 er , prévoit que « lorsque la caution reçue par le créancier, volontairement ou en justice, est devenue ensuite insolvable, le débiteur doit en fournir une autre ou fournir une sûreté réelle donnant les mêmes garanties au créancier ».

24 « La solvabilité d’une caution ne s’estime qu’eu égard à ses propriétés foncières, excepté en matière de commerce, ou lorsque la dette est modique. On n’a point égard aux immeubles litigieux, ou dont la discussion deviendrait trop difficile par l’éloignement de leur situation ».

Toutefois, l’alinéa 2 du même article précise que « cette règle reçoit exception dans le seul cas où la caution a été donnée en vertu d'une convention par laquelle le créancier a exigé telle personne pour caution ».

B- Les conditions relatives à l’obligation cautionnée

Le cautionnement est un contrat unilatéral par lequel la caution s’engage à exécuter l’obligation du débiteur principal au cas où ce dernier ne le ferait pas. En particulier, notons que l’objet de l’engagement de la caution réside ainsi dans l’obligation d’une autre personne (le débiteur principal) ; ce qui fait que le cautionnement présente un caractère accessoire, son existence et son étendue dépendant de l’obligation principale (voir supra).

1°) L’exigence relative d’une obligation principale valablement constituée

Principe. L’article 7, al. 1 er , de l’AUS dispose d’emblée, à titre de principe, que « le cautionnement ne peut exister que si l'obligation principale garantie est valablement constituée ». A contrario, si l’obligation principale est nulle, cette situation constituera, par effet toboggan dû au caractère accessoire du cautionnement, une entrave à la formation de celui-ci. Du reste, en règle ordinaire, « la confirmation, par le débiteur, d'une obligation entachée de nullité relative, ne lie pas la caution… ».

Tempéraments. Le principe précité de dépendance (unilatérale) est immédiatement tempéré par l’article 7, al. 1 er , puisque, selon ce texte, « il est possible de cautionner, en parfaite connaissance de cause, les engagements d'un incapable ».

De même, si « la confirmation, par le débiteur, d'une obligation entachée de nullité relative, ne lie pas la caution », il n’en va plus de même en cas de « renonciation expresse, par la caution, à cette nullité » (le jeu de cette règle est logiquement écarté en présence d’une nullité absolue entachant l’obligation principale).

2°) L’indifférence de la nature particulière de l’obligation principale valablement constituée

Dès l’instant où l’obligation principale (de nature juridique 25 ) a été valablement

25 Du point de vue juridique, il n’est d’obligation que lorsque cette obligation est assortie d’une sanction juridique. En effet, toute prescription juridique est caractérisée par deux

constituée, son exécution peut être garantie par une sûreté (cf. la définition donnée par l’article 1 er , al. 1 er , de l’AUS) et, notamment, par un cautionnement (voir, tout au moins en filigrane, l’article 4, al. 1 er , de l’AUS), et ce, quelle que soit sa nature ou source particulière : obligation civile ou commerciale, obligation de donner, obligation de faire ou de ne pas faire, obligation volontaire ou légale (voir supra le domaine matériel d’application de l’AUS).

3°) L’étendue de l’obligation cautionnée

a) Règles ordinaires

Exigence de détermination ou de déterminabilité de l’obligation cautionnée. La caution garantit une ou plusieurs dettes principales déterminées ou déterminables. Il peut s’agir de dettes actuelles ou présentes, mais aussi, plus rarement, de dettes futures ou à venir.

Ainsi, pour qu’il n’y ait aucune équivoque sur l’étendue de l’obligation garantie, l’article 8, al. 2, de l’AUS, dispose que « l'acte constitutif de l'obligation principale doit être annexé à la convention de cautionnement ». Néanmoins, dans le silence du texte sur la sanction dont cette exigence serait assortie, cette sanction serait inexistante et, selon une doctrine, le seul fait de mentionner dans le cautionnement que la formalité a été effectuée devrait suffire 26 .

Tracement de l’obligation de la caution à l’aune de celle du débiteur principal. Puisque la caution est un débiteur accessoire qui s’engage à exécuter l’obligation du débiteur principal au cas où ce dernier ne le ferait pas, son obligation ne saurait être plus étendue que celle du débiteur garanti. Cette règle de bon sens découle des dispositions de l’article 7 de l’AUS : « l'engagement de la caution ne peut être contracté à des conditions plus onéreuses que l'obligation principale, sous peine de réduction à concurrence de celle-ci, ni excéder ce qui est dû par le débiteur principal au moment des poursuites » (al. 3) ; « le débiteur principal ne peut aggraver l'engagement de la caution par une convention postérieure au cautionnement » (al. 4). Ainsi, tout au plus, « la caution est tenue de la même façon que le débiteur principal » (art. 15, al. 1 er , de l’AUS).

Cela dit, rien n’empêche que la caution s’engage seulement en deçà de l’obligation du débiteur principal (en ne garantissant qu’une fraction de la dette), pour un montant plafonné ou seulement pour une durée déterminée. C’est

ce qui découle de l’article 8, al. 3, de l’AUS, aux termes duquel « le cautionnement peut […] être contracté pour une partie seulement de la dette et sous des conditions moins onéreuses ».

De même, l’article 8, alinéa 1 er , dispose que « le cautionnement d'une obligation peut s'étendre, outre le principal, et dans la limite de la somme maximale garantie, aux accessoires de la dette et aux frais de recouvrement de la créance, y compris ceux postérieurs à la dénonciation qui est faite à la caution à condition que cet engagement résulte d'une mention manuscrite de la caution conformément aux dispositions de l'article 4… ». L’emploi du verbe « pouvoir » montre bien que l’extension de la garantie aux accessoires et frais de recouvrement de la créance (capital) ne constitue qu’une faculté, d’ailleurs subordonnée à des conditions de forme (mention manuscrite).

Etendue de l’obligation de la caution en cas de pluralité de garants (cofidéjusseurs) : dettes conjointes sauf stipulation de solidarité ou renonciation à la solidarité stipulée. Selon l’article 17, al. 1 er , de l’AUS, « s'il existe plusieurs cautions pour un même débiteur et une même dette, sauf stipulation de solidarité entre elles ou renonciation par elles à ce bénéfice, chacune d'elles peut, sur premières poursuites du créancier, demander la division de la dette entre les cautions solvables au jour où l'exception est invoquée » (voir infra, modalités du cautionnement).

b) Hypothèse particulière du cautionnement général dit « omnibus »

Licéité du cautionnement général. Le droit uniforme reconnaît clairement la possibilité du « cautionnement général des dettes du débiteur principal, sous la forme d'un cautionnement de tous engagements, du solde débiteur d'un compte courant ou sous toute autre forme ». On parle, dans la pratique, de cautionnement « omnibus ».

Admission sous bénéfice d’inventaire. L’admission du cautionnement « omnibus » est faite à des conditions très strictes.

Uniquement

les

dettes

contractuelles

directes

et

postérieures

au

cautionnement. Ainsi, aux termes de l’article 9 de l’AUS, un tel cautionnement général « ne s'entend, sauf clause contraire expresse, que de la garantie des dettes contractuelles directes » (al. 1 er ) et non « antérieures à la date du cautionnement » (al. 4). A contrario, sont exclues, en premier lieu, toutes dettes extracontractuelles, en deuxième lieu, toutes dettes indirectes, même

contractuelles (par exemple, celles du débiteur principal tenu en qualité de caution) et, en troisième lieu, toutes dettes du débiteur principal antérieures à la date du cautionnement.

Détermination (libre) d’une somme maximale. Aux premières exigences

précitées, s’ajoute celle de l’article 9, al. 1 er in fine : le cautionnement général « doit être conclu, sous peine de nullité, pour une somme maximale librement déterminée entre les parties, incluant le principal et tous accessoires ». Cela dit, l’alinéa 2 précise immédiatement que « le cautionnement général peut être renouvelé lorsque la somme maximale est atteinte », à condition que ce renouvellement soit exprès, sans possibilité de clause contraire (réputée non écrite).

Révocabilité ad nutum mais non rétroactive du cautionnement général et effets. L’article 9, al. 3, de l’AUS dispose que le cautionnement général « peut être révoqué, à tout moment, par la caution avant que la somme maximale garantie ait été atteinte » mais, le cas échéant, « tous les engagements du débiteur garanti nés avant la révocation restent garantis par la caution ».

Section 2- Les modalités du cautionnement

Par. 1- Cautionnement simple et cautionnement solidaire

La distinction entre cautionnements simple et solidaire est étrangère au principe de l’accessoire, puisqu’elle n’affecte que les modalités de la poursuite de la caution par le créancier cautionné.

Selon l’article 10 de l’AUS « le cautionnement est réputé solidaire » (al. 1 er ), « il est simple lorsqu'il en est ainsi décidé, expressément, par la loi de chaque Etat partie ou la convention des parties » (al. 2).

Le cautionnement solidaire devient ainsi le principe, le droit commun, dans l’AUS (à la différence de l’article 1202 du Code civil français qui dispose que « la solidarité ne se présume point ; il faut qu’elle soit expressément stipulée »), alors que le cautionnement simple est relégué au rang de simple exception qui n’est mise en œuvre que si elle est prévue par la loi ou la convention des parties. Néanmoins, l’article 11, al. 2, dispose, lorsque la caution s’est, elle-même, fait cautionner par un certificateur désigné comme tel dans le contrat (voir infra), que, « sauf stipulation contraire, le ou les certificateurs sont cautions simples de la caution certifiée ».

A- Le principe : le cautionnement solidaire

Quoique l’AUS n’en parle pas expressément et précisément, trois sortes de cautionnement solidaire sont concevables, toutes offrant au créancier un double avantage : celui du cautionnement et celui de la solidarité.

1°) Le cautionnement solidaire entre le débiteur principal et la ou les cautions (elles-mêmes solidaires entre elles)

Plus répandu, le cautionnement solidaire entre la ou les cautions et le débiteur principal offre au créancier une grande sécurité : à son égard, caution(s) et débiteur sont assimilés à des codébiteurs solidaires, ce qui produit des effets principaux et secondaires.

a) Effets principaux

Principe. Aux termes de l’article 15, al. 1 er in fine, de l’AUS, « la caution solidaire est tenue de l'exécution de l'obligation principale dans les mêmes conditions qu'un débiteur solidaire sous réserve des dispositions particulières du présent Acte uniforme ». Ainsi, dans le cautionnement solidaire, les bénéfices de division et de discussion sont normalement désactivés de sorte que le créancier peut, à son choix, demander paiement de la totalité de la dette à l’un quelconque des débiteurs (débiteur principal et caution). Le paiement fait par la caution (ou l’une des cautions) libère le débiteur vis-à-vis du créancier, au moins partiellement dans l’hypothèse où le cautionnement était limité. La caution peut, à l’inverse, opposer au créancier toutes les exceptions qui ne sont pas purement personnelles au débiteur.

Limites. Pourtant, cette faculté d’option est curieusement tempérée par les textes uniformes africains, au point, nous semble-t-il, de vider la solidarité d’une partie de sa substance ou de ses intérêts : avec les dispositions ci-après, n’y aurait-il pas une sorte de « bénéfice de discussion », certes inachevé (puisque le créancier n’a pas à poursuivre, en premier lieu, le débiteur principal, à saisir et à vendre ses biens), reconnu à la caution solidaire ?.

- Selon l’article 13, al. 2 in fine, « le créancier […] ne peut entreprendre de

poursuites contre elle [la caution] qu'après une mise en demeure de payer adressée au débiteur [principal] et restée sans effet ».

- Selon l’article 15, al. 2, « le créancier ne peut poursuivre la caution simple ou solidaire qu'en appelant en cause le débiteur principal ».

Cela dit, en présence de plusieurs cautions solidaires, le créancier n’a toutefois pas à diviser ses recours. Mais « le créancier qui divise volontairement son action ne peut revenir sur cette division et supporte l'insolvabilité des cautions poursuivies sans pouvoir la reporter sur les autres cautions » (art. 17, al. 3, AUS).

b) Effets secondaires

Aux effets principaux précités, s’ajoutent des effets secondaires reposant sur l’idée de représentation mutuelle entre les codébiteurs solidaires, ce qui facilite la poursuite du créancier. Sauf collusion frauduleuse entre le créancier et la caution ou le débiteur, voici les effets secondaires de la solidarité :

- la mise en demeure adressée à la caution vaut à l’égard du débiteur principal et inversement ;

- l’interruption de la prescription à l’égard de l’un vaut à l’égard de l’autre ;

- l’autorité de la chose jugée à l’égard de l’un vaut pour l’autre.

2°) Le cautionnement solidaire entre les seules cautions

Dans cette configuration, rare en pratique, les cofidéjusseurs sont des cautions simples tant vis-à-vis du créancier que du débiteur principal : il n’y a de solidarité qu’entre eux.

Cette convention a pour seul effet d’exclure le bénéfice de division, mais non le bénéfice de discussion. La dette de chacun des cofidéjusseurs est autonome, l’une n’est pas l’accessoire de l’autre : seules les exceptions touchant à la dette commune (paiement direct ou indirect, remise de dette, etc.) bénéficient à toutes les cautions solidaires (en revanche, les exceptions tenant à leur lien propre avec le créancier Ŕ comme un redressement ou une liquidation judiciaire Ŕ ne peuvent être invoqués par les autres).

3°) Le cautionnement solidaire entre, d’une part, le débiteur et, d’autre part, chacune des cautions (mais non entre les cautions)

Cette situation se rencontre dans deux cas :

- soit plusieurs cautions s’engagent, souvent par des actes séparés (mais pas

nécessairement), à garantir solidairement avec le débiteur une dette différente (ou une fraction différente de la même dette), ces différentes garanties devant s’ajouter. Il n’y a aucune solidarité entre les cautions qui ne peuvent être tenues de la dette (ou de la fraction de celle-ci) garantie par l’autre et, corrélativement, ne bénéficient pas de la décharge consentie par le créancier à l’une d’elles.

- soit plusieurs cautions s’engagent (successivement en général) à garantir,

solidairement avec le débiteur, la même dette (ou la même fraction de la dette). Dans ce cas, les cautionnements ne comportent pas de bénéfice de discussion,

mais doivent comporter le bénéfice de division entre cautions solvables.

B- L’exception légale ou conventionnelle : le cautionnement simple

Plus rare en pratique (au point sans doute que, par réalisme, le législateur uniforme en ait fait l’exception), le cautionnement simple est, en réalité, très tracassant pour le créancier puisque la caution dispose de deux moyens pour retarder son paiement et alléger son obligation : le bénéfice de discussion et le bénéfice de division.

1°)

paiement

Le bénéfice de discussion de

la caution ou moyen de retarder son

Mécanisme. Le bénéfice de discussion est une conséquence du caractère accessoire voire subsidiaire de l’engagement de la caution : celle-ci ne doit payer qu’à défaut du débiteur principal, une fois établie l’insolvabilité de ce dernier. De la sorte, la caution peut donc contraindre le créancier à poursuivre en premier lieu le débiteur principal, à saisir et à vendre ses biens avant de l’exécuter.

Domaine. Vu ses dangers pour le créanciers, le bénéfice de discussion est exclu dans certains cas :

- la caution judiciaire (celle dont la fourniture est imposée par un jugement) et la caution solidaire (voir supra) ne disposent pas du bénéfice de

discussion (art. 16, al. 1 er ) ;

- la caution simple ne dispose plus du bénéfice de discussion lorsqu’il y a expressément renoncé (art. 16, al. 2) 27 .

Conditions de mise en œuvre et effets. Le bénéfice est opposé par la caution par voie d’exception, c'est-à-dire en réponse aux premières poursuites du créancier. Ces poursuites sont alors suspendues jusqu’à la fin de la procédure de vente forcée des biens du débiteur principal, mais reprendront dans la mesure où le créancier n’aura pas obtenu pleine satisfaction.

Pour éviter que l’exception ne soit opposée à la légère, l’article 16, al. 2, oblige la caution à indiquer les biens du débiteur principal susceptibles d'être saisis immédiatement sur le territoire national et à produire des deniers suffisants pour le paiement intégral de la dette. En outre, la caution doit avancer les frais de discussion ou consigner la somme nécessaire arbitrée par la juridiction compétente à cet effet.

Cela dit, dès lors que la caution a indiqué les biens et fourni les deniers suffisants pour la discussion, le créancier a intérêt à poursuivre rapidement le débiteur puisque, selon l’article 16, al. 3, il « est, jusqu'à concurrence des biens indiqués, responsable, à l'égard de la caution, de l'insolvabilité du débiteur principal survenue par le défaut de poursuites ». Autrement dit, dès l’instant où le bénéfice de discussion a été régulièrement soulevé, il reviendra au créancier de supporter les éventuels désagréments consécutifs au défaut de poursuite ou à la poursuite tardive du débiteur principal.

2°) Le bénéfice de division de la caution ou moyen d’alléger son obligation

Le bénéfice de division n’existe qu’en présence d’une pluralité de cautions pour une même dette et un même débiteur 28 . « S'il existe plusieurs cautions pour un même débiteur et une même dette, sauf stipulation de solidarité entre elles ou renonciation par elles à ce bénéfice, chacune d'elles peut, sur premières poursuites du créancier, demander la division de la dette entre les cautions solvables au jour où l'exception est invoquée » (art. 17, al. 1 er , AUS).

Ce bénéfice permet à la caution d’obliger le créancier à ne la poursuivre que pour

27 Le bénéfice de discussion ne jouant pas de plein droit, il doit être invoqué par la caution au moment des premières poursuites (in limine litis). Autrement, elle est censée avoir renoncé à s’en prévaloir.

28 Si plusieurs cautions garantissent des dettes distinctes (ainsi lorsque l’une garantit le principal, l’autre les intérêts) ou des fractions distinctes d’une même dette, la question du bénéfice de division (de la même dette) ne se pose pas.

sa part dans la dette 29 . Cela dit, la division n’a lieu qu’entre les cautions solvables au moment des poursuites, le risque d’insolvabilité étant alors supporté par les cautions jusqu’aux poursuites 30 . Néanmoins, « la caution ne répond pas des insolvabilités des autres cautions survenues après la division » (art. 17, al. 2). En outre, « le créancier qui divise volontairement (spontanément) son action ne peut revenir sur cette division et supporte l'insolvabilité des cautions poursuivies sans pouvoir la reporter sur les autres cautions » (art. 17, al. 3).

Par. 2- Caution unique et pluralité de cautions lato sensu

A- Pluralité de cautions de rang différent : certification de caution

Aux termes de l’article 11, al. 1 er , de l’AUS, « la caution peut, elle-même, se faire cautionner par un certificateur désigné comme tel dans le contrat ». La certification de caution constitue donc un cautionnement au second degré (à ne pas confondre avec le sous-cautionnement 31 ) qui donne au créancier deux cautions dont la seconde répond de la première : au premier rang, la caution de son débiteur principal (dite caution certifiée) et, au second rang, le certificateur (ou caution) de la caution certifiée. Ainsi, le certificateur sera poursuivi par le créancier en cas de défaillance de la caution certifiée (qui est elle même poursuivie en cas de défaillance du débiteur principal). Il n’y a pas de lien entre le certificateur et le débiteur principal, puisque l’obligation que garantit le certificateur de caution n’est pas l’obligation principale, mais celle de la caution (le principe et l’étendue de l’obligation du certificateur s’apprécient par référence à l’obligation de la caution de premier rang).

Selon l’article 11, al. 2, « sauf stipulation contraire, le ou les certificateurs sont cautions simples de la caution certifiée », ce qui, pour le créancier, rend le procédé moins attractif que le cautionnement solidaire.

B- La pluralité de cautions de même rang : les cofidéjusseurs

Il se peut que plusieurs personnes, appelées cofidéjusseurs, se portent caution,

29 Dans l’exemple de 3 cautions indéfinies pour une obligation de 1500, chacune pourra exiger de n’être poursuivie que pour 500.

30 Dans l’exemple de 3 cautions indéfinies pour une obligation de 1500, si l’une est insolvable, chacun des 2 autres pourra être poursuivie pour 750, mais disposera d’un recours Ŕ chimérique Ŕ contre la 3 e .

31 Afin de garantir son recours contre le débiteur principal, la caution peut elle-même exiger de celui-ci qu’il lui fournisse une caution. A la différence du certificateur de caution, caution de la caution, la sous-caution garantit la dette du débiteur principal, mais seulement à l’égard de la caution principale (qui est donc, pour la sous-caution, le créancier cautionné).

au même rang, d’un même débiteur. Les cofidéjusseurs cautionnent la dette principale, l’un quelconque pouvant être, en cas de défaillance du débiteur principal, poursuivi pour le tout. Certes, la Section consacrée aux modalités du cautionnement n’évoque pas cette modalité de cautionnement. Toutefois, celle-ci bénéficie ailleurs d’une reconnaissance. En effet, l’article 17, alinéa 1 er , contenu dans la Section consacrée aux effets du cautionnement, dispose « s’il existe plusieurs cautions pour un même débiteur et une même dette, sauf stipulation de solidarité entre elles ou renonciation par elles à ce bénéfice, chacune peut, sur premières poursuites du créancier, demander la division de la dette entre les cautions solvables au jour où l’exception est invoquée ». L’alinéa 2 du même texte précise que « la caution ne répond pas des insolvabilités des autres cautions survenues après la division ».

Par. 3- Le « cautionnement réel » comme résultat de la contraction d’une sûreté personnelle et d’une sûreté réelle

Aux termes de l’article 12, de l’AUS, « la caution peut garantir son engagement en consentant une sûreté réelle sur un ou plusieurs de ses biens » (al. 1 er ), « elle peut également limiter son engagement à la valeur de réalisation du ou des biens sur lesquels elle a consenti une telle sûreté » (al. 2).

En d’autres termes, il peut y avoir constitution d’une sûreté réelle (nantissement ou hypothèque) au bénéfice du créancier, en garantie d’une dette, non du constituant de cette sûreté, mais d’un tiers (débiteur principal). Cette sûreté réelle pour autrui, dite cautionnement réel (quoique l’appellation ne soit pas utilisée par le législateur uniforme), constitue donc la contraction, dans un même acte, d’une sûreté personnelle et d’une sûreté réelle. Elle présente un intérêt certain pour la caution qui n’engage pas tout son patrimoine, mais elle présente aussi des charmes pour le créancier puisque cela lui procure les avantages attachés aux sûretés réelles.

Etant hybride, le cautionnement réel connaît un régime mixte qui n’est pas sans complexité, comme le révèle l’évolution de la jurisprudence française en la matière. Un arrêt très récent de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation

Section 3- Les effets du cautionnement

Par. 1- La poursuite de la caution

A- L’appel en garantie de la caution in bonis

La situation d’un créancier in bonis signifie, étymologiquement ou littéralement, que le débiteur est « dans ses biens » ou, actuellement, que le débiteur est à la tête de son patrimoine, qu’il est maître de ses biens, par opposition à celui qui est dessaisi de ses pouvoirs de gestion en raison notamment d’une procédure collective.

1°) Les conditions préalables communes à tous les cautionnements

a) L’exigibilité de la dette principale

Cette condition est rattachée au caractère accessoire du cautionnement :

puisque la caution garantit la dette du débiteur principal, son obligation est exigible en même temps que celle du débiteur principal, c'est-à-dire que la caution ne peut être poursuivie que si la dette principale est arrivée à terme. A priori simple, la situation peut se complexifier dans certaines hypothèses :

Prorogation du terme. La prorogation du terme consentie par le créancier au débiteur principal (la dette principale reste exigible, mais son exécution forcée est suspendue, ce qui est nécessairement favorable au débiteur principal) risque

d’alourdir la situation de la caution si cette prolongation lui est applicable. C’est

la raison pour laquelle l’article 13, al. 3, de l’AUS dispose que : « la prorogation du

terme accordée au débiteur principal par le créancier [expressément, ce qui exclut la prorogation tacite due à l’abstention du créancier à poursuivre le débiteur à l’arrivée du terme] doit être notifiée par ce dernier à la caution [même solidaire]. Celle-ci est en droit de refuser le bénéfice de cette prorogation et de poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement ou obtenir une garantie ou une mesure conservatoire » 32 .

A cette protection légale, pourrait s’ajouter une protection conventionnelle : en

effet, une clause du contrat de cautionnement pourrait valablement interdire au

créancier d’accorder une prorogation du délai au débiteur sans l’accord exprès de la caution, à peine de déchéance de son droit contre celle-ci.

32 Remarquons que le texte ne vise que la prorogation de terme « accordée […] par le créancier ». Quid alors de la prolongation qui serait imposée au créancier, notamment par l’octroi d’un délai de grâce au débiteur principal ? Il semble que, dans ce cas de figure, il n’est pas interdit au créancier de poursuivre la caution puisque la dette principale reste exigible, seule son exécution forcée étant suspendue (comme en droit français) ; néanmoins, la caution pourrait elle- même, dans ce cas, solliciter un délai ou exercer un recours anticipé contre le débiteur principal (cf. Juriscope Sûretés, op. cit., n° 69)

Déchéance du terme.

Deux règles simples sont posées par l’article 13, al. 4, de l’AUS :

- d’une part, « nonobstant toute clause contraire, la déchéance du terme accordée au débiteur principal ne s'étend pas automatiquement à la caution qui ne peut être requise de payer qu'à l'échéance fixée à l'époque où la caution a été fournie ». Autrement dit, si la dette du débiteur principal devient exigible avant la date initialement convenue, cette situation ne s’étend pas et ne peut s’étendre (d’où l’inefficacité des clauses contraires) à la caution qui reste tenu dans les termes initialement convenus 33 .

- d’autre part, « toutefois, la caution encourt la déchéance du terme si, après mise en demeure, elle ne satisfait pas à ses propres obligations à l'échéance fixée ». En d’autres termes, la déchéance du terme peut être retenue contre la caution en tant que sanction de son comportement fautif.

b) La défaillance du débiteur principal

La condition. La défaillance constatée du débiteur principal, c'est-à-dire son défaut de paiement, est une condition nécessaire à la poursuite de la caution, laquelle est toujours un débiteur de second rang (même en cas de solidarité). Cette exigence est rappelée par les textes :

- selon l’article 3, al. 1 er , de l’AUS, « le cautionnement est un contrat par

lequel la caution s'engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter l'obligation du débiteur si celui-ci n'y satisfait pas lui-même » ;

- selon l’article 13, al. 1 er , de l’AUS, « la caution n’est tenue de payer qu’en cas de non-paiement du débiteur principal ».

- selon l’article 15, al. 2, de l’AUS, « le créancier ne peut poursuivre la caution simple ou solidaire qu'en appelant en cause le débiteur principal ».

33 Ainsi, l’AUS ne consacre pas la thèse, parfois défendue, de l’opposabilité de la déchéance du terme (accordée au débiteur principal) à la caution et reposant, notamment, sur l’idée selon laquelle la caution doit payer au moment même où le débiteur principal est tenu de payer (cf. Juriscope Sûretés, op. cit., n° 72).

Ses effets. Aux termes de l’article 13, al. 2, « le créancier doit aviser la caution de toute défaillance du débiteur principal [obligation d’information] et ne peut entreprendre de poursuites contre elle qu'après une mise en demeure de payer adressée au débiteur et restée sans effet ». Vu la formule employée, cette dernière formalité semble être impérative et, partant, ne pourrait être écartée par un clause contraire du contrat de cautionnement.

2°) Les conditions spécifiques au cautionnement solidaire (renvoi)

Voir supra.

B- La poursuite de la caution en état de cessation des paiements

Les articles 91 à 94 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement de passif prévoient des dispositions spéciales dans l’hypothèse où le créancier bénéficie de plusieurs cautions solidaires ou coobligés solidaires déclarés en état de cessation des paiements (voir étude Procédures collectives).

Article 91 Le créancier porteur d'engagements souscrits, endossés ou garantis solidairement par deux ou plusieurs coobligés qui ont cessé leurs paiements, peut produire dans toutes les masses, pour le montant intégral de sa créance et participer aux distributions jusqu'à parfait paiement s'il n'avait reçu aucun paiement partiel avant la cessation des paiements de ses coobligés.

Article 92 Si le créancier porteur d'engagements solidairement souscrits par le débiteur en état de redressement judiciaire ou de liquidation des biens et d'autres coobligés, a reçu un acompte sur sa créance avant la cessation des paiements, il n'est compris dans la masse que sous déduction de cet acompte et conserve, sur ce qui lui reste dû, ses droits contre le coobligé ou la caution.

Le coobligé ou la caution qui a fait le paiement partiel est compris dans la même masse pour tout ce qu'il a payé et qui était à la charge du débiteur.

Article 93 Nonobstant le concordat, les créanciers conservent leur action pour la totalité de leur créance contre les coobligés de leur débiteur.

Article 94 Si le créancier a reçu paiement d'un dividende dans la masse de l'un ou plusieurs coobligés en état de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, ces derniers n'ont aucun recours entre eux, sauf si la réunion des dividendes donnés par ces procédures excède le montant total de la créance en principal et accessoires ; en ce cas, cet excédent est dévolu, suivant l'ordre des engagements, à ceux des coobligés qui auraient les autres pour garants et, à défaut d'ordre, au marc le franc entre eux.

Par. 2- Les moyens de défense et recours de la caution poursuivie

A- Les moyens de défense contre le créancier

1°) L’opposition au créancier des exceptions inhérentes à la dette principale

Aux termes de l’article 18, al. 1 er , de l’AUS, « toute caution ou certificateur de caution peut opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette qui appartiennent au débiteur principal et tendent à réduire, éteindre ou différer la dette sous réserve des dispositions des articles 7 et 13, alinéas 3 et 4 et des remises consenties au débiteur dans le cadre des procédures collectives d'apurement du passif ».

La règle de l’accessoire se traduit ainsi par la faculté, pour la caution poursuivie par le créancier, d’opposer à celui-ci toutes les exceptions inhérentes à l’obligation principale 34 :

- nullité de l’obligation principale (nullité absolue sans aucun doute, mais aussi nullité relative pour vice du consentement sauf si l’obligation nulle a été confirmée par le débiteur principal),

- résolution ou résiliation de l’obligation principale,

- extinction de l’obligation principale, quel que soit le mode d’extinction (paiement, novation, dation en paiement, remise de dette, confusion, compensation…),

- exception d’inexécution que peut opposer le débiteur principal au créancier, extinction de l’obligation principale.

34 Remarquons que l’article 18, al. 1 er , n’exclut pas, comme l’article 2036, al. 2, du Code civil français, les exceptions qui seraient « purement personnelles au débiteur », c'est-à-dire soit des moyens de droit qui n’ont pas trait à la dette mais au droit de poursuite, soit des moyens dont la loi prive exceptionnellement la caution.

2°) L’invocation contre le créancier de l’absence de bénéfice de cession d’actions ou de subrogation

La subrogation de la caution solvens dans les droits et actions du créancier est imposée par l’article 20 de l’AUS (voir infra). Or, il est des cas dans lesquels, par la faute du créancier, cette subrogation est devenue illusoire ou impossible. La caution, qui n’en tirerait aucun bénéfice, invoque alors l’absence du bénéfice de cession d’actions ou de subrogation comme le lui permet l’article 18, al. 2 et 3, de l’AUS : « la caution simple ou solidaire est déchargée quand la subrogation aux droits et garanties du créancier ne peut plus s'opérer, en sa faveur, par le fait du créancier. Toute clause contraire est réputée non écrite » (al. 2). « Si le fait reproché au créancier limite seulement cette subrogation, la caution est déchargée à concurrence de l'insuffisance de la garantie conservée » (al. 3).

Sans possibilité de clause contraire (qui ferait renoncer la caution au bénéfice de subrogation), la caution peut (par voie d’action ou comme moyen de défense) invoquer l’article 18, al. 2 et 3, lorsque deux conditions Ŕ rappelant la responsabilité civile Ŕ sont réunies : un préjudice consistant dans la perte d’un droit (préférentiel 35 et certain 36 ) par le fait exclusif du créancier (action ou, plus souvent, omission).

B- Les recours de la caution

La caution dispose de deux types de recours. Le premier, qui est de la nature du cautionnement, est dirigé contre le débiteur principal (1°) ; quant au second, qui n’existe qu’occasionnellement, permet à la caution de faire supporter aux autres cautions (ses cofidéjusseurs) le poids provisoire de la dette (2°).

35 Seule la perte d’un droit préférentiel (par opposition à droit résultant de la qualité de créancier chirographaire) peut être invoquée par la caution, c'est-à-dire un droit s’ajoutant au droit de gage général afin de rendre plus sûre l’action du créancier contre le débiteur, donc le recours de la caution : il s’agit des sûretés au sens technique (privilège, hypothèque, gage, autre cautionnement…) ou des autres avantages évitant à la caution de subir le concours des autres créanciers ou rendant plus facile le recouvrement de la dette (solidarité passive, droit d’imposer la compensation de créances réciproques, droit d’agir en résolution, droit de rétention…). En revanche, si le créancier néglige d’exercer un droit que lui confère la seule qualité de chirographaire, l’article 18 n’est pas applicable.

36 Le bénéfice de subrogation suppose que la caution ait pu compter sur le droit préférentiel au moment où elle s’est engagée, que celui-ci ait été certain Ŕ pas simplement éventuel Ŕ et qu’il n’ait pas constitué pour le créancier une simple faculté. Ainsi, la caution peut invoquer la perte d’une sûreté existant au moment de son engagement, qu’elle soit légale ou conventionnelle, ou de droits que le créancier s’est engagé à constituer.

1°) Les recours de la caution contre le débiteur principal

La caution, solidaire ou simple, est tenue pour un autre, le débiteur principal qui doit, en dernier ressort, supporter le poids de la dette (du moins si telle est la volonté de la caution). Aussi dispose-t-elle contre lui d’un recours, en principe après paiement, exceptionnellement avant paiement.

a) Le principe : recours « curatifs » après paiement

L’AUS donne à la caution (ainsi qu’au certificateur de caution contre la caution certifiée 37 ) qui a payé deux recours contre le débiteur principal : un recours personnel (art. 21) et un recours subrogatoire (art. 20). Ces deux recours n’ont pas le même objet. Le premier repose sur les relations personnelles du débiteur avec la caution et tire les conséquences du service rendu par la caution ; quant au second, c’est une application particulière de la subrogation légale : ayant payé pour le débiteur, la caution exerce les droits du créancier contre celui-ci. La caution n’est pas obligée de choisir (cumul possible) et peut même exercer simultanément les deux recours (puisqu’ils ne permettent pas d’obtenir exactement la même chose), ce qu’elle fait le plus souvent. Néanmoins, ces deux voies sont soumises par l’article 19 de l’AUS à une règle commune, en l’occurrence la fermeture à la caution dans certaines circonstances fautives (la caution aurait dû aviser le débiteur principal ou le mettre en cause) et préjudiciables au débiteur principal (ainsi empêché de faire éteindre la dette ou obligé de payer une dette déjà éteinte) :

« La caution doit aviser le débiteur principal ou le mettre en cause avant de payer la dette au créancier poursuivant.

Si la caution a payé sans avoir averti ou mis en cause le débiteur principal, elle perd son recours contre lui si, au moment du paiement par elle ou postérieurement à ce paiement, le débiteur avait le moyen de faire déclarer la dette éteinte ou s'il avait payé dans l'ignorance du paiement de la caution. Néanmoins, la caution conserve son action en répétition contre le créancier ».

Notons toutefois que, dans ce cas, la caution imprudente ou négligente, qui perd tout recours contre le débiteur, conserve une action en répétition contre le créancier.

37 Selon l’article 22 de l’AUS, « les recours du certificateur de caution contre la caution certifiée sont soumis aux dispositions des articles 19, 20 et 21 ci-dessus ».

Recours personnel

Avantage sur le recours subrogatoire. Le recours personnel a pour objet le remboursement de ce que la caution a payé pour le compte du débiteur, le paiement des frais de poursuite qu’elle a engagés depuis qu'elle a dénoncé au débiteur principal les poursuites dont elle était l’objet, le versement des intérêts de retard (qui courent de plein droit à compter du paiement) et l’indemnisation des dommages subis en raison de l’exécution de sa mission. C’est ce que rappelle l’article 21, al. 1 er , de l’AUS : « la caution qui a payé a, également, un recours personnel contre le débiteur principal pour ce qu'elle a payé en principal, en intérêts de cette somme et en frais engagés depuis qu'elle a dénoncé au débiteur principal les poursuites dirigées contre elle. Elle peut, en outre, réclamer des dommages intérêts pour réparation du préjudice subi du fait des poursuites du créancier ». De la sorte, la caution peut réclamer plus que ce qu’elle a effectivement payé au créancier. Cela dans le délai de prescription de droit commun et non le délai spécial applicable, le cas échéant, à l’action du créancier 38 .

L’alinéa 2 de l’article 21 ajoute que « s'il y a eu cautionnement partiel, le créancier ne peut, pour le reliquat, être préféré à la caution qui a payé et agi en vertu de son recours personnel. Toute clause contraire est réputée non écrite ». Autrement dit, en cas de cautionnement seulement partiel, ce texte exclut impérativement tout droit de préférence en faveur du créancier qui serait en concours avec la caution solvens Ŕ exerçant son recours personnel Ŕ devant le débiteur principal. Dès lors, le règlement ne pourrait s’opérer que par contribution.

Recours subrogatoire

Avantage par rapport au recours personnel : la caution exerce tous les droits et garanties du créancier. Aux termes de l’article 20, al. 1 er , de l’AUS, « la caution est subrogée dans tous les droits et garanties du créancier poursuivant pour tout ce qu'elle a payé à ce dernier ». Dans le recours subrogatoire, la caution exerce ainsi contre le débiteur tous les droits et

38 Lorsqu’il y a plusieurs débiteurs principaux solidairement tenus, le recours est différent selon que la caution les a tous cautionnés ou a seulement cautionnés certains d’entre eux. Dans le premier cas, elle dispose d’un recours pour le tout contre l’un quelconque d’entre eux. Dans le second, le recours personnel ne peut être exercé que contre les débiteurs cautionnés (sauf à admettre, comme a pu le faire la Cour de cassation française, un recours contre les autres codébiteurs solidaires sur le fondement de la subrogation ou de la gestion d’affaires : comme lorsqu’elle s’engage à l’insu du débiteur, la caution a géré l’affaire de tous les débiteurs, même de ceux qu’elle ne garantissait pas).

garanties du créancier (sûretés réelles et personnelles) 39 . L’alinéa 2 de l’article 20 ajoute que « s’il y a plusieurs débiteurs principaux solidaires d'une même dette, la caution est subrogée contre chacun d’eux pour tout ce qu’elle a payé, même si elle n’en a cautionné qu’un ». Autrement dit, les règles de la subrogation permettent à la caution solvens d’agir pour le tout contre l’un quelconque des codébiteurs, sans qu’il y ait à distinguer suivant qu’ils sont tous cautionnés ou certains seulement.

Inconvénient par rapport au recours personnel : le recours de la caution est exercé à concurrence du paiement effectif. La caution exerce contre le débiteur les droits et garanties du créancier, mais seulement à concurrence de son paiement effectif. En effet, elle ne peut réclamer que ce qu’elle a payé au créancier, à l’exclusion des intérêts conventionnels attachés à la créance (l’exclusion ne vaut toutefois pas pour les intérêts légaux qui sont dus à compter du paiement), frais ou dommages-intérêts.

b) L’exception : recours « préventif » avant paiement

Caractère préventif. Dans un souci d’équité, il est permis à la caution (simple ou solidaire, personnelle ou réelle) de se prémunir contre le risque d’insolvabilité du débiteur principal (risque de devoir payer sans bénéficier, après coup, d’un recours utile) en exerçant une action préventive contre ce débiteur (alors pourtant qu’elle n’a pas encore payé et, partant, n’a encore subi aucune perte).

Caractère exceptionnel et cas d’ouverture. C’est l’article 24 de l’AUS qui constitue le siège de la matière, ce texte enfermant néanmoins l’action préventive, qui est exceptionnelle, dans des limites précises :

« La caution peut agir en paiement contre le débiteur principal 40 ou demander la conservation de ses droits dans le patrimoine de celui-ci 41 , avant même d'avoir payé le créancier :

39 C’est ainsi la même prescription qui continue à courir depuis que l’obligation est devenue

exigible.

40 Le recours doit être dirigé contre le seul débiteur cautionné, à l’exclusion de ses codébiteurs solidaires, des associés de la société cautionnée, des cofidéjusseurs ou de la sous- caution.

41 L’objet du recours est, quoique discuté en doctrine, double : l’article 24 parle expressément d’une action anticipée en paiement ou d’une demande de conservation des droits de la caution dans le patrimoine du débiteur principal (par des mesures conservatoires ou des sûretés).

- dès qu'elle est poursuivie 42 ;

- lorsque le débiteur est en état de cessation des paiements ou en déconfiture 43 ;

- lorsque le débiteur ne l'a pas déchargée dans le délai convenu 44 ;

- lorsque la dette est devenue exigible par l'échéance du terme sous lequel elle avait été contractée 45 ».

2°) Les recours de la caution contre les cofidéjusseurs

Outre les recours contre le débiteur principal, la caution qui a payé dispose d’un recours contre ses cofidéjusseurs, c'est-à-dire contre les autres cautions, qui garantissaient avec elle la même dette ou la même fraction de la dette, solidairement ou conjointement. Mais ce recours ne peut être que partiel puisque, entre cofidéjusseurs, la dette se divise. Cette situation est traduite, en droit uniforme, par l’article 23 de l’AUS.

a) Objet du recours

Dualité des recours. Comme contre le débiteur, la caution dispose contre ses cofidéjusseurs de deux recours, l’un fondé sur la subrogation des droits du créancier qu’elle a payé (son intérêt est de permettre à la caution solvens de bénéficier des sûretés qui garantissaient le recours du créancier contre les cofidéjusseurs) ; l’autre, personnel, dont le fondement peut être la gestion d’affaires (celui qui a payé a rendu service à ses cofidéjusseurs).

Division du recours. Aux termes de l’article 23 de l’AUS, « lorsqu'il existe plusieurs cautions simples ou solidaires pour une même dette, si l'une des cautions a utilement acquitté la dette, elle a un recours contre les autres cautions, chacune pour sa part et portion ». Elle doit donc diviser son recours et supporter elle-même une partie de la dette 46 , pour laquelle elle peut évidemment

42 Dans le premier cas d’ouverture, qui laisse supposer que le débiteur principal a manqué à ses engagements, la caution aurait pu, de toute façon, appeler dans la cause le débiteur.

43 Dans ce deuxième cas d’ouverture, eu égard aux difficultés du débiteur, le recours anticipé est souvent inefficace.

44 Même lorsque cette décharge devait intervenir avant la date d’échéance de la dette garantie.

45 Dans ce cas, l’obligation garantie dure au-delà des prévisions de la caution, en raison de l’inaction du créancier après l’échéance du terme.

46 Ce principe n’est pas d’ordre public puisque l’on admet que, dans leurs rapports, les différentes cautions peuvent convenir de faire supporter à l’une d’elles la totalité de la dette.

exercer un recours contre le débiteur principal.

Division par parts viriles si les engagements sont égaux. Si toutes les cautions sont engagées pour le même montant, illimité (voir exemple 1) ou limité (voir exemple 2) à la même somme, la division de la dette s’opère par parts viriles : en l’absence de convention contraire, chacune des cautions doit en supporter une part égale. Exemple 1 : en présence de trois cautions d’une dette de 1 200 000 FCFA, si l’une d’elles a tout payé au créancier, elle peut réclamer 400 000 à chacune des autres. Exemple 2 : en présence de trois cautions, limitées à 300 000, d’une dette de 1

200

000 FCFA, si l’une d’elles a payé 300 000 au créancier, elle peut réclamer

100

000 à chacune des autres (ainsi, chacune des trois va supporter un tiers de

300

000).

Division par parts proportionnelles si les engagements sont inégaux. Il arrive que les différentes cautions ne s’engagent pas également, mais d’une façon différente (parce que leurs engagements sont limités à des sommes inégales, ou bien les uns s’engagent sans limite, les autres dans une limite, limite qui peut être différente d’une caution à une autre). Il serait injuste de répartir la dette par parts viriles, ce qui aboutirait à leur imposer une égale contribution. Dans ce cas, et malgré l’imprécision de l’AUS, il convient de considérer, comme en droit français, que « la fraction de la dette devant être supportée par chacune des cautions doit être déterminée en proportion de leur engagement initial ». Exemple : Soit une dette de 150 garantie par une caution X… illimitée, une caution Y… limitée à 50 et une caution Z… limitée à 25. On répartira 25 entre les trois cautions X…, Y… et Z… (chacune 8,3), 25 entre X… et Y… (12,5 chacune) et le reste (100) à la charge de X. La dette sera donc ainsi répartie :

- X… : 8,3 + 12,5 + 100 = 120,8

- Y… : 8,3 + 12,5 = 20,8

- Z… : 8,3

Si X… a payé 150 au créancier, il peut exiger 20,8 de Y… et 8,3 de Z

Insolvabilité d’une caution. Si l’une des cautions est insolvable, il est équitable de ne pas laisser sa part en totalité à la charge du solvens. Dans ce cas, et malgré l’imprécision de l’AUS, la part de l’insolvable se répartit entre les autres comme en présence d’une obligation solidaire.

b) Conditions du recours

Un recours exercé seulement et toujours après paiement

Pour exercer un

recours contre ses cofidéjusseurs, la caution doit préalablement avoir payé la dette garantie (en tout ou partie) 47 , en qualité de caution. A contrario, il n’est pas permis à la caution d’exercer un recours anticipé contre ses cofidéjusseurs.

Contre les cautions de la même dette. La caution ne peut agir que contre les cautions de la même dette ou de la même fraction de la dette, solidairement ou conjointement 48 , simultanément ou pas 49 .

Section 4- L’extinction du cautionnement

La caution n’attendant rien en contrepartie de son engagement, son unique perspective est la libération. C’est dire que la question de l’extinction du cautionnement présente une importance particulière. Elle est envisagée par les articles 25 à 27 de l’AUS. Les causes d’extinction sont nombreuses et variées mais on les classe habituellement en deux grandes catégories selon que l’extinction se fait par voie accessoire (en même temps que l’obligation principale) ou par voie principale (l’obligation principale subsistant).

Par. 1- Les causes d’extinction par voie accessoire (en même temps que l’obligation principale)

Par essence accessoire, le cautionnement ne peut survivre à l’extinction de l’obligation principale. Cette règle classique est exprimée, en premier lieu, par l’art. 18 de l’AUS reconnaissant à la caution le droit d’opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette qui appartiennent au débiteur principal et tendent à réduire, éteindre ou différer la dette. La même idée est exprimée, spécialement, par l’article 25, al. 1 er , de l’AUS aux termes duquel « l’extinction partielle ou totale de l’obligation principale entraîne, dans la même mesure, celle de l’engagement de la caution » 50 . Les alinéa 2 et 3 du même texte

47 Cela dit, peu importe que la dette principale payée fût exigible ou non, éteinte ou non au moment de son paiement.

48 On s’accorde, en droit français, à reconnaître à la caution réelle un recours contre la caution personnelle et inversement : dans l’un et l’autre cas, l’étendue de l’engagement de la

caution réelle est égale à la valeur du bien hypothéqué ou donné en gage (à concurrence de cette valeur, la caution réelle est assimilée à une caution personnelle).

49 En principe (en l’absence de stipulation contraire), l’échelonnement dans le temps des différents cautionnements n’a pas d’incidence sur le droit de poursuite du créancier, ni sur le recours entre cofidéjusseurs.

50 La même idée est exprimée par l’art. 18 de l’AUS reconnaissant à la caution le droit d’opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette qui appartiennent au débiteur principal et tendent à réduire, éteindre ou différer la dette.

précisent, spécialement, que :

« La dation en paiement libère définitivement la caution, même si le créancier est ensuite évincé de la chose acceptée par lui. Toute clause contraire est réputée non écrite.

La novation de l'obligation principale par changement d'objet ou de cause, la modification des modalités ou sûretés dont elle était assortie libère la caution à moins qu'elle n'accepte de reporter sa garantie sur la nouvelle dette. Toute clause contraire stipulée avant la novation est réputée non écrite ».

Malgré le caractère somme toute évasif de la loi uniforme, il y a plusieurs causes d’extinction par voie accessoire du cautionnement.

A- L’extinction par paiement volontaire ou direct de l’obligation principale

Le paiement éteint l’obligation principale et, par voie de conséquence, celle de la caution dès lors que deux conditions classiques sont réunies 51 .

Première condition : un paiement de la dette principale. Selon l’article 25, al.

1 er , de l’AUS, « l’extinction partielle ou totale de l’obligation principale entraîne, dans la même mesure, celle de l’engagement de la caution ». Ainsi, seul le paiement total de l’obligation principale éteint totalement l’obligation de la caution. En revanche, un paiement seulement partiel de la dette principale laisse subsister, « dans la même mesure », le cautionnement. Lorsqu’une dette était partiellement cautionnée, le paiement partiel du débiteur s’impute d’abord sur la partie non cautionnée. En revanche, en présence de deux dettes, dont l’une seule était cautionnée, le paiement intervenu libère d’abord la dette cautionnée.

Deuxième condition : le paiement doit être fait par le débiteur principal (lui- même ou son représentant). Si c’est un tiers qui a payé, la dette n’est pas éteinte mais transmise audit solvens (tiers) par voie de subrogation (lorsque les conditions de la subrogation légales ou conventionnelle sont réunies). Il s’ensuit un maintien du cautionnement au profit du tiers solvens, ce maintien constituant du reste tout l’intérêt de la subrogation.

B- L’extinction par paiement indirect de l’obligation principale

51 Ajoutons, à ces deux conditions traditionnelles, que le paiement doit aussi être libératoire, ce qui n’est pas le cas d’un paiement intervenu pendant la période dite suspecte (articles 68-4°, 69-1-4° et 69-2 de l’AUPC).

1°) La dation en paiement

Définition. La dation en paiement désigne le transfert, accepté comme libératoire par le créancier, d’une chose autre que celle qui faisait initialement l’objet de l’obligation 52 . Le plus souvent, il s’agit pour le débiteur d’une somme d’argent d’acquitter en nature sa dette en remettant au créancier un objet, mobilier ou immobilier 53 .

Effet extinctif de la dette principale et du cautionnement. La dation en paiement, comme son nom l’indique, est généralement traitée comme une forme particulière de paiement puisque c’est une cause d’extinction de l’obligation principale. Subséquemment, « la dation en paiement libère définitivement la caution… » et cette règle est impérative puisque « toute clause contraire est réputée non écrite » (art. 25, al. 2, AUS). En outre, dérogeant au droit commun (posant que, pour produire effet, la dation doit être satisfactoire pour le créancier), l’article 25, al. 2, maintient l’effet libératoire de la caution « même si le créancier est ensuite évincé de la chose acceptée par lui ». Il s’agit là d’une faveur accordée à la caution qui n’a pas à supporter les risques d’une opération imprévue, plus aléatoire qu’un paiement en monnaie, décidée par le créancier et le débiteur principal. Ce fondement justifie néanmoins une interprétation stricte de la règle : seules sont visées

- la dation volontairement acceptée par le créancier

- et l’éviction du créancier (mais non la nullité de la dation).

2°) La novation de l’obligation principale et la modification des modalités ou sûretés dont elle était assortie

a) La novation de l’obligation principale

52 Cette libération peut aussi résulter de l’accomplissement d’une prestation (travail) à la place de l’obligation initiale, mais cette conception extensive n’est pas partagée par tous les auteurs : conformément à son origine romaine et à son étymologie (du latin do, dare = transférer la propriété), la dation en paiement résulterait d’un transfert de propriété et non de la

substitution de n’importe quelle prestation à l’obligation initiale. Un arrêt de la Cour de cassation française semble ne retenir que la conception étroite excluant les prestations de service (Cass. Ass. plén., 22 avril 1974, D. 1974. 613, note F. Derrida ; JCP 1974. II. 17876, note A. Bénabent).

53 Cette opération est, en pratique, généralement motivée par le fait que le débiteur rencontre des difficultés de trésorerie, le créancier pourrait alors avoir intérêt à accepter ce « mode de paiement anormal », par résignation. Mais il pourrait aussi en être autrement, le débiteur désirant seulement se libérer en transférant la propriété d’un bien conforme aux vœux du créancier qui l’accepte.

Définition et éléments caractéristiques. La novation est une convention par laquelle les parties décident d’éteindre une obligation initiale pour la remplacer par une obligation nouvelle. Elle suppose toujours deux éléments :

- un élément intentionnel : l’animus novandi ou volonté des parties d’éteindre l’obligation initiale pour la remplacer par une nouvelle ;

- un élément objectif : un changement sérieux touchant la dette initiale 54 , ce qui la distingue de la simple modification (mais il ne faut pas non plus que la nouvelle dette soit hors de proportion avec l’ancienne, car ce serait alors plutôt une substitution de contrat). La novation peut se réaliser par changement de partie (créancier 55 ou débiteur 56 ) ou par changement de la dette elle-même.

Effet extinctif de la dette principale et du cautionnement. Aux termes de l’article 25, al. 3, de l’AUS, « la novation de l'obligation principale par changement d'objet ou de cause […] libère la caution à moins qu'elle n'accepte de reporter sa garantie sur la nouvelle dette. Toute clause contraire stipulée avant la novation est réputée non écrite ».

La novation objective entraîne la libération de la caution, puisque le débiteur principal s’engage à un titre nouveau : la caution ne reste tenue que si elle a accepté de reporter sa garantie sur la nouvelle dette.

Quoique la loi uniforme semble la négliger (en ne visant que « la novation de l'obligation principale par changement d'objet ou de cause »), la novation subjective par changement de débiteur (délégation parfaite) libère elle aussi la caution, en raison de la libération du débiteur principal initial (délégant) vis-à-vis du créancier (délégataire) : la caution ne peut donc garantir l’exécution par le nouveau débiteur (délégué) qu’à la condition de l’avoir accepté (report de garantie).

b) La modification des modalités ou sûretés dont l’obligation principale était assortie

Effet libérateur de la caution sauf sa volonté de report de sa garantie. Au- delà de l’hypothèse de la novation proprement dite (voir supra), l’article 25, al. 3,

54 Il n’ y a pas de novation s’il y a eu une simple modification de l’obligation initiale : ainsi, par exemple, une modification du montant de la dette financière ne peut jamais constituer une novation.

55 Ce qui est différent de la cession de créance.

56 Ce qui correspond à la subrogation parfaite et qui est à distinguer de la cession de dette.

de l’AUS dispose que « la modification des modalités ou sûretés dont elle était assortie libère la caution à moins qu'elle n'accepte de reporter sa garantie sur la nouvelle dette. Toute clause contraire stipulée avant la novation est réputée non écrite ».

Il y a ainsi, dans le droit uniforme, une faveur certaine pour la caution puisque, en rigueur des principes, la simple modification de l’obligation principale ne lui permet pas de se libérer (elle reste tenue comme elle l’était initialement). De la sorte, l’AUS permet aussi, très opportunément, d’éviter la délicate et difficile question de la distinction entre la novation et la simple modification de l’obligation.

3°) La compensation

Définition. La compensation est un procédé intellectuel pour éteindre commodément des dettes réciproques entre deux personnes : au lieu que chacune règle à l’autre son dû, ce qui conduirait à des versements croisés, on procède à une soustraction et seul le solde donne lieu à paiement.

Effet extinctif de la dette principale et du cautionnement. Lorsque le débiteur principal est devenu créancier de son créancier, il est permis à la caution 57 (comme le débiteur principal : cf. art. 18 AUS) d’opposer au créancier l’exception de compensation, légale tout au moins (si les dettes sont réciproques, liquides, exigibles, fongibles, disponibles, la compensation légale s’opère de plein droit) 58 . Et ce, malgré l’imprécision de l’AUS sur ce point.

C- L’extinction sans paiement de l’obligation principale

Puisque l’article 25, al. 1 er , de l’AUS dispose « l’extinction partielle ou totale de l’obligation principale entraîne, dans la même mesure, celle de l’engagement de la caution », cette « extinction » peut intervenir alors qu’il n’y a pas eu de paiement, direct ou indirect, de la dette principale.

1°) La remise de dette consentie au débiteur principal par le créancier

Définition. La remise de dette est l’acte de volonté par lequel le créancier renonce à son droit et dispense, en tout ou partie, le débiteur de son obligation. Il s’agit d’une convention, mais le consentement du débiteur libéré sera

57 Mais non au codébiteur solidaire.

58 La renonciation par le débiteur principal au bénéfice de la compensation est inopposable

à la caution.

facilement présumé puisque l’offre est faite dans son intérêt exclusif. La nature conventionnelle de la remise de dette la distingue ainsi de la renonciation stricto sensu à un droit, cette dernière étant un acte de volonté unilatéral.

Effet extinctif de la dette principale et du cautionnement. Malgré l’imprécision de l’AUS, il convient de considérer que la remise ou décharge conventionnelle accordée au débiteur principal libère la caution (comp. art. 1287, al. 1 er , du Code civil français).

2°) La confusion

Définition. Il y a confusion lorsque les qualités de créancier et de débiteur, qui appartenaient à l’origine à deux personnes distinctes, viennent à se « confondre » sur la tête de l’une d’elles : par exemple, lorsque le débiteur devient l’unique héritier de son créancier, lorsque deux sociétés respectivement créancière et débitrice viennent à fusionner, lorsque le débiteur rachète à son créancier la créance qu’il détient contre lui (ce qui équivaut presque à un paiement, mais la différence se trouve dans le fait que la cession de créance peut se faire à un prix moindre que la créance).

Effet extinctif de la dette principale et du cautionnement. En dépit de l’imprécision de l’AUS, il faut admettre que la confusion qui s’opère dans la personne du débiteur principal profite à ses cautions (comp. art. 1301, al. 1 er , du Code civil français).

3°) La « faillite » du débiteur principal

Forclusion des créances non déclarées dans le délai. A l’ouverture d’une procédure collective contre un débiteur (commerçant ou personne morale), ses créanciers doivent se faire connaître en déclarant leurs créances au syndic pour vérification. Cela dans un délai assez bref qui est de 30 à 60 jours selon que le domicile est situé ou non dans l’Etat partie où la procédure est ouverte. Ainsi, les créances non déclarées dans le délai et qui n’ont pas donné lieu à relevé de forclusion (art. 78, 79 et 83 AUPC) sont éteintes (art. 83, al. 2, AUPC) 59 .

59 La production consiste à faire une déclaration du montant des sommes réclamées accompagnée d’un bordereau récapitulatif des pièces remises constituant titre. Elle commence à partir de la décision d’ouverture et prend fin à l’expiration d’un délai de 30 jours suivant la deuxième insertion dans un journal d’annonces légales. Elle concerne tous les créanciers, qu’ils soient chirographaires ou munis de sûretés. Les créanciers inscrits qui n’ont pas produit dans les 15 jours sont personnellement avertis par le syndic par lettre recommandée avec accusé de réception ou par tout moyen laissant trace écrite.

Cette extinction est définitive et peut être invoquée par une caution 60 du débiteur (ou par tout autre garant, mais non par ses coobligés solidaires ou des tiers).

4°) La prescription libératoire

Définition. La prescription extinctive (différente de la prescription acquisitive ou usucapion, qui ne concerne que les droits réels) est celle par laquelle une créance (obligation ou droit personnel) non exercée au bout d’un certain laps de temps s’éteint.

Effet libératoire (même si la dette principale subsiste en tant qu’obligation naturelle). Malgré l’imprécision de l’AUS, il convient de considérer que la prescription extinctive de l’obligation principale peut toujours être invoquée par la caution, même si le débiteur principal a négligé de le faire (ou renoncé au bénéfice de la prescription).

Par. 2- Les causes d’extinction directe ou par voie principale (l’obligation principale subsistant)

Contrat ordinaire, le cautionnement donne naissance à une obligation qui s’éteint par les mêmes causes que les autres obligations. A ces causes tirées du droit commun, s’ajoute une cause d’extinction propre au cautionnement, en l’occurrence la faute du créancier cautionné.

§ 1- Les causes d’extinction de droit commun

On distingue (en doctrine) parmi les causes d’extinction de droit commun celles qui affectent les obligations présentes Ŕ dites de « règlement » - de la caution de celles qui affectent les obligations futures - dites de « couverture » - de la caution.

Les créanciers qui n’ont pas produit dans les délais ou dans les 15 jours de l’avertissement

sont forclos. Ils peuvent être relevés dans des conditions strictes de délai (avant l’arrêté et le dépôt de l’état des créances) et de fond (preuve de l’absence de faute) avec une limitation des droits des intéressés qui ne peuvent concourir que pour les répartitions de dividendes postérieures à leur demande. En l’absence de production dans les délais ou de relevé de forclusion, les créances concernées sont inopposables à la masse (liquidation des biens) ou éteintes (redressement judiciaire).

60 N’en déplaise aux auteurs soutenant qu’il aurait été logique d’autoriser le créancier impayé à poursuivre la caution alors même que la créance est éteinte, faute de déclaration.

A- Causes d’extinction de l’obligation de règlement

L’obligation de règlement est une obligation de payer à exécution instantanée :

c’est celle qui pèse sur la caution de dettes présentes et sur la caution de dettes futures lorsque, l’obligation de couverture (voir infra) ayant pris fin, il existe une dette principale.

Aux termes de l’article 26 de l’AUS, « L’engagement de la caution disparaît indépendamment de l’obligation principale :

lorsque, sur poursuites dirigées contre elle, la caution excipe de la compensation pour une créance personnelle ;

lorsque le créancier a consenti une remise de dette à la seule caution ;

lorsque la confusion s’opère entre la personne du créancier et de la caution ».

L’article 27 dispose que « toutefois, la confusion qui s'opère dans la personne du débiteur principal et de sa caution lorsque l'une devient héritière de l'autre, n'éteint pas l'action du créancier contre le certificateur de la caution ».

1°) La compensation

Sur la définition, V. supra.

a) Effets à l’égard du débiteur principal

Accessorium sequitur principale. A la différence de l’indivisibilité, l’accessoire ne joue qu’à sens unique. Lorsque le débiteur est libéré, la caution l’est également. Mais lorsque la caution est libérée, le débiteur ne l’est pas : le créancier a seulement perdu une sûreté, mais conserve sa créance. Il n’en est autrement que lorsque la caution est libérée parce qu’elle a satisfait, totalement ou partiellement, le créancier. Dans ce cas, le débiteur principal, totalement ou partiellement libéré envers le créancier, s’expose au recours de la caution.

Effet extinctif du cautionnement. Lorsque la caution est devenue elle-même créancière du créancier cautionné, il s’opère une compensation qui éteint les deux dettes à concurrence de la plus faible. Seule la caution peut l’invoquer, non le débiteur principal. Si elle est invoquée, la compensation libère la caution vis-à- vis du créancier dans la limite de son engagement. Le débiteur principal est aussi libéré envers le créancier à concurrence de la dette de ce dernier, mais il

s’expose toujours au recours de la caution.

b) Effets à l’égard des cofidéjusseurs solidaires

Puisque les cautions simples ne sont tenues que pour leur part (bénéfice de division), la compensation entre l’une des cautions et le créancier ne peut avoir d’incidence que sur les cofidéjusseurs solidaires : si l’une des cautions solidaires invoque la compensation, la dette globale se trouve diminuée d’autant. Cela dit, l’initiative d’invoquer la compensation n’appartient qu’à la seule la caution concernée.

2°) La remise de dette

Sur la définition, V. supra.

a) Effets à l’égard du débiteur principal

Accessorium sequitur principale. Voir supra.

Effet extinctif du cautionnement. La remise de dette accordée à la caution ne profite qu’à cette dernière. Elle ne libère pas le débiteur principal qui reste tenu puisque le créancier a entendu renoncer, non à sa créance, mais à sa sûreté. Toutefois, si la remise de dette accordée à la caution intervient en contrepartie d’un paiement partiel, le débiteur principal est libéré à concurrence de ce paiement à l’égard du créancier. Mais, dans ce cas, la caution conserve naturellement son recours contre le débiteur, sauf circonstance particulière.

b) Effets à l’égard des cofidéjusseurs

Pas d’incidence dans le cautionnement simple. Puisque les cautions simples ne sont tenues que pour leur part (bénéfice de division), seule la caution qui bénéficie de la remise de dette est libérée.

Incidence dans le cautionnement solidaire. Par suite de la remise de dette faite à l’une des cautions solidaires, le créancier ne peut poursuivre les autres qu’après déduction de la part de celle qui a bénéficié de la remise, laquelle part est calculée comme pour le recours.

3°) La confusion

Sur la définition, V. supra.

a) Effets à l’égard du débiteur principal

Accessorium sequitur principale. Voir supra.

Effet extinctif du cautionnement. Lorsque la caution acquiert elle-même la qualité de créancier cautionné, à la suite par exemple d’une fusion de sociétés (l’une caution et l’autre cautionnée), il se produit une confusion qui éteint l’obligation de la caution (devenue créancière). La dette principale subsiste néanmoins vis-à-vis du créancier-caution (qui, ayant perdu sa sûreté, n’est plus qu’un créancier chirographaire).

b) Effets à l’égard des cofidéjusseurs

Puisque la confusion des qualités de créancier et de caution ne libère que celle-ci, non le débiteur principal, on en déduit que le créancier-caution conserve ses droits contre ses cofidéjusseurs, déduction faite de sa part. L’article 27 de l’AUS précise que « la confusion qui s'opère dans la personne du débiteur principal et de sa caution lorsque l'une devient héritière de l'autre, n'éteint pas l'action du créancier contre le certificateur de la caution ».

B- Extinction de l’obligation de couverture dans le cautionnement de dettes futures

1°) Sens et causes d’extinction de l’obligation de couverture

L’obligation de couverture (qui correspond, en réalité, à la période de garantie) n’existe que dans les cautionnements de dettes futures et a pour fonction

essentielle de déterminer celles des dettes futures qui seront garanties 61 . Elle présente donc un caractère successif puisqu’elle a pour objet des dettes à naître et, comme tout contrat à exécution successive, elle peut être à durée déterminée ou indéterminée. Et, comme dans ces contrats, elle prend fin par certains moyens :

- par la survenance du terme extinctif si l’obligation est à durée déterminée

- par la résiliation unilatérale si l’obligation est à durée indéterminée,

- par la survenance de certains événements comme le décès de la caution.

61 Par exemple, dans un cautionnement de dettes de sa société, le gérant précisera qu’il garantit les dettes contractuelles sans limite de durée (CDI) ou, au contraire, qu’il s’engage pour 5 ans (CDD).

2°) Effets de l’extinction de l’obligation de couverture : maintien, pour le passé, de l’obligation de règlement

Lorsque le cautionnement a pour objet des dettes présentes, les obligations de couverture et de règlement s’éteignent en même temps que le cautionnement. En revanche, les choses deviennent complexes en présence d’un cautionnement de dettes futures. En effet, dans ce cas, l’extinction de l’obligation de couverture (qui vaut pour l’avenir) ne s’accompagne pas d’une extinction de l’obligation de règlement, cette dernière subsistant pour le passé : la caution reste tenue des dettes nées pendant la période de couverture. Ainsi, l’article 25, al. 4, de l’AUS dispose que « les engagements de la caution simple ou solidaire passent à ses héritiers uniquement pour les dettes nées antérieurement au décès de la caution ». Autrement dit, l’obligation de couverture (des dettes nées postérieurement au décès) prend fin et n’est pas transmise aux héritiers, mais demeure l’obligation de règlement des dettes nées antérieurement. De même, selon l’article 9, al. 3, dans le cautionnement général de tous engagements qui « peut être révoqué, à tout moment, par la caution avant que la somme maximale garantie ait été atteinte », « tous les engagements du débiteur garanti nés avant la révocation restent garantis par la caution ».

§ 2- La cause d’extinction propre au cautionnement : la faute du créancier

La subrogation de la caution solvens dans les droits et actions du créancier est imposée par l’article 20 de l’AUS (voir supra). Or, il est des cas dans lesquels, par la faute du créancier, cette subrogation est devenue illusoire ou impossible. La caution, qui n’en tirerait aucun bénéfice, invoque alors l’absence du bénéfice de cession d’actions ou de subrogation comme le lui permet l’article 18, al. 2 et 3, de l’AUS : « la caution simple ou solidaire est déchargée quand la subrogation aux droits et garanties du créancier ne peut plus s'opérer, en sa faveur, par le fait du créancier. Toute clause contraire est réputée non écrite » (al. 2). « Si le fait reproché au créancier limite seulement cette subrogation, la caution est déchargée à concurrence de l'insuffisance de la garantie conservée » (al. 3).

Sans possibilité de clause contraire (qui ferait renoncer la caution au bénéfice de subrogation), la caution peut invoquer (par voie d’action ou comme moyen de défense) l’article 18, al. 2 et 3, lorsque deux conditions Ŕ rappelant la responsabilité civile Ŕ sont réunies : un préjudice consistant dans la perte d’un droit (préférentiel 62 et certain 63 ) par le fait exclusif du créancier (action ou,

62 Seule la perte d’un droit préférentiel (par opposition à droit résultant de la qualité de créancier chirographaire) peut être invoquée par la caution, c'est-à-dire un droit s’ajoutant au

plus souvent, omission).

droit de gage général afin de rendre plus sûre l’action du créancier contre le débiteur, donc le recours de la caution : il s’agit des sûretés au sens technique (privilège, hypothèque, gage, autre cautionnement…) ou des autres avantages évitant à la caution de subir le concours des autres créanciers ou rendant plus facile le recouvrement de la dette (solidarité passive, droit d’imposer la compensation de créances réciproques, droit d’agir en résolution, droit de rétention…). En revanche, si le créancier néglige d’exercer un droit que lui confère la seule qualité de chirographaire, l’article 18 n’est pas applicable.

63 Le bénéfice de subrogation suppose que la caution ait pu compter sur le droit préférentiel au moment où elle s’est engagée, que celui-ci ait été certain Ŕ pas simplement éventuel Ŕ et qu’il n’ait pas constitué pour le créancier une simple faculté. Ainsi, la caution peut invoquer la perte d’une sûreté existant au moment de son engagement, qu’elle soit légale ou conventionnelle, ou de droits que le créancier s’est engagé à constituer.

CHAPITRE II- LA LETTRE DE GARANTIE

Rappels introductifs. En marge du cautionnement, la pratique commerciale (bancaire), surtout dans le domaine international 64 , a créé des garanties variées s’ajoutant voire se substituant, parfois, aux garanties traditionnelles. Il s’agit des garanties dites autonomes ou indépendantes (ou encore à première demande) : une partie à un « contrat de base » (le plus souvent un contrat d’entreprise) donne l’ordre à un tiers garant (la banque dont il est le client) de payer à première demande une certaine somme à son cocontractant, bénéficiaire de la garantie (le bénéficiaire dispose en quelque sorte d’un dépôt de garantie, ce qui permet de rapprocher l’institution des chèques dits de garantie 65 ). Ainsi, par exemple, une entreprise sénégalaise envisage de réaliser un marché de travaux à l’exportation mais, à la demande du maître de l’ouvrage (étranger), elle doit fournir, afin de gagner le marché, certaines garanties données par sa propre banque sous forme de « lettres de garantie » (ce qui rappelle, en certains aspects, le crédit documentaire). Mais les garanties peuvent aussi être établies par la banque du maître de l’ouvrage et contregaranties par la banque de l’entrepreneur. Les garanties autonomes connaissent plusieurs variantes, en fonction de leur objet. Voici, sans souci d’exhaustivité, les plus usuelles :

- Garantie de bonne fin. Elle a pour objet de garantir le financement des travaux indispensables à l’achèvement d’un marché, cela par le versement (par le garant), au maître de l’ouvrage ou à l’acheteur, d’une somme d’argent qui doit lui permettre de réaliser les travaux restants (garantie d’achèvement) ou de faire livrer les marchandises par un tiers (par l’exercice d’une faculté de remplacement).

- Garantie financière de remboursement. Les professionnels qui détiennent des fonds pour le compte de leurs clients, tels les notaires ou les agents immobiliers, ont éprouvé le besoin ou ont été obligés de fournir à ces clients une garantie financière, par un tiers, devant permettre le remboursement des fonds, effets ou valeurs déposés.

- Garantie de soumission. Dans cette modalité, l’auteur d’un appel d’offre souhaite que chaque entreprise qui soumissionne (candidate) passe, si son offre est retenue, le contrat définitif et fournisse les documents

64 Voir les Règles uniformes relatives aux garanties sur première demande publiées par la Chambre de commerce internationale (1992) et la Convention des Nations unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by (1995).

65 Le bénéficiaire du chèque de garantie est investi de la propriété du chèque (et de la provision), mais il ne doit l’encaisser que lorsque la condition du jeu de la garantie est remplie.

contractuels.

- Garantie de restitution d’acompte. L’acheteur ou le maître de l’ouvrage veut avoir l’assurance qu’il pourra récupérer l’acompte qu’il a versé s’il estime que le contrat n’a pas été convenablement exécuté.

- Garantie de retenue (de garantie). Dans les marchés de travaux de grande ampleur, le règlement du prix (très souvent forfaitaire) sera, en pratique, fréquemment échelonné : le maître de l’ouvrage verse ainsi des acomptes à l’entrepreneur au cours des travaux, d’après une procédure assez formaliste ponctuée d’échanges, dans des délais déterminés, de documents comptables. L’objet de la garantie de retenue est alors, pour le maître de l’ouvrage, de pouvoir contraindre l’entrepreneur à satisfaire aux réserves qu’il a formulées en procédant à des retenues de garantie (sur les sommes restant dues à l’entrepreneur).

- Garantie de découvert local. L’objet de cette garantie est de faire garantir à première demande, par une banque du lieu de résidence d’un entrepreneur étranger, le remboursement des découverts locaux consentis à cet entrepreneur par une banque locale, aux fins de réalisation des travaux.

- Garantie de paiement des droits de douane. Le matériel acheminé par l’entrepreneur étranger dans le pays où le marché doit être exécuté bénéficie, sur le plan douanier, du régime d’admission temporaire :

l’importation de ce matériel dans le pays considéré ne donne pas lieu à perception de droits de douane, à la condition toutefois de sa réexportation à une date déterminée. Pour s’assurer du respect de cette exigence, l’administration douanière locale peut exiger qu’une banque du pays de l’entrepreneur étranger s’engage à payer, à première demande, les droits de douane si le matériel n’est pas réexporté à la date convenue.

Apportant une importante innovation aux législations nationales préexistantes, l’AUS consacre, en ses articles 28 et suivants, les garanties autonomes sous l’appellation de « lettres de garantie » ou de « contregarantie ».

Section 1- La nature juridique de la lettre de garantie ou de contregarantie

Par. 1- Qualification générique indiscutée : une convention

Aux termes de l’article 28 de l’AUS : « La lettre de garantie est une convention par laquelle, à la requête ou sur instructions du donneur d'ordre, le garant s'engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire, sur première demande de la part de ce dernier.

La lettre de contregarantie est une convention par laquelle, à la requête ou sur instructions du donneur d'ordre ou du garant, le contregarant s'engage à payer une somme déterminée au garant, sur première demande de la part de ce dernier. »

Qualification contractuelle. L’article 28 de l’AUS ainsi ne laisse aucune doute sur la qualification contractuelle de la lettre de garantie ou de contregarantie :

c’est « une convention », ce qui exclut, a contrario, la qualification d’acte juridique unilatéral.

Parties au contrat. La convention est conclue :

- pour la lettre de garantie entre, d’une part, le garant et, d’autre part, le créancier bénéficiaire ;

- pour la lettre de contregarantie entre, d’une part, le garant de premier rang et, d’autre part, le contregarant.

Rôle et « statut » du donneur d’ordre. Quoique l’on ne puisse pas compter le donneur d'ordre parmi les parties au contrat, il reste que c’est à sa requête ou sur ses instructions que le garant (ou le contregarant) s’engage vis-à-vis du créancier bénéficiaire (ou du garant). Il est donc, sinon exigé, du moins recommandé que le donneur d’ordre participe à la convention. Mais à quel titre :

« tiers assimilé aux parties », « faux tiers », « partie liée » distincte des vraies « parties contractantes »… ? 66

Par. 2- Qualification spéciale controversée : un contrat sui generis

La qualification est l’opération juridique par laquelle l’on précise la nature et l’institution particulières d’un contrat pour déterminer le régime juridique applicable. D’où la question de savoir, parmi la variété infinie de contrats spéciaux, la catégorie précise dans laquelle il convient de ranger la lettre de garantie ou de contregarantie. Certains auteurs ont ainsi assimilé le rapport entre le donneur d’ordre et le garant (ou entre le garant de premier rang et le contregarant) à un contrat de mandat. Mais l’objection a consisté, à juste titre, à faire remarquer que, à la différence du mandataire, le garant (ou le contregarant) s’engage en son nom personnel. Une autre doctrine a évoqué l’idée d’une convention de crédit par signature mais, devant les incertitudes, il semble qu’il faille, en définitive, opter

66 Sur ces concepts et les faiblesses de la distinction classique entre les parties contractantes et les tiers, cf. J.-.L Aubert, A propos d’une distinction renouvelée des parties et des tiers, RTDCiv. 1993. 263 s. ; J. Ghestin, La distinction des parties et des tiers au contrat, JCP 1992. I. 3628 .

pour la qualification de contrat sui generis.

Section 2- Les traits caractéristiques de la lettre de garantie (ou de contregarantie)

Les principaux effets de la lettre de garantie (ou de contregarantie) sont :

l’autonomie et l’inopposabilité subséquente des exceptions, l’incessibilité du droit à la garantie et l’irrévocabilité de la garantie.

Par. 1- L’autonomie de la garantie et l’inopposabilité subséquente des exceptions

A- L’autonomie de l’objet de la garantie

L’article 29, al. 2, de l’AUS consacre clairement le principe d’autonomie : « elles (les lettres de garantie ou de contregarantie) créent des engagements autonomes, distincts des conventions, actes et faits susceptibles d'en constituer la base ».

Objet autonome. L’autonomie signifie que le garant ou le contregarant contracte un engagement juridique 67 nouveau dont l’objet est indépendant de celui de l’obligation garantie (issue du contrat dit de base) : l’objet de son obligation est, non pas « ce que doit le débiteur au créancier », mais telle somme d’argent déterminée de manière directe 68 . Ainsi, à la différence de la caution qui contracte un engagement accessoire, le garant ne s’engage pas à payer la dette d’autrui, mais une dette nouvelle et personnelle 69 . Il s’ensuit que le garant est dans l’impossibilité de bénéficier des exceptions de la caution (voir infra).

Objet autonome quelles que soient les modalités particulières d’exécution de la garantie. Comme l’objet de l’engagement dépend du seul échange des consentements entre le garant et le bénéficiaire, le montant et les modalités (durée, formalités d’appel de la garantie…) de l’obligation sont exclusivement déterminés par les termes de la lettre de garantie. L’engagement du garant reste ainsi autonome (non accessoire), quelle que soit la dénomination donnée par

67 La lettre ne doit pas être confondue avec la lettre d’intention, du moins lorsque celle-ci se résume en un simple engagement moral n’emportant aucune obligation juridique (gentlemen’s

agreement).

68 Ce qui rappelle l’engagement qui naît de la délégation (imparfaite).

69 La seule différence entre le cautionnement et la garantie à première demande tient à l’objet de l’obligation du garant : la cause de l’obligation du garant autonome (comme celle de l’obligation de la caution) se trouverait dans ses relations avec le donneur d’ordre (débiteur dans le contrat de base) et consiste notamment dans la rémunération versée par celui-ci.

les parties à leur convention 70 . Cela dit, il est plus ou moins automatique en fonction de ses modalités d’exécution :

- le garant peut d’abord s’engager à première demande pure et simple : ainsi, il doit payer sur premier appel du bénéficiaire sans que ce dernier ait à fournir la moindre justification ou le moindre document ; il faut mais il suffit que la demande soit présentée dans les délais requis.

- le garant peut ensuite s’engager à première demande documentaire : ainsi, le bénéficiaire doit produire les documents prévus dans la lettre de garantie pour obtenir paiement (les documents requis pouvant être, par exemple, une sentence arbitrale, un rapport d’expertise, une attestation de factures non payées ou des écrits de nature à rendre vraisemblable la défaillance du donneur d’ordre).

- le garant peut enfin s’engager à première demande justifiée : ainsi, le bénéficiaire doit indiquer les raisons de son appel en garantie (par exemple : la production d’une décision de condamnation du débiteur de base ou encore l’attestation d’une inexécution de telle obligation du débiteur de base). Sans doute pour donner plus de sécurité juridique au garant, l’AUS n’adopte que les deux dernières modalités.

B- L’inopposabilité absolue des exceptions

Comme conséquence du caractère autonome de la garantie, le principe de l’inopposabilité des exceptions est expressément consacré par l’article 30 in fine de l’AUS : à peine de nullité, les conventions de garantie et de contregarantie doivent être constatées par un écrit mentionnant, entre autres, « l'impossibilité, pour le garant ou le contregarant, de bénéficier des exceptions de la caution ». A la différence de la caution (voir supra), le garant autonome est ainsi tenu de s’exécuter, sans pouvoir invoquer ni les exceptions tenant à ses relations avec le donneur d’ordre (débiteur dans le contrat de base), ni celles qui tiennent aux rapports du donneur d’ordre avec le créancier bénéficiaire. Ni la nullité du contrat de base, ni sa résolution ou résiliation, ni son inexécution, ni un quelconque mode d’extinction ne sont suffisants pour paralyser l’exécution de la garantie ou de la contregarantie.

70 Le cas échéant, il appartient au juge de donner à l’acte son exacte qualification, cela en se fondant, d’une part, sur la renonciation expresse du garant à se prévaloir de toute exception à l’égard du bénéficiaire et, d’autre part, de l’indication précise du montant de la somme à régler, indépendante du montant de la dette du débiteur de base.

Par. 2- L’incessibilité supplétive du droit à la garantie nonobstant la cessibilité la créance garantie

Principe supplétif d'incessibilité de la créance de garantie (née de la lettre de garantie ou de contregarantie). Aux termes de l’article 31 de l’AUS, « sauf clause contraire expresse, le droit à garantie du bénéficiaire n'est pas cessible ». Ainsi, le législateur uniforme pose l’impossibilité, sauf stipulation contraire des parties, de la cession isolée de la créance de garantie, c'est-à-dire de la créance sur le garant (née de la lettre de garantie ou de contregarantie).

Principe de cessibilité de la créance garantie (née du contrat de base). Après avoir posé le principe précité, l'article 31 de l'AUS précise immédiatement que :

« toutefois, l'incessibilité du droit à garantie n'affecte pas le droit du bénéficiaire de céder tout montant auquel il aurait droit en vertu du rapport de base ». Autrement dit, le créancier bénéficiaire est en droit de céder la créance garantie, c'est-à-dire sa créance initiale sur le donneur d’ordre (née du contrat dit de base).

Marque de l'autonomie de la lettre de garantie ou de contregarantie. En combinant les deux règles précitées, il semble en découler que la garantie indépendante n’est pas transmise automatiquement avec la créance de base garantie 71 , ce qui est une marque de l’autonomie de la garantie.

Par. 3- L’irrévocabilité supplétive de la garantie (ou de contregarantie)

Aux termes de l’article 32, al. 2, de l’AUS, « sauf clause contraire expresse, les instructions du donneur d'ordre, la garantie et la contregarantie sont irrévocables ». Ainsi, si la révocabilité est impossible dans le silence des parties, ces dernières peuvent valablement la prévoir dans leur accord. Dans ce dernier cas, il en résulte, tout à fait valablement (puisque la loi le permet), une insécurité juridique certaine pour le bénéficiaire.

Section 3- Les règles contregarantie)

de

formation de la

lettre de

garantie (ou de

71 Alors que la question est controversée en droit français (cf. M. Cabrillac et Ch. Mouly, Droit des sûretés, Litec, 5 e éd., n° 418).

A- Les conditions de fond

Conformément aux droits nationaux, la lettre de garantie (ou de contregarantie) doit satisfaire aux conditions générales exigées pour la validité de toutes conventions.

1°) Existence et intégrité du consentement du garant

Nullité pour erreur spontanée. Le garant (ou le contregarant) pourrait obtenir la nullité de son engagement s’il a commis une erreur sur la substance portant sur la nature de l’engagement qu’il souscrit (par exemple, s’il pensait conclure un contrat de cautionnement) 72 . Nullité pour erreur provoquée ou dol. Le garant (ou le contregarant) peut également obtenir la nullité de son engagement s’il a été victime des manœuvres dolosives du bénéficiaire (qui l’a trompé sur la nature réelle de ses obligations) ou, s’agissant d’un contregarant, du non-respect de son devoir de conseil par le garant (éventuellement bénéficiaire du bénéficiaire).

2°) Cause de l’engagement du garant

Thèse de l'acte abstrait: indifférence de la cause? Pour un premier courant doctrinal, la garantie autonome serait un acte abstrait, valable indépendamment de sa cause.

Thèse de la cause résidant dans les relations entre le garant et le donneur d'ordre: rémunération ou service d'ami? Pour d’autres auteurs, la cause de l’obligation du garant autonome (comme celle de l’obligation de la caution) se trouverait dans ses relations avec le donneur d’ordre (débiteur dans le contrat de base) et consisterait, notamment, dans la rémunération versée par celui-ci.

Thèse de la cause résidant dans le contrat de base passé entre le débiteur garanti et le créancier garanti: obligation garantie ou contregarantie? Enfin, pour d’autres auteurs, la cause de l’obligation du garant autonome se situe, comme en matière de cautionnement, dans le contrat de base, une référence à celui-ci existant nécessairement dans la lettre de garantie. C’est cette dernière conception qui semble avoir été consacrée par l’article 30 de l’AUS : à peine de nullité, les conventions de garantie et de contregarantie doivent être constatées par un écrit mentionnant, entre autres, « la convention de base, l'action ou le fait, cause de l'émission de la garantie ».

72 En revanche, l’erreur spontanée du garant (ou du contregarant) sur la solvabilité du donneur d’ordre n’est pas une cause de nullité de la garantie.

N’y aurait-il pas, alors, là un bémol à l’autonomie de la lettre ?

3°) Objet de l’engagement du garant : payer une somme déterminée au bénéficiaire, sur première demande de la part de ce dernier

L’objet Ŕ autonome (voir supra) Ŕ de l’engagement du garant est « payer une somme déterminée au bénéficiaire, sur première demande de la part de ce dernier » (art. 28, al. 1 er ). Celui du contregarant est de « payer une somme déterminée au garant, sur première demande de la part de ce dernier » (art. 28, al. 2).

4°) Capacité (qualité) spéciale du garant : une personne morale nécessairement et exclusivement

Aux termes de l’article 29, al. 1 er , de l’AUS, « les lettres de garantie et de contregarantie ne peuvent être souscrites sous peine de nullité par les personnes physiques » (la formule exclut aussi les personnes physiques professionnelles, ce qui est sans doute excessif).

En termes positifs, cela signifie que seules les personnes morales peuvent souscrire de telles garanties : peu importe toutefois qu’il s’agisse de personnes morales de droit public ou de droit privé, de personnes morales commerçantes ou non.

Autant dire, vu la marginalité quantitative des entreprises sociétaires (et même des entreprises individuelles « officielles », non « informelles ») en Afrique, que le champ de la lettre de garantie risque fort d’être aussi étroit qu’une peau de chagrin.

B- Les conditions de forme

Un

formalisme

certain

est

exigé,

ad

validitatem

(et

probationem), par l’article 30 de l’AUS :

pas

seulement

ad

« Les conventions de garantie et de contregarantie ne se présument pas. Elles doivent être constatées par un écrit mentionnant, à peine de nullité :

- la dénomination de lettre de garantie ou de contregarantie à première demande ;

- le nom du donneur d'ordre ;

- le nom du bénéficiaire ;

- le nom du garant ou du contregarant ;

- la convention de base, l'action ou le fait, cause de l'émission de la garantie ;

- le montant maximum de la somme garantie ;

- la date d'expiration ou le fait entraînant l'expiration de la garantie 73 ;

- les conditions de la demande de paiement ;

- l'impossibilité, pour le garant ou le contregarant, de bénéficier des exceptions de la caution 74 ».

Section 4- Les effets de la lettre de garantie

Date de prise d’effets. Selon l’article 32, al. 1 er , de l’AUS, « la garantie et la contregarantie prennent effet à la date où elles sont émises sauf stipulation d'une prise d'effet à une date ultérieure ».

Par. 1- L’appel en garantie du bénéficiaire

A- Les conditions de l’appel en garantie

1°) La justification de l’appel

Justification par le créancier bénéficiaire de l’appel en garantie. Dans la garantie à première demande pure et simple, le garant doit payer sur premier appel du bénéficiaire sans que ce dernier ait à fournir la moindre justification ou le moindre document. Cette formule, très usitée dans le commerce international, n’a toutefois pas été consacrée par le droit uniforme africain. En effet, selon l’article 34, al. 1 er , de l’AUS, « la demande de paiement doit résulter d'un écrit du bénéficiaire accompagné des documents prévus dans la lettre de garantie. Cette demande doit préciser que le donneur d'ordre a manqué à ses obligations envers le bénéficiaire et en quoi consiste ce manquement » 75 . On est alors en présence

73 Ce qui fait de la lettre un contrat à durée déterminée (terme certain ou incertain).

74 Cette mention permet de lever tout équivoque quant à la nature autonome de la garantie.

75 Ainsi, si le garant s’est engagé à première demande documentaire, le bénéficiaire doit produire les documents prévus dans la lettre de garantie pour obtenir paiement (les documents

d'une garantie à première demande justifiée et documentaire.

Justification par le garant de 1 er rang de l’appel en contregarantie. L’alinéa 2 de l’article 34 dispose (s’agissant cette fois de la contregarantie) que « toute demande de contregarantie doit être accompagnée d'une déclaration écrite du garant selon laquelle ce dernier a reçu une demande de paiement émanant du bénéficiaire, conforme aux stipulations des lettres de garantie et de contregarantie » 76 .

Délai et lieu de l’appel en garantie ou en contregarantie. Enfin, selon l’alinéa 3 de l’article 34, « toute demande de paiement au titre de la lettre de garantie ou de contregarantie doit être faite, au plus tard à la date d'expiration de celle-ci, accompagnée des documents spécifiés, au lieu d'émission de la garantie ou contregarantie ».

Sanction de l’exigence de justification de l’appel en garantie. Malgré le silence de l’AUS sur ce point, l’absence de justification de la demande en paiement est sûrement sanctionnée par la possibilité de rejeter celle-ci (inefficacité).

Remarque. Dans tous les cas, le garant ou le contregarant doit s’assurer de l’identité de la personne qui demande paiement et, s’il y a lieu, de son pouvoir de représentation. Ainsi, l’appel en garantie doit être rejeté s’il est avéré qu’il est fait par un tiers non garanti.

2°) L’obligation du garant (ou du contregarant) de vérifier la conformité de la demande

Aux termes de l’article 35, al. 1 er , de l’AUS, « le garant ou le contregarant doit disposer d'un délai raisonnable pour examiner la conformité des documents produits avec les stipulations de la garantie ou de la contregarantie ». Autrement dit, le garant (ou le contregarant) appelé a l’obligation de vérifier, dans un délai

requis pouvant être, par exemple, une sentence arbitrale, un rapport d’expertise, une attestation de factures non payées ou des écrits de nature à rendre vraisemblable la défaillance du donneur d’ordre).

76 Néanmoins, l’obligation du bénéficiaire de mentionner la défaillance du donneur d’ordre (art. 34, al. 1 er ) n’autorise pas le contregarant (au titre de l’art. 34, al. 2) à exiger une quelconque justification du garant de premier rang à propos du paiement que ce dernier aurait effectue ou des circonstances dans lesquelles ce paiement aurait été effectué.

raisonnable (qui sera sûrement, faute de précision, apprécié par les juges du fond), la conformité des documents produits avec les stipulations de la lettre garantie (ou de la contregarantie) 77 .

3°) Les obligations d’information du garant sur l’appel en garantie

Obligation du garant de transmettre au donneur d’ordre la demande de paiement du bénéficiaire