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http://criteriojuridico.puj.edu.co
Criterio Jurdico Santiago de Cali V. 10, No. 2 2010-2 pp. 1-238 ISSN 1657-3978

Rector: Jorge Humberto Pelez S.J. Vicerrector Acadmico: Antonio de Roux Rengifo Vicerrector del Medio Universitario: Gabriel Jaime Prez S.J. Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales Decano Acadmico: Jos Ricardo Caicedo Pea Decano del Medio Universitario: Clara Eugenia Jaramillo Criterio Jurdico Director: Ricardo Zuluaga Gil Editor: Federico Escobar Crdoba Comit Cientfico: Raquel Ceballos (Col.), Ph.D. Toni Fine (EE. UU.), JD scar Sarlo (Uru.), Doctor Daniel Bonilla, Ph.D. Beatriz Espinosa Julin Trujillo, Mag. ngela Figueruelo (Esp.), Ph.D. Emilia Girn Reguera (Esp.), Ph.D. Ron Slye (EE. UU.), JD Alejandro Carvajal Maria Eugenia Ibarra, Ph.D. Ricardo Zuluaga, Ph.D.

Comit Editorial:

rbitros de esta edicin: Javier Aristizbal Villa Damaris Barragn Gamba Francisco Caal Garca Luis Ociel Castao Zuluaga Ivn Alberto Daz Gutirrez Periodicidad: Semestral Correspondencia, suscripciones y solicitudes de canje: Calle 18 No. 118250, Va Pance Santiago de Cali, Valle del Cauca Pontificia Universidad Javeriana Telfonos (57-2) 3218200 Ext. 202 Fax 555 2550 criteriojuridico@javerianacali.edu.co http://criteriojuridico.puj.edu.co Formato 17 x 24 cm Impresin: ARTES GRFICAS DEL VALLE Sergio Ivn Estrada Vlez Fabio Londoo Marco Antonio Macana Jhon Jairo Marulanda I. Juan Fernando Salazar C. Diego Fernando Tarapus Luis Freddyur Tovar Franceso Zappal

ndice general Artculos de investigacin, revisin o reflexin Los derechos sociales y el camino hacia su efectivo reconocimiento Jos Mateos Martnez Polica, derecho administrativo e inmigracin en Colombia Miguel Alejandro Malagn Pinzn 9 35

La cesin del impuesto sobre el valor aadido a las regiones espaolas Isabel Gil Rodrguez 55 El derecho internacional frente al genoma humano y la biotica Leonardo Sabogal Murcia 129

Anlisis de la autonoma privada en la transnacionalizacin de capitales 169 Sandra Eliana Catao Berro Filosofa del derecho como modelo jurdico Nstor Ral Arturo Dorado 191

Anlisis de la interpretacin del artculo 230 de la Constitucin Nacional, en las providencias de tutela de la Corte Suprema de Justicia (2007-2009) 209 Diego Len Gmez Martnez

Artculos de investigacin, revisin o reflexin


Los derechos sociales y el camino hacia su efectivo reconocimiento Jos Mateos Martnez Polica, derecho administrativo e inmigracin en Colombia Miguel Alejandro Malagn Pinzn La cesin del impuesto sobre el valor aadido a las regiones espaolas Isabel Gil Rodrguez El derecho internacional frente al genoma humano y la biotica Leonardo Sabogal Murcia Anlisis de la autonoma privada en la transnacionalizacin de capitales Sandra Eliana Catao Berro Filosofa del derecho como modelo jurdico Nstor Ral Arturo Dorado Anlisis de la interpretacin del artculo 230 de la Constitucin Nacional, en las providencias de tutela de la Corte Suprema de Justicia (2007-2009) Diego Len Gmez Martnez

Los derechos sociales y el camino hacia su efectivo reconocimiento

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Los derechos sociales y el camino hacia su efectivo reconocimiento
Jos Mateos Martnez*

Licenciado en Derecho por la Universidad de Murcia, becario del Departamento de Fundamentos del Orden Jurdico y Constitucional de dicha universidad, becario del Real Colegio de Espaa en Bolonia, a un ao de leer su tesis doctoral Neoconstitucionalismo y positivacin de los valores en la Universidad de Bolonia.
Criterio Jurdico Santiago de Cali V. 10, No. 2 2010-2 pp. 9-34 ISSN 1657-3978 9

Recibido: 1 de septiembre de 2010

Aprobado: 11 de octubre de 2010

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Resumen Los derechos sociales consagran posiciones jurdicas imprescindibles para que la dignidad de la persona sea salvaguardada y todo individuo alcance la situacin que le permita ejercer sus libertades y desarrollar su personalidad. Pese a ello, estos derechos han sufrido una completa falta de reconocimiento jurdico hasta etapas histricas relativamente recientes, y posteriormente una privacin de eficacia real a pesar de ser formalmente reconocidos, debido a la falta de vas para exigirlos ante la autoridad. En el presente artculo reflexionaremos sobre la relevancia de los derechos sociales, su evolucin histrica y las tcnicas de proteccin ms adecuadas y recientes que han sido elaboradas en diversos ordenamientos para garantizar el respeto a unos derechos cuya ausencia anula en la prctica el vigor de todo el arco de derechos fundamentales. Palabras clave Derechos sociales, garantas, cumplimiento de la Constitucin, libertad real del ciudadano. Abstract Social rights create legal conditions that are necessary so that a persons dignity is safeguarded and everyone is allowed to exercise his or her freedoms and to develop his or her personality. In spite of this, social rights had not been recognized by law until relatively recent times, and, even after being legally recognized, they were ineffective because there were no legal actions that allowed a person to demand their enforcement. In this essay, we will consider the importance of social rights and their historical evolution. We will also analyze the most suitable and recent techniques of protection that have been created in different jurisdictions in order to guarantee the respect of these rights, whose absence annuls in practice the efficacy of the entire set of fundamental rights. Keywords Social rights, guarantees, fulfillment of the constitution, real freedom of the citizen.

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1. Los derechos sociales: concepto y fundamento os derechos sociales se identifican necesariamente con las condiciones precisas para obtener una vida digna y una libertad real. De acuerdo con la clasificacin hecha por Serrano Villafae, los derechos sociales pueden distinguirse en 1) Derechos relativos al trabajo econmico-social; 2) Derechos a la cogestin econmica; 3) Derechos a la seguridad de la existencia; 4) Derechos relativos al desarrollo sociocultural del hombre, y 5) Derechos a la salud fsica y psquica (1977: 205). Es decir, hablamos de derechos concedidos a la generalidad de ciudadanos, trabajadores y no trabajadores, destinados a asegurarles unas condiciones de vida acordes con el inmenso valor que poseen como personas. En el caso del trabajador, estos derechos se proyectarn sobre el mbito laboral, que constituye la fuente de su sustento y a la vez alberga amenazas de explotacin contra su persona. Pero todos aquellos individuos que por infancia, discapacidad, vejez o falta de empleo no puedan trabajar, sern igualmente protegidos por unos derechos que no pretenden discriminar entre las personas segn su grado de productividad, sino garantizar su igual dignidad. As, los derechos sociales no tienen como titular a ningn colectivo (por ejemplo, los trabajadores), sino que se reconducen a derechos individuales (Nino, 2000: 137) que deben ser reivindicables por cada uno de sus beneficiarios. Por otro lado, debe destacarse la estrecha relacin entre derechos sociales y derechos de libertad. Para que el ciudadano elija su destino, forme su criterio, se implique en el gobierno de su pas [] es imprescindible que no se encuentre atado por un sufrimiento, un desaliento, una ignorancia o una imposibilidad material de ocuparse de asuntos ajenos a su propio trabajo (como suceder cuando ste tenga una jornada excesivamente prolongada y un trabajo agotador). Estos males, de por s, son aberraciones inadmisibles en un Estado civilizado, pero debe destacarse lo radicalmente nocivos que resultan para la

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libertad, expandiendo sus efectos destructivos hasta anular el ejercicio de los clsicos derechos liberales1. Y es que los derechos sociales se fundamentan precisamente en una concepcin correcta de la libertad. Dice Alexy que La libertad jurdica para hacer u omitir algo sin la posibilidad fctica (real), es decir, sin la posibilidad fctica de elegir entre lo permitido, carece de todo valor. Y el mismo autor admite que bajo las condiciones de la moderna sociedad industrial, la libertad fctica de un gran nmero de titulares de derechos fundamentales no encuentra su sustrato material en un mbito vital dominado por ellos (Alexy, 2001: 486-487) debiendo ser protegidos por el Estado de aquellos poderes y centros de intereses econmicos que los amenazan. Por ello los derechos sociales deben ser promovidos con la misma firmeza que las libertades pblicas, pues los primeros son requisito indispensable para el verdadero ejercicio de las segundas2.
De acuerdo con esta argumentacin, Se puede desarrollar el principio de la interdependencia y de la indivisibilidad de los derechos, que fue plenamente reconocido por la declaracin y programa de Viena, aprobado por la conferencia mundial que se llev a cabo en esa ciudad en 1993; en el punto 1.5 de dicho documento se afirma que Todos los derechos son universales, indivisibles e interdependientes, y estn relacionados entre s. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso (Carbonell, 2008: 59). Galletti destaca esta interdependencia incluso entre los mismos derechos sociales. As, afirma que la salud se puede entender como ausencia de enfermedad, es decir, de desequilibrio interno derivado de la enfermedad, y en el sentido de la OMS como completo estado de bienestar fsico, mental y social (2008: 259-260). Esta ltima visin se refleja en la declaracin universal sobre la biotica y los derechos humanos de la Unesco, que exige no slo el acceso a un servicio sanitario, sino la reduccin de la pobreza, la marginacin y el analfabetismo, la mejora de las condiciones de vida y ambientales, el acceso al agua y a una adecuada nutricin (Galletti, 2008: 261). En la misma lnea, entiende Pisarello que [d]esde un punto de vista democrtico, por su parte, la demanda de legitimidad del poder comporta la existencia de mecanismos que garanticen la representatividad del poder, pero tambin, y sobre todo, la participacin directa de los destinatarios de las reglas que rigen la comunidad en su elaboracin, ejecucin y modificacin, entre los cuales es esencial el respeto de los derechos sociales (2006: 247). 2 As, mantiene Garca Macho que [l]a autonoma del individuo y la capacidad de conducir su vida dependen de tres dimensiones: la cultural, la econmica y la poltica, y constituyen una funcin del Estado social en la consecucin de la libertad individual en condiciones de mayor igualdad []. Se trata de una libertad que permita, por una
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Pese a su comn asociacin con las prestaciones positivas, los derechos sociales van ms all de aquellas, si bien el elemento prestacional est ms presente en esta categora de derechos que en los clsicos derechos de libertad. Pero, como decimos, algunos derechos sociales no requieren prestacin pblica (caso de la libertad sindical) o requieren una intervencin estatal no prestacional (control pblico de los contratos de trabajo) (Prieto Sanchs, 2000: 21). El comn denominador de los ejemplos que acabamos de citar con otros derechos sociales prestacionales como los derivados de la seguridad social, no es sino la finalidad compartida de asegurar unas condiciones materiales de vida al ciudadano que le protejan del sufrimiento arbitrario de origen social y le aseguren los recursos precisos para su autorrealizacin personal. As, mediante la garanta de la libertad sindical se asegura al ciudadano un arma de autotutela esencial para lograr tales fines, y a travs del control de los contratos laborales se evitan los abusos derivados de la evidente desigualdad entre las partes contratantes, que derivaran en graves perjuicios para los objetivos de proteccin y promocin de la dignidad humana antes citados. De otra parte, las prestaciones no son consecuencia exclusiva de los derechos sociales, sino que se derivan tambin de los derechos civiles y polticos (Prieto Sanchs, 2000: 22). Resulta innegable que los servicios de las fuerzas de seguridad o el sistema judicial son prestaciones estatales derivadas de derechos como la proteccin de la vida, la propiedad o la integridad fsica. Y toda la colectividad los sustenta con sus impuestos, no sindole posible a ningn ciudadano renunciar a tales prestaciones a cambio de reducir las obligaciones tributarias. Por tanto, quienes critican la extensin de los derechos sociales, alegando que implican financiar servicios pblicos (algo inadmisible para ciertas
parte, el establecimiento de una autonoma privada de la persona, que incluye la autonoma econmica y moral, o sea, la capacidad de poder conducir la vida privada propia y, por otra, la instauracin de una autonoma pblica, que engloba la autonoma poltica y la tico-cultural, o sea, la participacin en la creacin de una voluntad comunitaria. Por ejemplo, [e]l derecho a una vivienda tiene una vertiente de salvaguarda funcional de la libertad, puesto que la posesin y disfrute de una vivienda permite al ciudadano el disfrute de derechos fundamentales de libertad como la intimidad personal y familiar o la inviolabilidad de domicilio (2009: 76-78 y 86).

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teoras liberales que reducen las obligaciones ciudadanas a no atacar activamente los bienes ajenos), deben ser conscientes de que tal financiacin existe desde los comienzos mismos del Estado. Y por lgica debe extenderse a la satisfaccin de todos los derechos, y no slo a parte de ellos. Hay quienes critican los derechos sociales afirmando que el control de su ejecucin por el poder judicial limita la soberana del legislativo, imponindole iniciativas y medidas concretas que slo deberan surgir del libre ejercicio de la libertad legislativa. Pues bien, esta afirmacin representa una total incoherencia, ya que tal control se da en la proteccin de cualquier derecho fundamental, por cuya virtud el tribunal constitucional anula decisiones del legislador contrarias al mismo3, y la genericidad o abstraccin de los preceptos que recogen los derechos sociales no es mayor que la de los artculos relativos a las libertades clsicas. Afirma Carbonell que El surgimiento y consolidacin de los derechos sociales, con todos los problemas y limitaciones que se quiera, es un aspecto propio de los ordenamientos jurdicos desarrollados, aquellos que han acogido al menos como ideal el paradigma del neoconstitucionalismo (2008: 44-45) En la misma lnea, dice Pisarello que la lgica del constitucionalismo moderno sigue exigiendo la introduccin de lmites y controles al poder; pero no ya slo a los poderes pblicos sino tambin a los poderes privados, comenzando por los de mercado. Y requiere, tambin, la correlativa asignacin de derechos fundamentales, no slo civiles y polticos, sino tambin sociales, culturales y ambientales, a todas las personas, comenzando por los sujetos ms vulnerables (2006: 247). Pero este protagonismo de los derechos sociales, hoy todava deficiente en la prctica totalidad de los
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Como sostiene Pisarello, todos los derechos comportan un cierto lmite a las competencias normativas del legislador Por qu rechazar el dogma de la absoluta discrecionalidad legislativa en un caso y mostrar tantas reticencias en el otro? Y si el problema es la desconfianza democrtica en la justicia constitucional Por qu no actuar con honestidad y proponer su eliminacin en lugar de proponer un doble rasero segn el tipo de derechos involucrados, tan injustificado como incoherente? [] Sin una clara identificacin de las obligaciones y de los sujetos obligados, los derechos carecen de la savia que nutre su fuerza reivindicativa (2001: 7-8).

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Estados, ha surgido de un largo proceso histrico, durante una lenta y paulatina evolucin que examinaremos a continuacin. 2. Evolucin histrica de los derechos sociales Hasta que, a principios del siglo XX, se comienza a definir y promover el concepto de derecho social de forma ms o menos seria, los derechos se haban fundamentado en el modelo patrimonialista (Courtis, 2007: 186), elaborado para ordenar las relaciones de unos ciudadanospropietarios con otros. La misin del derecho era reconocer la propiedad del sujeto jurdico sobre determinados bienes, regulando tal situacin y todo lo que pudiese derivarse de la misma (proteccin frente al robo, transacciones, etc.). Por ello el surgimiento de los derechos sociales result sumamente revolucionario en la medida en que supona el reconocimiento de una serie de obligaciones de dar por parte del Estado que no se basaban en ninguna relacin comercial de ste con los particulares, sino en el deber del poder poltico de proteger determinados mbitos de la dignidad de sus ciudadanos. Pero un largo camino histrico antecede a este momento. Los primeros reconocimientos de derechos sociales se hallan en la Constitucin francesa de 1793, donde se consagran el derecho al trabajo y a una asistencia vital mnima. Pero las primeras constituciones que recogen los derechos sociales de un modo mnimamente amplio y generalizado son la de Quertaro (1917), en Mxico, y la de Weimar (1919), en Alemania. En la Constitucin mexicana se reconoci el derecho a una educacin pblica y gratuita y a la jornada laboral de 8 horas. De otra parte, la Constitucin de Weimar incluye numerosos derechos sociales en sus secciones segunda (vida social), cuarta (educacin y escuela) y quinta (vida econmica)4. Sin embargo, la ausencia de tcnicas para controlar
En esta Constitucin se reconoce el valor social de la propiedad (arts. 151 y 152), un aparato de institutos pblicos para la formacin de la juventud (art. 143), acceso a la educacin media y superior para las personas sin recursos (art. 146) y un amplio sistema de prestaciones sociales por salud, edad, invalidez o maternidad (art. 161), llegando a imponer, en su artculo 153, la necesidad de que la vida econmica debe ser organizada conforme a los principios de la justicia y de modo que asegure una
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la efectiva vigencia de estos derechos en la legislacin (no eran reivindicables ante la jurisdiccin) los convirti en papel mojado. Ms adelante, la Constitucin de la Segunda Repblica espaola (1931) profundizar en el reconocimiento de los derechos sociales. Dicha constitucin dispone en su artculo 46 que La Repblica asegurar a todo trabajador las condiciones necesarias de una existencia digna. Su legislacin social regular: los casos de seguro de enfermedad, accidentes, paro forzoso, vejez, invalidez y muerte; el trabajo de las mujeres y de los jvenes y especialmente la proteccin a la maternidad; la jornada de trabajo y el salario mnimo y familiar; las vacaciones anuales remuneradas: las condiciones del obrero espaol en el extranjero; las instituciones de cooperacin, la relacin econmicojurdica de los factores que integran la produccin; la participacin de los obreros en la direccin, la administracin y los beneficios de las empresas, y todo cuanto afecte a la defensa de los trabajadores. Se recoge as el deber estatal de desarrollar las tcnicas de proteccin social ms avanzadas de la poca hasta alcanzar un nivel de recursos y prestaciones suficiente para asegurar a cada trabajador5 su dignidad.
existencia digna del hombre, y en el caso de que no le pueda ser dada al hombre una ocupacin conveniente, se le asegure los medios necesarios para su subsistencia. 5 Debe destacarse la alusin a los trabajadores en la Constitucin republicana, pues, en un principio, la construccin de los derechos sociales se hizo para los trabajadores, asocindolos exclusivamente a ellos. Otro ejemplo del papel central del trabajo en los derechos sociales es la Constitucin sovitica estalinista de 1936, que lo consagra como pilar del Estado, poniendo en relacin con l todos los derechos de su ttulo X (arts. 119 a 121) (derechos a las fiestas retribuidas, a las estructuras asistenciales para los trabajadores, a la asistencia por enfermedad de los mismos). Sin embargo, no establece garanta alguna para reivindicarlos. En este modelo inicial, y mediante distintos sistemas de cotizaciones, el trabajador se aseguraba el acceso a determinados servicios sociales y una pensin para su jubilacin. Sin embargo, esto supona dejar desamparados a quienes, por unas razones u otras (minora de edad, paro, minusvala, etc.), no pudiesen acceder al mercado laboral. Esta reduccin de los derechos sociales a los trabajadores ya ha sido superada y en la actualidad existen derechos sociales primarios, reconocidos a todos los ciudadanos, y secundarios, derivados del ttulo adquisitivo del trabajo. La titularidad subjetiva de los derechos es universal en el caso de los primeros y pertenece a los trabajadores en el de los segundos (Pezzini, 2001: p. 126). Ejemplo de ello es el artculo 38 de la Constitucin italiana, que diferencia entre prestaciones a los trabajadores y asistencia social a quienes no trabajan.

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La presencia de derechos sociales se ir extendiendo en el constitucionalismo a lo largo del siglo XX, si bien esta tendencia slo se generalizar a partir de la segunda mitad del siglo, tras el final de la guerra mundial. En esta segunda etapa, el desarrollo de los derechos sociales ser, sin duda, mayor que en los casos de Weimar y Quertaro, multiplicndose los preceptos constitucionales que consagran sistemas educativos y sanitarios universales y gratuitos as como las prestaciones por vejez o desempleo. Sin embargo, pese a la constitucionalizacin de los derechos sociales y su consideracin expresa como derechos fundamentales en muchas constituciones, la tnica general ha sido la de no instituir sistemas de control de la realizacin efectiva de estos derechos verdaderamente eficaces (o, cuando han existido formalmente, usarlos de un modo tan tmido e insuficiente que ha limitado su virtualidad reformadora), lo cual ha llevado a su deficiente reconocimiento prctico. La actual regulacin de los derechos sociales se fundamenta tambin en gran medida en el derecho internacional y los tratados existentes en ese sentido: convenios de la OIT; Convencin sobre el Estatuto del Refugiado; Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; Convenio Europeo de Derechos Sociales; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Convencin de los Derechos del Nio Gracias a estos textos y los instrumentos de control de su aplicacin se estn logrando numerosos avances en la vigencia de los derechos sociales. Un hito especialmente esencial ha sido la consagracin de la Seguridad Social como derecho fundamental reconocido a trabajadores y no trabajadores6.
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El Convenio 102 OIT de 1952 establece que el contenido mnimo de la seguridad social es asistencia mdica preventiva o curativa y prestaciones monetarias de enfermedad, de desempleo, de vejez, en caso de accidente de trabajo y de enfermedad profesional, familiares, de maternidad, de invalidez y de sobrevivientes (Mujica Petit, 2006: 256). La SS es reconocida como derecho humano fundamental en el art. 22 de la DUDH y en el 9 del PIDESC. Como dice la OIT en su gua de educacin obrera (Ginebra, 1995, p. 6), la SS es la proteccin que la sociedad proporciona a sus miembros mediante una serie de medidas pblicas contra las privaciones econmicas y sociales []. La seguridad social tiene por objeto proteger a todos los miembros de la sociedad frente a todas las contingencias a que se exponen a lo largo de la vida. Por ejemplo la salud, vejez, cargas familiares, accidentes de trabajo, invalidez, muerte o

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3. Los derechos sociales y sus garantas Afirma Barbera que La dignidad de derecho se reconoce slo a aquellas situaciones en las cuales determinados intereses subjetivos es decir, de individuos y grupos de individuos sean directa e inmediatamente tutelados a travs de acciones ejercitables ante los tribunales, concluyendo que o se trata de pretensiones accionables o no se est ante derechos fundamentales (Barbera, 2004: 29 y 31). Partiendo de la base de que los derechos constitucionales no son negociables (Prieto Sanchs, 2000: 16) y de que los derechos sociales o bien estn expresamente constitucionalizados o pueden deducirse de toda constitucin que promueva la libertad fctica (Alexy, 2000: 72) (es decir, el libre desarrollo de la personalidad) para la cual son requisito, las tcnicas destinadas a garantizarlos se vuelven imprescindibles en los sistemas constitucionales modernos. 3.1. Garantas sociales e institucionales Siguiendo a Courtis (2007: 196 y ss.), podemos clasificar las tcnicas de garanta de los derechos sociales en dos tipos bsicos: garantas de carcter social (en ellas, el instrumento de garanta se entrega al titular del derecho, sea individual o colectivo) y garantas institucionales (en las que el protagonista de la defensa del derecho es un poder pblico, poltico o judicial). Las garantas sociales se materializan en gran medida a travs de los derechos civiles y polticos, pues stos sirven como vehculo para que la ciudadana reclame los derechos sociales. Los mecanismos de democracia participativa (referndum, iniciativa legislativa popular, etc.) resultan especialmente vlidos, ya que permiten a la ciudadana gestionar sus intereses sin tener que recurrir a los habituales (y muchas veces malos) intermediarios que son los legisladores. Otras tcnicas de gran utilidad son el derecho a participar en audiencias pblicas previas a la toma de decisiones polticas y en la formulacin del presupuesto (el llamado presupuesto participativo), experimentado en pases como Brasil o
desempleo, tienen que ser garantizadas obligatoriamente por el Estado, siendo ste responsable de su cumplimiento, asegurando el carcter redistributivo de la riqueza con la justicia social (Mujica Petit, 2006: 258).

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Venezuela. Igualmente, en Amrica Latina diversas organizaciones de consumidores han logrado audiencias pblicas para negociar el precio de servicios bsicos como la luz o el agua (Abramovich, 2006: 158). El imprescindible complemento para el buen funcionamiento de las anteriores tcnicas es el derecho de acceso a la informacin pblica, especialmente a la relativa al empleo que se da al dinero pblico o a las alternativas en la realizacin de un derecho social. Esta informacin resulta de gran importancia para ejercer el derecho a la tutela judicial en materia de derechos sociales, ya que permite reivindicarlos con conocimiento de causa y rigor7. Otra poderosa herramienta, y tambin especialmente polmica, son los mecanismos de autotutela, como el derecho a la huelga, el boicot a determinados productos por razones de precio o como protesta por la actitud poco tica de la empresa fabricante y la ocupacin de tierras o viviendas vacas. Aqu el ciudadano es el protagonista, sin necesidad de recurrir a ningn mecanismo previsto por el Estado. Este tipo de acciones, que, cuando contradicen la ley, se enmarcan en la desobediencia civil, son denostadas por determinados sectores polticos y doctrinales que basan su crtica en la violacin del derecho que pueden implicar en algunos casos. Pero mucho ms grave que violar puntualmente la ley es vulnerar sistemticamente la constitucin negando a amplios sectores de la ciudadana su dignidad ms bsica y, sin lugar a dudas, en ese contexto la desobediencia civil es una respuesta legtima, todo ello partiendo de la base de que algunas de estas acciones slo deben realizarse en los casos en que verdaderamente se justifiquen (privacin efectiva y real de un derecho social). Incluso la ocupacin de tierras por campesinos y viviendas por personas desahuciadas es una opcin amparada no slo por el derecho moral a la
Esta informacin fue esencial en la demanda presentada por los beduinos del Nguev debido al trato discriminatorio que reciban en relacin con el derecho a la salud de sus menores. Los demandantes ofrecieron como datos la altsima tasa de mortalidad infantil en su zona y la irracional falta de un centro de asistencia infantil en comparacin con las zonas prximas, y esto permiti que el Gobierno fuese condenado (Abramovich y Courtis, 2002: 173). La ausencia de informacin tambin ha llevado a la anulacin de consultas a comunidades indgenas por no habrseles ofrecido previamente todos los datos relevantes (esto sucede en la sentencia SU-39 de 1997 de la Corte Constitucional colombiana).
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desobediencia civil, sino por el positivizado estado de necesidad justificante. Si se arrebata al ciudadano un derecho tan bsico como la vivienda, y no tiene otra alternativa para hacerlo efectivo ms que ocupar un inmueble que no est siendo utilizado, es evidente que su conducta es legtima y legal, ya que la posible violacin de un derecho de propiedad discutible en cuanto a su justicia queda plenamente justificada por el sacrosanto derecho a la vivienda, ntimamente ligado a la dignidad humana, para cuya salvaguarda se realiza la ocupacin como nica opcin posible de que no sea vulnerado. Adems, estos instrumentos son en muchos casos la nica arma de los excluidos para mostrar a la sociedad su situacin y reclamar soluciones. La jurisprudencia argentina ha seguido esta tesis en los ltimos tiempos, no slo amparando a las personas sin hogar, sino exigiendo al Estado que cumpla su deber de darles una vivienda digna8. Tratemos ahora las garantas institucionales. Courtis describe las dos principales garantas de esta clase que se dan en los ordenamientos iberoamericanos: reserva de ley (as se evita el caciquismo de las
As, en el C/n 40.742, Capristo, Cristina s/ sobreseimiento, Juzgado Criminal y Correccional nro. 5 de Capital Federal Buenos Aires. rta. 18 de diciembre 2007. La Cmara Federal argentina ratifica que es claro que la ocupacin de una casilla precaria a la vera de las vas por las que transitan permanentemente trenes demuestra el estado de excepcin donde el mnimo resguardo del que es acreedor todo habitante de este suelo pareciera estar ausente (conf. c/n 40.420, Robles, Norma s/ Competencia, rta. el 12/4/07, Reg. 286), y en este sentido, resulta rayano a lo perverso exigir que se acredite que quien ocupaba la propiedad lo haca en una situacin de estado de necesidad justificante o de inculpabildad. En el caso Comisin Municipal de la Vivienda contra Gianelli, Alberto Luis y Otros sobre Desalojo, exp. 973/0 (12/09/2002), el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires n. 3 (Secretara 5), impone al Poder Ejecutivo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires la paralizacin del desalojo de una vivienda a una familia de escasos recursos, y que est integrada por personas menores de edad, mientras no les aporte la ayuda pertinente para solucionar su situacin de emergencia habitacional. En el caso Bermejo, Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n. 11, abril de 2004, se trata de un proceso de usurpacin promovido por el Organismo Nacional de Administracin de Bienes del Estado contra 60 familias que vivan en el asentamiento irregular Bermejo. El tribunal afirma abiertamente que tal pretensin criminaliza a los ciudadanos que viven en la pobreza hasta el punto de carecer de un hogar. En consecuencia, impone que el Gobierno nacional y el de la ciudad de Buenos Aires adopten medidas que permitan una solucin integral y definitiva para los ocupantes del asentamiento antes de proceder al desalojo.
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autoridades locales y el clientelismo) y respeto al contenido esencial de los derechos, es decir, el grado de desarrollo preciso para asegurar la dignidad de su destinatario. El contenido esencial de los derechos no puede ser vulnerado por ninguna autoridad. En relacin con la salvaguarda del contenido esencial de los derechos sociales, resulta innegable que, como en todo servicio pblico, el presupuesto supone un elemento vital. Por ello deben promoverse los resortes necesarios para garantizar que las partidas presupuestarias sean suficientes y adecuadas, medidas como la participacin ciudadana en la elaboracin de los presupuestos (antes indicada) o la posibilidad de recurrir a la denuncia judicial si el presupuesto es insuficiente socialmente hablando (pudiendo el juez obligar al legislador a modificarlo). La obligacin de promover los derechos sociales hasta el mximo de recursos disponibles establecida en el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, permite evaluar si el dinero destinado a estos fines es efectivamente suficiente o el Estado incumple su obligacin desviando fondos que deberan servir para el progreso social a otras partidas presupuestarias, cayendo as en una omisin inconstitucional9 que deber ser corregida.
En relacin con esta obligacin impuesta por el PIDESC, [l]os poderes pblicos estn obligados a demostrar la razonabilidad de sus actuaciones y de sus omisiones. Dicho estndar de razonabilidad, entre otros extremos, pasa por probar que estn realizando el mximo de esfuerzos y hasta el mximo de recursos (normativos, fcticos, financieros) para satisfacer, al menos, el contenido mnimo o esencial de los derechos en cuestin, otorgando prioridad a los casos ms urgentes y los colectivos ms vulnerables (Pisarello, 2009: 62-63). Es ms, puede decirse perfectamente que el Estado est obligado a recurrir a la cooperacin internacional si sus fondos son insuficientes para garantizar una vida digna a sus ciudadanos. El pacto obliga a avanzar tan expeditamente como sea posible, y, en todo caso, a proteger a la poblacin ms vulnerable. Y esto se traduce en las obligaciones de respetar los derechos (no obstaculizndolos), proteger a los individuos frente a los posibles ataques de terceros contra sus derechos y cumplir los derechos facilitando su ejercicio y aportando medios para ello (Garca Morales, 2009: 26-27). No obstante, Abramovich considera que el PIDESC admite la regresin, pero slo cuando resulte absolutamente imprescindible, existiendo una presuncin de invalidez o inconstitucionalidad de la regresin y correspondiendo al Estado la carga de la prueba al respecto (Abramovich, y Courtis, 2002: 102). La no regresin puede considerarse como una de las obligaciones bsicas e inmediatas que el pacto impone a los Estados, al mismo nivel de deberes como no atentar contra la libertad sindical, no poseer legislacin discriminatoria, proteger a colectivos vulnerables como el de los discapacitados o los menores y asegurar la educacin primaria, as como garantizar los
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Ahora bien, para lograr la eficiencia en el desarrollo de los derechos sociales, se vuelven imprescindibles las garantas destinadas a su reclamacin, que pueden dividirse en judiciales y administrativas. Comenzando por las primeras, debemos destacar que es imprescindible elaborar planes de control destinados a analizar con total nitidez la repercusin efectiva de las polticas estatales y su contribucin real en favor de los derechos sociales, as como rganos administrativos dedicados a su proteccin. A estos resortes alude Hberle cuando afirma, refirindose al caso alemn, que los derechos fundamentales deben ser garantizados hoy tambin desde la vertiente procesal. Esto es especialmente visible desde la distincin de una proteccin de los derechos fundamentales en sentido estricto y en sentido amplio. En sentido estricto, la proteccin se consigue mediante audiencia jurdica y tutela judicial efectiva; en sentido amplio, a travs de otros instrumentos, como, por ejemplo, el Comisionado de los ciudadanos, el Comisionado para la mujer, las Comisiones de peticin, etc. A menudo la tutela judicial llega demasiado tarde, por lo que se requiere un procedimiento garantizador de los derechos fundamentales; as, por ejemplo, en el Derecho administrativo. De esta forma, los intereses de los derechos fundamentales en sentido amplio pueden ser protegidos especficamente a travs de procedimientos no judiciales (Hberle, 1993: 157). Los planes de fiscalizacin que puedan realizar estos rganos deben elaborarse partiendo de la base de que los sistemas que deben controlar (salud, sanidad, etc.) tienen una gran complejidad y perduran en el tiempo (tal y como ya sealamos antes), por lo que no deben reducirse a una evaluacin a corto plazo, sino que sta ha de ser constante y peridica, especialmente a efectos de constatar si el deber de progresividad del Estado en cuanto al desarrollo de los derechos sociales es realmente cumplido. En este sentido son muy tiles los contrainformes elaborados por organizaciones de la sociedad civil, que muestran una visin mucho ms objetiva y real de la situacin que la que en muchos casos reflejan los informes oficiales.

recursos judiciales para reivindicar derechos bsicos y autoejecutables (los antes mencionados) y respetar el contenido esencial de todos los derechos del pacto (Abramovich, y Courtis, 2002: 82-90).

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Pero sin duda la proteccin judicial constituye la mayor garanta de respeto a los derechos sociales, por la autoridad e independencia poltica que tienen (o deben tener) los rganos jurisdiccionales. A continuacin, analizaremos los requisitos que debe cumplir esta tutela para ser efectiva y examinaremos diversos ejemplos de derecho comparado. 3.1.1. Especial anlisis de la proteccin judicial de los derechos sociales a. Exigencias generales para una tutela judicial correcta Los requisitos para hacer efectiva una correcta justiciabilidad de los derechos sociales comienzan con su plena exigibilidad ante los tribunales, en pie de igualdad con el resto de los derechos fundamentales, pues, como ya sealamos, todos comparten un mismo valor. En segundo lugar, se requiere la creacin de acciones colectivas esgrimibles ante los tribunales, dado que en estos casos la situacin denunciada no afecta slo a la parte actora, sino a amplios sectores de la sociedad. Hablamos de derechos que no pertenecen a una persona fsica o jurdica determinada, sino a una comunidad amorfa, fluida y flexible, con identidad social pero sin personalidad jurdica (Barbosa, 1992: 235) donde los interesados se hallan siempre en una especie de comunin tipificada por el hecho de que la satisfaccin de uno solo implica necesariamente la satisfaccin de todos, as como la lesin de uno constituye, ipso facto, la lesin de toda la comunidad (Garca Morales, 2009: 23). Por ltimo, siguiendo a Garca Morales, se requieren medidas procesales que permitan el resguardo inmediato preventivo de los derechos sociales y, por otro lado, deber quedar garantizada la observancia de los fallos judiciales en el menor tiempo posible (2009: 23). Pisarello sostiene tambin que para volver eficaz la ejecucin de las sentencias se precisa que en las mismas se incluyan medidas como exhortar a los poderes pblicos a encontrar soluciones concretas, de corto plazo, para los casos ms urgentes y para los colectivos en mayor situacin de vulnerabilidad (a travs por ejemplo de medidas cautelares) [], disear al mismo tiempo un programa de largo plazo con medidas que contribuyan a la resolucin de fondo del caso [], fijar un cronograma de cumplimiento de estas medidas por parte de los poderes pblicos y de los actores privados involucrados [], establecer actuaciones de seguimiento que aseguren su efectividad y controlar sucesivamente la razonabilidad de dichas medidas de cumplimiento y seguimiento (2009: 69).
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En las siguientes lneas observaremos el cumplimiento real de estas exigencias en el sistema judicial espaol y diversos sistemas iberoamericanos. b. El caso espaol En Espaa, la prctica totalidad de los derechos sociales (salvo los derechos a la educacin y al trabajo) son establecidos en la constitucin como principios rectores de la poltica social y econmica que, segn la interpretacin jurisprudencialmente imperante del art. 53.3 de la constitucin, slo son reivindicables si el legislador decide desarrollarlos normativamente. Esta tesis, por til que les resulte al Estado y a las clases altas para lavarse las manos ante la injusticia social, resulta completamente absurda, pues equivale a afirmar que existen preceptos constitucionales intiles y carentes de vigencia, desde el momento en que no se admiten vas para obligar al legislador a respetarlos. Por ello, autores como Pisarello afirman que los derechos sociales se pueden reivindicar ante las jurisdicciones ordinaria y constitucional de acuerdo con la propia constitucin. Para lograr este objetivo, Pisarello enuncia distintas tesis, todas ellas absolutamente lgicas. Plantea el autor como primera tesis que en la medida que todos los derechos son interdependientes e indivisibles, las distintas vas de tutela jurisdiccional previstas para los derechos civiles y polticos considerados fundamentales podran extenderse, por conexin, a los derechos sociales. Ms que postular, en definitiva, la exigibilidad jurisdiccional directa de los derechos sociales, lo que se propugnara es su exigibilidad indirecta a partir de su vnculo, precisamente, con los derechos fundamentales clsicos (Pisarello, 2009: 44). Esta primera teora ha sido ya empleada, aunque de modo muy puntual, por el tribunal constitucional (TC)10.
As, la STC 62/2007 establece que en las relaciones de trabajo nacen una serie de derechos y deberes de proteccin y prevencin, legalmente contemplados, que reclaman una lectura a la luz de la Constitucin, pues no cabe desconectar el nivel jurdico constitucional y el infraconstitucional en estas materias, toda vez que la Constitucin reconoce derechos fundamentales como la vida y la integridad fsica (art. 15 CE), lo mismo que el derecho a la salud (art. 43 CE), y ordena a los poderes pblicos velar por la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2 CE). Es decir, a travs de la conexin de los principios rectores de la salvaguarda de la higiene en el
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De acuerdo con otras teoras, los derechos sociales son directamente fundamentales al formularse como derechos en la constitucin y por consiguiente se vuelven indisponibles, inalienables (al menos en su contenido esencial) y objeto de una aplicacin extensiva de los mecanismos destinados a garantizar la eficacia jurdica de los derechos considerados fundamentales por la jurisprudencia (Pisarello, 2009: 45). Esta teora se sustenta en la evidencia de que el ttulo primero de la constitucin, donde se engloban derechos y principios rectores, tiene el nombre de los derechos fundamentales dando a entender que todos los derechos all recogidos gozan de fundamentalidad. Sin embargo, esta tesis ha sido rechazada por el TC. Resumiendo la situacin, puede decirse que, a efectos reales, los derechos sociales continan siendo inexigibles a nivel judicial con carcter general. El mximo compromiso alcanzado por el TC es admitir, muy puntualmente, su amparo en relacin con otros derechos fundamentales susceptibles de ser reclamados ante l segn su jurisprudencia. Pero una tutela directa de los derechos sociales sigue siendo utpica (pese a jurdicamente posible) en nuestra jurisprudencia. La razn de ello se debe a los profundos reparos del TC a corregir las decisiones del legislador11,
trabajo y de la salud con el derecho fundamental a la vida y a la integridad fsica, el tribunal incluye su contenido en el marco de un recurso de amparo, en principio reservado para los derechos recogidos en la seccin primera del captulo segundo del ttulo primero. El razonamiento es inobjetable, pero debemos destacar que el empleo por el TC de este criterio ha sido muy escaso. 11 Un claro ejemplo lo tenemos en la STC 235/1999 (FJ 13). Esta sentencia, tras declarar inconstitucional una normativa estatal, considera que tampoco puede este Tribunal, que no ha de hacer las veces de legislador (STC 19/1988, fundamento jurdico 8), impartir pautas o instrucciones positivas sobre lo que slo puede ser determinado a partir del ejercicio de la libertad de configuracin, sujeta a la Constitucin, de las Cortes Generales []. As las cosas, este Tribunal debe reiterar el inexcusable imperativo constitucional que sobre el legislador pesa en orden a la reparacin con presteza de semejante situacin contraria al bloque de la constitucionalidad, intervencin legislativa reparadora que tras otras Sentencias y para otros mbitos vale recordar no ha incurrido en demora desproporcionada (STC 45/1989). La declaracin de inconstitucionalidad del precepto y la reiteracin, que queda hecha, de la necesaria intervencin legislativa bastan, cabe esperar en virtud del principio de lealtad constitucional, para propiciar una pronta sanacin de la situacin inconstitucional, no estimando este Tribunal llegado el momento de expresar un pronunciamiento de nulidad cuya eficacia quede diferida a un determinado plazo (SSTC 195/1998, fundamento jurdico 5 y 208/1999, fundamento jurdico 8). Es

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mxime en una materia en la que no slo debe derogar las disposiciones inconstitucionales, sino establecer directrices bsicas que orienten la regulacin constitucional de los derechos sociales, que, como sabemos, requieren polticas activas (Prieto Sanchs, 2000: 57). c. Un repaso de la tutela judicial de los derechos sociales en Iberoamrica Acerqumonos ahora al mbito iberoamericano donde la tutela judicial de los derechos sociales ha alcanzado un gran desarrollo, sobre todo en ciertos pases. Este desarrollo tiene muchas veces una base constitucional. Por ejemplo, en Venezuela la constitucin consagra la justiciabilidad universal de los derechos (avance no recogido, sin ir ms lejos, en la Constitucin espaola) disponiendo en su art. 27 que Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantas constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitucin o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Vemos, pues, una idntica proteccin para derechos civiles y sociales, positivizados y no positivizados siempre que se deriven del espritu de la Constitucin. Igualmente el art. 13.3 de la Constitucin boliviana dispone que La clasificacin de los derechos establecida en esta Constitucin no determina jerarqua alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros por lo que todos son igualmente justiciables. Otro elemento esencial para esta tutela es el reconocimiento de las acciones colectivas, ya citadas anteriormente y recogidas en diversas constituciones latinoamericanas. As el art. 88 de la constitucin colombiana establece que La ley regular las acciones populares para la proteccin de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. La misma constitucin enuncia en su art. 89 que Adems de los consagrados en los artculos anteriores, la ley establecer los dems recursos, las acciones, y los procedimientos necesarios para que (los ciudadanos) puedan propugnar por la integridad del orden jurdico, y por la proteccin de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la

decir, el TC, admitiendo la inconstitucionalidad de la legislacin, no la deroga, y ni siquiera impone un plazo al legislador para que corrija su exceso.

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accin u omisin de las autoridades pblicas12. Otro ejemplo de este desarrollo es el mandado de segurana brasileo (art. 5 de la constitucin de 1988) que permite a los sindicatos reclamar ante el juez intereses difusos y colectivos. Tambin la constitucin venezolana consagra en su art. 26, que toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisin correspondiente. La accin de inconstitucionalidad por omisin es otra garanta vital para reivindicar los derechos sociales. A travs de ella se demanda al Estado por incumplir deberes activos ligados al desarrollo de un derecho fundamental. La previsin de esta accin en las constituciones y leyes procesales constitucionales de Latinoamrica es inobjetablemente amplia 13. Esta accin tambin est presente en otros textos fundamentales como la Constitucin sudafricana14.
La amplitud de causas por las que pueden ejercitarse estas acciones es notable. As, la Ley 472 de 1998 colombiana prev hasta 12 materias en las que se podrn ejercitar acciones colectivas en defensa de intereses difusos (llamadas populares), que van desde la seguridad y salubridad pblicas al acceso a los servicios pblicos, y que su prestacin sea suficiente y oportuna, pasando por el derecho a la seguridad y prevencin de desastres previsibles tcnicamente. El art. 12 de esta ley legitima para realizar tales acciones, aparte de los alcaldes, el procurador general y las entidades pblicas destinadas a la salvaguarda de esos intereses, a las organizaciones no gubernamentales, populares, civiles o de ndole similar. El art. 25 autoriza al actor a reclamar las medidas cautelares precisas para que el inters legtimo sea preservado mientras transcurre el proceso, incluso si supone ordenar conductas al Estado cuando este haya sido denunciado por su omisin. Aparte de las acciones populares, y para defender lo que la ley define como intereses colectivos stricto sensu, estn las acciones de grupo, destinadas a grupos de personas individuales (al menos 20 segn la misma ley) que hayan sufrido perjuicios. 13 Esta accin existe, por ejemplo, en Costa Rica, (artculo 73, prrafo f, de la ley sobre la jurisdiccin constitucional n. 7315 del 18 de octubre de 1989). En Brasil, el artculo 103.2 de la Constitucin de 1988 establece que, una vez que el Tribunal Federal Supremo haya identificado una omisin por parte de un poder del Estado, a consecuencia de la cual se incumple una norma constitucional, se insta al poder que no ha cumplido a corregir su conducta, y, si se trata de un rgano de la Administracin, el plazo que se le otorga es de 30 das. 14 En el caso Grootboom, la Corte Constitucional de Sudfrica declar inconstitucional el programa de vivienda del Gobierno por su manifiesta ineficacia, todo ello tras la denuncia de 900 ciudadanos por sus penosas condiciones de vida tras haber sido expulsados de unas tierras privadas donde construyeron sus chabolas (Allegretti, 2009:
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Una vez observadas las anteriores premisas, centrmonos en el contenido de la jurisprudencia latinoamericana, analizando los casos argentino y colombiano. Como veremos, los jueces no tienen reparo en imponer directrices especficas o incluso prestaciones concretas al poder poltico, exigindole que las haga efectivas en un plazo de tiempo determinado. Se observa una conviccin en la plena y directa eficacia de los derechos sociales fundamentales, de modo que cuando el tribunal determina que estn siendo conculcados (operacin para nada compleja en la mayora de los casos) tiene la legitimidad para imponer directamente (en los supuestos ms graves y perentorios, o cuando la solucin sea obvia, constituyendo la nica alternativa posible) medidas para restaurar los derechos vulnerados, u ordenar al legislador que las imponga, eso s, en un plazo razonable. Tales prcticas no implican anular la libertad del legislador, ya que si la actuacin de los poderes pblicos se ajusta al estndar (de los derechos sociales), el poder judicial no entra a analizar si hubiera podido adoptarse alguna poltica alternativa. Por otra parte, cuando el legislador ha incumplido el derecho social la sentencia, lejos de constituir el final del proceso, opera como un punto de inflexin debiendo el Estado reformar la poltica conforme a los criterios del tribunal, pero siendo libre de tomar el camino que prefiera siempre que sirva para lograr el objetivo (Abramovich, 2006: 154). Slo en circunstancias excepcionales cuando la magnitud de la violacin o la falta completa de colaboracin de los poderes polticos lo han justificado, los jueces han avanzado en la determinacin concreta de las medidas a adoptar, a partir de su propio criterio (Abramovich, 2006: 152) al igual que cuando slo hay una medida lgicamente posible para salvaguardar el derecho, y por tanto, al no tener el legislador discrecionalidad para tomar otras, el tribunal est legitimado para imponerla desde un principio. Iniciando el anlisis de jurisprudencia concreta, encontramos uno de los mejores ejemplos de esta nueva visin del papel del juez como garante de los derechos sociales en la Corte Constitucional colombiana, que cuenta
317 y ss.). La corte obliga al Gobierno a desarrollar otro plan susceptible de dar resultados aceptables (es decir, de garantizar una vivienda a un amplio porcentaje de los excluidos) (Allegretti, 2009: 327) y le ordena tomar medidas de emergencia para quienes se encuentran en esa situacin, pero no considera absoluto el derecho a la vivienda, admitiendo que puede no ser respetado para una pequea parte de la poblacin y que depende de la situacin socioeconmica.

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con un excelente recurso para ello: el estado de cosas inconstitucional. Esta figura define una situacin fctica, provocada por la inaccin del Gobierno, que contradice los principios constitucionales. Declarando dicho estado de cosas, la corte puede ordenar al Gobierno acciones positivas para acabar con una violacin reiterada, grave y relativa a los derechos fundamentales de un amplio colectivo popular. As lo hizo en la sentencia T-153 de 1998, donde ordena, en relacin con las penosas condiciones de vida de los presos colombianos y a la necesidad de elaborar un plan para superarlas, que el gobierno deber adelantar los trmites requeridos a fin de que el mencionado plan de construccin y refaccin carcelaria y los gastos que demande su ejecucin sean incorporados dentro del plan nacional de desarrollo e inversiones. Pero sin duda el caso ms paradigmtico en este sentido es la revolucionaria sentencia T-760/2008 de la Corte Constitucional colombiana. En ella, la corte aprovecha la demanda de varios ciudadanos que consideraron violado su derecho social fundamental a la salud por la poltica del Gobierno para establecer numerosas obligaciones positivas, responsabilidad de las autoridades pblicas, que corresponden con el contenido esencial del derecho. La corte impuso al Gobierno el cumplimiento de dichas obligaciones con respecto a los demandantes y, a la vez, las estableci como un criterio general de respeto al derecho a la salud que el Gobierno no podr violar sin verse de nuevo condenado por la corte15.
Veamos a ttulo ilustrativo los derechos derivados del derecho fundamental a la salud reconocidos en la sentencia. En primer lugar, el tribunal consagra el derecho de toda persona a un servicio de salud cuando lo requiera con necesidad, un servicio que merece por su propia dignidad y que no se deriva de factores accesorios como su inclusin en un plan obligatorio de salud. Dice la sentencia que [t]oda persona tiene derecho a que la entidad encargada de garantizarle la prestacin de los servicios de salud, autorice el acceso a los servicios que requiere y aquellos que requiere con necesidad, incluso si no se encuentran en el plan obligatorio de salud; obstaculizar el acceso en tales casos implica irrespetar el derecho a la salud de la persona. El acceso a los servicios debe ser oportuno, de calidad y eficiente. En segundo lugar, el ciudadano tiene derecho a un servicio de salud de calidad, aunque, por su situacin econmica, no pueda hacer frente a los pagos previstos en la normativa, de forma que [l]os pagos moderadores no pueden constituir barreras al acceso a los servicios de salud para las personas que no tienen la capacidad econmica de soportar el pago del mismo. En tercer lugar, [t]oda persona tiene derecho a acceder a las pruebas y exmenes diagnsticos indispensables para determinar si requiere o no un servicio de
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Entre las rdenes que el tribunal dicta para hacer efectivos estos derechos destaca la de que se asegure el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS. Es decir, la corte se encuentra legitimada para ordenar al Estado una administracin de sus recursos que salvaguarde los derechos fundamentales de todos los ciudadanos. Como consideran Abramovich y Courtis: el margen de diferencia que tiene la administracin para la adopcin de medidas adecuadas no puede en modo alguno entenderse como una barrera insalvable para que el Poder Judicial establezca [] la obligacin de adoptar una medida juzgada como la nica adecuada para garantizar el derecho social en las circunstancias particulares de un caso (2002: 152). Los tribunales argentinos tambin han optado en numerosas ocasiones por imponer obligaciones positivas al Estado para salvaguardar derechos sociales, sobre todo el derecho a una vivienda digna16. Por otro lado, los jueces argentinos, en salvaguarda de los derechos sociales, han llegado a prohibir al Gobierno la supresin de normas y proyectos sociales17. En
salud. En cuarto lugar, se dispone que toda persona tiene derecho, entre otras cosas, a que se remuevan las barreras y obstculos que impidan a una persona acceder integralmente a los servicios de salud que requiere con necesidad, como ocurre por ejemplo, cuando el acceso implica el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado. Por ltimo, el tribunal establece que las inclusiones y exclusiones del POS (Plan Obligatorio de Salud) deben ser interpretadas conforme a un criterio finalista, relacionado con la recuperacin de la salud del interesado y el principio de integralidad. Es decir, deja la puerta abierta a la inclusin de nuevas prestaciones que sean realmente necesarias para conseguir estos fines. 16 En este sentido, podemos observar un caso de aplicacin directa de la Constitucin en el caso Prez, Vctor y otros c/ GCBA (Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Sala I, 25/01/2001). Aqu la Cmara establece que un grupo de personas que no tenan trabajo y vivienda y que estaban utilizando los servicios del Hogar de Noche de la Ciudad de Buenos Aires, deben ser trasladadas por motivos de salud, ya que el lugar no rene condiciones de alojamiento acordes con la dignidad humana. El tribunal funda su decisin en el derecho a las condiciones mnimas de asistencia e inclusin sociales, como derivado del principio de autonoma protegido por el artculo 19 de la Constitucin Nacional. 17 As ocurre en el caso Ortiz Celica y otros c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo (Cmara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Sala 1., 28/12/2001). El tribunal prohbe al Gobierno de la ciudad

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todos los casos el tribunal argentino combina la necesaria consecucin de los objetivos que protege el derecho con el respeto a las distintas vas con que el legislador cuenta para hacerlo efectivo 18. Por ltimo, debemos sealar que cuando la autoridad pblica ha incumplido las directrices del tribunal argentino, ste ha empleado diversas medidas para obligarle, desde embargar parte del presupuesto pblico a sancionar al responsable19. 4. Conclusiones De todo lo expuesto en las lneas precedentes se desprende que los derechos sociales representan exigencias tan vitales para la dignidad humana como lo pueden ser la libertad de expresin o el derecho de asociacin, aparte de constituir requisitos imprescindibles para que tales libertades clsicas puedan ser ejercidas realmente. Adems, su constitucionalizacin, sea de forma expresa o a travs de los preceptos
suprimir los programas de Emergencia Habitacional y ampara la situacin de un grupo de familias afectadas por la medida. Y lo hace basndose en el derecho a la vivienda digna protegido por la Constitucin. Todos estos avances tienen como precedente la paradigmtica sentencia del caso Comunidad Paynemil, donde el Estado fue condenado a proveer el agua potable que precisaba a una comunidad aborigen cuyas fuentes de agua estaban contaminadas. El tribunal impuso plazos perentorios para que el Estado cumpliese sus disposiciones. 18 Esto sucede en el Caso Defensor de Derechos del Nio y del Adolescente c/ Provincia de Neuqun, Cmara Civil de Neuqun, del 18 de octubre de 2002. En el caso se resolvi favorablemente una accin de amparo que solicitaba la afectacin inmediata de una vivienda para el alojamiento del grupo familiar de una nia que padeca una grave enfermedad. La cmara revoc la orden del tribunal de primera instancia de adecuar la vivienda ocupada por la nia, dejando para el mbito de discrecionalidad de la Administracin los caminos a seguir, si bien consideramos que en este supuesto se dio un papel excesivo a dicha discrecionalidad, pues la vulnerabilidad de la menor y su necesidad de encontrarse en el ambiente donde se hallaba arraigada justificaba la medida de rehabilitar su vivienda. 19 Podemos encontrar un ejemplo en el caso Ramallo, Beatriz c. Ciudad de Buenos Aires (Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Sala II, 30/09/2004). Aqu el tribunal establece una sancin pecuniaria diaria de doscientos cincuenta pesos contra el jefe de Gobierno de la ciudad de Buenos Aires, el secretario de Desarrollo Social y el presidente del Instituto de la Vivienda de la Ciudad, por haber incumplido un acuerdo judicial de garantizar adecuadas condiciones de alojamiento a unas familias beneficiarias del Programa de Emergencia Habitacional. La generalizacin de estas herramientas judiciales coercitivas en todos los tribunales latinoamericanos es imprescindible para que las sentencias no queden convertidas en papel mojado.

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constitucionales que consagran el libre desarrollo de la personalidad como derecho del individuo, positiviza las exigencias naturales de justicia que representan tales derechos, volvindolos jurdicamente exigibles y abriendo la puerta al reconocimiento de otros no expresamente citados en la constitucin pero derivados de los reconocidos. En cuanto a la tutela judicial de estos derechos, consideramos que representa una tcnica inexcusable para lograr su efectivo respeto, que debe generalizarse convirtindose en compromiso con el derecho de todos los jueces. La libertad del legislador no le habilita para incumplir la constitucin, lmite y fundamento de sus actos. Y puede decirse que en todo pas occidental donde un ciudadano o grupo de ciudadanos sufre pobreza, explotacin o marginacin, la constitucin est siendo violada. Si los recursos que podran dedicarse a sacarle de esa situacin ilegal e inmoral estn siendo empleados en sufragar bienes suntuarios para la clase poltica, y un juez decide obligar al Gobierno a cambiar sus presupuestos y dedicar una partida destinada a coches oficiales de alta gama a construir un albergue para personas sin hogar, el juez estar corrigiendo una situacin ilcita: la que se deriva de emplear dinero pblico en objetivos superfluos e innecesarios mientras un objetivo constitucional, y por ello de satisfaccin obligatoria, es ignorado. Es cierto que el legislador puede tener varios caminos vlidos para satisfacer el derecho social vulnerado, y por ello, siempre que todos estos caminos sean igualmente adecuados para obtener una satisfaccin inmediata y duradera del derecho, ser libre de optar por el que desee. Por ello el juez constitucional, en estos casos, deber plantearle los objetivos a cumplir, ordenarle su satisfaccin declarando su libertad de maniobra y, lo ms importante, darle un plazo perentorio para ello. Porque sin este apremio, todo indica que el legislador har caso omiso a tal peticin. Y si incumpliese el plazo, el juez estar plenamente legitimado para imponer por s mismo la solucin concreta y ordenar su ejecucin inmediata, con el fin de acabar con la situacin ilcita provocada dolosamente por un legislador que ha decidido emplear su poder para violar la constitucin, y por tanto debe ser corregido coactivamente. En cuanto a la fiabilidad y el rigor de las decisiones judiciales a este respecto, debe decirse que, si se admite la competencia del tribunal constitucional para hacer valer los derechos fundamentales de libertad, sta debe extenderse a los derechos sociales, pues el mismo proceso
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racional que lleva a una correcta interpretacin de los primeros, es el aplicable a los segundos. Por otra parte, las mismas razones que llevan a confiar en el juez constitucional como guardin de la constitucin frente a la posible arbitrariedad del legislador, es decir, su independencia y preparacin profesional (que no deben darse por supuestas sino perseguirse a travs de medidas concretas destinadas a asegurar la competencia e imparcialidad del juez constitucional) son esgrimibles para justificar su legitimidad en la defensa de cualquier precepto constitucional. En suma, la triste costumbre de minusvalorar e incluso ignorar los derechos sociales no puede imponerse al derecho y la justicia que reclaman su reconocimiento. El respeto a la Constitucin, la credibilidad del sistema y la dignidad de la ciudadana dependen de ello. Y el nico camino posible es continuar profundizando en los avances ya logrados, que hemos pretendido reflejar de modo resumido pero ilustrativo.

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Polica, derecho administrativo e inmigracin en Colombia

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Polica, derecho administrativo e inmigracin en Colombia*
Miguel Alejandro Malagn Pinzn**

Artculo desarrollado dentro del proyecto de investigacin titulado Evolucin de la Administracin Pblica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes. ** Abogado de la Universidad del Rosario, doctor en Ciencia Poltica y Sociologa de la Universidad Complutense de Madrid. Profesor-investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Ma.malagon160@uniandes.edu.co.
Criterio Jurdico Santiago de Cali V. 10, No. 2 2010-2 pp. 35-54 ISSN 1657-3978 35

Recibido: 9 de agosto de 2010

Aprobado: 2 de septiembre de 2010

Miguel Alejandro Malagn Pinzn

Resumen Este artculo busca dar a conocer uno de los temas ms importantes del derecho administrativo del siglo XIX, como es el de la inmigracin. Derivada de la influencia alemana de la ciencia de la polica, la administracin pblica colombiana se preocup en el perodo de los liberales radicales por poblar el territorio con extranjeros, que sirvieran para civilizar el pas y para alcanzar el desarrollo. Palabras clave Polica, derecho administrativo, inmigracin, liberales radicales. Abstract This article focuses on one of the most important subjects in administrative law in Colombia during the nineteenth century: immigration. In the period of the Liberal Partys radicals, and influenced by the German concept of the Police Science, the aims of public administration in Colombia were to colonize the territory through foreigners and to achieve economic development. Keywords Police, administrative law, immigration, Liberal Party radicals.

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Polica, derecho administrativo e inmigracin en Colombia

1. Introduccin

n este artculo vamos a mostrar una faceta completamente desconocida por la dogmtica del derecho administrativo colombiano. Esta es la de los extranjeros, hoy mejor conocidos como inmigrantes. En efecto, en el estado absoluto, con la polica, una de las principales tareas de los distintos cuerpos administrativos era promover la llegada de forneos, con el fin de poblar los diferentes territorios de los Estados. Con la llegada de las revoluciones en Hispanoamrica esta situacin no cambi, ya que uno de los principales objetivos de las jvenes repblicas era poblar y civilizarse con la llegada de raza blanca. Estudiaremos el proyecto del liberalismo radical para fomentar la inmigracin, como el elemento ms significativo en este aspecto durante todo nuestro siglo XIX. Nuestro inters por estudiar este tema radica en que en nuestro pas el derecho de la administracin pblica siempre ha sido analizado como algo muy reciente, ya que para la mayora de doctrinantes tiene menos de cien aos1. Adems, si a eso le sumamos que el derecho administrativo colombiano ha sido nutrido exclusivamente con dogmtica francesa, tenemos que, o no se analizan, o se estudian de manera muy superficial los temas de la actividad administrativa, y por supuesto el tpico de la inmigracin. Tomemos por ejemplo un libro que ha sido muy importante en la enseanza del derecho administrativo: Estructura del Poder Pblico en Colombia (Rodrguez, 2004: 98). All, al desarrollar el tema de la administracin central, se habla de las comisiones intersectoriales y dentro de ellas se cita como ejemplo la Comisin Nacional de Migraciones. El autor, ex consejero de Estado, no le dedica ms de un rengln.

Por todos, mrese a Rodrguez Rodrguez (2008).

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Al examinar la normatividad que crea esta Comisin2 nos encontramos con que se habla de su integracin y de sus funciones. Dentro de estas ltimas nos parece interesante mencionar las de: Efectuar estudios sobre profesiones que sean consideradas como de utilidad o beneficio para el pas, o que promuevan el fortalecimiento de la comunidad de investigadores en el pas. Sugerir las pautas para la fijacin y coordinacin de la poltica migratoria. Coordinar estudios y proponer al Ministerio de la Proteccin Social recomendaciones en relacin con la proporcionalidad de trabajadores extranjeros []. Es decir, el tema tiene toda la actualidad para el derecho administrativo y vemos que se le ignora. Mxime cuando hoy Colombia tiene mucha migracin al exterior, y adicionalmente cuando se est fomentando la inversin extranjera, lo que va a conllevar la llegada de un nmero importante de trabajadores extranjeros. Comprese esto que acabamos de mencionar con el desarrollo que se hace desde la doctrina espaola del derecho administrativo. Veamos el libro del profesor Carlos Garca Oviedo (Garca Oviedo y Martnez, 1968: 129-136), en donde el tpico de la migracin es desarrollado en siete pginas. All se comenta la existencia del Instituto Espaol de Emigracin, se definen quines ostentan la calidad de emigrantes y se establece la competencia sobre esta materia que en Espaa posee el Ministerio de Trabajo. Los hechos hablan por s solos. Esperamos que este escrito ayude a comprender que nuestro derecho administrativo tiene una cantera inexplorada, que bien vale la pena estudiar para entender de una mejor manera qu tareas desempea el Estado. 2. Los orgenes del derecho administrativo. La ciencia de la polica La expresin polica deviene de los griegos y en concreto de la palabra politeia. Esta voz haca referencia a las distintas formas de gobierno de
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Decreto 1239 de 2003.

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la polis, tales como monarqua, aristocracia y democracia. La politeia serva para distribuir las funciones y oficios de los ciudadanos, describiendo lo que le corresponde hacer a cada ciudadano como funcin propia [] (Santofimio, 2002: 347). Posteriormente fue heredada por Roma y conocida como politia, vocablo que era sinnimo de res publica. Esta palabra significaba la organizacin de la civitas (Santofimio, 2002: 348). De aqu deriv a las lenguas europeas, siendo conocida como polica (Guerrero, 1996: 18). El primer reino que la implement fue el Ducado de Borgoa, en donde adquiri una importancia operativa inmediata, al ser el instrumento en las manos del prncipe, para implementar tanto sus fines polticos como los deberes de su Estado (Guerrero, 1996: 19). De Borgoa pas a Alemania, convirtindose en uno de los mejores instrumentos polticos de los principados alemanes (Guerrero, 1996: 19). Como consecuencia de esto, la polica tuvo dos desarrollos diferentes: uno en Francia y otro en Alemania. En el pas galo adquiri un significado absolutamente tcnico, en el mbito de la precoz orientacin juspublicista que all asume - a causa de las distintas (ms anticipadas) condiciones constitucionales - de la actividad del Estado. Se refera, en este sentido, a la defensa de la soberana frente a las persistentes fuerzas excntricas dirigidas a conservar o reconquistar los antiguos privilegios locales. Se relacionaba con la posicin de defensa y no de ataque del Soberano; lo police era entendida en principio como el conjunto de las actividades de gobierno reductibles a la seguridad y la tranquilidad de los sbditos (y del prncipe). (Guerrero, 1996: 19) En este Estado apareci por primera vez en las Ordenanzas Reales de 1403, en donde existen referencias a la police et bon gouvernement de Pars. En otras ordenanzas de 1465 referentes a la Cmara de Cuentas, se dice: la conduite et police de la chose publique de nostre royaume (Mestre, 1985: 161).
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Mientras que en Alemania la polica fue el instrumento del que se sirvi el prncipe territorial para imponer su presencia y autoridad frente a las fuerzas tradicionales de la sociedad imperial: el emperador, por encima de l, y las clases territoriales, por debajo (Guerrero, 1996). En los principados alemanes, la palabra polica se emple primigeniamente en la segunda mitad del siglo XV, y haca relacin al buen orden, el buen gobierno, la seguridad, el inters comn y la actividad asistencial de la autoridad (Stolleis, 1998: 558). En Espaa, la primera vez que se utiliz este vocablo fue en 1440 en las cortes de Valladolid, donde los procuradores reclaman que la cosa pblica sea regida en toda buena polica e governada e sostenida en verdat e justiia, poco despus, en la reunin celebrada en Olmedo en 1445, se postula la superioridad del poder regio aduciendo, entre otros argumentos, que la subordinacin del monarca a sus sbditos sera repugnante a toda buena polica (Gonzlez Alonso, 1995: 164). En la Pennsula Ibrica, la polica se constituy, al igual que en Alemania, en el instrumento en manos del monarca para expandir su poder absoluto frente a los estamentos. La pax pblica vendr a ser de esta manera la razn de ser de la ciencia de la polica y del estado absoluto. En un principio este mantenimiento de la tranquilidad era competencia de los seores feudales, los gremios y los municipios. Estos tenan, por ejemplo, la misin de conservar y custodiar los caminos pblicos y los puentes, cobrando para ello un peaje (Mestre, 1985: 36). Esta situacin cambi al ir asumiendo cada vez ms poder y competencias el soberano, hasta llegar a controlar cualquier perturbacin de la paz (Villar Palas, 1968: 118). Su primera definicin se identificaba con la conservacin del buen orden de la comunidad (Carro, 1981: 289), con el gobierno, la administracin y el orden interior. En la obra Poltica para Corregidores de Castillo de Bovadilla, escrita en 1597, se asimil polica con el vocablo griego politeia, y se seal que esta significaba buena gobernacin de ciudad que abraza todos los buenos gobiernos, que trata y ordena las cosas corporales que tocan a la Polica, conservacin y buen encaminamiento de los hombres (Gallego
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Anabitarte, 2002: 67). En Francia, se usaron indistintamente los dos trminos. Un escrito de Boutillier de finales del siglo XIV lo confirma, sin tener en cuenta que poltica se empleaba a veces como el adjetivo de polica (Mestre, 1985: 162). Vemos entonces una influencia aristotlica sobre la polica designndola como el buen gobierno pblico de la ciudad y el Estado, conforme a las coordenadas de la poca (en las que entran no slo el orden y la salubridad pblicos, sino tambin el orden moral y religioso) (Parejo, 1985: 44). El entender la polica como la administracin interior del Estado excluye los asuntos eclesisticos, que en Alemania pasaron a estar en cabeza del prncipe despus de la Reforma protestante (Garrido Falla, 1953: 13). Debido a que Lutero combati ferozmente al papado, debilitndolo para expandir el poder laico de los prncipes sobre los sbditos. No obstante, debemos agregar que la Reforma protestante no era absolutista, sino ms bien liberal, ya que se basaba en la libertad de conciencia, madre de todas las otras libertades. Pero que actu como fortalecedora del poder absoluto, por razones de conveniencia (GarcaTrevijano, 1964: 18), para derrotar a su principal rival, el catolicismo. En Espaa en el siglo XVIII, en la primera edicin del Diccionario de la lengua, la palabra polica tuvo otras dos acepciones que le debemos sumar a la ya mencionada. La segunda haca referencia a la cortesa y urbanidad en el tratamiento y en las costumbres, y, en tercer lugar, nombraba el cuidado y limpieza de los espacios y los objetos3. La evolucin del trmino contina y se agrega a la anterior el eudemonismo, o mejor la postura de que la polica busca el bienestar de los sbditos, su felicidad4. Esta posicin correspondi al ltimo perodo del absolutismo, en el que aparentemente se intervena en la vida pblica para alcanzar el bienestar general y no el beneficio del propio
Real Academia Espaola de la Lengua. Diccionario de Autoridades. Madrid (1737), p. 311. 4 Esta idea de felicidad tiene su creador en Christian Wolff, y en la escuela del derecho natural racional, que predicaba la idea del pacto social y que entenda que la felicidad de cada uno no sera otra cosa que la contrapartida que todo individuo puede pretender de la entidad abstracta a la que con el pacto social le ha sacrificado su propia libertad (Carro, 1981: 292).
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prncipe. El soberano asumi estas tareas que antes correspondan a la iglesia, primero con la reforma y luego con el despotismo ilustrado. As, en Alemania el prncipe controlaba la beneficencia y las universidades, funciones que anteriormente estaban en manos de los clrigos (Villar Palas, 1968: 194). Es una cobertura ideolgica de las medidas mercantilistas del autoritarismo regio, pues el soberano no consultaba a sus sbditos para averiguar por su felicidad, sino que de forma paternalista asuma cul era el bienestar general. No obstante, es indudable que la postura por alcanzar la felicidad o el bienestar general, que asumi la polica en manos del prncipe, es una tcnica jurdicopoltica que subsiste hoy en da en el derecho administrativo, aunque con otra interpretacin ideolgica como es la del Estado Social de Derecho. 2.1. La polica y su relacin con la poblacin Foucault establece que el primer objetivo de la polica era la poblacin, y en concreto la cantidad de personas que habitaban un territorio. Desde la Edad Media surge la preocupacin por poblar. La fuerza de un Estado se meda por el nmero de hombres (Foucault, 2006: 371-372). Los Estados europeos se encontraban en su mayora despoblados. Por ello, se impusieron la necesidad de importar poblacin, entre otras cosas con el propsito de utilizarla como mano de obra. El tratadista ms famoso de la polica, el alemn Juan Enrique von Justi, se expresaba de la siguiente manera: Un Soberano que tiene intento de atraer los extranjeros a sus estados, no puede esperar el acierto de este designio, sino por medio de la dulzura y sagacidad de su Gobierno []. En los Estados cuyas constituciones particulares hacen la tolerancia posible, debe dejarse a cada uno entera libertad de conciencia, de modo que no turbe el Estado; y en cuanto a las religiones que se profesan en los otros pases, debe ser permitido a todo el mundo servir a Dios en particular del modo que l cree serle ms agradable,

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cuando esta tolerancia no es contraria a las leyes del Estado. Un medio seguro para atraer a los extranjeros a un pas, es hacer que las mercaderas sean abundantes y que el comercio florezca en l, de suerte que cada uno este asegurado de hallar con qu poder subsistir []. En los Estados se debe conceder un asilo a aquellos que sus desgracias o la persecucin han obligado a abandonar su pas, cuando ellos nada han hecho contra el derecho de la naturaleza y de gentes; igualmente, que a esos que se han expatriado por otro semejante objeto. Se puebla un pas admitiendo a los extranjeros en su servicio, principalmente cuando se les deja la libertad de retirarse cuando quieran y se les arraigue por medio de pensiones []. Los extranjeros deben gozar de los mismos privilegios que los ciudadanos. Es menester naturalizarles desde luego que llegan o concederles su naturalizacin desde el momento que la pidan []. No hay cosa ms atractiva para los extranjeros, principalmente cuando tienen un mismo idioma, pero costumbres y religin diferentes, como darles jueces y constituciones del mismo modo que a los dems ciudadanos []. La violencia es un medio poco eficaz para atraer a los extranjeros; yo pongo en este nmero la prohibicin que se les hace de adquirir tierras y dominios, de sacar fuera del pas los bienes que han heredado, la obligacin que se impone de comrselos en el pas, o cuando tienen tierras y profesiones en l, residir en el Reino. (Von Justi, 1996: 78-79) Para el caso espaol e hispanoamericano la situacin es diferente, ya que se tena un gran recelo con los inmigrantes. Principalmente, se desconfiaba de ellos por dos razones: por la diversidad de religin y porque los forneos podan actuar como espas de gobiernos enemigos (Vzquez Garca, 2009: 105).

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Como vemos, la Pennsula y sus colonias no aplicaron los planteamientos de tolerancia religiosa que tan bien haba expuesto Von Justi. Recordemos que Espaa pretendi ser el primer Estado europeo edificado a partir de la unidad religiosa. Por ello, se dispuso como una de las principales obligaciones de los monarcas, tanto de la Casa de Austria como de los Borbones, la de preservar la Fe verdadera y mantener a todos los sbditos bajo el mismo credo, ejemplificando la obligada armona que guardaban los asuntos de la Fe y las materias de Estado (Vzquez Garca, 2009: 107). Es importante anotar que la polica se desarroll dentro de la doctrina econmica del mercantilismo. Por ello, se busc que los extranjeros generaran mucha riqueza y que esta permaneciera dentro del territorio de Espaa y sus colonias. Para cumplir este objetivo, se promovi que los inmigrantes que arribaran, adems de ser catlicos, tenan que ser artfices o agricultores, desechndose a los que no tenan ocupacin (Vzquez Garca, 2009: 108). Hay que aclarar que en Espaa y en Amrica exista la prohibicin para la nobleza de desempear labores manuales. Para ejercitar estas actividades, en el siglo XVII, en la Pennsula lleg a proponerse la importacin de negros de Etiopa o de Guinea (Vzquez Garca, 2009: 106). Situacin que en las colonias ya se estaba produciendo y no slo para oficios manuales. Anotamos que de igual manera se les exigi a los extranjeros que fueran solteros, para que se casaran con nativas y as se pudiera producir una mejor adaptacin a las costumbres del Imperio espaol (Vzquez Garca, 2009: 106). 3. El liberalismo radical y la inmigracin El principal proyecto de creacin del Estado nacin por parte del liberalismo radical fue el de la inmigracin (Martnez, 1997). En efecto, se promovi la llegada masiva de extranjeros con dos propsitos bsicos: el primero responda al modelo de civilizacin vs. barbarie imperante en toda Amrica y que consista en la trada de grandes cantidades de europeos y norteamericanos para mejorar la raza del pas
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y poder aparecer como un territorio plenamente occidentalizado (Malagn, 2007). Al mismo tiempo que se pretenda imponer, como segundo objetivo, la eugenesia a travs de la civilizacin de los indgenas para su conversin al catolicismo, buscando que aprendieran el castellano como lengua y obligando a que adoptaran los usos y las costumbres del resto de los habitantes del territorio nacional (Malagn, 2007). Colombia sigui los lineamientos polticos de otros pases del continente como Argentina. All se haba implementado en la Constitucin de 1853 el ideal civilizador de la inmigracin. Su principal artfice fue Juan Bautista Alberdi, quien plante el famossimo proverbio de Gobernar es poblar. Veamos con detenimiento su pensamiento. Gobernar es poblar en el sentido que poblar es educar, mejorar, civilizar, enriquecer y engrandecer espontnea y rpidamente, como ha sucedido en los Estados Unidos. Ms para civilizar por medio de la poblacin es preciso hacerlo con poblaciones civilizadas; para educar a nuestra Amrica en la libertad y en la industria es preciso poblarla con poblaciones de la Europa ms adelantada en libertad, en industria, como sucede con los Estados Unidos []. La libertad que pasa por americana, es ms europea y extranjera de lo que parece. Los Estados Unidos son tradicin americana de los tres Reinos Unidos de Inglaterra, Irlanda y Escocia. El ciudadano libre de los Estados Unidos es, a menudo, la transformacin del sbdito libre de la libre Inglaterra, de la libre Suiza, de la libre Blgica, de la libre Holanda, de la juiciosa y laboriosa Alemania. Si la poblacin de seis millones de angloamericanos con que empez la Repblica de los Estados Unidos, en vez de aumentarse con inmigrados de la Europa libre y civilizada, se hubiese poblado con chinos o con indios asiticos, o con africanos, o con otomanos, sera el mismo pas de hombres libres que es hoy da? [] Gobernar es poblar, pero sin echar en olvido que
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poblar puede ser apestar, embrutecer, esclavizar, segn que la poblacin trasplantada o inmigrada, en vez de ser civilizada, sea atrasada, pobre corrompida. por qu extraar que en este caso hubiese quien pensara que gobernar, es con ms razn, despoblar? [] Gobernar es poblar muy bien; pero poblar es una ciencia, y esta ciencia no es otra cosa que la economa poltica, que considera la poblacin como instrumento de riqueza y elemento de prosperidad. La parte principal del arte de poblar es el arte de distribuir la poblacin. A veces, aumentarla demasiado es lo contrario de poblar; es disminuir y arruinar la poblacin del pas. (Alberdi, 1964: 13-15) Vemos que los ideales de inmigracin del padre de la nacin argentina son totalmente raciales. Es palpable la cantidad de prejuicios que tena este importante pensador y que por fortuna en nuestro pas durante el perodo en estudio, como veremos, no se posean. En Hispanoamrica, en general, se tuvo la idea de que la inmigracin iba a conllevar la modernizacin del pas. Pues la nueva sangre iba a crear una imagen renovadora del concepto de ciudadano, con el que se lograra por fin romper al atraso de la colonia. La inmigracin era el componente civilizatorio por excelencia, porque iba a aportar bsicamente los elementos de trabajo y maquinismo. En palabras de una autora argentina Los grandes males del pas encontraban explicacin en las grandes extensiones despobladas y en la existencia de la raza indgena, que como alimento no digerido en la expresin de Sarmiento, pesaba en las entraas de la cultura latinoamericana y ofreca resistencia al modelo de desarrollo. (Villavicencio, 2005: 127) En Colombia en el siglo XIX tenemos un muy importante catlogo de leyes administrativas, que constituyen el cuerpo de nuestro ordenamiento administrativo (Olarte Camacho, 1901). Ya que, como
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bien lo dijo uno de los padres del derecho administrativo espaol, El derecho administrativo ser el conjunto de leyes administrativas (Posada de Herrera, 1995: 36). Dentro de ellas encontramos un captulo sobre extranjeros y migraciones (Olarte Camacho, 1901: 488-494). Encontramos en primer trmino, para nuestro perodo de estudio, la Ley 80 del 9 de junio de 1871, surgida por iniciativa del secretario de Hacienda y Fomento, Salvador Camacho Roldn, por medio de la cual se constituy una junta de inmigracin en cada uno de los puertos del mar Caribe y del ocano Pacfico. Tenemos que en Coln, Cartagena, Barranquilla, Santa Marta, Riohacha, Buenaventura y Tumaco se instituy esta nombrada institucin, compuesta por seis integrantes, tres principales y tres suplentes. El propsito de la misma era ayudar a los inmigrantes que arribaran al pas faltos de recursos5. Las funciones de estas juntas eran bsicamente estas: 1. Dar a los inmigrantes todas las noticias que pidan acerca de los puntos a los que pueden dirigirse; sobre las leyes del pas; sobre el precio de los jornales en diversos lugares; sobre el gasto del viaje a diversos puntos del interior; sobre la salubridad de los climas que deban atravesar, y sobre las precauciones higinicas que les sea conveniente guardar. 2. Procurarles alojamiento en el acto del desembarque; proporcionarles relaciones en el puerto; darles cartas de introduccin para los lugares del interior a que quieran dirigirse; buscarles asistencia mdica en caso de enfermedad, y ayudarles a buscar colocacin en la clase de industria a que quieran dedicarse, o en lo que sea posible en los primeros das, mientras logran establecerse en su profesin propia. 3. Mantener correspondencia con diversos lugares del pas para averiguar aquellos en que los inmigrantes pudieran encontrar colocacin, e
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Codificacin nacional (T. XXIV, aos 1869-1871). Bogot: Imprenta Nacional (1940), p. 304.

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intervenir para protegerlos en la celebracin de los contratos de concierto que los inmigrantes quieran celebrar a su llegada. 4. Enviar a los pases extranjeros los informes y noticias que por conducto de los cnsules colombianos o de las sociedades de emigracin les pidan las personas que deseen emigrar a este pas. 5. Fomentar el establecimiento de una casa de asilo y de un hospital para inmigrantes en el puerto de residencia de la Junta []. 6. Llevar un registro de los inmigrantes, de su edad, sexo, profesin y nacionalidad, y transmitir anualmente las cifras que resulten al poder ejecutivo nacional. 7. Informar al poder Ejecutivo, para su conocimiento de la nacin y del Congreso, los obstculos que se oponen a la inmigracin extranjera, los medios de allanarlos y las precauciones que deben tomarse en cuenta.6 Posteriormente se profiri, por parte del mismo Camacho Roldn, el Decreto del 29 de junio de 1871. Este acto administrativo cre ms juntas de inmigracin en todos los Estados federados. Veamos: en Antioquia se constituyeron las de Medelln, Manizales, Remedios, Nare, Cceres y Zaragoza. En Bolvar las de Lorica, El Carmen, Calamar y Mompox. En el Cauca las de Popayn, Cartago, Quibd, Barbacoas, Cali, Palmira, Tquerres, Ipiales y Mocoa. En Cundinamarca las de Bogot, Guaduas, Zipaquir, Ubat, La Mesa y Girardot. En el Magdalena las de la Cinaga, Valledupar, San Juan, El Banco, La Fundacin y el Paso. En Panam las de Veraguas, David, San Miguel y Yavisa. En Santander las del Socorro, San Jos de Ccuta, Ocaa, Bucaramanga, Vlez y Zapatoca. En el Tolima las del Guamo, Honda, Ambalema, Ibagu, Neiva y Garzn. En el territorio del Casanare las de Moreno, Arauca, Buenavista y el Viento. Finalmente en el territorio de San Martn se crearon las de Villavicencio y Medina7.
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Ibd. Ibd., pp. 452-453.

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En 1872, como desarrollo de estas disposiciones, se constituy la Compaa de Inmigracin y Fomento, con sede en Santa Marta. El fin de esta empresa era fomentar la colonizacin en el estado del Magdalena o en los territorios nacionales adyacentes a l. El Estado colombiano se comprometi a prestarle 200.000 pesos a la nombrada compaa para que pudiera operar8. Otro de los objetivos que se buscaba con la trada de forneos era el de incrementar la mano de obra (Martnez, 1997: 14). Por ello se les pidi a las juntas que dirigieran sus esfuerzos para traer obreros prcticos en el cultivo de cereales, en la cra y ceba de animales domsticos, en el uso de mquinas y abonos agrcolas, en el cultivo de frutas, en el drenaje de los campos y en la preparacin de carnes conservadas9. Para tal fin se intent traer a orientales, principalmente chinos, para que reemplazaran a los africanos en el manejo de la agricultura10. Ya que, con ocasin de la abolicin de la esclavitud, para los grandes productores agrcolas, especialmente de caa de azcar, no era nada rentable el empleo de los esclavos recin liberados, puesto que tenan que pagarles un salario ms o menos aceptable y tenan que disminuir la jornada de trabajo a condiciones ms humanas (Moreno Fraginals, 2002: 170-189). Por esto se mir que en otros pases de Hispanoamrica como Cuba se estaban trayendo chinos para trabajar en los grandes ingenios azucareros (Moreno Fraginals, 1999: 118-144), pues su mano de obra era ms barata, porque trabajan y producan ms que los africanos y se les pagaban salarios miserables. No obstante lo anterior, se estimul por razones humanitarias la venida de cubanos. Estos, por razones de la guerra de independencia que libraban con Espaa, se encontraban en una situacin muy precaria. Por

Ley 33 del 1.o de mayo de 1872. En: Codificacin nacional de las leyes de Colombia (T. XXVI). Bogot: Imprenta Nacional (1942), p. 41. 9 Codificacin nacional (T. XXIV, aos 1869-1871). Bogot: Imprenta Nacional (1940), p. 452. 10 Ibd., pp. 32-33.

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ello, se incentiv la llegada de isleos que tuvieran experiencia en el cultivo de caf, de caa de azcar y de tabaco11. El gobierno colombiano promovi a travs de sus agentes diplomticos las bondades de nuestro suelo y de nuestro clima para estimular la llegada de extranjeros (Martnez, 2001: 395-403). En este sentido, la mencionada ley dispuso que los cnsules de Colombia tenan que expedirles a los inmigrantes un pasaporte ad hoc para que estos pudieran ser objeto de proteccin por parte de la nombrada Junta de Inmigracin. Los representantes de Colombia tenan la competencia de no otorgar pasaportes a las personas viciosas o que carecieran de industria o profesin12. De igual manera, se les asignaron a los ministros y cnsules las funciones de analizar con detalle por medio de consultas con personas relacionadas con la emigracin hacia el Exterior, qu clase de alicientes, naturales o legislativos, pudieran determinar alguna corriente de buena inmigracin hacia nuestro pas (Ibd.: 453). En el mismo sentido, nuestros representantes tenan que indagar qu pensaban los emigrantes sobre el idioma, la religin, las instituciones polticas, los climas y la seguridad de nuestro pas (Ibd.). Comenta el muy importante autor Martnez (2001: 400) que, para este perodo, en un principio se tuvo el ideal de que arribaran europeos del norte, y en concreto suizos, alemanes y suecos, para desempear labores agrcolas. Pero que ante la poca acogida que tuvieron estos proyectos migratorios se decidi cambiar hacia la trada de italianos y espaoles. Un autor de la poca mencion que Italia i Espaa debern ser por consiguiente nuestros puntos privilejiados, por el momento para principiar a animar con inmigracin nuestra atrasada agricultura; ms

Decreto del 16 de julio de 1872. Codificacin nacional (T. XXVI). Bogot: Imprenta Nacional (1940), p. 161. 12 Codificacin nacional (T. XXIV, aos 1869-1871). Bogot: Imprenta Nacional (1940), p. 305.

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tarde vendr la de las dems naciones: hai que prepararles primero el banquete de recepcin13. Se tena la idea de que los latinos, como los espaoles y los italianos, estaban mejor acostumbrados que los anglosajones, al calor e incluso algunos de ellos a las cinagas, y el vigor de su raza se consideraba satisfactorio (en Martnez, 2001: 402). La inmigracin africana tambin estuvo en la discusin, pues era fundamental para ser usada en trabajos agrcolas. Por ello Felipe Prez expres que se necesitaban africanos para poblar las hirvientes tierras del valle del Magdalena, pues los negros en cambio de las costas arenosas desiertas de su pas, tendran ac un vergel por morada, y la libertad civil por regalo (Prez, 1946: 35). Estaba latente el problema del poblamiento de los llanos de Casanare y San Martn, otro autor de este perodo propuso que los seres ms apropiados para estas tierras sern los Canarios y los mozambiqueos: acostumbrados a un entorno pantanoso, a la subalimentacin y a enfermedades similares a las que seran expuestos en las planicies orientales, podran colonizar con xito esos parajes vrgenes: No son hombres de ciencia ni de empresas grandiosas los que se necesitan para una inmigracin: son los que puedan llevar el azadn entre esos bosques.14 4. Conclusiones Finalmente, para terminar, tenemos que mencionar que estos planes inmigratorios fueron un rotundo fracaso. En palabras de Miguel Samper, la emigracin europea impone condiciones que no podemos

Batis, Joaqun. Inmigracin: apreciaciones sobre tan importante negociado que para su consideracin presenta Joaqun Batis a sus conciudadanos. Barranquilla: Imprenta de los Nades (1875), pp. 3-4. Citado por Martnez (2001: 402). 14 Bayn, Juan Francisco. Inmigracin en los llanos de Casanare y San Martn. Chocont (1881), p. 12. Citado por Martnez (2001: 401).

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ofrecerle: climas sanos, acceso fcil o barato y seguridad (Samper, 1985: 13). La situacin de orden pblico en Colombia siempre ha creado mucha inestabilidad. El caso de la inmigracin no escapa a ello. Por ejemplo, tenemos la situacin que se present en Santander en la poca analizada, en donde exista una importante colonia alemana que fue atacada por una sociedad de artesanos llamada la culebra pico de oro, generando muchos muertos y mucha inseguridad. Como resultado de esto, los inmigrantes abandonaron el pas. Esto caus que la poca inmigracin que haba llegado no se quedara y que nos viramos privados de importantes proyectos viales, como el del camino del Opn (Gmez Valderrama, 1992). Sin lugar a dudas, la inmigracin en el siglo XIX le hubiera aportado al pas nuevas ideas. Es decir, que hubiera ayudado a refrescar el aletargado escenario intelectual. Esa era la cosa ms positiva de importar nueva sangre. Pero por lo que hemos visto, el propsito de la misma fue mejorar la raza y traer mano de obra. Como siempre, no nos guiamos por ideales intelectuales sino mercantiles y racistas que por supuesto terminan en un fiasco. Bibliografa Alberdi, Juan Bautista. Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina. Buenos Aires: Ediciones Depalma (1964). Carro, Jos Luis. Polica y Dominio Eminente como tcnicas de intervencin preconstitucional. Revista Espaola de Derecho Administrativo (1981). Foucault, Michel. Seguridad, territorio, poblacin. Mxico: Fondo de Cultura Econmica (2006). Gallego Anabitarte, Alfredo. Formacin y enseanza del derecho pblico en Espaa (1769-2000). Un ensayo crtico. Madrid: Marcial Pons (2002).

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Polica, derecho administrativo e inmigracin en Colombia

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La cesin del impuesto sobre el valor aadido a las regiones espaolas

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La cesin del impuesto sobre el valor aadido a las regiones espaolas
Isabel Gil Rodrguez*

Profesora Ayudante Doctor (acreditada Contratada Doctora), rea de Derecho Financiero y Tributario, Facultad de Derecho, Universidad de Salamanca. isabelgil@usal.es.
Criterio Jurdico Santiago de Cali V. 10, No. 2 2010-2 pp. 55-127 ISSN 1657-3978 55

Recibido: 15 de septiembre de 2010

Aprobado: 30 de octubre de 2010

Isabel Gil Rodrguez

Resumen Este trabajo indaga acerca del grado de implicacin que las regiones espaolas han logrado alcanzar en el IVA. No han dejado de llover propuestas de distinta ndole con el objeto de permitir a las regiones incidir de algn modo en este impuesto: recaudacin, regulacin y/o gestin. Se han presentando distintas frmulas de participacin regional en el IVA: cesin, imputacin territorializada o participacin en su recaudacin total o parcial; cesin del producto recaudado en la fase minorista del impuesto, acompaada o no, segn las distintas propuestas, de potestades normativas y/o administrativas; o creacin ex novo de un impuesto estatal monofsico sobre las ventas minoristas, creado para ser cedido despus a los entes regionales. Incluso se ha barajado la posibilidad de crear nuevos impuestos autonmicos sobre la fase minorista del IVA o de establecer un recargo autonmico sobre la base imponible del IVA en su fase minorista. De estas propuestas ha triunfado la que configura al IVA como un tributo cedido por el Estado a los entes regionales. Palabras clave Derecho tributario, descentralizacin condicionantes europeos.
fiscal, cesin del IVA,

Abstract This article explores to what degree regions in Spain have managed to become involved in the sales tax. There have been a great number of different proposals that aim to let regions have a say in this tax: collection, regulation or management. Different formulas that would allow regions to participate in the sales tax have been set forth: transfer, territorialized attribution, or participation in the total or partial collection; transfer of the collected product in the sales taxs retailer phase, coupled with (or not, according to some proposals) regulatory or administrative powers; or ex novo creation of a single-phase state tax on sales by retailers, created in order to be then transferred to regional entities. There have even been some proposals to create new regional taxes on the sales taxs retailer phase, or to establish a regional surcharge on the sales taxs base during its retailer phase. Among these proposals, the one that prevailed understands the sales tax as a tax transferred by the central government to regional entities. Keywords Tax law, tax decentralization, sales tax transference, European constraints.

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1. Introduccin. La descentralizacin regional del IVA en Espaa. mbito de aplicacin territorial del IVA en el Estado espaol

s indudable el atractivo que desprende para todos los entes territoriales la amplia recaudacin del IVA. Por ello, no ser difcil comprender que, desde el 1 de enero de 1986, momento en que entrara en vigor este impuesto en Espaa por obra de la Ley 30/1985 de 2 de agosto, los especialistas estudien su posible descentralizacin fiscal. Desde antao la doctrina tributaria y los responsables polticos autonmicos buscan frmulas y habilitaciones legales diversas que, de alguna manera, posibiliten a las regiones espaolas participar, cuanto menos, en la recaudacin del IVA1. Y es que no se ha dudado en destacar las ventajas que presenta la utilizacin de la imposicin sobre el consumo como instrumento de financiacin regional2.

Acudiendo a un estudio de derecho comparado es posible verificar que es habitual distribuir el rendimiento obtenido por el IVA o el impuesto general sobre las ventas entre distintos niveles de gobierno. Cf. Castells (1988: 85-90), que examina el modo de proceder seguido en los pases federales siguientes: Suiza, Canad, EUA, Repblica Federal Alemana, Austria y Australia. Asimismo, vid. Corona, Alonso y Puy (1998: 136-143); Grau Ruiz y Herrero Alcalde (2006: 39-76). Ello no obstante, observa Gimeno Ullastres (2006: 447) que no es extrao en el anlisis comparado el recurso a la imposicin sobre el consumo en niveles subcentrales de gobierno, si bien parecen encontrarse ms dificultades, por ausencia de experiencias y por previsibles obstculos en la Unin Europea, para introducir mrgenes de corresponsabilidad en el marco del Impuesto sobre el Valor Aadido y, por analoga, en los impuestos especiales en fase de fabricacin []. 2 En este sentido, indica Gimeno Ullastres (1997: 222-223), que la utilizacin de la imposicin sobre el consumo como instrumento de financiacin autonmica presenta indudables ventajas que creemos oportuno trascribir: 1. Adecuacin al principio territorial del beneficio porque recae sobre quienes consumen bienes y utilizan servicios en el territorio correspondiente, sean o no residentes. La imposicin sobre la renta tan slo contempla a stos ltimos lo cual perjudica notoriamente a aquellos territorios que acogen un alto nmero de visitantes, consumidores de servicios pblicos y que obligan frecuentemente a importantes gastos autonmicos. 2. Bases amplias y gran potencialidad recaudatoria. Si pretendemos avanzar en el camino de la suficiencia financiera de las Comunidades Autnomas es imprescindible tomar en consideracin las grandes figuras tributarias que son las que de forma estable garantizan un flujo significativo de recursos. 3. El consumo presenta una distribucin intercomunitaria ms equilibrada que la renta por lo que las diferencias de recaudacin entre las Comunidades sern menores. Consecuentemente, tambin sern menores las transferencias equilibradoras necesarias para que las Comunidades con

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Se han analizado distintas frmulas de participacin regional en el IVA: bien la cesin, imputacin territorializada o participacin en su recaudacin total o parcial; bien la cesin del producto recaudado en la fase minorista del impuesto, acompaada o no, segn las distintas propuestas, de potestades normativas y/o administrativas o la creacin ex novo de un impuesto estatal monofsico sobre las ventas minoristas, creado para ser cedido despus a los entes regionales, e incluso, se ha barajado la posibilidad de crear nuevos impuestos autonmicos sobre la fase minorista del IVA o de establecer un recargo autonmico sobre la base imponible del IVA en su fase minorista3. De todas estas propuestas, ha triunfado aquella que configura al IVA como un tributo cedido por el Estado a los entes regionales en los trminos que explicaremos en breve. Pero antes de ello y con el objeto de que se pueda comprender mejor el alcance de su cesin, nos parece oportuno puntualizar cul es el mbito de aplicacin territorial de este impuesto en nuestro pas.

menor capacidad alcancen el nivel de gasto normativo. 4. El impuesto autonmico (utilizndose en este momento el trmino en el sentido ms amplio que quepa imaginar) puede ser perfectamente perceptible por los ciudadanos, contribuyendo as al avance en la conciencia social de la corresponsabilidad fiscal. Como ms tarde se especificar, bastara con la inclusin diferenciada del gravamen autonmico en las facturas entregadas al consumidor final. 5. Al mismo tiempo, provoca en los contribuyentes un rechazo menor que la imposicin sobre la renta por encubrirse en el precio de los bienes y servicios y por dividirse su pago en los mltiples actos de compra. Aunque pudiera parecer contradictorio con el punto anterior, hay que resaltar que la diferenciacin (que permite la visibilidad) no es contraria al hecho de que un impuesto sobre cada acto de consumo supone un golpe, sicolgico y presupuestario, con efectos ms suaves por helecho de suponer pequeas cuantas en cada ocasin en que se soporta el tributo. 6. El juego conjunto de los impuestos sobre las distintas bases posibles (renta, gasto y patrimonio) permitira una flexibilidad mayor del sistema de financiacin en su conjunto, una gran capacidad recaudatoria para todas las Comunidades e incluso la autosuficiencia de alguna de ellas y dependiendo del margen de libertad permitido, una graduacin de la importancia relativa de las distintas figuras en cada Hacienda Autonmica. 3 Sobre las distintas frmulas para descentralizar el IVA, cf. lvarez Garca y Arizaga Junquera (1994), Beltrn i Bernab (1991), Durn Cabr (2007), Garca Martnez y Herrera Molina (2001: 167-195), Gimeno Ullastres (1997: 225-229), Gmez Sala y Snchez Maldonado (1996), Linares Martn de Rosales (1985: 109-119) y Pedraja y Salinas (2001).

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Y es que conviene matizar que el IVA no se aplica en todo el territorio espaol, pues su mbito espacial est conformado por la Pennsula y las islas Baleares (con salvedades en los territorios forales del Pas Vasco y Navarra4). La comunidad autnoma de Canarias y las ciudades de Ceuta y Melilla son zonas que gozan de regmenes especiales fiscales reconocidos constitucionalmente5. Debido a razones histricas y geogrficas, la comunidad autnoma de Canarias es poseedora de un rgimen econmico y fiscal peculiar el cual, respetando sus particularidades, ha sido adaptado como regin ultraperifrica dentro de la Unin Europea (cfr. art. 299.2 del Tratado de la Comunidad Europea). Bien es cierto que las singularidades fiscales ms relevantes de esta comunidad autnoma se refieren principalmente al impuesto sobre sociedades, el cual no ha sido objeto de cesin por el Estado. Pero tambin cabe destacar otras particularidades en el mbito de la imposicin indirecta. Y es que en este territorio espaol no se exigen ni el IVA ni los impuestos aduaneros, ni tampoco algunos de los impuestos especiales que conocemos (concretamente, el Impuesto Especial sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos, el Impuesto Especial sobre Hidrocarburos y el Impuesto Especial sobre las Labores del Tabaco) y s, en cambio, el Impuesto General Indirecto Canario (conocido por todos como el IGIC), el Arbitrio sobre Importaciones y Entregas de Mercancas en Canarias (en adelante, AIEM), as como el Impuesto Especial sobre la Cerveza, el Impuesto
Como explica Lasarte lvarez (2004: 28): Navarra y los territorios Histricos del Pas Vasco dictan normas reguladoras del IVA que se aplican en sustitucin de la ley nacional en sus respectivos mbitos territoriales; no obstante, como consecuencia de las exigencias derivadas del Convenio y del Concierto esas normas no presentan diferencias substanciales con la ley estatal y, en caso de que as fuera, podran ser objeto de la correspondiente impugnacin por parte del Estado (al margen ahora de la posible denuncia de cualquier norma de un Estado miembro por parte de la Comisin Europea ante el Tribunal de Luxemburgo si se considera que no respeta las directivas comunitarias). En particular, las normas forales no prevn en ningn caso tipos de IVA distintos a los que se exigen en el resto de Espaa. 5 Estos regmenes fiscales especiales de los que gozan la comunidad autnoma de Canarias y las ciudades de Ceuta y Melilla no pasaron desapercibidos para la comisin encargada de estudiar el nuevo sistema de financiacin autonmica. En este sentido, cf. la respuesta de la comisin a la pregunta 10., que versa sobre las Especialidades de la Comunidad Autnoma de Canarias y las Ciudades de Ceuta y Melilla en Lasarte lvarez et al (2002).
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Especial sobre Productos Intermedios, el Impuesto Especial sobre el Alcohol y Bebidas Derivadas, el Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte estos cuatro ltimos con tipos inferiores, y, finalmente, el Impuesto Especial sobre la Electricidad con el mismo tipo impositivo que el resto de las comunidades autnomas. Con base en lo anterior, se puede intuir sin dificultad que a esta comunidad autnoma no le afectar la cesin del IVA, aunque s se beneficiar del IGIC6. Ceuta y Melilla, por su parte, son dos ciudades que, sin perder su condicin de entidades locales, disponen de estatutos de autonoma propios y participan de algunos de los mecanismos de financiacin regional. Como es obvio, no es el momento ahora de abordar sus peculiaridades en materia de tributos cedidos ni su posicin en el nuevo sistema de financiacin regional7. Pero, aunque as sea, s creemos conveniente indicar dos aspectos relevantes. En primer lugar, cabe destacar que aunque ambas ciudades cuentan con una asamblea como
El Impuesto General Indirecto Canario cuenta con tipos impositivos ms bajos que el IVA (tipo general: 5%; tipo reducido: 2%; tipo cero a determinados bienes de primera necesidad alimentos, medicamentos, viviendas de proteccin oficial y libros; tipos incrementados: 9% y 13%). Sin embargo, todos sus rendimientos sern percibidos singularmente, en un 100 por 100, por esta comunidad autnoma cuya recaudacin reparte con los cabildos insulares, a razn de 50,35% para la primera y 49,65% para los segundos. A su vez, estos ltimos, es decir, los cabildos insulares, comparten los recursos as obtenidos con los ayuntamientos de su isla, reservndose el 60% y trasladando a los citados ayuntamientos el 40% restante. Cf. Cubero Truyo (2009: 636), que aade adems que hay dos detalles adicionales de los que debe quedar constancia: El IGIC coexiste con el Arbitrio sobre Importaciones y Entregas de Mercancas en las Islas Canarias. Ni el IGIC ni el Arbitrio son impuestos propios de la Comunidad Autnoma (en el sentido de la expresin utilizada por el art. 157.1 de la Constitucin) sino impuestos de titularidad estatal, regulados por leyes del Estado y no por el Parlamento de Canarias (aunque se reconoce la iniciativa de la Comunidad Autnoma en la modificacin de los tipos de gravamen del IGIC dentro de una horquilla establecida por la ley estatal). Ni siquiera resultan reconducibles a la categora de impuestos cedidos (segn el Tribunal Constitucional no responden a las caractersticas de los impuestos estatales cedidos a las Comunidades Autnomas), sin perjuicio de que se cedan a la Comunidad las competencias de gestin, inspeccin, recaudacin e incluso revisin del tributo. Las peculiaridades del rgimen canario han quedado salvaguardadas en el modelo de financiacin autonmico recientemente aprobado (cf. Lago Montero, 2010). 7 Sobre las peculiaridades de Ceuta y Melilla en materia de tributos cedidos y su posicin en el nuevo sistema de financiacin regional, vid. Lago Montero (2010).
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rgano de representacin, sta no goza de potestad legislativa. Por lo que no pueden dictar normas con rango formal de ley, circunstancia sta que de manera inevitable ha de ser tomada en consideracin en aquellos impuestos en los que la cesin va acompaada de potestades normativas8. Asimismo, no podemos despreciar que tambin estas ciudades gozan de un rgimen fiscal especial reconocido constitucionalmente disposicin transitoria 5. CE que se justifica por su localizacin geogrfica y condicin poltica y que, en materia de imposicin indirecta, se caracteriza porque all no se aplica el IVA, aunque s se recauda el impuesto sobre la produccin, los servicios y la importacin (IPSI)9. Adems, no se exigen los impuestos especiales de
Como ha indicado la comisin encargada de estudiar el nuevo sistema de financiacin del 2002: Ceuta y Melilla no pueden crear tributos propios ni asumir competencias normativas sobre regulacin bsica de tributos cedidos porque sus Asambleas carecen de potestades legislativas. Disponen, o pueden disponer, de los ingresos fiscales que la legislacin estatal atribuye a los Entes Locales, as como de algunas fuentes de financiacin propias de las Comunidades Autnomas, incluidos los impuestos cedidos, aunque sin asuncin de determinadas competencias normativas sobre los mismos. Dichas ciudades ostentan slo potestades reglamentarias, debiendo ser en todo caso una ley del Estado la norma que proceda a la creacin y asignacin de tales tributos. Por supuesto, pueden asumir la gestin de estos ingresos conforme a la normativa reguladora de la Hacienda local o, en su caso, de la ley estatal de cesin. La nica particularidad que debe ser sealada por su posible incidencia en la regulacin de su especial rgimen econmico y fiscal consiste en la posibilidad de elevar ante el Congreso una proposicin de ley y llevar a cabo ante el mismo su defensa mediante una delegacin de las Asambleas. Cf. la respuesta de la comisin a la pregunta 10., que versa sobre Especialidades de la Comunidad Autnoma de Canarias y las Ciudades de Ceuta y Melilla en Lasarte et al. (2002). 9 El impuesto sobre la produccin, los servicios y la importacin es indirecto y de carcter municipal que grava, segn dispone el art. 1 de la Ley 8/1991, de 25 de marzo, por la que se aprueba este impuesto, la produccin, elaboracin e importacin de toda clase de bienes muebles corporales, las prestaciones de servicios y las entregas de bienes inmuebles situados en las Ciudades de Ceuta y Melilla, de acuerdo con las normas de la presente Ley y de cuyos ingresos se benefician singularmente ambas ciudades. Explica Cubero Truyo (2009: 637), que el IPSI es un impuesto estatal (aunque a travs de sus respectivas Ordenanzas municipales Ceuta y Melilla podrn participar en la regulacin, incluso determinando dentro de ciertos lmites los tipos de gravamen) que muestra significativas diferencias en relacin con la mecnica del IVA: - Se comporta como una especie de impuesto monofsico que grava bsicamente las entregas de los productores o importadores de bienes, mientras que no se aplica impuesto alguno en momentos posteriores de la comercializacin (as, un mayorista o un minorista no repercutir impuesto en sus ventas). - Grava tambin las prestaciones
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igual modo que en las comunidades autnomas de rgimen comn. Slo se recauda el Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte y el Impuesto Especial de Electricidad. Pero existe, en cambio, un gravamen complementario del IPSI sobre las labores del tabaco y sobre el carburante y los combustibles10. 2. Antecedentes legislativos de la cesin del IVA Como decamos ms arriba, desde antao el IVA ha sido objeto de atencin de unos y otros que han buscado frmulas y habilitaciones legales diversas que, de alguna manera, posibiliten a las regiones espaolas participar, cuanto menos, en la recaudacin de este impuesto. Es necesario, una mirada atrs en el tiempo que permita verificar de qu modo se han involucrado las regiones espaolas en el IVA y cules han sido las circunstancias que han conducido a que su participacin actual se caracterice, fundamentalmente, por la configuracin de este impuesto como un tributo cedido por el Estado11. Con base en el art. 157.3 CE12, en el ao 1980 se aprueba la primera Ley Orgnica de Financiacin de las Comunidades Autnomas, la Ley
de servicios y las entregas de bienes inmuebles, pero el Impuesto soportado por los adquirentes no ser deducible, aunque sean empresarios o profesionales que los destinen a su actividad econmica. 10 Cf. art. 18 bis de la Ley 8/1991, de 25 de marzo, por la que se aprueba el IPSI, adicionado por la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social. 11 Sobre la introduccin del IVA en el ordenamiento espaol, su naturaleza y caractersticas, vid. Albiana (1993), Gonzlez Snchez (1993) y Ramrez Gmez (1994). Sobre los efectos que la implantacin del IVA podra originar en la financiacin regional, cf. Monasterio Escudero (1997: 33-43) y Linares y Martn de Rosales (1985: 109-119). Y para un examen de los antecedentes legislativos de la cesin del IVA, vid. Lasarte lvarez (2004; 23 y ss.), Garca Martnez y Herrera Molina (2001: 169-171) y Snchez Maldonado y Gmez Sala (1996: 212-186). 12 Acudiendo al texto constitucional, podemos observar que los aspectos bsicos de la financiacin regional en Espaa se recogen en los artculos 156 a 158 de la Constitucin Espaola (en adelante, CE). En este sentido, el art. 156 CE enuncia los principios que han de orientar la financiacin regional: autonoma financiera, solidaridad, igualdad y coordinacin con la Hacienda General. El artculo 157.1 CE, por su parte, enumera los posibles recursos de las regiones sealando a tal efecto que stos estarn constituidos por: a) Impuestos cedidos total o parcialmente por el Estado, recargos sobre impuestos estatales y otras participaciones en los ingresos del Estado.

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Orgnica 8/1980 de 22 de septiembre (en adelante, LOFCA-1980), inicindose as el denominado perodo transitorio (que transcurre desde 1980 hasta 1986). El Estado comenz a realizar los primeros traspasos de competencias materiales a las regiones, por lo que ya era inevitable disciplinar los primeros mecanismos para financiar tales competencias13. En esta primera LOFCA ya se dejaba entrever el atractivo que iba a originar el IVA para los entes regionales, pues no se debe descuidar que en el ao 1980 todava no se haba implantado este
b) Sus propios impuestos, tasas y contribuciones especiales. c) Transferencias de un fondo de compensacin interterritorial y otras asignaciones con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. d) Rendimientos procedentes de su patrimonio e ingresos de derecho privado. e) El producto de las operaciones de crdito. Tambin seala la Constitucin Espaola, en su art. 157.3, que mediante ley orgnica se podr regular el ejercicio de las competencias financieras de las comunidades autnomas. Y, finalmente, el art. 158 CE se encarga de establecer distintos instrumentos para corregir las desigualdades entre las distintas regiones del territorio espaol al objeto de hacer efectivo el principio de solidaridad. Cf. Calvo Ortega (2008: 9-24), Calvo Vrgez (2005), Martn Queralt (1998: 671-690), Ramallo (1988: 501-550), Lago Montero (2000), Garca Novoa (2005), Garca Luque (2005: 1831-1861) y lvarez Garca (2007: 167-186). 13 Cf. Martnez Lago y Roldn Ayuso (2006: 114): Bajo la vigencia del denominado perodo transitorio de financiacin, la nica nota predominante fue, como se ha dicho, la de tratar de asegurar para los nuevos entes territoriales una cobertura del coste de los servicios pblicos que comenzaban a serles transferidos, sin crear duplicidades de servicios ni originar un incremento del gasto. La regla provena de la citada disposicin transitoria se refieren a la D. T. 1. LOFCA-1980 y lo que se garantizaba a las comunidades implicaba una obligacin estatal de financiacin con una cantidad igual al coste efectivo del servicio en el territorio de la comunidad en el momento de la transferencia. En todo ese quinquenio, la financiacin autonmica se revel como un sistema provisional que buscaba una mera transferencia del dinero equivalente a dicho coste efectivo de las competencias que el Estado transfera a las comunidades autnomas. La ventaja de este sistema era que se estableca una conexin entre las competencias transferidas y los recursos necesarios para financiarlas. Destacan el papel relevante en este perodo de las participaciones en ingresos del Estado, as como el de las transferencias del Fondo de Compensacin Interterritorial. Asimismo, vid. Castells (1988: 135-153), que realiza un anlisis econmico del peso cuantitativo de los distintos recursos autonmicos en los primeros aos de la financiacin autonmica y puestos de manifiesto hasta 1986, destacando que la Hacienda de las CC. AA. se caracteriz en esos momentos por ser principalmente una Hacienda de transferencias. Concretamente, seala que el porcentaje de participacin en impuestos no cedidos supuso en el ao 1987 un 52,83% del total de los ingresos de las CC. AA. de rgimen comn, convirtindose en el recurso de mayor peso en la financiacin autonmica.

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impuesto en nuestro pas. Aun as, prevea ya la LOFCA-1980, en la redaccin original de su art. 11, que podran ser cedidos a las regiones espaolas, entre otros, los tributos referentes a la imposicin general sobre las ventas en su fase minorista cfr. art. 11.1.d) LOFCA1980. Y adems, la Disposicin Transitoria 3. LOFCA-1980, a la vista de la inminente introduccin del IVA en Espaa, seal que hasta que este impuesto no entrase en vigor se considerara, como impuesto susceptible de cesin, el impuesto sobre el lujo recaudado en destino. La anterior autorizacin de la LOFCA, sin embargo, no consigui hacerse efectiva, con lo cual las haciendas regionales no pudieron disfrutar de los recursos territorializados procedentes del IVA en este primer perodo de la financiacin regional espaola. Bajo el marco orgnico de la LOFCA-1980, al que acompa la Ley 30/1983 de 28 de diciembre, de Cesin de Tributos del Estado a las Comunidades Autnomas (en adelante, LCT-1983) y las sucesivas leyes singulares de cesin de tributos a las distintas comunidades autnomas, nos encontramos con un primer concepto de tributo cedido. Los tributos cedidos eran aquellos creados y regulados enteramente por el Estado mediante ley estatal, en los cuales no solo se delegaba en las comunidades autnomas buena parte del ejercicio de las funciones administrativas tributarias (no la titularidad de las mismas que siempre fue y sigue siendo estatal) sino que tambin se ceda el 100% del producto de lo recaudado por cada impuesto, en los trminos territorialmente acotados por los distintos puntos de conexin (arts. 10, 11 y 19.2 LOFCA-1980). En este contexto, el Estado decide ceder a los entes regionales: el Impuesto sobre el Patrimonio, el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Operaciones Societarias, los tributos sobre el juego, el Impuesto sobre el Lujo (art. 1 LCT-1983). Y aos ms tarde cede el Impuesto sobre Actos Jurdicos Documentados14. Inicialmente, por tanto, el Estado delega en todos estos impuestos notables facultades de gestin. Cede el 100% de la recaudacin pero no comparte potestad
Bajo el imperio de la LOFCA-1980, slo fueron objeto de cesin las modalidades Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Operaciones Societarias. No se hizo mencin alguna de la modalidad Actos Jurdicos Documentados, la cual no fue cedida hasta la entrada en vigor de la Ley 32/1987, de 22 de diciembre, de ampliacin del alcance y condiciones de la cesin del ITPAJD a las Comunidades Autnomas.
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normativa alguna. Como hemos adelantado ya, no entr en juego en este primer momento la cesin del IVA a las haciendas regionales. Sin embargo, la LCT-1983, en su disposicin adicional segunda, apartado 2, siguiendo la estela de la disposicin adicional segunda de la Ley 41/1981 de 28 de octubre, de cesin de tributos del Estado a la Generalidad de Catalua, dispuso: Se regular mediante Ley especial la cesin a las Comunidades autnomas del rendimiento que en su territorio corresponda al impuesto sobre el Valor Aadido en su fase de gravamen sobre las ventas al por menor, u otros impuestos sobre la venta en la misma fase, cuando se establezcan dichas figuras impositivas. Ley especial que, sin embargo, nunca llegara a ver la luz. Pese a que, segn acabamos de observar, el Estado cede un amplio nmero de impuestos a las regiones espaolas en los trminos expuestos ms arriba, la doctrina insiste en que se haba producido un desequilibrio entre la descentralizacin del gasto y la capacidad que tenan los entes regionales para generar sus propios ingresos15. Se considera necesario frenar esa dependencia financiera y buscar vas alternativas para conseguir una mayor corresponsabilidad fiscal de las comunidades autnomas, es decir, una mayor implicacin de las regiones en la obtencin de sus propios ingresos. Y se entiende que la nica manera de eliminar o al menos frenar tal dependencia era profundizando en el mbito de los impuestos cedidos, acompaando la cesin parcial o total del rendimiento no solo de la delegacin de

El sistema de financiacin previsto en la LOFCA-1980 fue criticado por la doctrina. As, Corona, Alonso y Puy (1998: 43-46) han denunciado una serie de defectos de este sistema que, a su juicio, era necesario corregir: 1.- Insuficiente autonoma de gasto de las comunidades autnomas de rgimen comn. stas no pueden disponer de sus recursos como un todo y establecer sus prioridades de gasto. 2.- Discriminacin de las comunidades autnomas de rgimen comn respecto a las de rgimen foral, fundamentalmente en tres aspectos (volumen de recursos a su disposicin, la capacidad de libre decisin sobre tales recursos, el grado de solidaridad implcito o explcito con las restantes comunidades del Estado espaol). 3.- Elevada incertidumbre en cuanto a cules van a ser realmente los ingresos finales de cada C. A. Se produce una restriccin del papel de los parlamentos en el tema presupuestario y puede ser la causa de un gasto pblico ineficiente. 4.- El bajo nivel de responsabilidad fiscal.

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potestades aplicativas sino tambin de potestades normativas para la regulacin de los elementos cuantitativos del impuesto16. Al finalizar el perodo transitorio, la financiacin regional en Espaa se disear a partir de las propuestas realizadas en el seno del Consejo de Poltica Fiscal y Financiera17. Por cuanto ahora interesa, y centrndonos
Seala la sentencia del Tribunal Constitucional n. 289/2000, de 30 de noviembre: No cabe duda alguna de que en los ltimos aos se ha pasado de una concepcin de sistema de financiacin autonmica como algo pendiente o subordinado a los Presupuestos Generales del Estado a una concepcin del sistema presidida por el principio de corresponsabilidad fiscal y conectada, no solo con la participacin en los ingresos del Estado sino tambin y de forma fundamental, de la capacidad del sistema tributario para generar un sistema de recursos como fuente principal de los ingresos de Derecho Pblico. Sobre el concepto de corresponsabilidad fiscal, cf. Durn Cabr (2007: 109-122); Gimeno, Cayn, Grau y Roldn (2006: 21-38); Grau y Herrero Alcalde (2006: 39-75; Menndez Moreno (1994: 5-15): Mora (2004: 44-71); Ibez Casado (2001: 51-78); Ossorio (1998: 161-178); y Ruiz Almendral (2004). 17 Para enlazar con el objeto de nuestro estudio, conviene precisar que la financiacin regional en Espaa ha transcurrido por distintos perodos, que traen causa en distintas propuestas formuladas en el seno del Consejo de Poltica Fiscal y Financiera tras sucesivos debates entre los representantes del Gobierno central y de las distintas Comunidades Autnomas que, en su tarea continua, se esfuerzan por avanzar un peldao ms en el delicado tema de la descentralizacin fiscal regional. Los perodos por los que ha transcurrido la financiacin regional en Espaa son estos: modelo transitorio (desde 1980 hasta 1986); modelo definitivo (con vigencia en el quinquenio 1987-1991 y diseado en Acuerdo del CPFF n. 1/1986, de 7 de noviembre); modelo quinquenio 1992-1996 (que trae causa en el Acuerdo del CPFF n. 1/1992, de 29 de enero y Acuerdo de 23 de septiembre de 1993 sobre el procedimiento para la aplicacin de la corresponsabilidad fiscal en el sistema de financiacin de las CC. AA.); modelo quinquenio 1997-2002 (Acuerdo del CPFF 1/1996, de 23 de septiembre); modelo de 2002 (Acuerdo de 27/07/01) y modelo actual (Acuerdo 6/2009, de 15 de julio). Para profundizar acerca de la naturaleza del Consejo de Poltica Fiscal y Financiera y las funciones que ste desempea, cf. Ramallo (2002: 19-38) y Garca-Monc (2005: 1.895-1.910). Como observa Ruiz Almendral (2004: 46-47), el problema de la financiacin autonmica, desde sus orgenes, en muchos aspectos ha estado al margen del derecho, pues principalmente ha sido objeto de negociacin poltica. Explica que la coordinacin competencial entre los distintos niveles de gobierno se ha denominado executive federalism, trmino ste que hace referencia a la tendencia generalizada de los Estados federales (Canad, Australia o Alemania) de efectuar el reparto de competencias a travs de acuerdos entre los ejecutivos de ambos niveles de gobierno. Esta tendencia tambin se ha generalizado en Espaa, lo que ha originado una falta de transparencia de la financiacin econmica en su conjunto, adems de propiciar, junto con otros factores, la inestabilidad del sistema.
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en el papel que juega el IVA en el mbito de los tributos cedidos como va para incrementar la corresponsabilidad de los entes regionales, debemos centrar nuestra mirada en el ao 1996, momento en que se aprueba un nuevo modelo de financiacin regional para el quinquenio 1997-2002 mediante el Acuerdo 1/1996, de 23 de septiembre, del Consejo de Poltica Fiscal y Financiera, el cual se hace efectivo a travs de la Ley Orgnica 3/1996, de 27 de diciembre, de reforma de la LOFCA (en adelante, LOFCA-96), la Ley 14/1996, de 30 de diciembre, de cesin de tributos del Estado a las CC. AA. y medidas fiscales complementarias (en adelante, LCT-1996), y las leyes singulares de cesin de tributos a las distintas comunidades autnomas excepto Andaluca, Castilla La Mancha y Extremadura que no aceptan este modelo y siguen financindose conforme a las pautas del quinquenio anterior18. Es precisamente uno de los principios bsicos de este nuevo modelo la asuncin por las comunidades autnomas de un mayor nivel de corresponsabilidad fiscal efectiva, objetivo ste que se pretende alcanzar, por un lado, ampliando el mbito de la cesin a una parte del IRPF y, por otro, atribuyendo a las regiones espaolas ciertas competencias normativas sobre el catlogo de los primigenios tributos
Seala que esta situacin lleva a la doctrina a discriminar entre sistema (normas de financiacin econmica previstas en la CE y en la LOFCA) y modelos de financiacin econmica (desarrollos producidos como consecuencia de los ajustes realizados al sistema previsto normativamente, ajustes llevados a cabo por el Consejo de Poltica Fiscal y Financiera, a pesar de no ser sta una funcin atribuida a este rgano por el art. 3 LOFCA). 18 Razones fundamentalmente polticas de nuevo llevan a estas tres comunidades autnomas a rechazar el modelo del quinquenio 1997-2002. Como seala De los Ros Berjillos (2003: 197): La primera crtica que cabe realizar al modelo de 1997 es que fue el que menos grado de consenso alcanz, prueba de ello es que tres CCAA (Andaluca, Castilla La Mancha y Extremadura) lo rechazaron y optaron por seguir aplicando el del quinquenio anterior. Al analizar este modelo se aprecia que existan razones econmico-financieras que justificaban que algunas comunidades autnomas lo rechazaran, pero tambin hemos de indicar que la razn fue, fundamentalmente poltica. El modelo del Acuerdo del CPFF de 23 de septiembre de 1996, vino condicionado por el acuerdo de investidura de Jos M Aznar como presidente del gobierno en 1996. No obstante, matiza, en la nota n. 10, pgina 197, que esta situacin no era totalmente nueva porque, en 1994, Extremadura, Castilla y Len y Galicia ya rechazaron el procedimiento para la aplicacin de la corresponsabilidad fiscal aprobado por el CPFF en 1993, segn el cual se les atribuira una participacin territorializada en el IRPF del 15%; en 1995 y 1996 slo Extremadura sigui rechazando dicho acuerdo.

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cedidos al que se adhiere ahora tambin el IRPF. Como ha podido apreciar el profesor Simn Acosta (2007: 191) la verdadera corresponsabilidad fiscal se implant en 1996 con la transformacin del concepto de impuestos cedidos19. Centrndonos en el IVA, la LOFCA-1996 tampoco hace mencin expresa a este impuesto y prefiere abundar en la idea de incluir a los tributos que recaen sobre la imposicin general de las ventas en su fase minorista entre aquellos susceptibles de cesin a las comunidades autnomas (cfr. art. 11.e LOFCA segn redaccin otorgada por art. nico. Cinco LO 3/1996, de 27 de diciembre). Pero, pese a tal autorizacin, tampoco ahora se conseguira hacer efectiva su cesin con la LCT-1996, que apost, fundamentalmente, por la cesin de la imposicin directa para incrementar la corresponsabilidad fiscal de los entes regionales. Se aade, por tanto, el IRPF a la lista de los primigenios tributos cedidos a las comunidades autnomas. As, para el quinquenio 1997-2001, fueron cedidos a las regiones espaolas el IRPF, IP, ISD, ITPAJDOS, tributos sobre el juego (cfr. art. 2 LCT-1996). Surge, adems, una segunda versin del concepto de tributo cedido, el cual pasa a serlo en ocasiones con potestad normativa (siquiera sea parcial y referida a elementos concretos), potestad aplicativa (con mayor o menor intensidad segn los tributos y no en todos) y con potestad recaudatoria (unas veces total y otras parcial)20.
Tejerizo (2005: 23-29) resume las caractersticas del perodo anterior a 1997 en las siguientes notas: 1.- Escasa autonoma financiera, en la vertiente de ingresos, de las comunidades autnomas, sobre todo patente en lo que se refiere a tributos propios (elevadas limitaciones) y tributos cedidos (las comunidades autnomas carecieron de potestad normativa). 2.- Las transferencias estatales tuvieron carcter pactado. Este carcter no es exclusivo del rgimen foral. Tambin la financiacin del resto de comunidades autnomas ha sido siempre el fruto de un pacto poltico. 3.- Las CC. AA. gozan de amplia autonoma para gastar. Para una descripcin de las distintas etapas de la financiacin de las comunidades autnomas y las notas que caracterizaron a cada perodo, vid. Prez Royo (2009: 57-61), Martnez Lago y Roldn Ayuso (2006: 107127) y Roldn Ayuso y Serrano Antn (2006: 130-153). 20 Para una definicin de tributo cedido bajo el marco de la LOFCA-1996 y LCT1996, vid. Villarn (2000: 131): Impuestos creados y establecidos por el Estado respecto de los cuales las competencias tributarias normativas, de gestin y sobre el rendimiento, se comparten con las CCAA, siendo el Estado quien decide el grado e intensidad de las competencias tributarias concretas cuyo ejercicio se atribuye a las
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Una nueva reforma de la LOFCA, en este caso, operada por la Ley Orgnica 21/2001, de 27 de diciembre (en adelante, LOFCA-2001), nos arrastra a otro sistema de financiacin autonmico21. El objetivo de este nuevo modelo es continuar y profundizar en el camino ya marcado por la reforma de 1996 al objeto de alcanzar una mayor corresponsabilidad fiscal de las comunidades autnomas. As, el anterior marco orgnico general se completa con la promulgacin de la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiacin de las comunidades autnomas de rgimen comn y ciudades con estatuto de autonoma (en adelante, LCT-2001) y las leyes especficas de cesin de tributos estatales a cada una de las comunidades autnomas. Se deroga la hasta entonces vigente Ley de Cesin de Tributos de 1983 (solamente aplicable a las CC. AA. de Andaluca, Extremadura y Castilla La Mancha que no haban aceptado el modelo anterior) y la Ley de Cesin de Tributos de 1996, y se consigue que el primero de enero de 2002 entre en vigor este sistema de financiacin aplicable, ahora s, a todas las comunidades autnomas de rgimen comn y a las ciudades de Ceuta y Melilla. Como se puede intuir, es evidente el protagonismo que adquiere, con carcter general, la figura del tributo cedido con potestad normativa en el actual sistema de financiacin regional. Actualmente, el art. 4.1.c) LOFCA-2009, en desarrollo del art. 157.1.a) CE, incluye entre los recursos de las comunidades autnomas a los tributos cedidos, total o parcialmente, por el Estado, de cuyo rgimen jurdico se ocupa ms tarde en los arts. 10, 11 y 19. Resulta, sin embargo, que hoy por hoy, tal y como ha manifestado de forma reiterada la doctrina, el concepto de tributo cedido es plurvoco, siendo distinta la intensidad con que se produce la cesin de cada figura impositiva. Y es que fruto de la reforma del 2001 surge un tercer concepto de tributo cedido22.
CCAA, entre las cuales deben incluirse necesariamente la competencia sobre el producto recaudado en alguna medida. 21 Vid. Cantarero (2007: 86-107), Lasarte lvarez (2003: 91-106), Roldn Ayuso y Serrano Antn (2006: 129 y ss.), Snchez Maldonado y Gmez Sala (2003: 41-55) y Tanco (2003: 57-90). 22 La doctrina es consciente de que no existe un concepto unvoco de tributo cedido y que ste ha estado en continua evolucin desde que en el ao 1980 se aprobara la

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Actualmente, por tanto, un tributo cedido es aquel que se crea por ley estatal en la que se establecen los elementos esenciales del impuesto, y en el que la mayor parte de la potestad normativa es ejercitada por el Estado. Es decir, sigue siendo de titularidad estatal el grueso de la potestad normativa. Ello, no obstante, el Estado cede a las regiones espaolas, en algunas figuras impositivas, no en todas, potestades normativas variables segn el impuesto en cuestin. Asimismo, el Estado delega en las comunidades autnomas el ejercicio de potestades aplicativas, pero no todas ni en todos los tributos cedidos. Y finalmente el Estado cede el producto de lo recaudado, totalmente en unos casos y parcialmente en otros, en los trminos acotados por los distintos puntos de conexin. Lo que parece evidente es que no cabe ceder todas las potestades porque entonces el tributo dejara de ser cedido para convertirse en tributo autonmico propio23. Hoy por hoy, la mayora de los impuestos de titularidad estatal estn cedidos a las regiones. El art. 11 LOFCA-2001 incorpor un nuevo catlogo de tributos susceptibles de ser cedidos a las comunidades autnomas al objeto de avanzar hacia una mayor corresponsabilidad fiscal24. As, junto al IRPF y a los clsicos tributos cedidos (IP, ISD, ITPAJDOS, tributos sobre el juego) se adhieren a este nuevo catlogo, aunque con distinta intensidad, figuras de la imposicin indirecta (el IVA, los impuestos especiales sobre consumos especficos alcohol,
primera LOFCA. Cf. Alonso Gonzlez (1997), Calvo Ortega (2003: 261-280), Simn Acosta (2007: 187-201), Caal (2007: 249-292), Calvo Vrgez (2005: 61 y ss.), Mora (2004: 108-120), Ruiz Almendral (2004) y De la Pea Velasco (2005: 73-88). 23 En este sentido, vid. Lago (2010). Asimismo, cf. Lasarte et al. (2002: 25-34) y, ms concretamente, la respuesta de la comisin encargada del estudio y propuesta de un nuevo sistema de financiacin autonmica aplicable a partir de 2002 a la pregunta 3., donde examina la conveniencia de seguir avanzando en la cesin de facultades normativas en los tributos cedidos. 24 Cf. artculo primero, apartado 2 de la LO 7/2001, de 27 de diciembre, que modifica el art. 11 LOFCA-1980. Como sealan Garca Martnez y Herrera Molina (2001: 168): En la actualidad, como es sabido, se negocia un nuevo modelo de financiacin autonmica entre el Estado y las Comunidades Autnomas que sera de aplicacin a partir del 1 de enero de 2002 y que comprendera, presumiblemente, un perodo quinquenal. Con ello, vuelven a ponerse nuevamente sobre el tapete distintas opciones que permitan profundizar en la corresponsabilidad fiscal autonmica. Una de las opciones que se han barajado y, que sin duda, se barajan a tal fin, est constituida por la posibilidad de cesin del IVA a las Comunidades Autnomas.

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hidrocarburos, tabaco, electricidad y matriculacin y el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos), figuras todas ellas que van a permitir incrementar la corresponsabilidad fiscal de las regiones espaolas, aunque slo sea en trminos de suficiencia25. Con ello, solo cuatro figuras impositivas han quedado fuera de este amplio listado, pues los nicos impuestos de titularidad estatal que no se han cedido hasta la fecha y en los que el Estado conserva la potestad normativa, aplicativa y sobre el producto de lo recaudado son el Impuesto sobre Sociedades, el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes, el Impuesto Especial sobre las Primas de Seguros y el Impuesto Especial sobre el Carbn26. El sistema de financiacin del 2002, a diferencia de los anteriores modelos, tena vocacin de ser definitivo27. Su esquema, sin embargo,
Explica De la Pea (2005: 77-88) que tras la reforma del 2001 cabe diferenciar cuatro tipos de tributos cedidos distintos: 1.- Tributos en los que se ceden competencias normativas pero no aplicativas y una parte del rendimiento producido en el territorio de la C. A. (IRPF). 2.- Tributos en los que se ceden competencias normativas, aplicativas y la totalidad del rendimiento producido en el territorio de la C. A. (IP, ISD, ITPAJD, Tributos sobre el juego). 3.- Tributos en los que se ceden competencias normativas y la totalidad del rendimiento producido en el territorio de la C. A. No se ceden en cambio competencias aplicativas (IEDMT, IVMDH). 4.Tributos en los que no se ceden competencias normativas ni aplicativas pero s un porcentaje o la totalidad del rendimiento producido en el territorio de la C. A. (IVA e IIEE). 26 Tejerizo (2005: 34-38) indica que no deben incluirse en el grupo de los tributos cedidos ni el IS (pues dadas sus caractersticas es difcil o imposible sealar en qu territorio se han generado los rendimientos), ni el IRNR (por la necesidad de cohonestar sus reglas con los tratados para evitar la doble imposicin internacional, materia sta que es competencia exclusiva del Estado). Por el contrario, s estn a favor de la cesin del impuesto sobre sociedades Corona, Alonso y Puy (1998: 100102), para quienes es el mbito empresarial el ms adecuado para introducir procesos de competencia por la captacin de recursos por parte de las CC. AA. 27 Como es sabido, desde que se inici el proceso de descentralizacin fiscal en Espaa los distintos modelos de financiacin que se han sucedido en el tiempo se han caracterizado por su vigencia quinquenal, excepto el iniciado el 1 de enero de 2002. De hecho, la primera cuestin sometida a debate por la comisin encargada del estudio y propuesta de un nuevo sistema de financiacin de las CC. AA. aplicable a partir de 2002 fue analizar la posibilidad de aprobacin de un nuevo modelo de financiacin de vigencia indefinida. As, tras examinar los sucesivos acuerdos del CPFF y las normas sobre financiacin autonmica, llega al entendimiento de que no existe mandato alguno que obligue a revisar peridicamente el sistema mediante modelos o mtodos
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se ha visto sustancialmente alterado por la reciente reforma de un paquete de estatutos de autonoma28, encabezados todos ellos por la propuesta catalana, algunos de los cuales, extralimitndose en sus funciones, han invadido el mbito competencial de la LOFCA, al introducir nuevos criterios de financiacin autonmica, que en algn supuesto afectan de lleno al IVA29 y que como era de esperar han
de financiacin. Entienden que la referencia a los cinco aos nicamente se establece para replantear la composicin de determinados elementos integrantes del sistema de financiacin, como son el porcentaje de participacin en los ingresos del Estado y el Fondo de Compensacin Interterritorial. Consideran que el sistema de ingresos de las Haciendas autonmicas deba adquirir una cierta vocacin de perdurabilidad. Cf. Lasarte lvarez et al. (2002). Para un anlisis de los resultados alcanzados por este sistema de financiacin autonmica, as como sus posibles vas de reforma, vid. Fernndez Gmez y Cantarero Prieto (2006) y De los Ros (2003: 187-212), que examina si el modelo de financiacin actual rene los requisitos necesarios para ser un modelo estable de financiacin regional. 28 Las CC. AA. que han reformado sus Estatutos de Autonoma son, por orden cronolgico, Comunidad Valenciana, por Ley Orgnica 1/2006, de 10 de abril; Catalua, por Ley Orgnica 6/2006, de 19 de julio; Islas Baleares, por Ley Orgnica 1/2007, de 28 de febrero; Andaluca, por Ley Orgnica 2/2007, de 19 de marzo; Aragn, por Ley Orgnica 5/2007, de 20 de abril; y Castilla y Len, por Ley Orgnica 14/2007, de 30 de noviembre. 29 Como seala Rodrguez Bereijo (ABC, 26, 27 y 28 de octubre): La funcin de la LOFCA al igual que acontece con otras Leyes Orgnicas previstas en la Constitucin es delimitar la autonoma y el ejercicio de las competencias financieras asumidas por las Comunidades Autnomas, por lo cual sus disposiciones no pueden ser contravenidas o simplemente ignoradas por stas, ni siquiera por su Estatuto de Autonoma. Porque la razn de ser y la funcin de la LOFCA es el diseo de un sistema de financiacin autonmico dotado de coherencia interna y de homogeneidad de modo que sea aplicable a todas las Comunidades Autnomas de rgimen comn, evitando que ese sistema quedase exclusivamente al albur de lo que se decidiese en el procedimiento de elaboracin de cada uno de los Estatutos de Autonoma, para decirlo con palabras de la STC 68/1996, FJ 9.. Por eso mismo, la LOFCA es parmetro de constitucionalidad. Por tanto, el Estatuto de cada Comunidad Autnoma puede, desde luego, contener normas y principios referidos a su financiacin que complementen y desarrollen la parca regulacin constitucional de la Hacienda autonmica (arts. 156 a 158 CE), pero siempre que esa regulacin sea susceptible de ser integrada en el conjunto del sistema cuyos elementos estructurales son definidos por la LOFCA y que nicamente el Estado compete fijar (arts. 156 y art. 149.1.14 CE). Es decir, siempre que sean reconducibles a la unidad del sistema de financiacin autonmica. Esa unidad del sistema es un corolario de los principios de solidaridad y de coordinacin que presiden la descentralizacin poltica y financiera que la Constitucin espaola propugna.

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incidido en el diseo del actual sistema de financiacin regional. Desde luego que un estatuto de autonoma no puede alterar los criterios del sistema de financiacin general aplicable a todas las comunidades autnomas de rgimen comn, pues ello, adems de ser una tarea que corresponde realizar a la LOFCA por mandato del art. 157.3 CE, supondra tanto como aceptar una financiacin a la carta, con las dificultades que ello puede conllevar. Aunque as sea, y a la espera de la respuesta del Tribunal Constitucional30, no cabe dudar de su incidencia en el futuro de la financiacin regional en Espaa31. Y prueba de ello es
Cf. recurso de inconstitucionalidad n. 8675-2006 promovido por el defensor del pueblo contra diversos preceptos de la LO 6/2006, de 19 de julio de reforma del EA de Catalua, admitido a trmite por el TC por providencia de 10 de octubre de 2006 (BOE n. 248, de 17 de octubre); recurso de inconstitucionalidad n. 8045-2006, promovido por ms de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados contra diversos preceptos del citado EA, y que ha sido admitido a trmite por el TC por providencia de 27 de septiembre de 2006 (BOE n. 241, de 9 de octubre; recurso de inconstitucionalidad n. 9330-2006, interpuesto por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autnoma de La Rioja, tambin admitido a trmite por el TC por providencia de 24 de octubre (BOE n. 262, de 2 de noviembre de 2006). La doctrina, no obstante, se ha apresurado a realizar reflexiones sobre el papel de las nuevas disposiciones estatutarias en el contexto de la financiacin autonmica. Cf. Checa (2008: 15-30), Lago Montero (2008: 49-102), Quintana Ferrer (2007: 9-42), Ramos Prieto (2007: 365-386), De la Fuente y Guidn (2007: 163-199) y Zabalza (2007: 119-161). 31 Cf. Lago Montero (2008: 53): Cuestin distinta es que, polticamente estemos insertos en la misma dinmica desde el ao 1979, en el que la locomotora catalana lleva la iniciativa econmica que arrastra al Gobierno de la Nacin, y a todas las CCAA con l, en el diseo del sistema de financiacin autonmica. Y que acabemos disfrutando del nuevo patrn porcentual del 50-58-50 a que parecemos abocados en la cesin del I.R.P.F., I.I.E.E. e IVA []. Asimismo, seala Lpez Casanovas (2007: 29-74): La evolucin futura del Estado autonmico espaol, sin duda vendr muy marcada en los prximos aos por el despliegue concreto que puedan tener los nuevos estatutos ya aprobados (Comunidad Valenciana, Catalua) o en vas de discusin y aprobacin (Andaluca, Galicia y Baleares, entre otras). El Estatuto cataln, como ha pasado histricamente, ha marcado la pauta tanto para el conjunto de CCAA histricas exceptuando el Pas Vasco y Navarra, que continan blindadas con su rgimen de concierto foral, como para las CCAA de nuevo cuo, sobrevenidas al caf para todos imperante. Ramos Prieto (2007: 365-386): El masivo proceso de reforma de los Estatutos de Autonoma en que nos hallamos inmersos va a traer consigo novedades relevantes respecto del sistema de financiacin de las Comunidades Autnomas de rgimen general. El modelo implementado tras las ltimas modificaciones operadas en la Ley Orgnica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiacin de las Comunidades Autnomas (LOFCA) por la Ley Orgnica 7/2001,
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que tras la aprobacin del Estatuto de Catalua, las reuniones del Consejo de Poltica Fiscal y Financiera se han sucedido intentando dar forma comn al patrn que ste disea. A fecha de 15 de julio de 2009, el Consejo de Poltica Fiscal y Financiera aprueba un nuevo modelo de financiacin regional por mayora y no unanimidad, como sucedi en el modelo anterior con diez votos a favor y siete abstenciones32. Las recomendaciones del CPFF han dado lugar a una nueva versin de la LOFCA, cuyo texto ha sido modificado por la LO 3/2009, de 18 de diciembre (en adelante, LOFCA-2009) y a una nueva ley reguladora del sistema de financiacin de las CC. AA., la Ley 22/2009, de 18 de diciembre (en adelante, LSFCA). Lamentablemente, parece que una vez ms el diseo del modelo de financiacin regional ha estado encorsetado por el chantaje electoral que asegure una cierta estabilidad parlamentaria al presidente del Gobierno33.
de 27 de diciembre, afronta una inminente revisin como consecuencia del designio de reforzar an ms las competencias de las Haciendas autonmicas en materia tributaria. De modo que, una vez que se completen las reformas estatutarias y se vuelva a retocar la LOFCA, paso que se vislumbra inevitable a corto plazo, las Comunidades Autnomas no slo percibirn un mayor porcentaje de la recaudacin de los impuestos estatales cedidos en su territorio, sino que adems asumirn mayores competencias para su regulacin y adquirirn una mayor participacin en las tareas administrativas de su exigencia a los obligados tributarios. 32 Se abstienen en su votacin las regiones gobernadas por el partido de la oposicin, el Partido Popular (Comunidad de Madrid, Comunidad Valenciana, Galicia, Castilla y Len, Murcia, La Rioja y la Ciudad Autnoma de Melilla) y votan a favor del nuevo modelo las siete comunidades autnomas gobernadas por el Partido Socialista (Catalua, Andaluca, Castilla La Mancha, Aragn, Extremadura, Asturias y Baleares), a las que se adhieren tambin mostrando su apoyo Cantabria (con gobierno del PRC y PSOE), Canarias (gobernada por Coalicin Canaria y el PP) y la ciudad autnoma de Ceuta (gobernada por el PP). 33 En este caso, Esquerra Republicana de Catalua brinda su apoyo al Gobierno de Rodrguez Zapatero, que este acepta quiz para salvar el tripartito cataln (donde actualmente gobiernan los socialistas con los independentistas e Iniciativa per Catalunya) y lograr el apoyo de sus tres diputados en el Congreso. Y parece que el problema de la financiacin regional no tendr un final feliz mientras su discusin vaya de la mano de la presin nacionalista, pues el responsable de Economa del Partido Popular, Cristbal Montoro, ha declarado que si su partido gana las prximas elecciones generales anunciar un nuevo cambio en el modelo de financiacin autonmica.

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3. Marco normativo en que se desenvuelve la cesin del IVA. Potestades cedidas en el IVA De cuanto se ha sealado, se puede deducir que es relativamente reciente la fecha en que se incluye el IVA de forma expresa en la cesta de los impuestos cedidos a las haciendas regionales, pues hasta la LOFCA-2001 solamente se haban realizado alusiones diversas a la posible cesin de la imposicin general sobre las ventas en su fase minorista. Conforma, as, una de las novedades ms relevantes del modelo de financiacin regional iniciado en Espaa el 1 de enero de 2002, la cesin del IVA a las comunidades autnomas. Se produce un equilibrio en el paquete de tributos cedidos hasta la fecha. El cual, en el modelo anterior, haba quedado un tanto descompensado a favor de la imposicin directa, tal y como pudo apreciar y denunciar la doctrina. 34. Los trminos en que la LOFCA-2001 autoriza la cesin del IVA a las regiones espaolas son los siguientes. En primer lugar, en su art. 11.e), permite que el IVA sea cedido con carcter parcial con el lmite mximo del 35 por 100. En segundo lugar, el art. 19.2.a) LOFCA-2001 no incluye al IVA entre el grupo de impuestos en los cuales las regiones espaolas podrn asumir competencias normativas. Adems, impide ese mismo precepto que las comunidades autnomas puedan asumir por delegacin del Estado la gestin, liquidacin, recaudacin, inspeccin y revisin del IVA35. Actualmente, el art. 11.e) LOFCA-2009 eleva el
De los Ros (2003: 197) considera que la insuficiencia del modelo de 1997 se debe a que se concentra la autonoma financiera en un nico impuesto, y no se diversifica en otras figuras tributarias. 35 Aclara el apartado II de la Exposicin de Motivos de la LO 7/2001, de 27 de diciembre, de modificacin de la LO 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiacin de las Comunidades Autnomas: Del catlogo de tributos susceptibles de cesin hasta ahora vigente, desaparece la imposicin general sobre las ventas en su fase minorista y los impuestos sobre consumos especficos en su fase minorista, salvo los recaudados mediante monopolios fiscales, al parecer ms recomendable que la LOFCA contemple qu tributos concretos son susceptibles de cesin, en vez de contener una lista que agrupe gneros de tributos susceptibles de cesin. Aparecen como novedades, de un lado, la posibilidad de ceder el Impuesto sobre el Valor Aadido con carcter parcial con el lmite mximo del 35 por 100; de otro, la posibilidad de ceder los Impuestos Especiales de Fabricacin con excepcin del que recae sobre la electricidad, tambin con carcter parcial y tambin con el lmite mximo del 40 por 100, y, por ltimo, la posibilidad de ceder tanto el Impuesto sobre
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porcentaje de cesin del IVA al 50%, pero mantiene la potestad normativa y aplicativa en manos del Estado en los mismos trminos que la LOFCA-2001. Ms complicado resulta verificar en qu trminos se produce la cesin del IVA a las regiones acudiendo a la actual Ley Reguladora del Sistema de Financiacin de las CC. AA. Y es que esta ley, como ha podido observar el profesor Lago Montero, emplea una deficiente sistemtica a la hora de abordar la cesin de cada uno de los impuestos. Es decir, la cesin de un impuesto, de un mismo impuesto, se contempla en diversos artculos desperdigados a lo largo del articulado de la ley. Dicho motivo obliga a que el examen de cada precepto singular no se pueda realizar de un modo individualizado, siendo imprescindible que, en cada caso, su estudio y comprensin se lleve a cabo de forma conjunta con otros preceptos de esta ley. Solamente as, es decir, examinando a la vez los distintos preceptos que tratan sobre la cesin singular de cada impuesto, es posible comprender ante qu tipo de tributo cedido nos encontramos. Es decir, qu potestades sobre el producto de lo recaudado, normativas y/o administrativas ha decidido el Estado compartir con los entes regionales en cada impuesto y en qu
la Electricidad como el Impuesto sobre Determinados Medios de Transporte y el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos. La primera mencin que realiza la LCT-2001 sobre el IVA se contiene en el apartado II de su Exposicin de Motivos, donde da cuenta de la inclusin de este impuesto entre los recursos del nuevo sistema y, ms concretamente, de la cesin del 35 por ciento de su recaudacin lquida. La comisin encargada de estudiar un nuevo sistema de financiacin de las CC. AA. aplicable a partir de 2002 analiz con detalle diversas alternativas para materializar la cesin del IVA a las comunidades autnomas. En dicha tarea examin tres opciones diferentes a efectos de verificar cul de ellas se acomodaba mejor a la configuracin legal de este impuesto y al ordenamiento jurdico interno y comunitario. En este sentido, observ que la cesin del IVA se podra efectuar mediante tres vas distintas. La primera de ellas poda consistir en una transferencia de recaudacin total o parcial de este impuesto, cuantificada en funcin de los consumos realizados en cada territorio. La segunda podra consistir en la cesin de la recaudacin de IVA acompaada de la atribucin de potestades normativas en materia de tipos impositivos y, finalmente, como tercera alternativa analizaron la posibilidad de cesin de facultades de gestin a travs de la propia Administracin autonmica o bien mediante colaboracin de esta con el Estado. Segn podremos observar en las pginas que siguen la primera opcin es la que finalmente ha triunfado (Lasarte lvarez et al., 2002).

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trminos. En dicha tarea gozan de indudable trascendencia todo un conjunto de preceptos que se ocupan del alcance y condiciones generales de la cesin tributaria, cuyas consideraciones deben ser trasladadas al examinar la cesin singular de cada impuesto. Como de indudable trascendencia son tambin las recomendaciones formuladas por el Consejo de Poltica Fiscal y Financiera en los acuerdos 2/2001, de 27 de julio y 6/2009, de 15 de julio. A nuestro juicio, se hubiese ganado en seguridad jurdica si esta ley de cesin de tributos, en lugar de este desperdigamiento de impuestos y potestades, hubiera realizado una sistematizacin por tributos36. Conectando con lo anterior, por tanto, no debe sorprender que la tarea que nos corresponde realizar ahora consista en la identificacin de los preceptos incluidos en la actual ley reguladora del sistema de financiacin autonmico que singularmente se refieren a la cesin del IVA, pues slo as podremos observar qu potestades son las que se ceden en este impuesto a las comunidades autnomas y en qu trminos se produce la cesin. Concretamente, tratan de la cesin del IVA los artculos 13, 25, 26, 35 y 54 de la LSFCA. Un examen conjunto de los anteriores preceptos permite indicar, en una primera aproximacin y sin perjuicio de cuanto sealemos despus, que el Estado ha cedido parcialmente la potestad sobre el producto de lo recaudado por el IVA en el territorio de cada comunidad autnoma de acuerdo con el punto de conexin que examinaremos ms adelante. No han sido objeto de cesin, en cambio, las potestades normativas ni aplicativas las cuales siguen en poder del Estado.

Cf. Lago Montero (2010). Tambin critic la estructura de la LCT-2001 el profesor Lasarte lvarez (2004: 26), cuando sealaba: hemos de advertir que la estructura formal de este texto legal no nos parece convincente. Su contenido es inevitablemente complejo pero la tcnica legislativa poda haber prestado mayor colaboracin para mejorar su claridad y ms fcil entendimiento. Precisamente porque el nuevo modelo encuentra su ms slido fundamento en la cesin de tributos estatales poda haberse comenzado por la regulacin de esta materia para definir luego el sistema de financiacin y sus reglas bsicas de evolucin, evitando la duplicidad actual de referencias legales a los tributos cedidos. Como puede comprenderse, se trata de una objecin formal a la que no debemos otorgar mayor importancia y que formulamos desde nuestra inevitable perspectiva jurdica.

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4. La cesin parcial de la potestad sobre el producto de lo recaudado en el IVA. Punto de conexin De las explicaciones vertidas hasta ahora, hemos podido apreciar que en la actualidad no es posible sealar un concepto unvoco de tributo cedido pues ste ha estado en continua evolucin desde su origen, acomodndose a los vaivenes normativos sucedidos en los ltimos aos y que han acompaado a la LOFCA y a las sucesivas leyes de cesin de tributos. Debemos, por ello, seguir avanzando en nuestra investigacin al objeto de indagar un poco ms acerca de los trminos en que se produce la cesin del IVA a las regiones espaolas. Como hemos sealado en el epgrafe anterior, varios preceptos recogidos en la actual ley reguladora del sistema de financiacin de las comunidades autnomas se ocupan de la cesin a las regiones espaolas de un porcentaje del IVA recaudado en el territorio de cada ente regional. Conviene destacar, sin embargo, tal y como ha tenido ocasin de manifestar el profesor Lasarte lvarez, la mayor trascendencia del art. 35 LSFCA antes art. 27 LCT-2001, precepto este encargado, segn se desprende de su rbrica, de delimitar los dos aspectos esenciales de la cesin del IVA (cf. Lasarte lvarez, 2004: 26). Y es que bajo la rbrica Alcance de la cesin y punto de conexin en el Impuesto sobre el Valor Aadido, dispone literalmente el art. 35 LSFCA: 1. Se cede a la Comunidad Autnoma el 50 % del rendimiento del Impuesto sobre el Valor Aadido producido en su territorio. 2. Se considerar producido en el territorio de una Comunidad Autnoma el rendimiento cedido del Impuesto sobre el Valor Aadido que corresponda al consumo en el territorio de dicha Comunidad Autnoma, segn el ndice de consumo territorial certificado por el Instituto Nacional de Estadstica y elaborado a efectos de la asignacin del Impuesto sobre el Valor Aadido por Comunidades Autnomas37.
La comisin encargada de estudiar el sistema de financiacin de 2002 pudo apreciar que sera posible ceder a las Comunidades Autnomas una parte de la recaudacin del IVA (cuantificada en funcin de los consumos de bienes y servicios en cada territorio) puesto que no existe en la normativa armonizadora del IVA ningn tipo de prohibicin en este sentido. Por ello, defendemos como conclusin que la normativa de la Unin Europea no impide ni obstaculiza esta redistribucin interna de fondos recaudados por el Estado. En este sentido puede citarse como ejemplo el caso de Alemania, donde la participacin en la recaudacin del IVA constituye una de las principales fuentes de financiacin de los Lnder. Tambin examinaron, previa
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Se desprende, por tanto, del tenor literal del art. 35.1. LSFCA que el Estado espaol ha decidido compartir con cada comunidad autnoma el 50 por ciento del rendimiento del IVA producido en su territorio. Estamos, por tanto, ante una cesin parcial, en trminos recaudatorios, de este impuesto. Y es que conviene aclarar que la cesin de tributos por parte del Estado a las regiones espaolas se puede realizar tanto con carcter total, cuando se cede la recaudacin correspondiente a la totalidad de los hechos imponibles contemplados en el tributo en cuestin, como con carcter parcial, cuando se cede alguno o algunos de los citados hechos imponibles, o, como sucede en el IVA, parte de la recaudacin correspondiente al tributo cfr. art. 10.3 LOFCA-2001. Como se puede observar, no se ha cedido la recaudacin del IVA en su fase minorista, alternativa sta a la que, segn indicamos ms arriba, mediante una ambigua redaccin aludan tanto la LOFCA-1980 como la LOFCA-1996 refirindose a la misma como la posible cesin de la imposicin general sobre las ventas en su fase minorista, pero que, sin embargo, no fue contemplada ni por la LCT-1983 ni por la LCT-1996. Y es que la dificultad de deslindar una fase minorista en un impuesto de carcter plurifsico, con deducciones en las fases intermedias38, as
consulta a la Comisin Europea, si exista algn tipo de restriccin a la hora de determinar los posibles criterios de imputacin territorial de los rendimientos, pudiendo observar en este caso que el Estado podra optar por cualquier criterio siempre que este no diese lugar a una distribucin de recursos que perjudicasen el porcentaje de la base imponible del IVA que se debe transferir a la Unin Europea. Cf. Lasarte lvarez et al. (2002). 38 Explica Cubero Truyo (2009: 640) que no slo se paga el IVA en las compras que efectan los consumidores, los particulares, sino que hay que pagar IVA en todas las adquisiciones de bienes o servicios, incluso las que realizan empresarios o profesionales para destinar los bienes o servicios adquiridos a su actividad econmica. El IVA es, por consiguiente, un impuesto multifsico, que opera en todas y cada una de las fases de la actividad econmica (fabricacin, distribucin, comercializacin). Tambin hay que pagar IVA cuando un empresario vende un bien a otro empresario. Entonces, por qu se habla de un impuesto sobre el consumo? En realidad, aunque haya que pagar IVA en cualquier transaccin econmica, no todo aquel que paga IVA est realmente cargando con el impuesto. Gracias al mecanismo de la deduccin del IVA soportado del que pueden beneficiarse los empresarios y profesionales, el IVA s se aplica ciertamente slo al consumo, porque es la nica fase en la que no va a poder

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como los problemas de asignacin de ingresos a las comunidades autnomas que la cesin de dicha fase comportara, lleva a entender a los expertos que es ms aconsejable ceder parcialmente la recaudacin total del IVA sin hacer referencia a fase alguna. Esta ltima opcin es la que finalmente recogi de forma acertada, a nuestro juicio, el art. 27 LCT-2001 y que mantiene actualmente el art. 35 LSFCA39.
deducirse. Eso es lo que caracteriza a los consumidores: que no pueden deducir el IVA pagado. El IVA es en el caso de los consumidores y slo en el caso de los consumidores una verdadera y efectiva contribucin al sostenimiento de los gastos pblicos. 39 Conviene precisar que la comisin para el estudio y propuesta de un nuevo sistema de financiacin de las CC. AA. aplicable a partir de 2002 rechaz la posibilidad de ceder la recaudacin del IVA en su fase minorista. Y es que la citada comisin se plante si realmente caba distinguir una fase minorista en la actual configuracin del IVA y, en su caso, qu operaciones deban formar parte de la misma. No tardaron en concluir que, a diferencia de lo que sucede en otros pases como EUA o Canad, en nuestro pas y en el resto de pases de la Unin Europea el IVA es configurado como un impuesto plurifsico. No existe un impuesto singular que grave el consumo divisible en fases ni un conjunto de impuestos que se refieran a cada una de las fases del proceso productivo. Entienden por ello que en Espaa, y en general en la Unin Europea, no puede identificarse un IVA minorista como tal tributo independiente sobre tal fase, ni desde el punto de vista legal ni desde una perspectiva de gestin. A pesar de lo anterior, advierten cmo la doctrina se haba esforzado en examinar qu operaciones caba incluir bajo esa pretendida fase minorista del IVA. Hacen eco de las consideraciones efectuadas en el Libro Blanco (Informe sobre el actual sistema de financiacin autonmica y sus problemas encargado en abril de 1994 por el CPFF y publicado en 1995), indicando que la expresin imposicin general sobre las ventas en fase minorista haba de ser interpretada como una posible cesin a las Comunidades Autnomas de la recaudacin en la fase minorista del IVA, equiparando sta con la ltima operacin realizada en el proceso productivo, es decir, entrega de bienes o prestacin de servicios realizados por el comerciante minorista con direccin al consumidor final. Detectan, sin embargo, graves inconvenientes que se podran producir si as se configurase la cesin de este impuesto, pues, aparte de la dificultad de deslindar esta fase en el IVA, se planteara adems importantes problemas a propsito de la vinculacin entre la cantidad cedida a un determinado territorio y recaudacin obtenida en el mismo; aunque resulta fcil conocer la recaudacin real en un territorio, es muy difcil determinar y evaluar correctamente la recaudacin imputable a cada Comunidad Autnoma, lo que obliga a un clculo indirecto de la misma en funcin del consumo de bienes y servicios. En conclusin, la Comisin entiende que la parte de la recaudacin que podra cederse a las Comunidades Autnomas debera corresponderse, total o parcialmente, con el IVA soportado por cada Comunidad Autnoma como consecuencia de la ltima operacin de entrega de bienes o prestacin de servicios, en funcin del valor aadido por la misma y no el

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Es indudable la trascendencia que la cesin del IVA ha tenido y tiene para las comunidades autnomas, dada la importancia recaudatoria de este impuesto y su aplicacin, con carcter general, a todo tipo de operaciones. Y ello, sin perjuicio de que, como consecuencia de la actual crisis econmica en la que estamos inmersos y la consiguiente disminucin del consumo, hayan descendido los ingresos estimados por IVA en los presupuestos generales del Estado para el 2009 en un 7 % con relacin al ao anterior40. Basta asomarse a los datos ofrecidos por el Instituto Nacional de Estadstica para cotejar que, en el mbito de la imposicin indirecta, el IVA se lleva el protagonismo de recaudacin. Con base en las anteriores consideraciones, parece oportuno realizar a priori una valoracin positiva de la cesin realizada con relacin al IVA, pues es evidente que las haciendas autnomas han ganado, cuanto menos, en trminos de suficiencia al contar con mayores recursos para afrontar la realizacin de sus gastos. No nos corresponde a nosotros, sin embargo, pronunciarnos de una manera rotunda acerca de si es ese porcentaje y no otro mayor o menor el que se ha de ceder a las comunidades autnomas a efectos de incrementar sus ingresos en lnea con sus gastos. Son los economistas, a nuestro juicio, los que han de ofrecer una solucin razonada a la anterior cuestin. Ello, claro est, sin descuidar que el Estado tambin requiere financiacin para el ejercicio de sus funciones, entre las que cabe destacar la relevante posicin que asume como garante de la solidaridad, igualdad y redistribucin de la riqueza. Estas son funciones estatales que a algunos les cuesta tanto reconocer. Lo que s parece evidente es que esta cesin no podra alcanzar el 100 por 100 de la recaudacin obtenida en el territorio de cada comunidad autnoma, pues resulta que tambin otros entes territoriales se benefician de buena parte del producto recaudado por el
IVA devengado en esa ltima fase minorista, puesto que en este caso estaramos hablando de la carga total de este tributo sobre el precio final de los bienes y servicios, o sea, la totalidad del IVA, no el correspondiente a la fase minorista. Puesto que la delimitacin de la fase minorista a efectos de su posible cesin plantea importantes problemas tcnicos, esta Comisin no considera aconsejable optar por la cesin del IVA minorista. Resulta ms aconsejable decantarse por la otra alternativa comentada, es decir, la cesin de una parte de la recaudacin del impuesto sin referencia a ninguna fase concreta, vinculando cantidades cedidas con consumos reales en cada Comunidad Autnoma. Cf. Lasarte lvarez et al. (2002). 40 Da cuenta de ello Cubero Truyo (2009: 632).

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IVA. Y es que un importante pellizco de los recursos obtenidos por el Estado en concepto de IVA ha de ir a parar a las arcas comunitarias y otro tanto, nada despreciable, a las arcas locales. Como es sabido, forma parte de los recursos comunitarios, entre otros, las aportaciones que en concepto de IVA realizan los Estados miembros al presupuesto de la Unin Europea41. Asimismo, conviene destacar que los entes locales tambin se benefician, aunque en menor proporcin que las comunidades autnomas, de los recursos procedentes del IVA que no han sido cedidos a las regiones, a razn de un 1,7897 % los municipios capitales de provincia (o de comunidad autnoma) o que tengan ms de 75.000 habitantes y un 1,0538 % las provincias o comunidades autnomas uniprovinciales42.

Explican Cayn y Grau (2006: 77-87) que la Unin Europea se financia casi en exclusiva mediante recursos propios que dependen de las decisiones tomadas en el seno de las instituciones comunitarias, sujetas a unanimidad y limitadas en sus cuantas. Distinguen, as, tres tipos de recursos: 1.- Los recursos propios tradicionales (derechos de aduana y exacciones agrcolas), que son recursos de naturaleza tributaria cuyo establecimiento y regulacin de elementos esenciales depende de las instituciones comunitarias, tienen naturaleza de impuestos y durante aos han supuesto una magnfica fuente de financiacin para la Hacienda europea, sin perjuicio de que actualmente sus cifras han disminuido y tienen escasa importancia cuantitativa. 2.- Recursos basados en el IVA, inicialmente fijados en un 1% de los ingresos nacionales procedentes del IVA, pero modificados ms tarde, siendo hoy del 0,30%. Se calculan sobre una base terica armonizada que no puede superar el 50% de la RNB (renta nacional bruta). No tiene naturaleza tributaria. Son los Estados miembros los que tienen que realizar sus aportaciones peridicas a favor de la UE. Es importante su recaudacin para el presupuesto comunitario, aunque su importancia relativa se ha reducido de forma significativa en los ltimos aos. 3.- Recursos basados en la renta nacional bruta. Consiste en una exaccin proporcional a la renta nacional bruta de cada Estado miembro, a la que se aplica un tipo uniforme. No existe un lmite por pas, pero s un lmite global, techo que limita el importe total de todos los recursos propios de la Comunidad al 1,24% de la RNB de toda la UE. Son los Estados los que realizan sus aportaciones al presupuesto comunitario, no los ciudadanos. Es el ms importante. Asimismo, sobre el sistema de recursos propios de las Comunidades Europeas, cf. Carrasco Gonzlez (2009: 971-1025) y Villar Ezcurra (1999: 23-47). 42 La cesin de parte de la recaudacin lquida del IVA a las entidades locales se regula para los municipios en los arts. 111 a 115 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales (RD leg. 2/2004, de 5 de marzo) y, para las provincias, en los arts. 135 a 137 de la misma norma. Vid. Falcn (2004: 5-8).

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El estatuto de autonoma de Catalua anunci un incremento de la cesin del IVA en 15 puntos porcentuales fijando el porcentaje de la cesin del rendimiento de este impuesto en un 50%43. Como indicamos ms arriba, la influencia nacionalista catalana viene siendo habitual en la historia de la financiacin regional espaola, por lo que no debe extraar que estas determinaciones las haya extendido ahora el Gobierno de la nacin al resto de las comunidades autnomas de rgimen comn, tal y como venimos observando44. Dos consideraciones, a nuestro juicio, cabe realizar sobre este tipo de pretensiones. En primer lugar, hemos de reiterar una vez ms que no son los estatutos de autonoma las normas adecuadas para acometer la regulacin de un nuevo modelo de financiacin regional. Como sealamos ms arriba, los estatutos de autonoma poco tienen que decir en materia de cesin de tributos pues ste no es su cometido. La financiacin autonmica es materia extraestatutaria de cuya regulacin ya se ocupa nuestro texto fundamental y, en desarrollo de sus escuetas previsiones, la LOFCA, norma estatal que no en vano forma parte del llamado bloque de constitucionalidad. Y es que no puede un estatuto de autonoma decidir cul es el porcentaje de recaudacin que ha de ceder el Estado en los tributos susceptibles de cesin. Como seala el profesor Lago Montero (2008:53), no compete a los Estatutos de Autonoma fijar los
A tal efecto, establece la DA dcima del Estatuto de Autonoma de Catalua: El primer Proyecto de Ley de cesin de impuestos que se apruebe a partir de la entrada en vigor del presente Estatuto contendr, en aplicacin de la Disposicin Adicional Sptima, un porcentaje de cesin del 50 por ciento del rendimiento del Impuesto sobre el Valor Aadido. La atribucin a la Comunidad Autnoma de Catalua se determina en funcin del consumo en el territorio de dicha Comunidad. 44 Seala el Acuerdo del Consejo de Poltica Fiscal y Financiera n. 6/2009, de 15 de julio, p. 3, que uno de los rasgos principales que definen el nuevo modelo es, en primer lugar, el aumento de la autonoma y la corresponsabilidad: Para ello se ampla la participacin de las CC.AA. en los principales recursos tributarios (I.R.P.F., IVA e Impuestos Especiales) y se incrementa su capacidad normativa en la medida de lo posible. Y aade en la pgina 15: Se eleva al 50% la cesin a las CC.AA en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas (actualmente 33%) y en el Impuesto sobre el Valor Aadido (actualmente 35%) y al 58% en los Impuestos Especiales de Fabricacin (actualmente 40%), sobre Cerveza, Vino y Bebidas fermentadas, Productos Intermedios, Alcohol y Bebidas derivadas, Labores del Tabaco e Hidrocarburos.
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porcentajes de cesin de los tributos estatales ya cedidos, y menos todava, si cabe, los correspondientes a otros tributos nuevos que existir pudieren. El incremento, por norma estatutaria, en la cuanta de los tributos cedidos, acarreara un simultneo descenso en la cuanta del Fondo de Suficiencia, que afecta a todas las C.C.A.A., y no puede, por tanto, ser alterado por decisin unilateral de una de ellas45. Por ello, este incremento porcentual que pretenda el estatuto cataln no se ha podido poner en marcha hasta que no se haya aprobado el actual modelo de financiacin regional mediante una nueva LOFCA, la LOFCA-2009. As, pese a las ambiciosas aspiraciones de Catalua, solo se puede beneficiar de ese incremento porcentual de la cesin del IVA que postula cuando tambin lo hagan, al mismo tiempo, el resto de las comunidades autnomas de rgimen comn, incluidas claro est en el mbito espacial de aplicacin de este impuesto46.

Como explica Rodrguez Bereijo (ABC), es dudoso que el Estatuto pueda fijar el porcentaje de cesin de los impuestos estatales sobre los cuales carece de toda competencia, predeterminando el contenido de decisiones estatales e imponiendo un mandato al poder legislativo del Estado respecto del contenido de la Ley de Cesin de Tributos. Ni siquiera el carcter pactado o paccionado que suele atribuirse a la norma estatutaria o el ardid de que lo que se predetermina es el contenido de un futuro proyecto de ley cuya elaboracin corresponde al Gobierno de la Nacin, permiten, a mi juicio, salvar esta objecin. La razn es bien clara y tiene que ver con la relacin entre las normas en presencia integrantes del bloque de la constitucionalidad en esta materia. Como ha declarado con toda rotundidad el Tribunal Constitucional, los Estatutos de Autonoma, pese a su forma de Ley Orgnica, no son instrumentos ni tiles ni constitucionalmente correctos, por su naturaleza y modo de adopcin, para realizar transferencias o delegaciones de facultades de una materia de titularidad estatal permitidas por el art. 150.2 de la Constitucin [] pues el Estatuto es el paradigma de los instrumentos jurdicos de autoorganizacin, la trasferencia y la delegacin cae en el mbito de la heterorganizacin (STC 56/1990, FJ 5). Adems, en tanto se trata de una cuestin que afecta al sistema de financiacin autonmica en su conjunto (multilateralidad) ha de ser acordada por el Estado mediante una Ley general y debatida con todas las comunidades autnomas. A no ser que se sostenga (y no ha faltado quien lo hace) que en la Constitucin espaola no existe una concepcin de la Hacienda como una Hacienda de coordinacin, o que no forma parte consustancial del contenido constitucional de la LOFCA la determinacin de los porcentajes de cesin de tributos a las comunidades autnomas. 46 Recuerda el profesor Garca Novoa (2005: 160) que los tributos cedibles a que hace referencia el art. 11 de la LOFCA son impuestos del Estado y la decisin sobre la cesin es privativa de ste.

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Y, en segundo lugar, esperemos que en ese nuevo reparto de los recursos procedentes del IVA se haya dejado a salvo la financiacin que el Estado requiere para el ejercicio de sus funciones. De no ser as, importantes principios del sistema como el mecanismo de la solidaridad podran verse seriamente daados47. De momento, se puede observar que los entes locales percibirn menores recursos procedentes del IVA al disminuir la cantidad que ahora se reserva el Estado de este impuesto y sobre la cual se han de aplicar los correspondientes porcentajes de participacin local. Avanzando en nuestra investigacin, es el momento de verificar cul es el criterio que legalmente se ha previsto para atribuir el rendimiento de este impuesto a una comunidad y no a otra. Es decir, para distribuir los recursos recaudados en concepto de IVA entre los distintos territorios regionales. Si para las haciendas autonmicas es importante, en
No cabe dudar de que el principio de solidaridad interterritorial es un principio clave en cualquier sistema de financiacin regional. Seala el TC en sentencia n. 64/1990, de 5 de abril, FJ 9., BOE n. 109: Es precisamente la constatacin de notables desigualdades de hecho, econmicas y sociales, de unas partes a otras del territorio nacional, acentuadas en ocasiones por circunstancias coyunturales, pero debidas tambin a elementos naturales situacin, recursos, etc. difcilmente alterables la que legitima, en aras y por imposicin de la solidaridad interterritorial, no slo que zonas de mayor capacidad econmica asuman ciertos sacrificios o costes en beneficio de otras menos favorecidas sino tambin que stas promuevan acciones encaminadas a lograr adaptarse, de forma en todo caso equilibrada, a la inevitable tendencia de los agentes econmicos a operar all donde las condiciones para la produccin sean ms favorables. Asimismo, la STC n. 135/1992, de 5 de octubre, FJ 7., BOE n. 260, seala que el principio de solidaridad que nuestra Constitucin invoca repetidas veces y que, en definitiva, no es sino un factor de equilibrio entre la autonoma de las nacionalidades o regiones y la indisoluble unidad de la Nacin espaola (art. 2). Su contenido ms importante es el financiero y en tal aspecto parcial se le alude ms adelante con carcter genrico (art. 156.1) y tambin con un talante instrumental, como fundamento del Fondo de Compensacin, con la finalidad de corregir desequilibrios econmicos interterritoriales y hacer efectivo el principio de solidaridad (art. 158.2), cuya salvaguardia se encomienda al Estado, que ha de velar por el establecimiento de un equilibrio econmico, adecuado y justo, entre las diversas partes del territorio espaol, con particular atencin a su componente insular (art. 138.1). Como indica Garca Novoa (2005: 146): [] si tuviramos que sealar el trpode sobre el que se apoya el diseo constitucional de las Comunidades Autnomas de rgimen comn []. []ste vendra integrado por los principios de autonoma financiera, coordinacin y solidaridad.
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trminos de suficiencia, la cesin recaudatoria del IVA, no lo es menos que el reparto de los recursos obtenidos por este impuesto se realice de forma proporcional y equitativa entre las distintas regiones. Forma parte, por tanto, de nuestro cometido examinar cul es el punto de conexin que ha establecido el legislador para distribuir la recaudacin parcial del IVA entre las distintas regiones espaolas48. Conforme dispone el art. 10.4.b) LOFCA-2009, cuando los tributos cedidos graven el consumo, su atribucin a las Comunidades Autnomas se llevar a cabo bien en funcin del lugar de consumo, bien en funcin del lugar en el que el vendedor realice la operacin a travs de establecimientos, locales o agencias, bien en funcin de los consumos calculados sobre una base estadstica49. Es decir, para fijar el
La determinacin del punto de conexin es una cuestin que, segn ha destacado la doctrina, goza de especial relevancia en materia de tributos cedidos desde que, en el ao 1996, se cedieran competencias normativas a las regiones. Como ha explicado el profesor Ramallo (2005: 89-105), inicialmente, para los contribuyentes, era relativa la importancia de los puntos de conexin, pues bajo el marco orgnico de la LOFCA1980 y la LCT-1983, slo se ceda el rendimiento de los tributos cedidos y se delegaba la gestin y, por tanto, a quien verdaderamente interesaba su correcta determinacin era al Estado y a las comunidades autnomas, que eran quienes se repartan los recursos. Esta situacin cambia con la reforma de 1996, pues desde entonces la correcta determinacin de los puntos de conexin va a ser una cuestin trascendental tambin para los contribuyentes, que se vern conectados normativamente a una regin u otra en atencin a dichos criterios. Asimismo, para una definicin de punto de conexin en el mbito de los tributos cedidos, cf. Bokobo (1998: 31-32): el elemento de la relacin jurdico-tributaria a travs del cual se atribuyen las competencias tributarias a las Comunidades Autnomas. Conviene aadir que la determinacin de los puntos de conexin en materia de tributos cedidos se completa con la creacin de la Junta Arbitral que resuelve posibles conflictos en aplicacin de dichos criterios (arts. 23 y 24 LOFCA-2001). Vid. Simn Acosta (2005: 1937-1958), Tejerizo (2005: 1984-1987) y Galn, Garca-Herrero y Grau Ruiz (2006: 278-290). 49 Interesa sealar, sin embargo, que esta posibilidad no apareca inicialmente contemplada en el articulado original de la LOFCA-1980, pues entonces el art. 10.Dos.b), en su redaccin inicial, sealaba que, en los tributos cedidos que gravasen el consumo, la atribucin a las Comunidades Autnomas se haba de llevar a cabo en funcin del lugar en el que el vendedor realizase la operacin a travs de establecimientos, locales o agencias. Y la LCT-1983, en su art. 7, al sealar los puntos de conexin en el impuesto sobre el lujo tampoco tuvo en cuenta dato estadstico alguno. Se aade, finalmente que ninguna novedad sobre esta cuestin introdujeron ni la LOFCA-1996 ni la LCT-1996. Tambin la doctrina, en la bsqueda de distintas frmulas que, de algn modo, diesen cabida a la imposicin sobre el consumo en el
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punto de conexin en el IVA, la LOFCA-2009 establece la posibilidad de acudir bien al lugar de origen de la operacin (es decir, al lugar donde el empresario o profesional tuviese ubicado su establecimiento comercial y desde el cual comercializara sus productos o prestara sus servicios) o bien tomar como referencia el lugar de destino o consumo, calculado con bases estadsticas o sin ellas. De forma acertada, a nuestro juicio, el art. 35.2 LSFCA, trascrito ms arriba, se decanta por utilizar como punto de conexin en el IVA el consumo calculado en atencin a datos estadsticos. Sigue, en este aspecto, el criterio propuesto por el Consejo de Poltica Fiscal y Financiera en el Acuerdo de 23 de julio de 2001 y el Acuerdo de 15 de julio de 2009, segn el cual lo que se cede no es un porcentaje de IVA devengado, ni repercutido, ni soportado, ni ingresado en el Tesoro, sino un porcentaje del impuesto que grava el consumo definitivamente realizado en el territorio de cada comunidad autnoma, el cual ser calculado segn ndices estadsticos elaborados por el Estado, en concreto, por el Instituto Nacional de Estadstica. A nuestro juicio, si se hubiese seleccionado como punto de conexin el lugar de origen de la operacin se habra beneficiado inevitablemente a aquellas regiones en las que las empresas ms importantes ubican sus establecimientos comerciales en detrimento de aquellas otras donde realmente se producen los consumos de los productos o servicios. Hay
sistema de financiacin regional, ha analizado otros criterios de imputacin territorial de la recaudacin del IVA. En este sentido, sealaron Snchez Maldonado y Gmez Sala (1996: 218-219) que la imputacin territorial podra hacerse utilizando tres criterios: el valor aadido, el consumo o la poblacin. Cabe descartar el primero de estos criterios, pues, como indican los anteriores autores, si bien imputar la recaudacin del IVA en atencin al valor aadido territorial implicara que cada colectividad recaudase el importe correspondiente a la actividad productiva que tuviese lugar en su territorio e impedira problemas de exportacin fiscal, no evitara importantes desequilibrios financieros territoriales dada la concentracin territorial de las actividades productivas. En cuanto al criterio del consumo, sin descartarlo, detectan un problema que originara la utilizacin de este indicador consistente en la existencia de tipos diferenciales que obligara a efectuar una ponderacin en funcin de los consumos a los distintos tipos impositivos que tienen lugar en un territorio determinado. Finalmente, se refieren a la imputacin segn la poblacin, ndice este que, segn indican, supone admitir que todos los individuos, bien lleven a cabo una actividad productiva, bien sean consumidores, sern beneficiarios de los servicios pblicos cuya aplicacin conllevara contribuir tanto a objetivos de suficiencia como de autonoma y equidad.

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que tener en cuenta, en este sentido, que las empresas ms importantes suelen situar sus domicilios fiscales en las grandes ciudades que, no por casualidad, forman parte de las regiones ms ricas, sin perjuicio de que despus comercialicen sus productos a lo largo de todo el territorio nacional e incluso internacional. Parece ms equitativo y ms acorde con la naturaleza del IVA que se distribuya su recaudacin atendiendo al destino de la operacin y no a su origen. Y ello con independencia de que para el clculo del consumo realizado en cada territorio regional se acuda a bases estadsticas o no. De este modo, con el criterio de atribucin seleccionado se consigue distribuir el rendimiento de este impuesto en atencin al consumo realizado en el territorio de cada comunidad autnoma, criterio ste que, quiz no por casualidad, coincide con la capacidad econmica gravada por el IVA y que permite evitar que las regiones ms ricas resulten beneficiadas en detrimento de las ms pobres50.
No pierde razn Zurdo Ruiz (1990: 1-12) cuando afirma: Se suele decir, y compartimos esta opinin, que el IVA es realmente, una tcnica recaudatoria ms que un impuesto en s mismo. Y ello es cierto porque lo que interesa realmente de su funcin tributaria es la fase de repercusin final al consumidor, ya que en ella es donde se alcanza el objeto del tributo que no es sino la capacidad manifestada en el acto de gasto. Para Gimeno Ullastres (1997: 448-449), la principal ventaja de la participacin en la recaudacin del IVA es la facilidad de aplicacin puesto que no aparecen para ello obstculos ni legales, ni comunitarios, ni de resistencia poltica. De hecho, no puede considerarse realmente un avance en corresponsabilidad porque supone simplemente que parte de las transferencias por participacin en los ingresos del Estado se liga a la base terica sobre la que recae el impuesto, partiendo de la hiptesis de una cierta correlacin entre la misma y la correspondiente recaudacin soportada por los consumidores de cada regin. No obstante, a su juicio no todo son ventajas, pues una de las primeras crticas que cabe realizar a esta solucin es que las estimaciones sobre consumo regional no son necesariamente fiables y son especialmente dbiles para cualquier aproximacin al mbito municipal. En cualquier caso, las estimaciones de consumo ignoran las importantes diferencias recaudatorias que pueden encontrarse tanto por las distintas pautas de consumo como por el fraude existente, con divergencias notorias entre las distintas comunidades autnomas. En otras palabras, que las cifras que se asignaran coincidirn de forma solo aproximada con la presin efectivamente soportada en cada caso. Desde la perspectiva de la corresponsabilidad, los ciudadanos no perciben diferencia alguna entre este sistema de participacin y el general que no hace referencia alguna al IVA. Y las comunidades autnomas no ven incrementado su margen de actuacin. A favor de esta opcin juega el hecho de que se corresponde con la evolucin prevista para el proceso de armonizacin europea. Segn se ha dicho, el objetivo es conseguir la recaudacin en origen y ajustar despus la recaudacin en funcin del consumo territorial estimado
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5. Los condicionantes europeos para la cesin de competencias normativas y aplicativas en el IVA Parece una contradiccin que el sistema de financiacin regional actual apueste por otorgar un mayor protagonismo a la figura del tributo cedido con potestad normativa. Sin embargo, en el IVA, como acabamos de observar, el Estado solamente haya cedido parcialmente su recaudacin. Surge, por ello, al hilo de este estudio una inevitable curiosidad. Y es que cabe replantearse por qu el Estado no ha compartido con las comunidades autnomas otro tipo de potestades (normativas y/o aplicativas) en el IVA. No debemos perder de vista que uno de los objetivos de los modelos de financiacin aprobados desde el ao 1996 es potenciar la corresponsabilidad fiscal de las regiones espaolas. Y es que, como sealamos ms arriba, el Estado no ha atribuido ninguna competencia normativa a las regiones espaolas en el IVA, caracterstica sta que comparte con los impuestos especiales de fabricacin (alcohol, tabaco, hidrocarburos, electricidad) y que le singulariza del resto de tributos cedidos hasta la fecha51.
estadsticamente. Por lo tanto, la coherencia sera total entre los sistemas aplicados en ambos niveles. 51 El modelo de financiacin 2002 tambin incorpor la cesin del rendimiento de algunos impuestos especiales. La LOFCA-2001, por primera vez en nuestro ordenamiento jurdico, hace mencin expresa a la cesin de los impuestos especiales de fabricacin. Hasta entonces, ni la LOFCA-1980 ni, ms tarde, la LOFCA-1996 hicieron mencin expresa a este grupo de impuestos. nicamente sealaron que eran tributos susceptibles de cesin los impuestos sobre consumos especficos en su fase minorista, salvo los recaudados mediante monopolios fiscales. Y fueron precisamente estas referencias legales las que provocaron la inquietud de la doctrina y de algunos responsables polticos autonmicos sobre la posibilidad de ceder la fase minorista de estos impuestos. A nuestro juicio, dada la naturaleza y estructura de estas figuras impositivas, no era viable dicha opcin. Como es sabido, estamos ante tributos monofsicos que recaen jurdicamente sobre la fase de fabricacin-mayorista del proceso productivo, no siendo tcnicamente posible deslindar una fase minorista propiamente dicha. Este conjunto de impuestos especiales se caracteriza por gravar en fase nica el consumo especfico de determinados productos (alcoholes y bebidas alcohlicas, tabaco, hidrocarburos y electricidad, segn los casos). Son, por tanto, impuestos monofsicos que gravan la fabricacin, produccin o importacin de los productos incluidos, en cada caso, bajo su mbito objetivo, con destino al trfico mercantil, es decir, al comerciante mayorista o distribuidor de la mercanca. Y ello con independencia de la repercusin que dicho comerciante pueda realizar de este

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Tanto el prembulo de la Ley Orgnica de 7/2001, de modificacin a la LOFCA, como la exposicin de motivos de la LCT-01 justificaron la ausencia de atribucin de potestades normativas a las comunidades autnomas en materia de IVA aludiendo a los condicionantes impuestos por la normativa de la Unin Europea. Y es que, como es sabido, las comunidades autnomas en el ejercicio de sus potestades normativas no slo estn sujetas a los lmites establecidos en la Constitucin espaola y en la LOFCA, sino tambin a aquellos otros que les impone el derecho comunitario (originario y derivado), es decir, los establecidos tanto en el Tratado de Adhesin a la CEE como los fijados por las instituciones
impuesto sobre el consumidor final, la cual se trata de una repercusin econmica y no jurdica. La ausencia de esta fase minorista en los impuestos especiales de fabricacin fue detectada por los autores del Libro Blanco, los cuales entendieron que caba la alternativa de adscribir estos recursos a las Haciendas autonmicas mediante el establecimiento de participaciones territorializadas en su recaudacin, distribuidas en atencin a los consumos realizados en el territorio de cada Hacienda regional. La Comisin encargada del estudio y propuesta del sistema de financiacin actual analiz las alternativas que caban para materializar la cesin de los impuestos especiales a los entes regionales. A tal efecto, analizaron tres posibilidades distintas: 1. La transferencia a las comunidades autnomas de la totalidad o de parte de la recaudacin de los IIEE correspondientes a su territorio. 2. La atribucin de competencias normativas para modificar los tipos impositivos de estos impuestos. 3. La cesin de facultades para gestionar estos tributos o colaborar con el Estado en las tareas de gestin. Cf. la respuesta de la comisin a la pregunta 5., Posibilidad de cesin de los impuestos especiales a las Comunidades Autnomas de Rgimen Comn conforme a la previsin de la L.O.F.C.A. y dems normas en vigor, con especial anlisis de las Directivas europeas, en Lasarte lvarez et al (2002). Como resultado de este anlisis el Estado cede parcialmente la potestad sobre el producto de lo recaudado de los impuestos especiales clsicos de fabricacin (alcoholes, hidrocarburos y tabaco) en concreto, el 40% en el modelo del 2001, y ahora el 58% y totalmente, en un 100%, el impuesto especial sobre la electricidad. Concretamente, la cesin alcanza a la recaudacin lquida obtenida por el Estado en el territorio de cada comunidad autnoma, de acuerdo con ndices de consumo especficos. La cesin de estos impuestos, por tanto, slo comporta la potestad sobre el producto de lo recaudado en el territorio de cada comunidad. Sin embargo, el ejercicio de las potestades normativas y aplicativas sigue estando en manos del Estado debido a la armonizacin comunitaria que afecta a este grupo de impuestos, centrada bsicamente en su estructura y tipos impositivos. Cf. Adame (2005), Docavo (1999), Gimeno Ullastres (1997), Gonzlez Jaraba (2005), Lasarte Lpez (2003), Monasterio Escudero (1997), Prez Royo (2009), Snchez Maldonado y Gmez Sala (1996), Snchez Snchez (2000) y Solana (1999).

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europeas en el ejercicio de sus competencias normativas en materia tributaria52. Cuando Espaa firm el Tratado de Adhesin a las comunidades europeas cedi parte de su soberana tributaria a los organismos de la Unin Europea, asumiendo con preferencia al derecho nacional la regulacin tributaria europea emanada de dichos organismos comunitarios. La cual, en la prctica, ha resultado ser de indudable trascendencia en el mbito de la imposicin indirecta, y especialmente en materia de IVA53 en el que la armonizacin recorre todos los
Explica el profesor Lago Montero (2005: 40-82) que el poder tributario normativo de las comunidades autnomas es un poder limitado por cuatro grupos de lmites: 1.Lmites derivados de los principios constitucionales sobre la normacin (reserva de ley); 2.- Lmites derivados de los principios constitucionales de justicia tributaria previstos en el art. 31.1 CE (principio de generalidad, igualdad, capacidad econmica, progresividad, no confiscatoriedad y seguridad jurdica); 3.- Lmites derivados de los principios constitucionales de distribucin de competencias (prohibicin de identidad esencial entre impuesto estatal e impuesto autonmico, art. 6.2 LOFCA.; la ocupacin por las comunidades autnomas de la materia imponible de las corporaciones locales, art. 6.3 LOFCA; establecimiento de tributos estatales sobre hechos imponibles gravados por CC. AA., art. 6.4 LOFCA); 4.- Lmites derivados de la naturaleza de ente territorial de las CC. AA. (ausencia de carga fiscal extrajurisdiccional, art. 157.2 CE y art. 9 LOFCA; no obstaculizacin de la libre circulacin y establecimiento de personas, bienes y servicios, art. 139.2 CE; ausencia de privilegios econmicos o sociales, art. 138.2 CE; respeto a los principios de armonizacin fiscal comunitaria; coordinacin de las Haciendas comunitaria, estatal, autonmica y local y la aplicacin de la LGT a los tributos autonmicos, art. 156.1 y 157.3 CE; la solidaridad de las Haciendas autonmicas entre s y con las Haciendas comunitaria, estatal y local, art. 2 y 138 CE). 53 Como sealan Garca Martnez y Herrera Molina (2001: 168), las limitaciones impuestas por el Derecho Comunitario tambin son limitaciones de derecho interno en virtud de la primaca de aquel ordenamiento y que, por tanto, habrn de tenerse muy en cuenta en la definicin del papel que el IVA puede jugar en la financiacin de las Comunidades Autnomas. Para un examen de los lmites a la corresponsabilidad fiscal de los entes regionales en el marco del derecho europeo, cf. Garca Carretero, Garca Herrero y Herrera Molina (2006: 229-259), que analizan las actuaciones que pueden llevar a cabo las comunidades autnomas en el ejercicio de su corresponsabilidad fiscal sin incurrir en competencia fiscal desleal, la prohibicin de ayudas de Estado por el tratado de la CE y las limitaciones que imponen a las competencias autonmicas y forales, las libertades fundamentales comunitarias (libre circulacin de personas, libertad de establecimiento, libre prestacin de servicios, libertad de circulacin de capitales y libre circulacin de mercancas) como lmite a la corresponsabilidad fiscal de los entes regionales y la armonizacin fiscal. Asimismo, sobre los lmites que el derecho comunitario impone a las comunidades autnomas para el ejercicio de sus potestades tributarias, cf. Beltrn Bernab (1994: 55-103),
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aspectos del impuesto (hecho imponible, lugar de realizacin de las operaciones, devengo y exigibilidad, exenciones, sujetos pasivos, determinacin de la base imponible, tipos impositivos, deducciones, regmenes especiales, obligaciones formales, prohibicin de creacin de impuestos distintos de IVA que recaigan sobre la cifra de negocios, etc.)54. No podemos descuidar que la actuacin europea en materia de fiscalidad indirecta se sustenta jurdicamente en los arts. 90 y 93 del tratado constitutivo de la Comunidad Europea, preceptos stos de cuyo contenido se deduce el propsito de armonizar la imposicin indirecta de los sistemas nacionales, tanto los impuestos sobre el volumen de negocios, como los impuestos sobre consumos especficos y otros impuestos indirectos55. Los distintos Estados se preocupan por llevar a
Chico (2005: 2203-2248), Garca Novoa (1998: 119-144), Garca Luque (2005: 18311861), Moreno (2007: 203-247) y Villar (2001: 23-47). 54 Sobre los aspectos del IVA afectados por la armonizacin fiscal comunitaria, vid. Calle (1990). Y, para un estudio detallado de las diversas etapas en la armonizacin fiscal del IVA, cf. Vega (1996). 55 Cabe matizar, no obstante, que la armonizacin de los impuestos especiales de fabricacin se ha centrado bsicamente en su estructura y tipos impositivos. La Directiva 2008/118/CEE del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se ocupa del rgimen general de los impuestos especiales, derogando la anterior Directiva 92/12/CE, del Consejo, de 25 de febrero de 1992. Ello no obstante, tambin existen diversas directivas de alcance especfico para cada uno de los impuestos especiales de fabricacin que tratan de aproximar la estructura y tipos impositivos de estas figuras. En concreto y tratndose del conjunto de impuestos que recaen sobre los distintos tipos de alcohol (cerveza, vino y bebidas fermentadas, productos intermedios, alcohol y bebidas derivadas), dicha tarea ha sido llevada a cabo por las directivas del Consejo 92/83/CEE y 92/84/CEE, ambas de 19 de octubre de 1992, relativas, respectivamente, a la armonizacin de las estructuras y a la aproximacin de los tipos impositivos de los impuestos especiales sobre las bebidas alcohlicas y el alcohol. En el caso de los hidrocarburos, la tarea de aproximar las legislaciones de los Estados miembros es llevada a cabo por la Directiva 2003/96/CEE del Consejo, de 27 de octubre de 2003, por la que se reestructura el rgimen comunitario de imposicin de los productos energticos y de la electricidad, cuyo contenido ha sido recientemente traspuesto al ordenamiento espaol por la Ley 22/2005, de 18 de noviembre. En cuanto a la armonizacin del impuesto especial sobre las labores del tabaco, la aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros se ha llevado a cabo tambin por un paquete de directivas especficas para los productos gravados por este impuesto: Directiva 95/59/CEE, del Consejo, de 27 de noviembre de 1995; Directiva 92/79/CEE, del Consejo, de 19 de octubre de 1992 (modificada por la Directiva 1999/81/CE, de 29 de julio; por la Directiva 2002/10/CE, de 12 de febrero del 2002; y por la Directiva 2003/117/CE, de 5 de diciembre de 2003); Directiva 92/80/CEE, del Consejo, de 19 de

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cabo una aplicacin uniforme del IVA debido, entre otras razones, a que este impuesto es una de las principales fuentes de financiacin de la Unin Europea56. Pese a las anteriores afirmaciones, algunos responsables autonmicos parece que no se dan por vencidos. Se empean en solicitar al Estado competencias normativas para modificar los tipos de gravamen del IVA, pasando por alto las exigencias que el derecho comunitario impone al ejercicio de las potestades tributarias de los entes regionales57. Con dichos requerimientos, a priori, podra dar la
octubre de 1992 (modificada por la Directiva 1999/81/CE, de 29 de julio; por la Directiva 2002/10/CE, de 12 de febrero; y por la Directiva 2003/117/CE, de 5 de diciembre); y Directiva 2010/12/UE, del Consejo, de 16 de febrero de 2010. En el caso del impuesto especial sobre la electricidad, conviene precisar que, cuando se incluye en la cesta de tributos cedidos a las comunidades autnomas por obra de la LOFCA2001 y LCT-2001, todava este impuesto no haba sido objeto de armonizacin. Ello no obstante, en las respectivas exposiciones de motivos de las leyes especficas de cesin a las comunidades autnomas se aluda a su inminente armonizacin, tarea que ha llevado a cabo la Directiva 2003/96/CEE, del Consejo, de 27 de diciembre. Cf. Cornejo (2004: 99-119), Gimeno Ullastres (1997: 437 y ss.), Escobar (2004), Luchena (2003: 23-101), Snchez Galiana (1992: 25 y ss.), Solana (1998) y Vega (1996: 159190). 56 Cf. Carrasco (2009: 971-1025) y vid. Cubero (2009: 631 y ss.). Seala Villar (1999: 17): La Unin Europea en su fase actual no requiere los mismos impuestos ni siquiera la misma estructura para cada uno de ellos. Esta regla general se excepciona en el caso de los impuestos indirectos, especialmente respecto al impuesto sobre el valor aadido, y gran parte de la explicacin reside en que un porcentaje de lo que los Estados recaudan por este impuesto financia el presupuesto comunitario. 57 Los responsables polticos autonmicos se han pronunciado acerca del modo en que se ha de proceder para descentralizar fiscalmente el IVA, haciendo especial hincapi en el mbito que debe alcanzar su cesin. Cf. Lasarte Lpez (2003: 227-249), que, con motivo de la reforma del sistema de financiacin regional de 1996 y tras examinar los informes emitidos por las distintas regiones espaolas con ocasin de la citada reforma, sus respuestas a la encuesta realizada por la Revista de Papeles de Economa, documentos pblicos, publicaciones e informes remitidos al Consejo de Poltica Fiscal y Financiera con motivo de la reforma de 2001, extrae las siguientes conclusiones: 1 Los documentos antes examinados nos permiten concluir que ninguna Comunidad Autnoma se ha opuesto a la utilizacin del IVA, en general, y de su fase minorista en particular, como instrumento de financiacin autonmica. 2 No obstante, ello no significa que todas las Comunidades Autnomas mantengan una misma posicin sobre la alternativa ms idnea para conseguir ese objetivo. Los documentos consultados ofrecen en este punto un panorama heterogneo: dejando a un lado a Canarias (por la especialidad de su rgimen econmico-fiscal), Baleares no parece interesada en la

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sensacin de que las regiones espaolas en su solicitud estn cumpliendo con las recomendaciones formuladas por la doctrina cientfica, pues nicamente reclaman compartir competencias normativas para regular un elemento cuantitativo del impuesto y no otros aspectos que se entiende que deben quedar en manos del Estado (hecho imponible, exenciones, sujetos, definicin de la base imponible y regmenes de determinacin de la misma)58. Pero nada ms lejos de la
cesin parcial del IVA, lo que deriva sin duda de los resultados del actual modelo de financiacin. En el polo opuesto puede situarse a Catalua, que, al margen de esos resultados, propone la cesin del 50% de la recaudacin total del tributo; o a Galicia, partidaria de compartir la fase minorista con competencias normativas sobre los tipos impositivos. 3. Andaluca, Asturias y Murcia se pronuncian, con mayor o menor decisin, a favor de una participacin territorializada en la recaudacin de este tributo. En concreto, Murcia insiste en los problemas de gestin derivados de la configuracin plurifsica del impuesto para oponerse a la cesin de su fase minorista. En una lnea cercana, Aragn y Castilla-La Mancha proponen la cesin de un porcentaje o tramo del mismo. 4. Por ltimo, las dems Comunidades Autnomas (Cantabria, Castilla y Len, Extremadura, La Rioja, Madrid y Valencia) parecen favorables a la cesin del IVA en fase minorista, si bien algunas de ellas destacan dificultades concretas de esta medida, a veces especialmente significativas: dificultad de identificar con precisin la fase minorista del impuesto, aumento de la presin fiscal indirecta, o la necesidad de efectuar multitud de reformas legislativas para hacerla efectiva. 58 La doctrina se ha encargado de puntualizar cul es el campo de actuacin que, con carcter genrico y con relacin a todos los tributos cedidos con potestad normativa, se considera el ms apropiado para ser compartido con las regiones espaolas. En este sentido, tal y como evidencian las reglas 1. y 14. del artculo 149.1 de la Constitucin Espaola, las competencias normativas para regular la estructura bsica de los impuestos cedidos (la regulacin del hecho imponible, incluidos los supuestos de no sujecin y exencin; los sujetos pasivos; e incluso las reglas de determinacin de la base imponible) deben seguir en manos del Estado. Se entiende, sin embargo, de una forma desmedida a nuestro juicio, que podrn los entes regionales, en su caso, regular el resto de elementos cuantitativos del impuesto (tipos de gravamen y beneficios fiscales posteriores a la determinacin de la base imponible reducciones, deducciones o bonificaciones), pues se considera que ste es el campo ms adecuado para dar entrada a la regulacin autonmica. Cf. Lasarte lvarez et al. (2002: 25-34). Como seala el profesor Simn Acosta (2007: 191): Es difcil avanzar ms en la configuracin legal de los impuestos cedidos. Slo resta por ceder la regulacin que el Estado se ha reservado. A mi juicio, no se puede ceder la regulacin de la estructura bsica de los impuestos estatales porque ello supondra una dejacin de la responsabilidad que al Estado encomienda el artculo 149.1.14 CE. Sera, en trminos ms claros, inconstitucional. Observa Caal (2007: 286) que la base imponible es la medida del hecho imponible, por su estrecha relacin con l, tambin debe ser regulada por el Estado. Indica asimismo Calvo Vrgez (2005: 81-82) que en

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realidad. Y es que, a nuestro juicio, no cabe acceder a tales pretensiones regionales pues, como podremos comprobar seguidamente, ponen en entredicho tanto principios comunitarios con trascendencia en materia tributaria como diversas directivas armonizadoras en el mbito del IVA. El IVA es un impuesto indirecto que grava el consumo general de bienes y servicios en cuya regulacin los Estados miembros de la Unin Europea han de tender a su homogeneizacin y no a su diversificacin como parecen querer algunos59. De no ser as estaran en peligro principios elementales de derecho comunitario originario como son la libre circulacin de mercancas y servicios, el buen funcionamiento del mercado interior e, incluso, se originara una inadecuada competencia fiscal entre los Estados miembros60. Consideramos, por ello, que no es
el mbito de los impuestos cedidos la normativa estatal debe perfilar en su integridad tanto los elementos cualitativos (hecho imponible, exenciones, sujetos pasivos) como las reglas de cuantificacin de la base imponible. La actuacin de las Haciendas autonmicas se centrara en los tipos de gravamen o tarifas. 59 Como seala Villar (1999: 137): a priori, resulta tendencia contraria en materia fiscal la de armonizar en Europa y descentralizar competencias en Espaa, pues la lgica de las cosas parece indicar que a mayor diversidad mayor peligro de desviarse del objetivo primero y comn. Garca Luque (2005: 1853) aprecia la coexistencia de dos procesos, que en una primera aproximacin, parecen antagnicos: a la vez que se tiende actualmente a otorgar mayor autonoma poltica y tributaria a aquellos entes territoriales inferiores al Estado, abogndose, as, por la defensa de la diversidad y peculiaridad, asistimos a un proceso de integracin supranacional entre los Estados miembros de la U.E., del que se deriva la primaca de los intereses globales y comunitarios sobre los propiamente territoriales. 60 Matizan, no obstante, Garca Martnez y Herrera Molina (2001: 180): si las competencias autonmicas se limitan a la fase minorista y se respeta el rgimen de las operaciones intracomunitarias, el impedimento a la libre circulacin entre Estados miembros no sera mayor que el originado por la diversidad de tipos entre los distintos Estados. Por tanto, desde la mera perspectiva del Derecho comunitario originario parece tolerable que las Comunidades asuman ciertas competencias sobre los tipos correspondientes a la fase minorista. Dicha diversidad sera tolerable puesto que limitada a la fase minorista y aplicada con carcter general no convertira el IVA en un derecho de aduana ni en una exaccin de efecto equivalente. Sin embargo, no resultara deseable, pues originara distorsiones de la competencia entre diversos territorios de un Estado miembro. De este modo, originara un flaco servicio al funcionamiento del mercado comn. No debemos olvidar que la armonizacin fiscal del IVA ha de ceirse a lo necesario para garantizar el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior (art. 93 TCE) y que las normas armonizadoras

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posible atender las anteriores peticiones autonmicas. Bastante variopinta y complicada es ya la aplicacin del IVA en el Estado espaol. Como anunciamos ms arriba, estamos ante un impuesto cuyo mbito territorial de aplicacin no est conformado por todo el territorio espaol, sino que nicamente abarca a la Pennsula e islas Baleares. Ampliamente conocidas son las peculiaridades de los territorios forales del Pas Vasco y Navarra, territorios stos que, aunque cuentan con regmenes privilegiados disponiendo de su propia norma reguladora del IVA, no se atreven a aprobar normas diferentes a las establecidas en este impuesto por la legislacin estatal61. Por cuanto se refiere a la comunidad autnoma de Canarias y a las ciudades de Ceuta y Melilla debemos recordar que a los efectos del IVA se comportan como si no formaran parte del territorio espaol e incluso como si no formaran parte del territorio de la Unin Europea, asimilndose su tratamiento al que tienen los pases terceros no comunitarios, de manera que las operaciones entre la Pennsula o Baleares y Canarias, Ceuta o Melilla se convierten en operaciones de comercio exterior (importaciones o exportaciones) (cf. Cubero, 2009: 636). Interesa aadir, por otra parte, que no son solo los anteriores principios comunitarios los que podran verse desamparados como consecuencia de la cesin de competencias normativas a las regiones espaolas para fijar tipos de gravamen en materia de IVA. Resulta que tampoco el derecho comunitario derivado permite a los entes regionales fijar tipos de gravamen diferenciados en las entregas de bienes y prestaciones de servicios localizadas en su propio mbito territorial. Y es que no es posible que dentro de un mismo Estado, una misma operacin pueda estar sujeta a mayor o menor gravamen en atencin al lugar de realizacin del hecho imponible. Si se quieren suprimir barreras fiscales, no solo a nivel comunitario sino tambin interno, es preciso
exigen a nuestro juicio un nico tipo ordinario y un mximo de dos tipos reducidos en el seno de cada Estado miembro. 61 Para profundizar en el sistema de financiacin del Pas Vasco y Navarra, vid. Medina (1992: 415-481), que trata las siguientes cuestiones: 1.- El origen, evolucin y consolidacin de las instituciones de Concierto y Convenio. 2.- Los regmenes financieros forales en la Constitucin Espaola de 1978. 3.- La actualizacin de los regmenes financieros forales. 4.- La financiacin del Pas Vasco y Navarra desde la implantacin del Estado de las Autonomas y los mecanismos de fijacin de los cupos.

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que los Estados miembros establezcan tipos de gravamen aproximados en el IVA y que adems, dentro del mbito interno de aplicacin del impuesto de cada Estado, dichos tipos se apliquen de forma general62. En este sentido, conforme se desprende de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema comn del impuesto sobre el valor aadido que viene a constituir, como es sabido, una refundicin de la conocida Sexta Directiva 77/388/CEE, de 17 de mayo de 1977, en materia de armonizacin de las legislaciones de los Estados miembros, relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios y de las mltiples modificaciones a que sta se vio sometida desde su adopcin, cada Estado miembro deber fijar un tipo impositivo normal del impuesto que, desde el 1 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre del 2010, no podr ser inferior al 15% (cfr. arts. 96 y 96 Directiva 2006/112/CEE). Tambin podrn los Estados aplicar a mayores uno o dos tipos reducidos que se fijarn como un porcentaje de la base imponible no inferior al 5%, y que nicamente se podrn aplicar a las operaciones expresamente incluidas en su anexo III (cfr. arts. 98101 Directiva 2006/112/CEE). Del mismo modo, bajo determinadas
Como seala el profesor Lago Montero (2008: 72-73): La cesin de potestad normativa en los tributos cedidos incrementa el nivel de autonoma de las regiones en la misma medida en que dificulta el avance en la aorada armonizacin fiscal comunitaria. Hasta ahora slo el IVA ha resistido a las pretensiones autonmicas de regular siquiera sea parcialmente sus tipos impositivos, y ello porque la U.E. no lo ha autorizado, temerosa de que pudieran existir no ya 25 tipos impositivos nacionales de IVA sino 25 multiplicados por 17, o cualesquiera que fueren las asambleas legislativas regionales con poder de fijacin del tipo de este tributo dentro de cada pas. Se comprende la resistencia comunitaria a ceder en esto, pues aunque los hechos imponibles sean ubicables dentro del territorio de una Comunidad Autnoma, la materia imponible gravada, el consumo, est con frecuencia fuera de la Comunidad Autnoma. Se incurre en extraterritorialidad econmica si el tipo autonmico del IVA gravara consumos realizados fuera del territorio econmico. Como ha podido apreciar el profesor Simn Acosta (2007: 194): La imposicin indirecta de carcter empresarial actualmente cedida parcialmente, pero sin cesin de poder normativo no es susceptible de ser territorializada en cuanto a su normativa se refiere. La estructura de estos impuestos est altamente armonizada en Espaa, de forma que el poder tributario estatal es extremadamente reducido. As pues, incluso los Estados tienen limitadas las posibilidades de regular los tipos de gravamen, pues as lo exige el artculo 12 de la Sexta Directiva (77/388/CEE) del Consejo, de 17 de mayo de 1977, en materia de armonizacin de las legislaciones de los estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios; y lo establecen tambin las directivas de armonizacin de los Impuestos Especiales.
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condiciones, y siempre que no se ponga en peligro la competencia, podrn los Estados miembros aplicar un tipo impositivo reducido al suministro de gas natural, de electricidad y de calefaccin urbana (art. 102 Directiva 2006/112/CEE) e incluso podrn establecer hasta el 31 de diciembre de 2010 como mximo, previa autorizacin del Consejo, por unanimidad y a propuesta de la Comisin, uno o dos tipos reducidos para determinados servicios de gran intensidad de mano de obra prestados localmente a los consumidores finales. Estos servicios estn detallados expresamente en el anexo IV de la directiva cfr. arts. 106 y ss. Directiva 2006/112/CEE. Con base en la anterior norma comunitaria, por tanto, es posible afirmar que en el mbito territorial de aplicacin del IVA en nuestro pas no ser admisible la disparidad y heterogeneizacin de tipos de gravamen63. La comisin encargada de estudiar un nuevo sistema de financiacin de las comunidades autnomas aplicable a partir de 2002 pudo observar que la cesin a las regiones de competencias normativas para la fijacin de tipos impositivos en el IVA era una cuestin que planteaba graves problemas de trascendencia comunitaria, por lo que decidi plantear consulta a la Direccin General de Fiscalidad y Unin Aduanera de la Comisin Europea. Y tras examinar la normativa y jurisprudencia comunitaria en materia de IVA, y especialmente el contenido de los apartados 2, 6 y 3.a) del art. 12 de la Sexta Directiva en materia de IVA, este grupo de expertos en financiacin autonmica pudo concluir, acertadamente a nuestro juicio, que no era posible ceder competencias normativas a las regiones espaolas en materia de tipos impositivos64.
Explican Garca Martnez y Herrera Molina (2001: 180) que, en su opinin que compartimos la Directiva excluye claramente una diversidad de tipos dentro del territorio de cada Estado (con la salvedad de los tipos reducidos para determinadas categoras de bienes). Esto es perfectamente coherente con el sentido de la armonizacin y el ideal de la tributacin en origen. El rgimen transitorio supone un mal menor frente a la diversidad de tipos existentes en los Estados miembros. Sealan Garca Carretero, Garca Herrero y Herrera Molina (2006: 244) que la armonizacin fiscal es una realidad en el mbito de la imposicin indirecta, fundamentalmente del IVA y de los Impuestos Especiales, por lo que las Directivas aprobadas en relacin con tales impuestos son un claro lmite a la corresponsabilidad fiscal de las comunidades autnomas y de los Territorios Forales. 64 Consideramos oportuno trascribir literalmente el contenido del informe emitido por este grupo de expertos, dada la relevancia del tema y las alusiones que realiza a la
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contestacin emitida por la Direccin General de Fiscalidad y Unin Aduanera: [] se debe concluir que la normativa comunitaria del IVA impide una posible cesin de competencias normativas a las Comunidades Autnomas en relacin con este impuesto, en particular para modificar los tipos de gravamen, puesto que no parece ajustada al Derecho comunitario la posible existencia de tipos diferenciados del IVA dentro de un Estado miembro de la Unin Europea. La Comisin Europea defiende esta tesis. En su contestacin a la consulta planteada la comisin comienza recordando que las disposiciones comunitarias actualmente en vigor aplicables en materia de IVA no permiten que las Comunidades Autnomas fijen tipos de IVA diferenciados a las operaciones localizadas en el territorio de su jurisdiccin. Tras insistir en que el artculo 12 prrafo 3, a), de la Sexta Directiva prev que se fije un nico tipo normal para cada Estado miembro, la comisin advierte que el hecho de que una misma operacin pudiera tributar a tipos distintos segn su lugar de imposicin dentro de un mismo Estado miembro resulta contraria a los principios comunitarios que rigen el IVA y sus caractersticas esenciales. En particular, la Comisin Europea subraya la importancia del principio de unidad de tipos, en virtud del cual bienes y servicios idnticos no pueden estar sometidos a tipos diferentes. Junto a ello, se refiere tambin a los peligros que podran derivarse de esta segunda alternativa para la libre circulacin de mercancas y para el buen funcionamiento del mercado interior. En opinin de la Direccin General de Fiscalidad y Unin Aduanera esa alternativa considerada por Espaa parece poner en tela de juicio estos principios, al introducir distorsiones de la competencia entre las Comunidades Autnomas. Aaden adems que la Comisin europea reitera a continuacin que la existencia de distintos tipos en las diferentes Comunidades Autnomas ira en contra de este objetivo, y recuerda que las nicas excepciones a estos principios son las derogaciones precisas y de carcter transitorio previstas en el artculo 28 de la sexta Directiva, acordadas durante las negociaciones de la Directiva 92/77/CEE sobre la aproximacin de tipos de IVA o en las actas de adhesin, que son, en todo caso, aprobadas por unanimidad en el seno del Consejo por todos los Estados miembros. Por ltimo, como otra razn ms que determina que sea incompatible con la normativa comunitaria la cesin de facultades normativas a las comunidades autnomas, la comisin destaca la prohibicin contenida en el artculo 33.1 de la Sexta Directiva, recogida hoy en el art. 401 Directiva 2006/112/CE, de 28 de noviembre, y cuyo tenor actual es el siguiente: Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones comunitarias, las disposiciones de la presente Directiva no se oponen al mantenimiento o establecimiento por parte de una Estado miembro de impuestos sobre los contratos de seguros y sobre los juegos y apuestas, impuestos especiales, derechos de registro y, en general, de cualquier impuesto, derecho o gravamen que no tenga carcter de impuesto sobre el volumen de negocios, siempre que la recaudacin de impuestos, derechos o gravmenes no de lugar, en los intercambios entre Estados miembros, a formalidades relacionadas con el paso de una frontera. A su parecer la posibilidad de prever un impuesto suplementario que tenga el carcter de impuesto sobre la cifra de negocio tampoco es admisible en el mbito de las Comunidades Autnomas vistas las disposiciones del artculo. Asimismo, aaden que hay que tener en cuenta adems, como ha recordado la propia Comisin Europea en diversos

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Como se puede observar, la citada comisin, siguiendo los dictados de la Direccin General de Fiscalidad y Unin Aduanera de la Comisin Europea, se aleja de forma positiva, a nuestro juicio, de los postulados formulados aos antes por los autores del Libro Blanco sobre la financiacin autonmica de 1995. Para estos autores no era inviable la posibilidad de ceder potestades normativas a las comunidades autnomas en la fase minorista del IVA, pues interpretaron que lo que prohiban las normas comunitarias era la vulneracin de los tipos de gravamen mnimos en este impuesto, los cuales deberan ser fijados por el Estado, no existiendo inconveniente alguno en que las comunidades autnomas pudiesen establecer tipos superiores a los mnimos previstos en la legislacin estatal. En opinin de este ltimo grupo de expertos, que no compartimos, el uso de tales atribuciones normativas por las comunidades autnomas no generara distorsiones en el mercado interno de cada ente regional pues todas las operaciones que se formalizasen en su territorio gozaran de un mismo tratamiento fiscal65. Ni qu decir tiene las dudas que suscita la equivalencia entre concepto de mercado y territorio autonmico. Como ha podido apreciar Ramos Prieto el planteamiento anterior puede ser objeto de crticas desde una doble perspectiva. Por una lado, la premisa metodolgica de identificar el marco geogrfico de un mercado con el de una Comunidad Autnoma es jurdicamente cuestionable pues, como ha intuido Lasarte lvarez, parece difcil de cohonestar con el principio constitucional de unidad de mercado que proclaman los arts. 139.2 y 157.2 de nuestra Norma Fundamental. Y por otro, tan cierto es que los Estados slo estn obligados en la actualidad a mantener una presin fiscal mnima por el IVA, como que en el horizonte inminente que se avecina con la implantacin del sistema definitivo de tributacin en origen la tendencia hacia una aproximacin ms estrecha o incluso a la uniformidad total en materia de tipos de gravamen ser cada vez mayor66.
documentos de trabajo, que cuando finalmente se adopte el rgimen de IVA basado en la tributacin en el Estado miembro de origen, con independencia ahora de las dificultades que existen para conseguir ese objetivo a corto o medio plazo, ser necesaria todava una mayor armonizacin de los tipos impositivos. 65 En este sentido, cf. Monasterio Escudero et al. (1995: 147-148). 66 Cf. Ramos Prieto (2001: 365-366). Para profundizar sobre el significado del principio constitucional y comunitario de unidad de mercado en la configuracin del Estado autonmico, cf. Moreno (2007: 203-247).

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A pesar de lo anterior, todava hay quien no pierde la esperanza de que algn da el Estado ceda competencias normativas en la fase minorista del IVA67. En este sentido, la disposicin adicional undcima del Estatuto de Autonoma de Catalua, extralimitndose en sus funciones una vez ms, sigue insistiendo en esta cuestin. Establece lo siguiente: En el marco de las competencias y de la normativa de la Unin Europea, la Administracin General del Estado ceder competencias normativas en el Impuesto sobre el Valor Aadido en las operaciones efectuadas en fase minorista cuyos destinatarios no tengan la condicin de empresarios o profesionales []. Conviene recordar que no existe legalmente, ni en Espaa ni en el resto de los pases de la Unin Europea, un IVA minorista como tributo independiente. Por ello, y sin entrar ahora en los condicionantes impuestos por las normas europeas, para que fuese viable la propuesta catalana se debera partir de una previa configuracin legal de esa pretendida fase minorista del IVA, que no existe hoy como tal, y con ello resolver una gran cantidad de cuestiones que, a nuestro juicio, envuelven a su hipottica cesin y que tienen difcil remedio: sobre qu singulares presupuestos de hecho gravados por el IVA podran las regiones espaolas legislar estableciendo tipos impositivos diferenciados; a qu empresas afectara la cesin; qu sucedera con aquellos sujetos pasivos que realizan sus actividades sujetas al impuesto en el territorio de ms de una regin; en qu supuestos concretos cabra calificar una determinada operacin como minorista, teniendo en cuenta que determinados sujetos pasivos no solo realizan sus entregas de bienes o prestacin de servicios con consumidores finales; la falta de conexin entre el lugar donde est ubicado fiscalmente el comerciante minorista y, por tanto, se recauda el
Para Durn Cabr (2007; 118-119), se puede avanzar hacia una mayor corresponsabilidad fiscal de las regionales adoptando medidas en el IVA. En este sentido seala: El IVA recae slo sobre el consumidor final, pero presenta la peculiaridad de que se va recaudando en todas las fases de produccin y distribucin de los bienes y servicios, segn el valor aadido en cada fase. Por eso, por su propia naturaleza no se puede atribuir directamente poder normativo a las CCAA, porque distorsionara el funcionamiento del impuesto y las decisiones de una regin tendran efecto en otros territorios. Por tanto, si se quiere avanzar por la lnea del IVA, se requiere cambiar la configuracin del impuesto, definir una fase minorista (definicin que no existe en la actualidad) y otorgar poder normativo a las CCAA nicamente en esta fase.
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impuesto y el territorio donde se produce el consumo final del bien o servicio lo que originar problemas de imputacin territorial del rendimiento; la posible existencia de inconvenientes tcnicos motivados por la convivencia de regmenes especiales a los que podran estar sometidas este tipo de operaciones, como el rgimen simplificado y el recargo de equivalencia; la impracticable gestin de un IVA estatal con un tipo de gravamen general que convivira, en su fase minorista y slo en ella, con tipos autonmicos diferenciados; a qu administracin tributaria se debera dirigir el comerciante minorista para el cumplimiento de sus obligaciones formales; cmo evitar mayores costes administrativos para el sujeto pasivo, el incremento de su presin fiscal indirecta y, consecuentemente, el riesgo de aumentar el fraude fiscal, etc.68. Recapitulando, por tanto, cabe sealar que la actual configuracin legal del IVA y su carcter plurifsico impiden desgajar una fase minorista propiamente dicha, por lo que difcilmente ser posible la cesin de su recaudacin, de su gestin, de potestad normativa alguna o desdoblamiento del tipo de gravamen si se prefiere. Es ms, a nuestro juicio, ni siquiera lo vio claro el reciente Acuerdo del Consejo de Poltica Fiscal y Financiera de 15 de julio de 2009, el cual quiz intentando salir al paso de las presiones nacionalistas catalanas realiz una declaracin de buenas intenciones, al sealar que: En cuanto a los impuestos indirectos sobre el consumo (IVA e IIEE), el Gobierno se compromete a hacer el esfuerzo necesario para que, respetando las competencias y normativa europea, las CC.AA. puedan tambin participar en las operaciones destinadas directamente a consumidores finales69. Cabe esperar que no se traduzca en nada este compromiso poltico. Descartada la posibilidad de ceder competencias normativas a las comunidades autnomas tanto en la fijacin de los tipos de gravamen del IVA como en su fase minorista, se analizan otras opciones para
Sobre los problemas que plantea la cesin de una fase minorista en el IVA, cf. Beltrn i Bernab (1991: 14 y ss.), Garca Martnez y Herrera Molina (2001: 167-195), Peret (1986), Ramos Prieto (2001: 360-369), Snchez Maldonado y Gmez Sala (1996: 215-216) y lvarez Garca y Arizaga Junquera (1994: 611 y ss.). 69 Cf. Acuerdo n. 6/2009, de 15 de julio, del CPFF, pp. 15-16.
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implicar a los entes regionales en la regulacin de este impuesto. As, hay quien se ha detenido en estudiar si sera posible limitar dicha cesin al establecimiento de regmenes especiales autonmicos para el comercio minorista dentro del marco establecido por la ley estatal, supuesto ste que s parece factible, segn indican Garca Martnez y Herrera Molina, a tenor del art. 24.1 Sexta Directiva, segn el cual los Estados gozan de libertad para aplicar a las pequeas empresas modalidades simplificadas de liquidacin e ingreso de las cuotas impositivas, en especial regmenes de estimacin objetiva, siempre que esta simplificacin no implique una bonificacin de tales cuotas. Consideran, en este sentido, que las comunidades autnomas s podran fijar modalidades simplificadas de liquidacin referidas a las pequeas empresas sustituyendo a los regmenes especiales que el Estado ha establecido con carcter general (rgimen simplificado y recargo de equivalencia). Aducen que en cuanto al rgimen simplificado vigente en Espaa se refiere, la cesin afectara al importe ingresado por los minoristas que estn sometidos a dicho rgimen, lo que originara distorsiones mnimas de la competencia al incidir solo sobre pequeos comerciantes, debindose respetar, no obstante, en todo caso la clusula que prohbe la conversin de los regmenes simplificados en una bonificacin de cuotas70. En cuanto al rgimen especial del recargo de
Advirtase que el rgimen especial simplificado de IVA es un rgimen de aplicacin automtica, pero voluntario (cabe renuncia). Tributan por este sistema los sujetos pasivos del IVA que sean personas fsicas o entidades del art. 35.4 LGT todos sus miembros personas fsicas; que no hayan renunciado a su aplicacin ni al rgimen de Estimacin Objetiva en el IRPF; que realicen cualquiera de las actividades incluidas en la correspondiente Orden de Mdulos (que es una orden ministerial que se aprueba todos los aos); que se trate de una pequea empresa, es decir, que en el ao anterior el volumen de operaciones o adquisiciones no haya superado, por el conjunto de sus actividades, la cantidad de 450.000 euros/ao o 300.000 euros/ ao para el conjunto de actividades agrcolas, forestales o ganaderas, que el volumen de compras no sea superior a 300.000 euros en el conjunto de sus actividades y que el nmero de personas empleadas no supere un mximo, fijado, en cada caso, en la Orden de Mdulos. La finalidad de este rgimen es la misma que la del rgimen general: determinar las cuotas de IVA a ingresar en el Tesoro Pblico. Para determinar la cuota anual derivada del rgimen simplificado cuando el sujeto pasivo nicamente realiza operaciones corrientes, se procede de la siguiente manera: se resta al IVA objetivamente devengado o repercutido en operaciones corrientes (determinado mediante la aplicacin de ndices o mdulos de la actividad previstos en la anterior Orden de Mdulos personal, superficie del local, local independiente/dependiente,
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equivalencia sealan que el importe que se cedera sera el mismo recargo con cierto margen de configuracin normativa71. A pesar de lo
consumo de energa elctrica, potencia fiscal del vehculo, mquinas recreativas tipo A sus premios son partidas o tipo B sus premios son dinero) el IVA soportado en operaciones corrientes durante el ao (ahora no se trata de una estimacin objetiva, sino de deducir las cuotas de IVA soportadas en operaciones corrientes) y el 1% del IVA objetivamente devengado en operaciones corrientes en concepto de cuotas soportadas de difcil justificacin. Las liquidaciones se realizan anualmente, sin perjuicio de la obligacin de realizar pagos a cuenta trimestralmente, que son el resultado de aplicar un porcentaje distinto para cada actividad que viene establecido en la Orden de Mdulos al IVA objetivamente devengado segn los datos existentes el da 1 de enero. Cf. arts. 122 y 123 de la Ley del IVA. 71 El recargo de equivalencia es un rgimen especial del IVA, obligatorio en el que no cabe renuncia. Es compatible con los dems regmenes especiales. Por ello, si un sujeto tiene dos actividades distintas, una a la que se le aplica este rgimen y otra a la que no, se entender que son sectores diferenciados, con regmenes de deduccin distintos. Se aplica nicamente a aquellos que tengan la condicin de comerciantes minoristas a efectos de IVA condicin que no coincide con la definicin ofrecida por la normativa del IAE, siempre que sean personas fsicas, o entidades del art. 35.4 LGT. Nunca se aplica a sociedades mercantiles. Conviene matizar que los comerciantes minoristas a efectos de IVA son las personas fsicas o entidades del art. 35.4 LGT, que son empresarios o profesionales, sujetos pasivos del IVA siempre que renan los siguientes requisitos: 1.- Realicen con habitualidad la venta de bienes muebles o semovientes sin haberlos sometido a ningn proceso de fabricacin. Hay bienes, sin embargo, que no se pueden vender con recargo (vehculos, aviones, embarcaciones, venta al por menor de accesorios de vehculos, joyas, bisutera fina s pueden las baratijas de joyeras, prendas de vestir de lujo, objetos de arte, antigedades y colecciones, aparatos para avicultura y apicultura, maquinaria de uso industrial, materiales de construccin, minerales excepto el carbn, productos petrolferos, hierros, aceros y accesorios). 2.- Que la suma de las ventas realizadas a particulares durante el ao precedente sea superior al 80% del total de las entregas realizadas. En cuanto al contenido del rgimen cabe destacar que los proveedores son los que tienen que repercutir el recargo de equivalencia a los comerciantes minoristas. La base imponible del recargo de equivalencia es la misma que resulte aplicable al impuesto. Los tipos del recargo de equivalencia varan en atencin al tipo de gravamen que tengan las operaciones en el rgimen general. As, para aquellas que tienen un tipo del 16%, el recargo es del 4%; para las que tributen al 7%, el recargo es del 1%; y, finalmente, para aquellas a las que se les aplique el 4%, el recargo ser del 0,5%. Adems, en la factura de compra que han de expedir los proveedores a los comerciantes minoristas ha de constar, adems de los requisitos genricos, la base imponible, ms la cuota de IVA ms la cuota del recargo. Ser necesario que los comerciantes minoristas acogidos a este rgimen acrediten ante sus proveedores si les es aplicable o no el rgimen especial del recargo de equivalencia. En la factura de venta que expide el comerciante minorista a los adquirentes-particulares que adquieren

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anterior, advierten que esta hipottica forma de configurar la cesin no contribuye a fortalecer la corresponsabilidad fiscal de las comunidades autnomas72. No tiene sentido, por tanto, a nuestro juicio, que el Estado ceda competencias normativas a las regiones para el establecimiento de regmenes autonmicos singulares de las anteriores caractersticas, pues no se consigue el objetivo pretendido de avanzar hacia una mayor corresponsabilidad fiscal. Como no es posible deslindar una fase minorista en la actual configuracin del IVA, algunos autores van ms all y examinan la viabilidad de crear un nuevo impuesto estatal monofsico que grave las ventas minoristas, adicional al IVA, para ser cedido despus a las comunidades autnomas de igual modo que se ha procedido en
sus productos, el IVA aparece incluido en el precio. En cuanto a la liquidacin y pago del IVA, se debe tener presente que los comerciantes minoristas no estn obligados a efectuar liquidacin ni pago del impuesto en relacin con las compras que realizan a sus proveedores. Son los proveedores los que tienen la obligacin de liquidar el impuesto y el recargo, y han de efectuar dicha liquidacin trimestralmente (igual que en el rgimen general). Adems, el proveedor que venda a comerciante minorista tiene que anotar, en el libro de facturas emitidas, el IVA ms el recargo. Los comerciantes minoristas, por su parte, no pueden deducir las cuotas de IVA soportado por las adquisiciones de los bienes que vayan a utilizar en su actividad. En cambio, s repercuten a sus clientes (que ms del 80% son particulares) la cuota resultante de aplicar a la base imponible correspondiente a las ventas que ellos realizan el tipo tributario del impuesto. Y ello, con independencia, de que en la factura haya de constar IVA incluido. Lo que no podrn es adicionar a esta cantidad el recargo de equivalencia. 72 Sealan, en este sentido, Garca Martnez y Herrera Molina (2001: 184-185): Dado que la finalidad de estos regmenes especiales es de mera simplificacin no pueden utilizarse como instrumento de corresponsabilidad fiscal en el sentido fuerte del trmino. En otras palabras, estas competencias normativas no podran utilizarse con el fin de aumentar o disminuir la recaudacin autonmica y permitir que el ciudadano perciba econmicamente el acierto y la eficiencia del nivel de gasto fijado por la Comunidad Autnoma. Es cierto que la determinacin del porcentaje correspondiente al recargo de equivalencia y la determinacin de los mdulos en el rgimen simplificado mantienen determinada proporcin con los tipos de gravamen. En este sentido, una modificacin autonmica del recargo de equivalencia o de los ndices y mdulos de la estimacin objetiva se aproximara, en cierto modo, a una modificacin de los tipos y podra suponer cierto grado de corresponsabilidad fiscal. Ahora bien, en la medida en que se admita esta conclusin nos aproximaramos a una diversidad de tipos de gravamen dentro del territorio nacional que a nuestro juicio sera contraria a la Sexta Directiva.

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el mbito de los hidrocarburos73. Pero es que incluso se podra ir ms lejos y analizar si sera factible la posible creacin de nuevos
La comisin encargada del estudio y propuesta de un nuevo sistema de financiacin de las CC. AA. aplicable a partir de 2002 se preocup de examinar si era viable la creacin de nuevas figuras de imposicin indirecta sobre los productos ya gravados por impuestos especiales clsicos de fabricacin (alcohol, tabaco, hidrocarburos) y, en caso afirmativo, la posibilidad de que las comunidades autnomas pudiesen ostentar competencias normativas en materia de tipos de gravamen en estos nuevos impuestos. Cf. respuesta de la comisin a la pregunta 6., que versa sobre la posibilidad de creacin de nuevas figuras de la imposicin indirecta que abran nuevas perspectivas a la corresponsabilidad fiscal de las Comunidades Autnomas. Ello no obstante, ya en sus primeros trabajos abandon la idea de crear de un nuevo gravamen sobre la fase minorista de los alcoholes debido a los problemas de territorializacin que este impuesto podra originar a la hora de determinar los criterios de imputacin de la recaudacin a cada una de las Haciendas autonmicas, problema ste que sera subsanable, a juicio del profesor Lasarte, si la Agencia Estatal de la Administracin Tributaria o cada Administracin autonmica gestionasen el tributo exigindolo en el momento de la venta al consumidor. As se entregara a cada regin el importe correspondiente a las ventas realizadas en su territorio. Entiende, sin embargo, que el gran inconveniente sera la gestin del nuevo impuesto debido a que estamos en un mbito caracterizado por un elevado nmero de comerciantes minoristas y de productos de difcil control. Tambin la comisin encargada de la reforma del 2001 examin la opcin de crear ex novo un impuesto adicional sobre las ventas minoristas del tabaco. Para la comisin las limitaciones contenidas en el art. 33.1 de la Sexta Directiva del IVA no suponan un grave obstculo a la creacin de un impuesto de las anteriores caractersticas pues ste no podra ser considerado un impuesto sobre el volumen de negocios. En este caso, el principal frente que haba que combatir era el art. 3 de la Directiva 92/12/CEE, precepto ste segn el cual s es posible que los productos ya gravados por impuestos especiales puedan estar sometidos a otros impuestos indirectos de finalidad especfica, a condicin de que tales impuestos respeten las normas impositivas aplicables en relacin con los impuestos especiales o el IVA para la determinacin de la base imponible, la liquidacin, el devengo y el control del impuesto. En este segundo caso, la comisin encargada de la reforma plantea consulta ante la Direccin General de Fiscalidad y Unin Aduanera de la Comisin Europea, quien seal que s era posible que Espaa crease nuevos impuestos regionales sobre el tabaco, siempre que dicha tarea se realizase teniendo en cuenta ciertas condiciones: 1.- Deban cumplir una finalidad especfica; 2.- Tendra que recaer sobre la fase minorista, es decir, sobre el momento en que el comerciante minorista vende al consumidor final; 3.- No deba incidir sobre el control intracomunitario del IVA ni de los IIEE clsicos de fabricacin. La comisin encargada de la reforma del 2001 consider, de un modo acertado, que no era conveniente la creacin de un nuevo impuesto sobre las ventas minoristas de tabaco con cesin de potestades normativas a las CC. AA. en materia de tipos de gravamen. Diversos preceptos comunitarios (art. 1.2b Directiva 92/79/CEE; art. 3.1 Directiva
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92/80/CEE; art. 8.1 Directiva 95/59/CEE) exigen a los Estados fijar la base imponible del impuesto especial sobre el tabaco en atencin al precio de venta ms elevado en el pas, incluidos los dems tributos que recaigan sobre este producto, mandatos stos que han sido traspuestos a nuestro derecho interno (art. 58.1.a Ley de Impuestos Especiales.). A su vez, la Sexta Directiva comunitaria en materia de IVA obliga a los Estados miembros a incluir en la base imponible de este impuesto todos los tributos que recaigan sobre los bienes y servicios gravados, determinacin sta incorporada en el art. 78.Dos.4. de la ley reguladora del IVA. Este modo de determinacin de la base imponible del impuesto especial sobre las labores del tabaco y del IVA conlleva, como ha podido apreciar el profesor Lasarte, a que en el hipottico caso en que se crease un impuesto adicional sobre las ventas minoristas de tabaco con cesin de potestades normativas en materia de tipos de gravamen, y que de hecho una determinada regin hiciese uso de esta atribucin competencial elevando los tipos de gravamen del nuevo impuesto, dicha medida autonmica afectara a la carga fiscal que habran de soportar los consumidores de estos productos, no slo los de su respectiva comunidad, sino tambin los del resto del territorio nacional. Las consecuencias de este nuevo impuesto cedido se haran notar desde diversos puntos de vista. Por una parte, el Estado obtendra una mayor recaudacin de IVA y del IE sobre el tabaco, pues, al calcular la base imponible de ambos impuestos, se tendra que aadir el importe del nuevo impuesto sobre las ventas minoristas de tabaco. Consecuentemente, tambin las CC. AA. se veran beneficiadas, pues, como ya sabemos, tanto el IVA como el IE sobre el tabaco son tributos cedidos parcialmente en cuanto a recaudacin se refiere. Por tanto, con la medida normativa adoptada por una determinada C. A. todos los consumidores nacionales veran incrementar los precios de estos productos. Entendi la Comisin entonces que, para evitar que las medidas adoptadas por una determinada C. A. no incidiesen en el resto del territorio nacional, la nica opcin posible era configurar este nuevo impuesto como un tributo cedido, pero slo en cuanto a su recaudacin se refiere, sin potestad normativa alguna. Solamente ha triunfado la idea de crear ex novo un impuesto adicional sobre la venta minorista de los hidrocarburos, posibilidad sta viable a juicio de la Direccin General de Fiscalidad y Unin Aduanera de la Comisin Europea y que ha dado lugar al nuevo impuesto sobre las ventas minoristas de determinados hidrocarburos, de cuya cesin se ocupan los artculos 36 y 44 y Disp. Transit. 3. de la LCT-2001. En este caso, la Comisin plante consulta a la Direccin General de Fiscalidad y Unin Aduanera de la Comisin Europea, la cual indic que la creacin de estas nuevas figuras haba de respetar las tres condicionantes citadas ms arriba con relacin a un nuevo impuesto sobre el tabaco. El examen de la Sexta Directiva del IVA concretamente su art. 33.1 y de la Directiva 92/12/CEE art. 3.2, llevan a la citada Direccin General a considerar que era viable la creacin de un impuesto adicional sobre los hidrocarburos. As las cosas, el CPFF en sesin celebrada el 22 de noviembre de 2001 aprueba la propuesta para la creacin de un nuevo impuesto que gravase las ventas minoristas de hidrocarburos fijando las condiciones de su cesin, impuesto ste que, como es sabido, es incorporado a nuestro ordenamiento jurdico mediante una norma que no es del gusto de todos, a saber, el art. 9 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social. Cf. Lasarte et al (2002).

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impuestos autonmicos de esas mismas caractersticas. Para verificar si alguna de estas hipotticas propuestas podra llegar a buen puerto debemos dirigir nuestra atencin una vez ms al derecho comunitario derivado que se presenta de nuevo dificultando este tipo de actuaciones. Y es que el art. 33 de la Sexta Directiva comunitaria en materia de IVA refundido hoy en el art. 401 de la Directiva 2006/12/CEE, de 28 de noviembre impide la creacin de nuevas figuras de la imposicin indirecta que tengan el carcter de impuestos sobre el volumen de negocios, gravando del mismo modo que el IVA la circulacin de bienes y servicios. Ser necesario, por tanto, comprobar si esos hipotticos impuestos sobre las ventas minoristas renen las notas caractersticas necesarias para tener la consideracin de un impuesto sobre el volumen de negocios y, por tanto, son compatibles o no con el IVA. De numerosos pronunciamientos jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la doctrina ha podido extraer las notas que simultneamente ha de reunir un tributo para tener el carcter de impuesto sobre el volumen de negocios. En este sentido, se considera que un impuesto tiene tal consideracin cuando es general, proporcional, plurifsico y deducible. Notas stas que han sido objeto de crticas al considerarse que no se han definido con la exactitud y el rigor que este asunto requerira74. Segn relata el profesor Carrasco Gonzlez, el TSJCE ha interpretado que un impuesto rene las caractersticas esenciales del IVA y, por tanto, es incompatible con la anterior directiva comunitaria, cuando se defina en atencin a las siguientes notas: 1) aplicacin del impuesto con carcter general a las transacciones que tengan por objeto bienes o servicios; 2) cuota proporcional al precio recibido; 3) percepcin del impuesto en cada fase de produccin y de distribucin, con independencia del nmero de transacciones efectuadas anteriormente; 4) deduccin del impuesto devengado en las etapas anteriores del proceso, de manera que el impuesto se aplica slo al valor aadido en esa fase y que su carga final recae en definitiva sobre el consumidor (S. TSJCE de 3 de octubre de 2006, Banca Popolare di Cremona, C-475, Rec. I-9373)75.
Sobre la falta de concrecin del concepto de impuesto sobre el volumen de negocios, cf. lvarez Arroyo (2001-2002: 97-115), Collado (1987), Falcn (1992), Martnez Lafuente (1986) y Zornoza (1989). 75 Cf. Carrasco (2009: 1019).
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El problema con el que nos encontramos en la prctica es que, como ha denunciado la doctrina, ni siquiera se puede afirmar que todos estos criterios los cumpla en plenitud el IVA y, sin embargo, no por ello deja de ser un impuesto sobre el volumen de negocios76. As, en una primera aproximacin, quiz un tanto apresurada, podra afirmarse que no existe inconveniente en crear un nuevo impuesto estatal o si se prefiere varios regionales sobre las ventas minoristas, pues stos no renen las notas necesarias para ser considerados impuestos sobre el volumen de negocios77. Para la profesora Mora Lorente, en cambio, la concurrencia del requisito de la generalidad se muestra suficiente argumento para incurrir en la incompatibilidad con el artculo 33 de la Sexta Directiva y por tanto la propuesta de diferenciacin de una fase minorista en el IVA que sera cedida a las Comunidades Autnomas, es rechazable por contravencin de la normativa comunitaria78. Y es que quiz sea ste, el requisito de la generalidad, el ms problemtico o que ms dudas pueda suscitar a la hora de verificar si la creacin de un nuevo impuesto estatal sobre las ventas minoristas podra ser considerado impuesto sobre el volumen de negocios y, por tanto, incompatible con el IVA. Si realizamos una interpretacin literal del requisito de la generalidad, cabra admitir que estos nuevos impuestos sobre las ventas minoristas no son generales pues su objeto no es abarcar todas las operaciones realizadas por empresarios y profesionales sino solo algunas de ellas, las que van dirigidas al consumidor final. Es decir, slo operara sobre las ventas minoristas. Paradjicamente, una interpretacin como la anterior permitira albergar bajo el requisito de la generalidad no solo a estos nuevos impuestos sobre las ventas minoristas sino tambin a mltiples
En este sentido, vid. lvarez Arroyo (2001-2002: 97-115). Segn Herrera Molina (2006: 473-474), no parece que existiera obstculo en establecer un impuesto qu slo opere sobre las ventas minoristas, siempre que tenga un carcter independiente del impuesto sobre el valor aadido y se excluyeran los productos sometidos a impuestos especiales armonizados. 78 Cf. Mora Lorente (2004: 178-187). Segn Durn Cabr (2007): el IVA y el impuesto minorista sobre las ventas son dos maneras alternativas de imposicin general sobre el consumo. Los dos impuestos gravan cualquier tipo de consumo y, de hecho, se pueden considerar como idnticos desde un punto de vista econmico: los dos deberan generar la misma recaudacin y en los dos el impuesto slo debera ser soportado por los consumidores finales.
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impuestos singulares sobre consumos especficos, ya gravados por el IVA. Por ello, hay quien considera que el requisito de la generalidad no es adecuado para definir cundo estamos ante un impuesto sobre el volumen de negocios y, por tanto, incompatible con el IVA. Creemos por ello que la mejor opcin es acudir a una interpretacin teleolgica de la norma comunitaria e indagar cul es el fin o inters que pretende proteger. En este sentido, parece evidente que la coexistencia del IVA con un impuesto estatal sobre las ventas minoristas, o, si se prefiere, con diversos impuestos regionales de estas mismas caractersticas, producira sobreimposicin sobre todas las ventas de productos dirigidas al consumidor final, circunstancia sta que creemos que no beneficia en nada a la libre circulacin de mercancas ni, por tanto, al buen funcionamiento del sistema comn del IVA y que por s sola es argumento suficiente para descartar la hipottica creacin de impuestos adicionales al IVA, tanto de carcter estatal como autonmico que recaigan sobre las ventas minoristas79. Y ello sin perjuicio de que en el caso de nuevos impuestos autonmicos sobre la fase minorista del IVA, los entes regionales deberan superar no slo las barreras que les impone
Como seala lvarez Arroyo (2001-2002:110-111): En lo referente al criterio de la generalidad, no nos parece un criterio adecuado, y ello por varias razones. En primer lugar, ni siquiera el Impuesto sobre el Valor Aadido goza de ese carcter pues no se aplica a la totalidad de bienes y servicios []. En consecuencia, aplicando estrictamente dicho criterio, el propio Impuesto sobre el Valor Aadido no sera un impuesto sobre el volumen de negocios pues no se aplica a la generalidad de los bienes y servicios. Pero es que, adems, no es acertado el criterio porque con l se puede dar lugar a una prctica por parte de los Estados miembros que perjudicara notablemente el funcionamiento del sistema comn del Impuesto sobre el Valor Aadido. Imaginemos un Estado miembro que establece tantos impuestos similares a ste como bienes y servicios existan en su territorio, con ello estara creando impuestos particulares (que no generales), pero la suma de todos ellos dara como resultado la coexistencia de varios impuestos sobre el volumen de negocios, de una parte el Impuesto sobre el Valor Aadido, y de la otra todos aquellos impuestos concretos y particulares a los que me refiero, y a los cuales no podra calificrseles como tales al no concurrir el requisito de la generalidad en cada uno de ellos. Resulta difcil pensar en una posibilidad as, sin embargo, no por ello podemos restar importancia a esta disquisicin, pues no se trata nicamente de las coexistencia de varios impuestos sobre el volumen de negocios, sino de la sobreimposicin que esta circunstancia supone, habida cuenta, adems, que ya existen numerosos impuestos de este tipo consentidos por la Sexta Directiva, y la introduccin de algunos ms afectara notablemente al funcionamiento del sistema comn del Impuesto sobre el Valor Aadido.
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el derecho comunitario sino tambin aquellas otras que traen causa en el derecho interno. En este tema no nos podemos entretener ahora80.

La doctrina espaola ha repetido insistentemente que los impuestos autonmicos propios se han convertido en una va marginal de financiacin para los entes regionales, pues stos cuentan con un espacio fiscal francamente reducido. Si los entes regionales quisieran establecer impuestos autonmicos sobre las ventas minoristas, deberan superar no slo los lmites que les impone el Derecho comunitario, sino tambin los obstculos que se encuentran en el Derecho interno. Entre otros, deberan superar la difcil barrera del art. 6.2 LOFCA, segn el cual: los tributos que establezcan las Comunidades Autnomas no podrn recaer sobre hechos imponibles gravados por el Estado. En palabras del Tribunal Constitucional, el art. 6.2 LOFCA no tiene por objeto impedir a las Comunidades Autnomas que establezcan tributos propios sobre objetos materiales o fuentes impositivas ya gravadas por el Estado, porque, habida cuenta de que la realidad econmica en sus diferentes manifestaciones est toda ella virtualmente cubierta por tributos estatales, ello conducira [] a negar en la prctica la posibilidad de que se creen, al menos por el momento, nuevos impuestos autonmicos. Lo que el art. 6.2 prohbe, en sus propios trminos, es la duplicidad de hechos imponibles, estrictamente. Cf. SSTC n. 37/1987; n. 186/1993, de 7 de junio; n. 289/2000, de 30 de noviembre; n. 168/2004, de 6 de octubre; y n. 179/2006, de 13 de junio. Prohbe, en definitiva, este precepto la identidad esencial entre impuesto estatal y autonmico, que no existe cuando uno de ellos tiene naturaleza extrafiscal. Seala el profesor Simn Acosta (2007: 195) que uno de los aspectos mejorables del sistema de financiacin autonmica es la delimitacin de las materias o hechos imponibles susceptibles de convertirse en tributos propios de las Comunidades Autnomas. Tras la implantacin de la corresponsabilidad fiscal no tiene sentido mantener el actual artculo 6.2 de la LOFCA, segn el cual las comunidades Autnomas no pueden establecer tributos sobre hechos gravados por el Estado. Este es un precepto muy ambiguo y difcil de interpretar. Debera sustituirse por otro en el que se estableciesen las materias no gravables por las Comunidades Autnomas (las de los tributos no susceptibles de cesin ni las de tributos cedidos sin capacidad normativa), y los principios informadores de la imposicin autonmica: igualdad, capacidad econmica, territorialidad (no recaer sobre bienes o actividades situados fuera del territorio), respeto de la libertad de establecimiento y prohibicin de restricciones a la libertad de circulacin de personas, bienes y servicios y capitales. Sobre el esculido poder de las regiones espaolas para el establecimiento de nuevos impuestos, cf. Borrero (1998: 1250-1275), Calvo Ortega (2006: 9-30), Calvo Vrgez (2005: 153-329), Cordero y Sesma (2005: 83-128), Checa (2002), Fernndez Junquera (1998: 55-72, Gmez Cabrera (1996: 373-386), Guervs (2000), Gutirrez de Gandarilla (2002: 421-448), Herrera Molina (2001: 69 y ss.)., Ordez y Rivas (2005: 49-66), Patn (2002: 131-165), Prados (2002: 234-244), Rodrguez Muoz (2003), Ruiz Almendral y Zornoza (2004: 9-88), Snchez Graells (2006: 35-47), Varona (2005: 9-48) y Vicente Arche Coloma (1994: 5-22).

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Cabe plantearse, finalmente, si los entes regionales podran establecer algn tipo de recargo sobre el IVA. A tal efecto, dispone el art. 12.1 LOFCA-2001 que Las Comunidades Autnomas podrn establecer recargos sobre los tributos del Estado susceptibles de cesin, excepto en el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos. En el Impuesto sobre el Valor Aadido e Impuestos Especiales nicamente podrn establecer recargos cuando tengan competencias normativas en materia de tipos de gravamen. A estas alturas de nuestra investigacin, creemos que no hace falta insistir en los impedimentos que tienen los entes regionales para incidir sobre los tipos de gravamen del IVA. Por ello, como seala el profesor Lasarte, no resulta fcil comprender el sentido que pueda tener el artculo 12.1 de la LOFCA pues nada hace suponer que las directivas comunitarias y la interpretacin de las mismas que llevan a cabo la Comisin y el Tribunal de Justicia vayan a permitir disparidades de tipos sobre idnticas operaciones dentro de un territorio nacional cuando, adems, son muchas las voces que se alzan a favor de mayor armonizacin de esta carga fiscal. Da la impresin de que nuestro legislador quiere hacer patente una inequvoca y generosa posicin autonomista reconociendo que no tiene inconveniente en que existan tales recargos sobre el IVA si alguna vez le permitiera el ordenamiento europeo otorgar competencias a las Comunidades Autnomas sobre sus tipos impositivos (cf. Lasarte lvarez, 2004: 31). Es un precepto, a nuestro juicio, vaco de contenido pues, segn se puede apreciar de cuanto ya se ha explicado, tanto la propia naturaleza y estructura del IVA como determinadas normas comunitarias impiden la posibilidad de que las haciendas autonmicas ostenten competencias normativas en este impuesto81.
Hay autores que, sin embargo, no ven inconveniente en que las comunidades autnomas puedan establecer recargos sobre el IVA o, incluso, sobre su fase minorista. Para Garca Novoa (1998: 131): hay que entender que, a partir de ahora, las Comunidades Autnomas podrn establecer un recargo sobre el IVA en su fase minorista. Lo que habra entonces que plantearse es si la posibilidad de un recargo sobre el IVA a favor de las Comunidades Autnomas llegara a constituir un impuesto sobre el volumen de negocios, prohibido por el art. 33 de la Sexta Directiva 77/388, del Consejo. Sin embargo, como ha resumido buena parte de la jurisprudencia del TJCE, lo que el art. 33 prohbe es que los Estados establezcan impuestos que renan las caractersticas esenciales del IVA, entre las que se incluye la percepcin del impuesto en cada una de las fases del proceso de produccin y distribucin de bienes y servicios. Esta postura del TJCE es desalentadora, pues no evita que los Estados
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Dando un paso ms, es el momento de recordar que tampoco ha sido cedida a las haciendas autonmicas potestad aplicativa alguna en el IVA pues, afortunadamente, es el Estado el que ostenta la competencia para la gestin, liquidacin, recaudacin, inspeccin y revisin de los actos distados en va de gestin de este impuesto, tal y como se desprenda del art. 46.2.b) de la LCT-2001 y ahora del art. 54.2.b) LSFCA. Observ la comisin encargada del estudio y propuesta del nuevo sistema de financiacin de las CC. AA. aplicable a partir del 2002 que, debido a la configuracin del IVA como un tributo plurifsico, no era aconsejable fragmentar su gestin. Avalan su postura poniendo como ejemplo a la situacin generada en Alemania donde la gestin del IVA corresponde a los Lnder y se han generado graves problemas de falta de criterios uniformes de interpretacin de las normas reguladoras de este impuesto (cf. Lasarte lvarez et al., 2002). Creemos que bastante complicado es coordinar a los distintos Estados de la Unin Europea para gestionar este impuesto como para pretender tambin la coordinacin de las distintas administraciones autonmicas. Basta asomarse a la normativa comunitaria para comprobar la lucha que est emprendiendo la Unin Europea para instaurar un sistema comn de cooperacin administrativa e intercambio de datos entre las autoridades competentes de los Estados miembros y as garantizar tanto una correcta aplicacin del impuesto como la eliminacin del fraude fiscal. En este sentido, en el marco de las medidas de armonizacin
establezcan tributos que, aunque no presentan las mismas caractersticas del IVA, generan sobreimposiciones. Pero, lo cierto es que, a partir de ella, no se puede afirmar que un recargo que grave slo la fase minorista sea contrario a la Sexta Directiva. Lago Peas (2007: 11-28) propone la posibilidad de que las regiones establezcan recargos en el IVA (e impuestos especiales) de forma colegiada (a corto plazo, en el seno de la Conferencia de Presidentes Autonmicos y el Consejo de Poltica Fiscal y Financiera y, a largo plazo, en un Senado reformado) y siempre respetando los tipos mximos armonizados, frmula sta, sin embargo, que no est ajena de problemas, como este mismo autor denuncia: ausencia de autonoma financiera individualizada; determinacin de la mayora que es necesaria para la aprobacin de la medida y cmo proceder en los supuestos en que ciertas CC. AA. no la aprueben; y posibles diferencias en los recursos adicionales per cpita que se produciran al aplicar la misma regla de imputacin que en la actualidad y que provocara la necesidad de acudir al Fondo de Suficiencia o repartir directamente la recaudacin adicional en funcin de la poblacin.

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fiscal adoptadas para llevar a buen fin el mercado interior, el Consejo de la Unin Europea ha aprobado el Reglamento (CEE) n 1798/2003, de 7 de octubre, relativo a la cooperacin administrativa en el mbito del IVA, cuyo objetivo prioritario se traduce en el establecimiento de un sistema comn de intercambio de informacin entre los Estados miembros y una colaboracin con la comisin con el fin de garantizar una correcta aplicacin de este impuesto. Y, asimismo, para una correcta aplicacin de algunas de las disposiciones contenidas en la anterior norma comunitaria, la comisin se ha visto obligada a aprobar el Reglamento (CEE) n 1925/2004, de 29 de octubre y, ms recientemente, el Reglamento (CEE) n. 1791/2006, de 20 de noviembre. Adems, la Comisin ha propuesto la elaboracin de un reglamento que permita la instauracin de un sistema de ventanilla nica, de forma que los sujetos pasivos del impuesto puedan cumplir en el Estado miembro en el que se encuentren establecidos todas y cada una de las obligaciones relativas al IVA por todas las operaciones que lleven a cabo en el mbito de la UE.82 Un resumen del conjunto de actuaciones emprendidas para el reforzamiento de la cooperacin entre los Estados miembros y la lucha contra el fraude en el IVA se puede consultar en el Informe de la Comisin al Consejo y al Parlamento Europeo, de 16 de abril de 2004. Finalmente, creemos interesante sealar que este paquete de medidas adoptadas para resolver los problemas de cooperacin administrativa en el mbito del IVA ha sido reforzado con la Decisin n 2235/2002/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de diciembre, por la que se adopta un programa comunitario destinado a mejorar el funcionamiento de los sistemas fiscales en el mercado interior, programa ste denominado Programa Fiscales que reemplaza al programa Matthaeus-Tax. Es un programa creado para el perodo comprendido entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, cuyo objeto, a grandes rasgos, es mejorar el funcionamiento de los sistemas de fiscalidad indirecta del mercado interior. Mediante el
Cf. Propuesta del Reglamento del Consejo, de 29 de octubre de 2004, por el que se modifica el Reglamento (CE) n. 1798/2003, en lo que se refiere a la introduccin de disposiciones para la cooperacin administrativa en el contexto del rgimen de ventanilla nica y del procedimiento de devolucin del impuesto sobre el valor aadido.
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establecimiento de redes informticas transeuropeas se pretende mejorar la cooperacin entre las administraciones fiscales y los funcionarios correspondientes. Este ambicioso programa lucha por alcanzar diversos objetivos, entre los que destacan: la formacin de funcionarios en derecho comunitario, en particular en el mbito de la fiscalidad indirecta; una amplia, eficaz y efectiva cooperacin de los Estados miembros entre s y entre cada uno de ellos y la Comisin; mejorar los procedimientos administrativos en atencin a las necesidades de las administraciones y contribuyentes; simplificar y modernizar la legislacin y administracin; aplicar uniformemente la legislacin comunitaria, etc. En definitiva, mejorar la cooperacin administrativa y lucha contra el fraude. Y parece que los resultados alcanzados son satisfactorios, pues se pretende renovar su aplicacin para el perodo comprendido entre el 1 de enero de 2008 y 31 de diciembre de 2013, mediante el programa fiscal 201383. A nuestro juicio, por tanto, es positivo que el Estado no haya delegado competencias administrativas o de gestin a favor de las comunidades autnomas en el IVA, pues se ha evitado as incrementar la complejidad de su gestin. Creemos que es la administracin tributaria del Estado la que debe desarrollar ntegramente la gestin del IVA, sin perjuicio de posibles frmulas de participacin, coordinacin y colaboracin que se puedan establecer entre la administracin estatal y las distintas administraciones autonmicas84.
Cf. Propuesta de Decisin del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2006. Asimismo, vid. Martn Fernndez y Grau (2000: 43-46). 84 Sealan Garca Martnez y Herrera Molina (2001: 175-176): En cuanto a la competencia administrativa o de gestin del IVA, la delegacin de la misma a las Comunidades Autnomas, tal y como establece el artculo 19 de la LOFCA para el resto de tributos cedidos salvo el IRPF, pensamos que no es la solucin ms adecuada. Y ello, por la propia estructura del IVA y por la complejidad que, desde el punto de vista de la gestin del tributo, representara una posible cesin del mismo a las Comunidades Autnomas. Adems, si tenemos en cuenta que la cesin del impuesto sera solamente una cesin parcial a las Comunidades Autnomas, creemos que lo ms adecuado sera que la gestin del mismo fuese desarrollada ntegramente por la Administracin tributaria del Estado. No obstante, dado el inters autonmico en la eficaz gestin del IVA que la cesin del mismo comportara, debera darse una activa participacin a las Comunidades Autnomas en la gestin de este tributo a travs de los rganos de participacin en la Agencia Estatal de Administracin Tributaria creados en la Ley de Cesin de 1996 y, fundamentalmente, debera potenciarse mucho
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Para finalizar, y recapitulando las anotaciones expuestas acerca de la cesin que se ha efectuado con relacin al IVA, debemos sealar que estamos ante un impuesto en el que el Estado nicamente ha cedido a las regiones espaolas la potestad sobre el producto de lo recaudado, con carcter parcial. No pierde razn De La Pea Velasco cuando al examinar los puntos de conexin previstos por la LCT-01 con relacin al IVA e impuestos especiales afirma que todos ellos representados por ndices, ms que autnticos puntos de conexin son criterios para el clculo del rendimiento a transferir por el Estado a la Comunidad Autnoma o lo que es lo mismo, representan el criterio para la determinacin concreta del importe de la participacin de las Comunidades Autnomas en impuestos del Estado (cf. De la Pea, 2005: 81). La cesin del IVA se ha producido slo en cuanto a la potestad recaudatoria, sin potestad normativa ni aplicativa. Lo que supone, como ha podido apreciar el profesor Lago Montero, que estamos ante una figura ms prxima a la transferencia o participacin en ingresos del Estado85.
ms la coordinacin y colaboracin entre las Administraciones tributarias estatal y autonmicas. En este sentido, el rgimen de gestin del IVA cedible podra ser similar al del IRPF cedido, al amparo del propio artculo 19 de la LOFCA. 85 Cf. Lago Montero (2010). Asimismo, vid. Garca Martnez y Herrera Molina (2001: 177-178): Si, de acuerdo con lo analizado, el elemento fundamental del IVA en la financiacin autonmica se limita prcticamente a la recaudacin parcial del mismo, si el mecanismo de la cesin presenta ciertas dificultades tcnicas al respecto, quiz, lo ms adecuado sea utilizar otro de los elementos tcnicos para articular el papel del IVA en la financiacin autonmica. Nos estamos refiriendo, en concreto, al mecanismo de la participacin autonmica sobre la recaudacin del IVA. A estos efectos, primero se debera establecer, de forma similar a como sucede en el sistema alemn, el reparto vertical de la recaudacin del IVA entre el Estado y las Comunidades Autnomas y, en una segunda fase, el reparto horizontal de la recaudacin que corresponda a las Comunidades Autnomas entre las mismas. De esta manera se podran introducir criterios de reparto en funcin de la poblacin, por ejemplo, cuya articulacin tcnica sera mucho ms sencilla y se ajuste mejor al principio de igualdad interterritorial en el reparto de los recursos generados por este impuesto. El problema jurdico que podra plantear la articulacin de esta participacin autonmica en la recaudacin de un impuesto concreto, en este caso, el IVA, estribara segn han planteado RAMALLO y ZORNOZA en referencia a la participacin territorializada en el IRPF en que el artculo 13 de la LOFCA prev un nico porcentaje de participacin en los ingresos del Estado, que lgicamente, debera aplicarse tambin sobre una base nica. De este modo, podra ser precisa la reforma de

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A nuestro juicio, la postura que se ha seguido es positiva si la valoramos en trminos de suficiencia, pero poco se ha contribuido a incrementar la corresponsabilidad fiscal de las regiones espaolas leda en trminos de autonoma financiera, que, en definitiva, era el objetivo de las ltimas reformas. La implicacin de las haciendas regionales en la regulacin de los aspectos esenciales del IVA es nula. Lo que no significa, sin embargo, que sea criticable. Las caractersticas de este impuesto y la fuerte armonizacin comunitaria que se pretende alcanzar en su regulacin impiden, a nuestro modo de ver, seguir caminos diferentes a los adoptados hasta ahora. No cabe la disparidad de regulaciones en un impuesto de carcter plurifsico que se caracteriza precisamente por su tendencia a la homogenizacin dentro de la Unin Europea. Amplios condicionantes comunitarios impiden al Estado espaol ceder competencias normativas a las regiones para modificar los tipos de gravamen del IVA. Adems, pese a las insistentes reclamaciones nacionalistas catalanas, la actual configuracin legal del IVA (tanto en Espaa como en el resto de pases de la Unin Europea) unida a su carcter plurifsico impiden deslindar una fase minorista como tributo independiente. Con lo cual difcilmente se podr ceder su recaudacin, gestin y/o regulacin. El derecho comunitario tambin se muestra reticente a la creacin de un nuevo impuesto estatal, adicional al IVA, que grave las ventas minoristas, creado para ser cedido despus a las regiones y a la creacin de nuevos impuestos autonmicos de esas mismas caractersticas. En cambio, se muestra algo ms permisivo sobre la posibilidad de ceder competencias normativas a los entes regionales para el establecimiento de singulares regmenes especiales autonmicos dirigidos al comercio minorista. Desde nuestro punto de vista, sin embargo, no tiene sentido poner en marcha esta atribucin competencial pues proporciona escasos avances hacia una mayor corresponsabilidad fiscal de las regiones. Y para terminar, a nuestro juicio, la potestad aplicativa del IVA debe seguir en manos del Estado, sin perjuicio de frmulas de colaboracin que se puedan establecer con las distintas administraciones de las regiones.

la LOFCA en este punto, dando cabida a ese porcentaje territorializado sobre un impuesto concreto.

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El derecho internacional frente al genoma humano y la biotica
Leonardo Sabogal Murcia*

Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Santiago de Cali. Estudiante de Maestra en Filosofa de la Universidad del Valle, lnea de investigacin en tica y Filosofa Poltica (Praxis), Mster en Prctica Jurdica del Instituto Superior de Derecho y Economa de Espaa. Especialista en Derecho Constitucional. Adscrito al Centro de Estudios e Investigaciones en Derecho (CEIDE) de la Facultad de Derecho, Universidad Santiago de Cali. Integrante del grupo de investigacin lvaro Po Valencia. leonardo.sabogal@gmail.com.
Criterio Jurdico Santiago de Cali V. 10, No. 2 2010-2 pp. 129-168 ISSN 1657-3978 129

Recibido: 22 de septiembre de 2010

Aprobado: 4 de noviembre de 2010

Leonardo Sabogal Murcia

Resumen El genoma humano, uno de los ms grandes hallazgos del siglo XX, es un fenmeno de innumerables efectos en todas las reas de la vida. Este descubrimiento ha desencadenado distintos procesos de interrelacin humana de una connotada complejidad tica y biolgica. Adems, a pesar de ser un concepto de investigacin genuinamente cientfico-natural, en sus consecuencias es una categora de impacto social, jurdico, econmico y poltico, que debe observar con suficiente detalle. Por eso el derecho, como sistema de control, poder y orden, asume la realizacin de variadas interpretaciones y enfoques que le permitan regular, conforme a los valores sociales y tradiciones sociojurdicas dentro de los arquetipos nacionales, continentales y mundiales. La biotica lidera las discusiones en torno al genoma humano en el campo del derecho internacional y se ha convertido en eje transversal y en una alternativa de justicia interdisciplinaria, estrechamente ligada a los derechos humanos. Palabras clave Derecho internacional, biotica, genoma humano, derechos humanos. Abstract The human genome, one of the great discoveries of the 20th century, has had innumerable effects in every aspect of human life. This discovery has triggered different processes of human interaction that have proved to be ethically and biologically complex. Furthermore, even though the human genome is truly a concept of scientific and natural research, its consequences have had an impact that is social, legal, and economic in scope, and that must be analyzed with sufficient care. That is why law, as a system of control, power, and order, has offered various interpretations and assumed different points of view that allow it to regulate according to social values and sociolegal traditions, bounded by national, continental, and global archetypes. Bioethics leads discussions on the human genome in the field of international law, and it has become the focal point of different fields, as well as an alternative that favors interdisciplinary justice, intimately associated with human rights. Keywords International law, bioethics, human genome, human rights.

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1. Introduccin

a globalizacin, as como los procesos tecnolgicos, informticos y cientficos que la informan y la hacen sostenible, hacen parte del contexto natural en que se desenvuelve el trascendental tema del genoma humano1. El perodo de la globalizacin posterior a la cada del podero sovitico y que permea en los distintos escenarios, locales, nacionales y transnacionales es una realidad econmica politizante. Debido a la imposicin de un modelo unipolar neoliberal2 y monopolista de desarrollo imperante, que se fundamenta precisamente en el discurso de los mercados internacionales3 del capital, de los recursos, de las operaciones burstiles, del consumo, de la produccin, del crecimiento econmico, entre otras acepciones de dicha naturaleza economicista, generando superestructuras sociopolticas contrarias a la esencia del ser humano4.
La globalizacin segn afirma el profesor Ulrich Beck: Se puede describir como un proceso (antiguamente se habra dicho como una dialctica) que crea vnculos y espacios sociales trasnacionales, revaloriza culturas un poco de esto, otro poco de eso, tal es la manera como las novedades llegan al mundo (Salman Rushdie). En este complejo marco de relaciones se pueden reformular las preguntas tanto sobre las dimensiones como sobre las fronteras de la globalizacin resultante, teniendo presentes estos tres parmetros: [] En primer lugar, un mayor espacio; en segundo lugar, la estabilidad en el tiempo; y en tercer lugar, la densidad (social) de los entramados, las interconexiones y las corrientes icnicas transnacionales (Beck, 1998: 30). 2 La libertad para que (un grupo empresarial) pueda implantarse donde quiera, para producir lo que quiera, aprovisionndose y vendiendo donde quiera, y teniendo que soportar la menor cantidad de limitaciones posibles en cuanto a derecho del trabajo y convenciones sociales. Chesnais, F. La mondialisation du capital. Pars: Editorial Syros (1998), p. 22. Citado por M. Harnecker (2000: 155). 3 La globalizacin puede [] definirse como la intensificacin de relaciones sociales mundiales que vinculan realidades distantes de tal manera que los acontecimientos locales estn moldeados por hechos que tienen lugar a muchos kilmetros de distancia (Giddens, 1990: 64). 4 Los grandes capitalistas conciertan acuerdos para formar consorcios an ms poderosos, los cuales valindose de su superioridad en la produccin y la venta de importantes productos, aplastan la libertad de competencia y subordinan toda la economa capitalista a la extraccin de altas ganancias de monopolio. Implantada la
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Ahora bien, para darle esa significacin politizante a la globalizacin es preciso recurrir al profesor Beck, el cual describe de manera muy concreta la relacin existente entre el proceso globalizante y la politizacin que ste arroja frente a la vida social e individual. Dice lo siguiente: Por qu la globalizacin significa politizacin? Porque la puesta en escena de la globalizacin permite a los empresarios, y sus asociados, reconquistar y volver a disponer del poder negociador de la poltica y socialmente domesticado del capitalismo democrticamente organizado. La globalizacin posibilita eso que sin duda se mantuvo en estado larvado durante la fase de su domesticacin por la sociedad estatal y democrtica: que los empresarios, sobre todo los que se mueven a nivel planetario, puedan desempear un papel clave en la configuracin no slo de la economa, sino tambin de la sociedad en conjunto, an cuando slo fuera por el poder que tienen para privar a la sociedad de sus recursos materiales (capital, impuestos, puestos de trabajo). La economa que acta a nivel mundial socava los cimientos de las economas nacionales y de los Estados nacionales, lo cual desencadena a su vez una subpolitizacin de alcance completamente nuevo y de consecuencias imprevisibles. Se trata de que, en este nuevo asalto, el viejo enemigo trabajo se est viendo relegado a la va muerta de la historia, pero tambin, fundamentalmente, de que, se est dando la jubilacin por as decir, al capitalismo general ideal, como llamara Marx al Estado; se trata en definitiva,
dominacin absoluta en todas las esferas de la vida econmica, social y poltica de sus pases, los grandes monopolios comenzaron a dividir todo el mundo en esferas de influencia. Espoleados por el afn de ganancia mxima, los monopolios procuran constantemente la expansin econmica y poltica, impulsan a sus gobiernos a que adopten el camino de la ocupacin de territorios ajenos. Todos estos fenmenos significaron en conjunto la entrada del capitalismo en una nueva fase, en la fase superior de su desarrollo: la fase del capitalismo monopolista (Andreev et al., 1977: 56-57).

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de la liberacin respecto de los corss del trabajo y el Estado tal y como han existido en los siglos XIX y XX. (Beck, 1998: 16). Sin embargo, a la tesis de la globalizacin y el globalismo (economicista)5 surge una idea paralela, pero diferente, que sin duda alguna debe imponerse ante los trminos anteriores. Es la globalidad, la cual nos indica que todos los grupos humanos interactan sin excepcin de ninguno, que los hechos que se presenten en una u otra latitud no son sucesos aislados o localmente delimitados, que los hallazgos cientficos, los inventos, una epidemia de malaria, los derechos humanos, los conflictos blicos, la realizacin de un mundial de ftbol, entre otros son situaciones o acontecimientos que afectan al planeta entero. Por lo cual, todos estamos llamados a la participacin y al compromiso con nuestra existencia, con los problemas de la existencia misma, con la aparicin de fenmenos trascendentales, etc. Esto significa tambin que la globalidad siempre ha estado presente en la historia de la humanidad. El genoma humano como una novedad que llega al mundo crea vnculos y espacios transnacionales, que aaden una cierta complejidad a los procesos de transformacin sociales. De manera que la globalidad y el proceso de globalizacin econmica politizada (neoliberal)6, desde sus elementos y caractersticas planteados anteriormente, generan el anlisis de una situacin innovadora y altamente importante para la humanidad en su derecho internacional de los derechos humanos7, sobre todo para
El problema principal del proceso de la globalizacin no es el de la supervivencia comunitaria o de las identidades ante el avance de la uniformizacin (en todo caso, la uniformizacin lo es del pensamiento), sino el de la democracia y el del resquebrajamiento y segmentacin social de las solidaridades tradicionales (Nez, 2000: 44). 6 Son cinco los monopolios empleados para extender la globalizacin neoliberal a todos los rincones del planeta: 1-El monopolio tecnolgico (con apoyo estatal y gasto militar). 2-El monopolio del control de los mercados financieros (liberalizacin total de las normas y reglas que gobiernan su establecimiento). 3-El monopolio de acceso a los recursos naturales del planeta (explotacin indiscriminada de recursos limitados). 4- Monopolio de los medios de comunicacin (uniformidad cultural y medio de manipulacin poltica). 5- Monopolio de las armas de destruccin masiva (en manos fundamentalmente de Estados Unidos de modo directo o indirecto) (Amin, 1999: 19). 7 Se puede definir al DIDH como aquella rama del derecho internacional, que consagra una serie de principios o normas internacionales, que pueden ser de carcter
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las organizaciones multilaterales, los nuevos movimientos sociales8, como por ejemplo los de antiglobalizacin indgenas (Vzquez Montalbn, 1999) y los actores mundiales que tienen determinados intereses en el genoma humano. Para la confrontacin de estos factores reales de contextualizacin del objeto tanto de globalizacin econmica politizada (en trminos de Beck) como de globalidad9, en trminos de ser esta ltima una acepcin en la cual se ve ponderada es la afectacin o el beneficio de la humanidad a partir de determinados hechos, es necesario analizar e interpretar el papel del derecho internacional, la tica10 y la solidaridad11 que pueda contener el orden supranacional ante los retos que le impone la complejidad del genoma humano y la biotica, como tica de vida12, aplicada a un hecho mundial de ndole biolgica.
convencional o consuetudinarias, cuya finalidad es el aseguramiento, promocin, proteccin, respeto y garanta de los derechos derivados de la dignidad de todo ser humano (Fernndez et al., 2005: 8). 8 Movimiento social es un agente colectivo movilizador, que persigue el objetivo de provocar, impedir o anular un cambio social fundamental, obrando para ello con cierta continuidad, un alto nivel de integracin simblica y un nivel bajo de especificacin de roles, y valindose de formas de accin y organizacin variables. Raschke, J. Soziale Bewegungen. Ein historich-systematischer Grundriss. Francfort: Campus Verlag (1985). Citado por Riechmann y Fernndez (1994: 48). 9 No hay alternativa a la globalidad, si por globalidad entendemos que los grandes problemas hoy enfrentados por la humanidad trascienden el marco del Estado-Nacin y piden una solucin global, un entendimiento entre gobiernos y pueblos que debe expresarse en el marco de instituciones internacionales eficaces y legtimas (Tamames, 1994: 193). 10 Que los seres humanos nos sintamos semejantes, en el dolor y en el bienestar, se logra a partir de una participacin afectiva en todos los males que nos aquejan (Finkielkraut, 1999: 32). 11 El paso a lo tico, a volver a hacer del mundo un lugar sensato y no un caso desorganizado por la primaca del mercado, es el reto que tenemos ante nosotros (Negri, 2000: 38). 12 Enderezar la razn y darle horizontes en el lugar de que sea instrumental. Enderezar los particularismos para reconocerlos como comunidades electivas de relato, y enderezar los individualismos por la va de un concepto de persona rescatado y renovado [] se trata de abrirse a otro mundo: un mundo en el cual, ms all de individuos y colectividades, pueden asentarse, sobre firmes bases filosficas totalmente renovadas, el concepto de persona, y un nuevo concepto de comunidad que a sta corresponda (Tras, 2000: 155-156).

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2. Genoma humano 2.1. Este concepto desde la ptica cientfica goza de varias definiciones. Lo cual indica que a pesar de ser un descubrimiento relativamente nuevo, el empeo de las ciencias tcnicas y naturales por el tema es de alto grado en el mundo. Para el profesor Fernando Gonzlez Candelas, consiste: En el conjunto del material hereditario de un organismo, la secuencia de nucletidos que especifican las instrucciones genticas para el desarrollo y funcionamiento del mismo y que son transmitidas de generacin en generacin, de padres a hijos. En l, adems de los genes propiamente dichos, se incluyen regiones espaciadoras, regiones reguladoras, restos de genes antao funcionales y muchas otras secuencias de funcin o papel todava desconocido, si es que tienen alguno. De hecho, en el genoma humano, apenas el 1,5% del material hereditario tiene una funcin codificante, es decir, corresponde a lo que solemos entender por genes. Por tanto, el genoma de un organismo es el depositario de la informacin que permite que cada organismo se desarrolle y responda a las exigencias impuestas por el medio. Pero, adems, el genoma es depositario de los cambios que, a lo largo de la historia de la especie correspondiente y de todas sus antecesoras, han permitido su supervivencia hasta nuestros das. En consecuencia, en el genoma se almacena informacin de dos tipos: una de inmediata utilidad para el organismo y otra que sirve como registro histrico de ste y de sus ancestros. Ambos tipos de informacin son explotados por la biologa actual, tanto en su vertiente funcional como en la histrica o evolutiva. (Gonzlez Candelas, 2001: 74). Para Lee Thomas F. El genoma humano se halla conformado por veintitrs pares de cromosomas, que significa cuerpo coloreado, donde cada cromosoma es una larga cadena de la sustancia qumica cido desoxirribonucleico, conocido simplemente como
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ADN. A lo largo de esta molcula larga y no ramificada de ADN estn unidos grupos de protenas similares a cuentas denominados hitotas. (Lee, 1991: 12-13) El Proyecto de Genoma Humano13 de iniciativa estadounidense tiene varias caractersticas:
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Las actividades propias del Proyecto Genoma Humano, se inician alrededor del ao 1984, cuando el bilogo molecular Robert Sinshheimer, plante la idea de fundar un instituto para secuenciar el genoma humano. Esta iniciativa haba surgido varios aos antes como proyectos institucionales en muchos estados y universidades de aquel pas, fundamentalmente motivados por los grandes recursos econmicos que atraera la iniciativa. En forma independiente apareci tambin interesado en el tema, el Departamento de Energa de EE.UU, institucin gubernamental que estaba interesada en estudiar los efectos que potencialmente produciran en la gentica y en las mutaciones del material gentico las actividades experimentales de sus programas nucleares, tanto militares como civiles. El PGH en su comienzo, enfrent a dos grupos diferentes de cientficos: por un lado, los bilogos moleculares de universidades y por otro, aquellos de los institutos de investigacin del NIH (National Institute of Health), organismo estatal que reciba casi todos los fondos federales destinados a la investigacin biomdica. En lo fundamental, la disputa se centr en la preocupacin de los cientficos por la magnitud y costos de la empresa. En efecto, aunque no exista ninguna duda que la iniciativa representara un avance importante en la ciencia de la vida, existan fuertes discrepancias en trminos de definir las vas ms adecuadas para lograr los objetivos propuestos. Para ubicarnos "materialmente" en el tema, consideremos solamente que para comenzar a desarrollar el Proyecto, el NIH destin 28,2 millones de dlares para el perodo 1988-1989 y el DOE, slo 10 millones menos. Por su parte, el gobierno de EE.UU. comprometi recursos por 3.000 millones de dlares para 15 aos de trabajo y dispuso que un porcentaje de los aportes internacionales obtenidos para estas investigaciones, se canalizara al estudio de los aspectos ticos y las repercusiones sociales del PGH. En el ao 1988, el bilogo molecular James Watson (coautor y Premio Nobel de Medicina en 1953 junto a Francis Crick por generara un modelo estructural de la molcula de ADN), asumi como Director Ejecutivo de la Investigacin del Genoma Humano en el NIH. Al asumir el cargo, se firm un acuerdo con el DOE mediante el cual ambas instituciones se comprometan a cooperar en la investigacin del genoma. De este modo, el Proyecto Genoma Humano de los EE.UU., iniciaba su marcha con el liderazgo del NIH en lugar del DOE. El inters del resto de las naciones creci en forma notable, muchas de ellas motivadas fundamentalmente por no quedarse atrs de EE.UU. en un tema de tanta trascendencia. En un Congreso de Cientficos realizada en Cold Spring Harbor (EE.UU.), los investigadores asistentes decidieron fundar la Organizacin del Genoma Humano (HuGO), cuyo objetivo fundamental fue coordinar los trabajos en el tema realizados en

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El PGH liderado por EE.UU plante inicialmente los siguientes objetivos: 1. Identificar los genes en el ADN humano 2. Determinar la secuencia de las bases nitrogenadas que constituyen el ADN humano. 3. Mantener a resguardo la informacin anterior construyendo y administrando bases de datos de acceso pblico. 4. Proveer de herramientas multimediales para el anlisis de datos 5. Transferir la tecnologa relacionada con el tema, al sector privado. 6. Supervisar los temas ticos, legales y sociales (ELSI: ethical, legal social issue), que se puedan derivar del Proyecto.14 Los recursos, a pesar de ser dispuestos por Estados Unidos y a pesar de ser un proyecto elaborado por la comunidad cientfica estadounidense, sus implicaciones y efectos son de una magnitud global ambigua para la humanidad, si se analiza detenidamente un objetivo como el quinto, el cual no es muy garante de las finalidades o funcionalidades sociales. Por tanto, se hace necesaria la intervencin y la participacin de la comunidad internacional y sus diferentes sistemas de proteccin de los derechos humanos, sobre todo para el caso de las Naciones Unidas. Se puede observar, a travs de las dos ltimas dcadas, el inters demostrado por la comunidad tcnico-cientfica en este Proyecto sobre Genoma Humano (PGH). En la actualidad el nmero de proyectos de secuenciacin de genomas completos en marcha supera los dos

el mbito internacional y para evitar repeticiones y solapamientos. El primer director de esta naciente organizacin fue el genetista norteamericano Victor McKusic, reconocido investigador que se ha destacado mundialmente por sus importantes aportes al conocimiento en el campo de la gentica humana a nivel clnico. Al primer director de HuGO, le sucedi el investigador ingls sir Walter Bodmer, en ese momento director del Fondo Imperial para la Investigacin del Cncer. http://www.biotech.bioetica.org/ap13.htm y http://www.ornl.gov/TechResouces/Human. 14 Ver http://www.ornl.gov/TechResouces/Human.

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centenares, a los que cabra aadir otros muchos que se llevan a cabo en empresas privadas y que no son hechos pblicos a la comunidad15. Se debe tener en cuenta que los datos suministrados por la Universitat de Valncia corresponden al ao 2001, por lo cual se puede asegurar que existen muchas ms investigaciones que tienen por objeto el genoma humano. Adems, sera interesante calcular aquellos procesos tcnicos respecto al PGH adelantados por las empresas privadas, que no son de conocimiento pblico. Cabra preguntarse lo siguiente: qu hacen?, bajo qu mtodos? Y, sobre todo, con qu finalidad realizan dichos proyectos o programas? Es, posiblemente, uno de los cuestionamientos que puede plantearse desde el globalismo econmico aplicado a las novedades de la globalidad y de la humanidad. En torno al debate del genoma se plantean varias cuestiones que deben ser aclaradas. En primer lugar, su capacidad para determinar el funcionamiento del organismo. De manera analgica se podra hacer el smil entre el genoma con los planos de una casa diseados por un arquitecto o ingeniero. El resultado final depende de variables y sucesos no siempre previsibles: la disponibilidad de materiales de construccin, la direccin realizada por el ejecutante de la obra, la decisin adoptada ante alguna eventualidad, las reformas introducidas por el dueo. Por tal razn, el edificio resultante puede ser distinto del planteado inicialmente por el profesional que lo plane, pero estas diferencias se producen ms frecuentemente en detalles suntuosos que estructurales. De la misma manera, decir que el genoma de un ser viviente es una lista de instrucciones, pero que la forma en que stas son puestas en marcha depende a su vez de factores ambientales, sociales e histricos que pueden llevar a dicotomas entre planos (o fragmentos de ellos) en principio iguales. En efecto, la naturaleza de las cadenas genticas no es completamente determinista en muchos casos, si bien es cierto que en una serie de procesos s se cumple esa perfecta relacin entre legado y trmino final.
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Ver http://www.uv.es/metode/anuario2001/fig2_172.html.

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Es bueno anotar, adems, que el genoma humano no slo se conforma de los genes sino de otros elementos, como bien lo dice Lee Thomas, de los cuales no se tiene precisin sobre su funcionamiento o composicin. Por ello, es inapropiado referirse al genoma humano como simple material gentico. La gentica no determina la violencia, los delincuentes, las clases sociales o la lucha de las mismas. El genoma humano no puede convertirse en ningn momento en la razn fundamental de los problemas mundiales del milenio pasado o el actual. Bien deca en el prrafo anterior, la incidencia de otros factores en la formacin de las diversas conductas humanas, factores de tipo ecolgico, econmico, material, histrico, antropolgico, sociolgico, psicolgico, cultural, entre otros. Aunque en la conveniencia del proceso globalizante tecnoeconmico la utilizacin de una justificacin genetista se ha convertido en una posibilidad para potenciar fuertemente su irresponsabilidad social, una salida meditica a la crisis tica del ser humano y el mantenimiento de las clases opresoras y las discriminaciones socioeconmicas en el mundo. 2.2. Dentro de la juridicidad, se ha dicho en la Declaracin del Genoma Humano y los Derechos Humanos de 1997 de la UNESCO (primer mecanismo internacional que asumi el PGH) en su artculo 1.: que el genoma humano es la base fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrnseca y su diversidad. En sentido simblico, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad16. La ltima parte de dicha definicin se presta para muchas ambivalencias y contrariedades, ya que, si bien es intrnseco su valor como la esencia misma de los derechos humanos y su fundamentacin radica en la

UNESCO. Declaracin Universal del Genoma Humano y los Derechos Humanos, 11 de noviembre de 1997.

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existencia misma del ser humano, por qu catalogarlo como un bien patrimonial simblico. La simbologa no es una precisin valida en derecho, mucho menos en el mbito del derecho internacional. Lo que requiere la sociedad es certeza en el control, en la proteccin y en la garanta de los derechos y libertades esenciales an cuando el conocimiento de los mismos no sea el deseado. As como el reconocimiento de nuevos derechos17 que devienen con las interrelaciones contemporneas, transdisciplinarias e interdisciplinarias. El derecho no puede desatar problemas desde su perspectiva que aumenten la vulneracin de los principios morales, ticos y biolgicos. Las soluciones o las propuestas de orden no pueden facilitar la imposicin de estrategias e intereses vulneradores de vida, en los cuales se vislumbre la manipulacin de la ciencia, el medio ambiente18 y la tecnologa con fines ajenos al respeto de la dignidad humana19. Desde un comienzo se logran ver las tensiones entre la moral-tica y el derecho (internacional), fijando de todas maneras la posibilidad de que

Los ciudadanos sienten, de forma confusa, que hay que conquistar unos nuevos derechos del hombre. De la generacin de los derechos polticos (siglo XVIII) y de los derechos sociales ms tarde (siglos XIX y XX) debe ir seguida por una generacin de derechos nuevos, ecolgicos, garantes del derecho de los ciudadanos a la informacin, a la paz, a la seguridad y tambin a la pureza del aire, y del agua, y a la proteccin del medio ambiente (Ramonet, 1997: 44). 18 Se considera la proteccin medioambiental como otro factor ms de reivindicacin reformista, la tendencia puramente proteccionista que intenta limitar las agresiones al paisaje sin ir ms all en sus planteamientos y la tendencia naturista que aspira a la restauracin de formas naturales de vida, distorsionadas por el desarrollo econmico (Riechmann, 1994: 112). 19 Y los tericos de la Biotica han adoptado ante el problema una actitud doble: a) Adoptar los Derechos Humanos como criterio regulador e inspirador y lmite estricto de cualquier normativa, tanto jurdica como tica en materia de Biotica. b) Buscar formas de incorporar nuevos Derechos Humanos capaces de dar salvaguarda jurdica y tica ante los retos planteados (Osset, 2000: 56-57).

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el deber ser sea al menos lo suficientemente garantista para concluir que es til para beneficio de la sociedad y de la humanidad20. 3. Biotica Para entrar a presentar una cierta precisin conceptual, debemos indicar que esta ciencia se desprende de aquella reflexin crtica sobre los valores y principios que guan nuestras decisiones y comportamientos, que nosotros conocemos con el nombre de tica y que es ms que teora de la vida confundida con el carcter del ser, del ethos. Enrique Iez afirma: La palabra biotica es un neologismo acuado en 1971 por Van Rensselaer Potter (en su libro Bioethics: Bridge to the Future), en el que este autor englobaba la "disciplina que combina el conocimiento biolgico con el de los valores humanos". La prestigiosa Encyclopedia of Bioethics (coordinada por Warren Reich 2002) define la biotica como "el estudio sistemtico de la conducta humana en el rea de las ciencias de la vida y del cuidado sanitario, en cuanto que tal conducta se examina a la luz de los valores y de los principios morales". En la actualidad abarca no slo los aspectos tradicionales de la tica mdica, sino que incluye la tica ambiental, con los debates sobre los derechos de las futuras generaciones, desarrollo sostenible, etc. (De hecho, el libro de Potter trataba las cuestiones ticas en relacin al medio ambiente con perspectivas evolutivas, pero posteriormente el trmino biotica se ha usado sobre todo para referirse a la nueva tica mdica y a la tica de los nuevos avances en biomedicina). (Iez, 2005)

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Los derechos humanos estn llamados a ser el criterio regulador de las nuevas formas de control y de las posibilidades cientficas y tecnolgicas emergentes, propugnando, propiciando y garantizando el respeto a la libertad, a la igualdad y a la dignidad de todos y cada uno de los seres humanos. Por ello, los Derechos Humanos constituyen el primer criterio inspirador y el lmite estricto de cualquier normativa, tanto jurdica como tica (Casado, 1998).

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El inmenso desarrollo actual de la ciencia-tcnica contrasta con la crisis de valores mundiales y con el apogeo economicista de la globalizacin. El cual, en su afn de empoderamiento global, asla de forma abrupta la importancia de las ciencias humanas y sociales. La biotica es una disciplina relevante dentro de los conflictos morales que surgen cada da y que se derivan en una buena cantidad del despliegue de la ciencia y la tcnica sofisticada, propia de la sociedad moderno-contempornea. Es tambin la biotica una ciencia que introduce un discurso reflexivo multidisciplinario, el cual, sirvindose de los componentes cientficos naturales, integra a sus contenidos una gran significacin a las reas humansticas del conocimiento y a la investigacin social. La biotica21 es una categora que pretende superar algunas de las contradicciones y los abismos cientficos propiciados por el capitalismo globalizante, bajo las premisas axiomticas de responsabilidad, desarrollo22 y compromiso con el ser humano23. En definitiva, la
Una caracterstica de la biotica desde sus comienzos ha sido evitar la tica puramente individual y procurar ir ms all de las meras deontologas particulares o los cdigos de tica profesional. La interdisciplinariedad no se puede reducir a la colaboracin de las ciencias biomdicas entre si y la tica. Tampoco puede eludirse el aspecto socio-poltico y socio-econmico, as como el socio-cultural. La tica de la vida es tica social! No nos cuestionemos solamente el papel del mdico con relacin al enfermo, sino la finalidad misma de la biomedicina y bioindustria en el marco de las estructuras sociales (Fourez, 1988). Nos resistimos a absolutizar la meta de producir, consumir y ganar, sin una antropologa y una tica que pregunten cul es el puesto del hombre en la naturaleza y cules deben ser los criterios de las intervenciones o manipulaciones sobre su cuerpo y su vida (Claves, 1998: 22). 22 El desarrollo puede concebirse como un proceso de expansin de las libertades reales de que disfrutan los individuos []. El crecimiento del PIB o de las rentas personales puede ser, desde luego, un medio muy importante para expandir las libertades de que disfrutan los miembros de la sociedad. Pero las libertades tambin dependen de otros determinantes, como las instituciones sociales y econmicas (por ejemplo, los servicios de educacin y atencin mdica) as como de los derechos polticos y humanos (Sen, 2000: 19). 23 La concepcin del desarrollo como un proceso de expansin de las libertades fundamentales lleva a centrar la atencin en los fines por los que cobra importancia el desarrollo (Sen, 2000: 20).
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expansin de la libertad es el fin primordial y el medio principal del desarrollo (Sen, 2000: 55). Para efectos de demostrar ese carcter responsable como ciencia, es preciso observar los principios fundamentales planteados por dos reconocidos bioticos. En ellos, se puede avizorar el puente que establece entre la disciplina tcnica-mdica (avances) y el mdulo cognoscitivo de las humanidades24.
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Beauchamp y Childress (1999: 150-187): Principio de autonoma. Principio de respeto a las personas que impone la obligacin de asegurar las condiciones necesarias para que acten de forma autnoma. La autonoma implica responsabilidad y es un derecho irrenunciable, incluso para una persona enferma. Una persona autnoma tiene capacidad para obrar, facultad de enjuiciar razonablemente el alcance y el significado de sus actuaciones y responder por sus consecuencias. El principio de autonoma tiene un carcter imperativo y debe respetarse como norma, excepto cuando se dan situaciones en que las personas puedan ser no autnomas o presenten una autonoma disminuida (menores de edad, personas en estado vegetativo o con dao cerebral, etc.) siendo necesario en tal caso justificar por qu no existe autonoma o por qu sta se encuentra disminuida. En el mbito mdico, el consentimiento informado es la mxima expresin de este principio de autonoma, constituyendo un derecho del paciente y un deber del mdico, pues las preferencias y los valores del enfermo son primordiales desde el punto de vista tico y supone que el objetivo del mdico es respetar esta autonoma porque se trata de la salud del paciente. Principio de beneficencia. Obligacin de actuar en beneficio de otros, promoviendo sus legtimos intereses y suprimiendo perjuicios. En medicina, promueve el mejor inters del paciente pero sin tener en cuenta la opinin de ste. Supone que el mdico posee una formacin y conocimientos de los que el paciente carece, por lo que aqul sabe (y por tanto, decide) lo ms conveniente para ste. Es decir todo para el paciente pero sin contar con l. Principio de no maleficencia. Abstenerse intencionadamente de realizar acciones que puedan causar dao o perjudicar a otros. Es un imperativo tico vlido para todos, no slo en el mbito biomdico sino en todos los sectores de la vida humana. En medicina, eso s, este principio debe encontrar una interpretacin adecuada pues a veces las actuaciones mdicas daan para obtener un bien. Entonces, de lo que se trata es de no perjudicar innecesariamente a otros. El anlisis de este principio va de la mano con el de beneficencia, para que prevalezca el beneficio sobre el perjuicio. Las implicaciones mdicas del principio de no maleficencia son varias: tener una formacin terica y prctica rigurosa y actualizada permanentemente para dedicarse al ejercicio profesional, investigar sobre tratamientos, procedimientos o terapias nuevas, para mejorar los ya existentes en vistas a que sean menos dolorosos y lesivos para los pacientes;

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4. En el mbito del derecho internacional La aparicin del PGH funda en la comunidad internacional una serie de inquietudes, en las cuales se entrevn las serias posibilidades de violacin a los derechos humanos25, la aparicin de viejas y retrogradas
avanzar en el tratamiento del dolor; evitar la medicina defensiva y con ello, la multiplicacin de procedimientos y/o tratamientos innecesarios. Principio de justicia. Tratar a cada uno como corresponda con la finalidad de disminuir las situaciones de desigualdad (biolgica, social, cultural, econmica, etc.) En nuestra sociedad, aunque en el mbito sanitario la igualdad entre todos los hombres es slo una aspiracin, se pretende que todos sean menos desiguales, por lo que se impone la obligacin de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales para disminuir las situaciones de desigualdad. El principio de justicia lo podemos desdoblar en dos: un principio formal (tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales) y un principio material (determinar las caractersticas relevantes para la distribucin de los recursos sanitarios: necesidades personales, mrito, capacidad econmica, esfuerzo personal, etc.) Las polticas pblicas se disean de acuerdo a ciertos principios materiales de justicia. En Espaa por ejemplo, la asistencia sanitaria es tericamente universal y gratuita, por tanto basada en el principio de la necesidad. En cambio, en Estados Unidos la mayora de la asistencia sanitaria de la poblacin est basada en los seguros individuales contratados con compaas privadas de asistencia mdica. Para excluir cualquier tipo de arbitrariedad es necesario determinar qu igualdades o desigualdades se van a tener en cuenta para determinar el tratamiento que se va a dar a cada uno. El enfermo espera que el mdico haga todo lo posible en beneficio de su salud. Pero tambin debe saber que las actuaciones mdicas estn limitadas por una situacin impuesta al mdico, como intereses legtimos de terceros. La relacin mdico-paciente se basa fundamentalmente en los principios de beneficencia y de autonoma, pero cuando estos principios entran en conflicto, a menudo por la escasez de recursos, es el principio de justicia el que entra en juego para mediar entre ellos. En cambio, la poltica sanitaria se basa en el principio de justicia, y ser tanto ms justa en cuanto que consiga una mayor igualdad de oportunidades para compensar las desigualdades. 25 Los derechos y libertades consagrados en los tratados de derechos humanos, surgen de la condicin natural del ser humano, ms no nacen del hecho de ser nacional determinado, ni tampoco constituye concesin alguna de los gobiernos. El problema de las violaciones de los derechos humanos deja de ser un asunto exclusivo de las jurisdicciones internas, para convertirse en un problema de inters de toda la comunidad internacional. Lo anterior, debido al compromiso de los Estados frente a la comunidad de naciones de respetar los derechos y libertades, garantizar su libre y pleno ejercicio y a adoptar las medidas que se requieran para hacerlos efectivos (Fernndez et al., 2005: 11).

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ideas de superioridad racial o, peor an, de pensamiento nico26, de comercializacin o aprovechamiento abyecto de la esencia biolgica del ser humano en diferentes tipos de actividades patrocinadas por los centros de poder capitalista. Con el fin de establecer una sensacin de tranquilidad y de seguridad humana, las Naciones Unidas, a travs de varias de las organizaciones que la integran, han puesto sus ojos sobre el PGH, emitiendo algunos instrumentos importantes para el desarrollo legal y moral del genoma humano. 5. Sistema de Naciones Unidas (UNESCO) La UNESCO (Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura) hizo las veces de pionera desde el Sistema de Naciones Unidas en cuanto al tema del PGH. Sus desafos se daban frente a este avance de la ciencia biolgica y sus repercusiones ante los derechos humanos27, la dialctica tico-social y las premisas jurdicas necesarias28 para la sociedad mundial. Esta organizacin, conforme a sus objetivos, comenz a promover la investigacin acadmica del PGH, la participacin de los pases en vas de desarrollo y de las organizaciones no gubernamentales, con el nimo de incentivar fructuosas discusiones y armonizar a la comunidad internacional sin excepcin de sujetos.

La traduccin en trminos ideolgicos y con pretensin universal de los intereses de un conjunto de fuerzas econmicas, en particular las del capital internacional (Ramonet, 1997: 111). 27 La doctrina de los derechos naturales, y la an ms fundamental de la ley natural, de la que sta se deriva, ya no es aceptada por muchos pensadores, que niegan la validez de cualquier pensamiento en trminos de esencias que se asientan en el mismo fundamento del pensamiento acerca de los derechos humanos en la tradicin occidental (Krishna, 1998: 151). 28 Estos derechos son el resultado de luchas; los derechos se conquistaron, a veces en las barricadas, en un movimiento histrico lleno de vicisitudes a travs del cual las necesidades y las aspiraciones se articulan en reivindicaciones y banderas de lucha antes de ser reconocidos como derechos (Sachs, 1999: 363-369).

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De esa manera, organiz en octubre de 1988 en Valencia, Espaa, el Primer Encuentro de Cooperacin Internacional para el Proyecto Genoma Humano y en l se impuls el Comit de Coordinacin Cientfica de la Unesco en 1989 y la Declaracin de Valencia sobre el Genoma Humano en 199029. Luego, con base en estas intenciones investigativas y bajo los anteriores antecedentes, se crea el Comit Internacional de Biotica (CIB, 1993) el cual, a su vez, conform una comisin jurdica para la elaboracin y la proposicin de un instrumento internacional para el tratamiento y la salvaguarda del PGH. El primer y ms importante reto para este grupo de juristas era precisamente la forma que deba adoptar este compendio normativo bajo las condiciones y las alternativas que ofreca el derecho internacional. En el cuadro de opciones presentadas se hallaban las siguientes:

Declaracin de Valencia sobre el Genoma Humano en 1990. 1. Los miembros de la conferencia creen que el conocimiento que surge de la cartografa y secuenciacin del Genoma Humano puede beneficiar ampliamente la salud y bienestar de la humanidad. A tal fin, los cientficos participantes asumen su responsabilidad para asegurar que la informacin gentica sea utilizada slo para aumentar la dignidad humana, y alientan un debate pblico sobre las implicaciones ticas, sociales y legales, del uso de la informacin gentica. Los miembros apoyan el concepto de colaboracin internacional en el proyecto y urgen a la ms amplia participacin de los pases de cualquier latitud, segn sus propios recursos e intereses. 2. Los participantes apoyan fuertemente la realizacin de estudios paralelos del genoma de animales, plantas y microorganismos seleccionados, para llegar a un entendimiento ms profundo del Genoma Humano. 3. La Conferencia urge la coordinacin de investigacin e informacin sobre genomas complejos entre naciones y entre disciplinas de la ciencia y especies diversas. 4. Los miembros de la Conferencia creen que la informacin resultante de la cartografa y secuenciacin del Genoma Humano debe ser de dominio pblico y disponible para cientficos de todos los pases. 5. Los participantes urgen la continuacin de los esfuerzos por desarrollar bases de datos compatibles sobre el genoma y redes y medidas que aseguren el libre acceso mundial a esos recursos. 6. La Conferencia apoya la Organizacin del Genoma Humano (HUGO) como organismo lder, pero en colaboracin con otros organismos gubernamentales y extragubernamentales para promover las metas y objetivos de esta declaracin de Valencia. 24-26 de octubre, 1988 VALENCIA (Espaa).

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a) Acoger nicamente la declaracin. Se tena como horizonte la implementacin de la Declaracin sobre los Principios del Derecho Internacional Concerniente a las Relaciones Amistosas y Cooperacin entre los Estados de acuerdo a la Carta de Naciones Unidas. b) Acoger la declaracin y la convencin de manera paralela, a sabiendas de la demora en la entrada en vigencia de la convencin. c) Acoger solamente la convencin, debido a la obligatoriedad que sta le imprime a sus contenidos. El problema estaba dado por el exceso de tiempo y las complicaciones para su aprobacin. d) Utilizar el mtodo de la OIT (Organizacin Internacional del Trabajo). El cual combina una firma de ratificacin en un plazo determinado (por ejemplo de dieciocho meses), con la elaboracin de informes frente a ese procedimiento de ratificacin que indiquen los avances de dicha exigencia. e) La formulacin de una ley supraestatal para la integracin de los sistemas legales nacionales al tema del PGH, dndoles cierta flexibilidad con relacin a las normas adoptadas por los Estados. Una especie de norma orientadora con poco o nada de vinculacin del Estado a la responsabilidad internacional. Finalmente, la declaracin fue la herramienta seleccionada por esta comisin de estudiosos del derecho internacional. La razn estrib en la celeridad ofrecida por este mecanismo en lo relativo a su aprobacin y, por supuesto, su aplicacin. De manera que, la obligatoriedad que se desprende de un elemento como la convencin se vio superada por el afn de regular un suceso de la magnitud y el inters del PGH. El tiempo y la aplicacin efectiva o no de dicha declaracin darn o no la razn a los internacionalistas ocupados de esta encomienda universal designada por la CIB. 5.1. Declaracin Universal del Genoma Humano y los Derechos Humanos de 1997 Esta declaracin actualmente es el referente normativo internacional ms importante respecto al PGH. Es muy destacable, por ejemplo, su
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combinacin de criterios cientficos y sociales, demostrando su perfil biotico y su conveniencia para la integracin de las ciencias dentro de un fenmeno socialmente complejo. Se trata, adems, de una fuente de derecho necesaria en el tema del PGH para los Estados comprometidos. Es una norma que busca armonizar las legislaciones nacionales con el PGH desde sus categoras bioticas y morales30. Para mostrar un tanto de su motivacin es preciso presentar algunas afirmaciones de la Conferencia General de la UNESCO, realizadas en el marco de la declaracin del 11 de noviembre de 1997. Estas afirmaciones son vitales para entender el objetivo no solo de la declaracin, sino del derecho internacional. La Conferencia General, Recordando que en el Prembulo de la Constitucin de la UNESCO se invocan los principios democrticos de la dignidad, la igualdad y el respeto mutuo de los hombres y se impugna el dogma de la desigualdad de los hombres y de las razas, se indica que la amplia difusin de la cultura y la educacin de la humanidad para la justicia, la libertad y la paz son indispensables a la dignidad del hombre y constituyen un deber sagrado que todas las naciones han de cumplir con un espritu de responsabilidad y de ayuda mutua, se proclama que esa paz debe basarse en la solidaridad intelectual y moral de la humanidad y se declara que la Organizacin se propone alcanzar mediante la cooperacin de las naciones del mundo en las esferas de la educacin, de la ciencia y de la cultura, los objetivos de paz internacional y de bienestar general de la humanidad, para el logro de los cuales se han establecido las Naciones Unidas, como proclama su Carta.
La emergencia de un nuevo derecho o deber que surge en situaciones excepcionales en las que la supervivencia o los derechos ms bsicos de las poblaciones de determinados territorios estn gravemente amenazados. Casanova di la Rosa, De la ayuda humanitaria al derecho de injerencia humanitaria. Universidad Pompeu Fabra. Curso Inaugural acadmico (1993-1994).
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Sus captulos son coherentes con lo anterior y se denominan as: la dignidad humana y el genoma humano; el derecho de las personas interesadas; investigaciones sobre el genoma humano; condiciones de ejercicio de la actividad cientfica; solidaridad y cooperacin internacional; fomento de los principios de la declaracin; y aplicacin de la declaracin. La verdad es que es todo un acierto conceptual y pragmtico la ubicacin de sus captulos y el orden de los mismos. Sin embargo, algunos contenidos son confusos y originan disyuntivas que ocasionalmente pueden poner en riesgo a la humanidad. El primero de ellos es toda una perspectiva filosfica, moral, antropolgica, biomdica y sociolgica de una magnitud noble e ideal. Sin embargo, en su articulado se perciben algunas inconsistencias, sobre todo en el artculo 1. En su primer prrafo presenta toda una visin integral de la vida humana cuando seala que el genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrnseca y su diversidad. Infortunadamente, cuando el derecho hace su intervencin, la fuerza legal que le imprime al contenido y al desarrollo mismo del artculo declina al decir que en sentido simblico, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad. Sentido simblico, es decir, que fctica y jurdicamente la proteccin y la garanta de este patrimonio son ambivalentes y puede ser objeto de estrategias contrarias a la finalidad altruista del PGH requerida por el mundo. La globalizacin mercantil podra maniobrar el derecho y la economa para la bsqueda de proyectos acordes a sus fines de poder31 y explotacin. Algunos tratadistas, como Vila-Coro, preocupados por este tema del patrimonio, proponen buenas ideas para la proteccin del mismo en el
En trminos generales entendemos por poder la posibilidad de que una persona, o varias, realicen su propia voluntad en una accin en comn, an contra la oposicin de otros participantes en la accin (Weber, 1987: 45).
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PGH. Lo cual es igual al amparo de la existencia ntegra de la humanidad. Dice ella lo siguiente: Trasladar la doctrina comn del patrimonio de la humanidad al mbito del PGH, conlleva las siguientes determinaciones: a) ningn pas o empresa privada de un pas podra apropiarse del genoma; b) todos los Estados compartiran la responsabilidad de establecer reglamentos y normas sobre los usos permisibles del genoma; c) todos los Estados tendran parte en los beneficios derivados del PGH, lo que implica que las secuencias genticas se pondran a disposicin del pblico; d) el genoma humano estara reservado exclusivamente para fines pacficos; e) la comunidad internacional tendra la responsabilidad comn de conservar el genoma intacto para las generaciones futuras. (Vila-Coro, 1998: 409) Posteriormente, en el desarrollo del documento, se habla del individuo desde su derecho al respeto de su dignidad y derechos, cualesquiera que sean sus caractersticas genticas. Por eso, esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus caractersticas genticas y que se respete el carcter nico de cada uno y su diversidad. El artculo 3. dice que: el genoma humano, por naturaleza evolutiva, est sometido a mutaciones. Entraa posibilidades que se expresan de distintos modos en funcin del entorno natural y social de cada persona, que comprende su estado de salud individual, sus condiciones de vida, su alimentacin y su educacin. Es un artculo ejemplar de biotica. Ahora bien, el artculo 4. es trascendental para respaldar la frgil juridicidad del primer artculo. Plantea la ausencia de beneficios pecuniarios en el estado natural del genoma humano. Dando a entender la explotacin economicista neoliberal32 del PGH en otros estados.
Por neoliberalismo entendemos: el paradigma econmico de nuestro tiempo: se trata de las polticas y los procedimientos mediante los que se permite que un nmero relativamente pequeo de intereses privados controle todo lo posible la vida social con objeto de maximizar sus beneficios particulares. Asociado a en un principio con Reagan y Thatcher, el neoliberalismo ha sido durante las dos ltimas dcadas la orientacin global predominante, econmica y poltica, que han adoptado los partidos
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Se destacan otros artculos, dentro de los cuales se resalta el consentimiento y la libertad individual, el derecho a no saber sobre la informacin resultante de sus exmenes genticos, el respeto y la proteccin de los derechos y libertades fundamentales (desde las normas nacionales y con especial nfasis en el derecho internacional) y los derechos humanos. Con base en los derechos humanos se consagr la accesibilidad a todas las personas interesadas en temas de biomedicina, gentica y PGH. Recordemos que son materias de competencia humana y en la medida en que se difunda su conocimiento, se ampliar el control y la participacin de los ciudadanos33. Otros preceptos muy acordes con la filosofa de los derechos humanos, como el dcimo y el undcimo, afirman que ninguna investigacin relativa al PGH ni ninguna de sus aplicaciones, en particular en las esferas de la biologa, la gentica y la medicina, podr prevalecer sobre el respeto de los derechos humanos, de las libertades fundamentales y de la dignidad humana de los individuos. Adems, indican la prohibicin expresa de prcticas contrarias a la dignidad humana, como la clonacin con fines de reproduccin de seres humanos. Haciendo una invitacin a los Estados y a las organizaciones internacionales competentes a que cooperen para identificar estas prcticas y a que adopten en el plano nacional o internacional las medidas que corresponda, para asegurarse de que se respetan los principios enunciados en la presente declaracin. En cuanto al captulo de condiciones de ejercicio de la actividad cientfica, debemos connotar varias normas. Frente a los investigadores cientficos se denota su responsabilidad en lo relacionado con el PGH. As, que las consecuencias ticas y sociales de las investigaciones sobre el genoma humano imponen a los investigadores responsabilidades especiales de rigor, prudencia,
de centro y buena parte de la izquierda tradicional, as como la derecha (McChesney, 2000: 8). 33 Artculo 27 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948.

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probidad intelectual e integridad tanto en la realizacin de sus investigaciones como en la presentacin y utilizacin de los resultados de stas. Con ello, se ve como algo necesario la estipulacin nacional, regional o mundial de cdigos de biotica para el PGH34. Cabe sealar que, la posibilidad de crear cdigos nacionales de biotica para PGH debe obedecer a una poltica completa y responsable sobre el tema concordante con el artculo 16, en donde se habla del reconocimiento y el inters de los Estados de promover, en los distintos niveles apropiados, la creacin de comits de tica independientes, pluridisciplinarios y pluralistas encargados de apreciar las cuestiones ticas, jurdicas y sociales planteadas por las investigaciones sobre el genoma humano y sus aplicaciones. Suramrica cuenta con dos buenos ejemplos de derecho comparado acerca de Comits Nacionales de Biotica, que son Argentina35 y Uruguay36.
Artculo 15 de la Declaracin Universal del Genoma Humano y los Derechos Humanos de 1997. Los Estados tomarn las medidas apropiadas para fijar el marco del libre ejercicio de las actividades de investigacin sobre el genoma humano respetando los principios establecidos en la presente Declaracin, a fin de garantizar el respeto de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana y proteger la salud pblica. Velarn por que los resultados de esas investigaciones no puedan utilizarse con fines no pacficos. 35 Decreto 426 de 1998. Ministerio de Salud y Accin Social. Crase la Comisin Nacional de tica Biomdica. Integracin. Bs. As., 16 de abril de 1998. B. O. 21 de abril de 1998. Visto el expediente nmero 1-2002-4113/97-9 del registro del Ministerio de Salud y Accin Social. Art. 1 -- Crase en el mbito del Ministerio de Salud y Accin Social la Comisin Nacional de tica Biomdica, cuyos objetivos sern: a) Asesorar a travs de la autoridad sanitaria nacional al Poder Ejecutivo nacional y a los organismos oficiales que lo soliciten sobre temas especficos de tica mdica y biotica. b) Asesorar con el fin de asegurar y garantizar el derecho a la salud y la plena vigencia de la dignidad de la persona humana en la investigacin biomdica, en la calidad de la atencin mdica y en la humanizacin de la medicina en general, as como en la equidad y solidaridad de los sistemas de salud, y en los aspectos antropolgicos, morales, deontolgicos y ticos que eventualmente puede generar el avance cientfico y la incorporacin de nuevas tecnologas mdicas. c) Fomentar la enseanza de la tica biomdica. d) Promover que en todas las instituciones de salud se organicen y funcionen comits de tica biomdica. e) Promover la investigacin y estudio de temas relacionados con la tica biomdica. f) Participar en actividades acadmicas, la investigacin y docencia vinculadas a los objetivos de la Comisin. g)
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Efectuar la difusin de los objetivos de la Comisin. h) Recabar la informacin y la documentacin que fueren necesarias para el logro de sus propsitos. i) Promover centros de informacin y documentacin con el objeto de sistematizar y difundir los conocimientos cientficos y tecnolgicos vinculados a la tica biomdica. j) Promover la formacin, especializacin y perfeccionamiento de los recursos humanos en las diversas disciplinas relacionadas con la tica biomdica. Art. 2 -- La Comisin Nacional de tica Biomdica ser presidida por el ministro de Salud y Accin Social, actuando como coordinador general el subsecretario de Poltica de Salud y Relaciones Internacionales. Art. 3 -- La aludida Comisin estar integrada por un (1) miembro titular y uno (1) alterno en representacin del Ministerio de Justicia; un (1) miembro titular y uno (1) alterno en representacin de la Secretara de Ciencia y Tecnologa del Ministerio de Cultura y Educacin y tres (3) miembros titulares y tres (3) alternos en representacin de las confesiones religiosas oficialmente reconocidas, a propuesta de la Secretara de Culto del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. Art. 4 -- El presidente de la Comisin determinar el funcionamiento de la misma y designar un (1) secretario titular y uno (1) alterno y a dos (2) funcionarios en representacin de cada una de las secretaras del Ministerio de Salud y Accin Social. Art. 5 -- Invtase a designar un representante titular y otro alterno para integrar dicha Comisin a la H. Corte Suprema de Justicia, a la H. Cmara de Senadores de la Nacin, a la H. Cmara de Diputados de la Nacin, a la Conferencia Episcopal Argentina, a la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, a la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires, a la Asociacin Mdica Argentina (AMA), a la Confederacin Mdica de la Repblica Argentina (COMRA) y a la Confederacin de Entidades Mdicas Colegiadas (CONFEMECO). Art. 6 -Invtase a la Asociacin de Facultades de Medicina de la Repblica Argentina (AFACIMERA), a proponer tres (3) miembros titulares y tres (3) alternos en representacin de las reas de biotica, deontologa y medicina legal de las facultades de medicina pblicas o privadas del pas. Art. 7 -- Autorzase al presidente de la Comisin Nacional de tica Biomdica a invitar a participar de las reuniones de la misma a entidades acadmicas, cientficas, de profesionales, de colaboradores de la medicina, de prestadores de atencin mdica y profesionales de las reas de ciencias de la salud, filosofa, sociologa y antropologa, de reconocida experiencia en el tema, cuando lo estime conveniente. Art. 8 -- El desempeo de los integrantes de la Comisin Nacional de tica Biomdica ser "ad honorem". Art. 9 -- El Ministerio de Salud y Accin Social brindar el apoyo necesario para el funcionamiento de la Comisin Nacional de tica Biomdica. Comits, tienen objetivos inspirados en la Declaracin Universal del Genoma Humano como se puede observar en sus legislaciones. Se busca un concierto internacional de nutridas discusiones y modelos de trabajo para el PGH, la proposicin de sugerencias, crticas y alternativas de mejoramiento, fortalecern la conciencia humana y el respeto de los derechos fundamentales. 36 Carpeta nmero 50 de 2000. Aprobacin 12 de julio de 2006. Disponible en http://www.parlamento.gub.uy/textosaprobados/AccesoTextoAprobado.asp?Url=/texto saprobados/camara/d20060712-13452-0269.htm. Sala de Sesiones de la Cmara de

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Representantes, en Montevideo. Artculo 1.- Crase la Comisin Nacional de Biotica, la que tendr carcter honorario, pluralista, pluridisciplinaria e independiente de cualquier autoridad, rgano o persona jurdica pblica o privada. Artculo 2.- La Comisin Nacional de Biotica estar integrada por: A) Un representante del Poder Ejecutivo, que la presidir. B) Un representante de la Cmara de Representantes. C) Un representante de la Cmara de Senadores. D) Un representante de la Suprema Corte de Justicia. E) Un representante de la Universidad de la Repblica. F) Un representante por cada una de las Universidades Privadas que tengan estudios formales en ciencias biolgicas. G) Un representante del Consejo Directivo Central de la Administracin Nacional de Educacin Pblica (ANEP). H) Un representante del Consejo Nacional de Innovacin, Ciencia y Tecnologa (CONICYT). I) J) Un representante del Instituto de Investigaciones Biolgicas "Clemente Estable". Un representante por cada colegio de profesionales universitarios o en su defecto de cada Comisin de Biotica de las asociaciones que los agrupa.

K) Tres representantes por las confesiones religiosas acreditadas en el pas con personera jurdica, a propuesta del Poder Ejecutivo. Los representantes de los organismos e instituciones mencionados precedentemente podrn ser personas ajenas a la institucin a la que representan. Artculo 3.- La Comisin Nacional de Biotica podr constituir subcomisiones permanentes o transitorias, de carcter independiente, multidisciplinario y multisectorial, para asesorar en todas las materias que hacen a las competencias establecidas en el artculo 5 de la presente ley. La Comisin Nacional de Biotica determinar el nmero y la forma de integracin de estas subcomisiones, que debern estar constituidas por expertos de reconocida solvencia, elegidos entre todos los sectores del pensamiento y del hacer cientfico y filosfico nacional. Artculo 4.- Estas subcomisiones podrn plantear directamente las cuestiones que estimen pertinentes a la Comisin Nacional de Biotica, adjuntando los fundamentos del planteamiento y del criterio sostenido. La Comisin Nacional de Biotica podr solicitar a las subcomisiones dictmenes sobre todos los temas y en materia de su competencia. Artculo 5.- Compete a la Comisin Nacional de Biotica: A) Asesorar a los Poderes del Estado y a las entidades con competencia en actividades relacionadas, cualquiera fuere su naturaleza jurdica, cuando as se lo solicitaren.

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La declaracin se convirti en esta ltima dcada en un mecanismo internacional de obligado anlisis para el entendimiento de la era gentica en cuanto al PGH se refiere. Pero, teniendo en cuenta la dinmica veloz de la progresin genetista y las consecuencias ticas de estos cambios, la comunidad internacional a travs de la UNESCO facult al CIB para que lleve a cabo un papel de control y advertencia frente a las controversias y nuevas situaciones generadas a partir del genoma humano. 5.2. Declaracin Internacional de los Datos Genticos Humanos (2003)

B) Preparar por propia decisin o a peticin de cada una de las Cmaras del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo o de la Suprema Corte de Justicia, anteproyectos de ley, de decretos o de reglamentos en materia de biotica, en funcin de la realidad cientfica, tecnolgica y tica. C) Incitar y promover la investigacin cientfica en la materia, en el marco de la libertad y de la responsabilidad tica. Analizar de oficio o a peticin de los Poderes, rganos o autoridades enumerados en el artculo 2, y pronunciarse respecto de todas las cuestiones relativas a la biotica y en especial en relacin con aquellas referentes a la gentica, la proteccin del genoma humano y la tica, en funcin de la promocin, proteccin y defensa de la dignidad y de los derechos de todos los seres humanos. D) Evacuar consultas sobre temas bioticos, en cuestiones de carcter general que se le puedan plantear. Podr dirigirse a la Comisin Nacional toda persona pblica o privada, fsica o jurdica. E) Promover que en las instituciones vinculadas a la salud se organicen y funcionen Comits de tica biomdica. F) Promover y participar en actividades acadmicas, de investigacin y de docencia vinculadas a los objetivos de la Comisin. G) Promover la creacin y desarrollo de centros de informacin y documentacin con el objeto de sistematizar y difundir por todos los medios a su alcance los conocimientos cientficos y tecnolgicos vinculados a la tica biomdica. H) Promover la formacin, especializacin y perfeccionamiento de los operadores en las diversas disciplinas relacionadas con la tica biomdica.

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La Declaracin Universal desencaden en algo esperado: en la regulacin concreta o ms detallada de ciertos contenidos cientficos dentro del PGH. El marco biotico en el tema de datos genticos era para el 2003, ao en el cual se aprob este documento, un campo minado de dudas y preocupaciones, puesto que existan con mucha anterioridad bancos de datos genticos con objetivos inciertos y ocultos que no obedecan al beneficio humano. Las cuestiones especficas de esta declaracin sobre datos genticos se centr en: la recoleccin, procesamiento, almacenamiento y utilizacin de los datos genticos y datos protemicos humanos y de muestras biolgicas37 compatibles con el derecho internacional relativo a los derechos humanos. Aun cuando la declaracin toma el nombre de datos genticos humanos, su nfasis terminolgico y prctico son las muestras genticas. Este instrumento retoma en algunas de sus disposiciones legales los principios enunciados en la Declaracin Universal. Aunque los principios de libertad de investigacin y la proteccin a la intimidad son sus pilares. Por ltimo, cabe resaltar sus finalidades. Los datos genticos humanos y los datos protemicos humanos podrn ser recolectados, tratados, utilizados y conservados solamente con los fines siguientes: i) diagnstico y asistencia sanitaria, lo cual incluye la realizacin de pruebas de cribado y predictivas;

Declaracin Internacional de los Datos Genticos Humanos de 2003. Articulo 2. i) Datos genticos humanos: informacin sobre las caractersticas hereditarias de las personas, obtenida por anlisis de cidos nucleicos u otros anlisis cientficos; ii) Datos protemicos humanos: informacin relativa a las protenas de una persona, lo cual incluye su expresin, modificacin e interaccin; iv) Muestra biolgica: cualquier muestra de sustancia biolgica (por ejemplo sangre, piel, clulas seas o plasma sanguneo) que albergue cidos nucleicos y contenga la dotacin gentica caracterstica de una persona

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ii) investigacin mdica y otras formas de investigacin cientfica, comprendidos los estudios epidemiolgicos, en especial los de gentica de poblaciones, as como los estudios de carcter antropolgico o arqueolgico, que en lo sucesivo se designarn colectivamente como investigaciones mdicas y cientficas; iii) medicina forense y procedimientos civiles o penales u otras actuaciones legales, teniendo en cuenta las disposiciones del prrafo c) del Artculo 1; iv) cualesquiera otros fines compatibles con la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los derechos humanos y el derecho internacional relativo a los derechos humanos. Con el escrito de 2003, se lleg a un tratamiento ms tcnico y prctico frente al PGH desde la muestra biolgica o los datos genticos humanos. Es un material biotico trascendental debido a su armonizacin aproximada y clara entre el derecho, la ciencia natural y la moral. Inclusive, se puede decir que la Declaracin de los Datos Genticos es ms precisa para la defensa de los derechos fundamentales envueltos en el PGH. 5.3. Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos La biotica nace como un proceso y una disciplina conciliatoria (Van Rensselaer, 1970: 127-153) y esperanzadora en trminos de ciencia y de razn. La globalidad est trazada por la aparicin de sucesos, invenciones o hallazgos determinantes para la comunidad mundial. La biotica, seguramente tan antigua como la medicina o el derecho, pero sin denominacin alguna hasta la ltima mitad del siglo XX, cobra vital importancia para la comprensin multidisciplinar de ciertos fenmenos, preferiblemente biolgicos, biomdicos y biogenticos38.
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La Biotica que surge a principios de los setenta, incluye una tica mdica capaz de dar respuesta a las exigencias derivadas de las nuevas actitudes haca la salud, la vida y la muerte, frente a cuestiones como la relacin mdico-paciente, el diagnostico prenatal, las tcnicas de reproduccin asistida, la ingeniera gentica, el aborto, la eutanasia, y tambin las relaciones con los animales y el medio ambiente. La Biotica, indispensable para enfrentar el amplsimo horizonte de posibilidades que ofrecen los adelantos, da sentido a la libertad de conciencia de las personas. En la construccin de perspectivas bioticas, han confluido la medicina, la biologa, la antropologa, la teologa, el derecho, la economa, la poltica y la psicologa (Lamas, 2007: 64-65).

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El puente entre la moral y el derecho est tendido por la biotica. Las tensiones entre ambas ciencias se reducen poco a poco a la ms mnima expresin. Y lo ms observable an es la relevancia de la moral ampliada y evolutiva como ciencia y la reduccin en la necesidad de estipular simples preceptos legalistas. La declaracin, segn el Comit de tica Francs, que es un modelo internacional avanzado frente al PGH, plante la aplicabilidad de los valores morales consignados en el documento, como orientacin para el comportamiento de los individuos y la sociedad, como tambin para la formulacin de directrices pblicas estatales (Delmas-Marty, 2005: 8791). Esta sugerencia de los franceses fue tenida en cuenta al momento de la aprobacin de esta Declaracin sobre Biotica (19 de octubre de 2005). Los cuestionamientos ticos, generados desde la medicina, la biologa y la tecnologa junto a los paradigmas sociales, polticos y jurdicos que le acompaan, tendrn como objeto principal a los Estados. No obstante lo anterior, se dej claro que cuando sea necesario dicha normatividad tendr aplicacin sobre las comunidades, individuos, empresas, organizaciones, entre otros. 5.4. Naciones Unidas y genoma humano desde rganos centrales Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas (CDHNU) Resolucin 1993/91 del 10 de marzo de 1993. En ella se destacan algunos principios de tica mdica frente a la salud individual y personal. Resolucin 1991/45 de marzo de 1991. Aqu se habla del desarrollo cientfico y tecnolgico, ante la promocin de los derechos y libertades fundamentales. Se evidencia la preocupacin por el impacto de las ciencias naturales en la vida humana y los derechos humanos. Resolucin 1995/82 de 1995. Solicita a los gobiernos y organismos especializados de ONU que presenten informes sobre medidas legislativas pedidas a ellos, frente a la tica mdica para la salud personal.

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Resolucin 1997/71. Recomienda que el PGH tenga finalidades que correspondan al respeto de los derechos humanos, al beneficio de las personas y a la proteccin de los datos genticos. Por lo cual es necesaria la creacin de Comits de tica Nacionales en cooperacin con el CIB de la UNESCO. 5.5. Asamblea General de Naciones Unidas Res A/Res/53/153 de diciembre de 1998. Se titul El genoma humano y los Derechos Humanos. Se dice que la progresividad de la gentica estar condicionada por los derechos y las libertades fundamentales. Exige que la cooperacin y la organizacin de la comunidad internacional tenga como nica finalidad el beneficio y la convivencia humana. En esta resolucin, la Asamblea General adopta como propia la Declaracin Universal del Genoma Humano y los Derechos Humanos, haciendo hincapi en el cumplimiento y la observancia de la misma. 6. El genoma humano en Europa Para hablar del PGH en Europa, que es un caso ejemplar sobre la materia, debemos necesariamente recurrir en primera instancia al Consejo de Europa. Este organismo es diferente a la Unin Europea, valga la aclaracin. Fue creado en 1949, tiene sede en la ciudad de Estrasburgo-Francia y se concibi con el inters de asegurar la paz y la cooperacin poltica de los pases de la regin39.
Ver http://www.coe.int/t/es/com/about_coe/. Creado el 5 de mayo de 1949, el Consejo de Europa tiene por objetivo favorecer en Europa un espacio democrtico y jurdico comn, organizado alrededor del Convenio europeo de los derechos humanos y de otros textos de referencia sobre la proteccin del individuo. Objetivos: -defender los derechos humanos, la democracia pluralista y la preeminencia del derecho; -favorecer la toma de conciencia y el desarrollo de la identidad cultural de Europa as como de su diversidad; -buscar soluciones comunes a los problemas a los que se enfrenta la sociedad, tales como discriminacin hacia las minoras, xenofobia, intolerancia, biotica y clonacin, el terrorismo, trfico de los seres humanos, delincuencia organizada y corrupcin, cibercriminalidad, violencia hacia los nios;
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Trabaja sobre temas de sistemas de control y proteccin de derechos humanos, la promocin de la educacin de los derechos humanos, la sensibilizacin y la concientizacin acerca de los derechos humanos y la identificacin de amenazas contra los derechos humanos. Algunos de los sus instrumentos jurdicos ms importantes en cuanto al tema de derechos humanos son estos: Carta Social Europea; Convenio Europeo de Derechos Humanos; Convenio Europeo para la Prevencin de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes; Convenio marco para la proteccin de las minoras nacionales; y la Convencin Europea sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina, que es la que nos importa para efectos de analizar el PGH, bajo la perspectiva de un derecho regional avanzado respecto al mismo. Este valioso aporte de Europa se present el 4 de abril de 1997 (poco antes de la Declaracin Universal) y entr en vigor el 1 de diciembre de 1999 bajo el nombre de Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano respecto a las Aplicaciones de la Biologa y la Medicina, conocido como Convenio de Biotica o Convenio de Asturias sobre Biotica. Es trascendental este mecanismo debido a varias razones. La primera, la obligatoriedad concreta que le proporciona su formalidad y su materialidad. La segunda, su regulacin detallada en asuntos mdicos como el embrionario y de reproduccin asistida. Y, por ltimo, porque deja abierta su ratificacin a pases por fuera de la regin con el nimo de obtener un mayor alcance acorde a un fenmeno universal, el PGH. El captulo cuarto es el ms interesante y establece, por ejemplo, que las modificaciones al genoma humano slo podrn efectuarse por motivos preventivos, diagnsticos o teraputicos frente a la descendencia (principio de no modificacin del patrimonio gentico humano). Estipul, adems, la prohibicin de fabricacin de embriones humanos con fines experimentales.
-desarrollar la estabilidad democrtica en Europa acompaando las reformas polticas, legislativas y constitucionales.

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La interpretacin del Convenio de Biotica de Europa le fue otorgada a cada pas bajo la asistencia y el discernimiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual est facultado para formular pronunciamientos consultivos. Esta interpretacin en ningn momento ser desde la ptica de la biotica. El tribunal slo emitir conceptos jurdicos sobre los preceptos del convenio. As como tambin cabe decir que no tendr potestad jurisdiccional, teniendo a su cargo nicamente una funcin interpretativa. 7. El genoma humano en Espaa El sistema jurdico espaol no es ajeno al fenmeno del PGH. En el plano global es uno de los pases ms adelantados respecto a proyectos de biogentica y biomedicina. Ejemplo de su dedicacin y disposicin frente al tema de estudio fue la realizacin del Primer Encuentro de Cooperacin Internacional para el Proyecto Genoma Humano en octubre de 1988 en Valencia Espaa. No podemos olvidar, de manera alguna, el primer antecedente relevante para lo que en la actualidad podramos nominar como el derecho internacional del genoma humano, la dignidad humana y los derechos humanos. En la ciudad de Valencia se emprendi la creacin del posterior Comit de Coordinacin Cientfica de la Unesco en 1989 y la Declaracin de Valencia sobre el Proyecto de Genoma Humano de 1990. Sin embargo, el ordenamiento jurdico del pas cuenta con un Comit Nacional de tica, como lo estipula la Declaracin Universal del Genoma Humano y el Convenio de Biotica o Convenio de Asturias sobre Biotica de Europa, hace menos de un ao. Esto parece ser inentendible, teniendo como referencia los antecedentes de Espaa relativos al genoma humano. Esto constituy, durante varios aos, un impedimento prctico respecto a los debates bioticos ineludibles, dentro de un Estado cientfico y democrticamente desarrollado. Tiempo en el que sin dubitacin alguna se hubiesen proferido grandiosos aportes a la humanidad.

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La legislacin espaola presenta una ley, llamada ley de investigacin biomdica o ley 14 de 2007 del 3 de julio, la cual es un excelente manifiesto normativo para el anlisis de varias materias relacionadas con la biomedicina. En esta ley se retoman los principios, los procedimientos y las restricciones marcadas por la Declaracin Universal del Genoma Humano, el Convenio Biotico de Asturias y la Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos. Es una ley muy completa, compuesta por cuatro captulos, ocho ttulos y ms de noventa artculos40. Un amplio desarrollo, una buena claridad y altamente fundamentada son sus mejores cualidades, recomendaciones hechas hace una dcada por el Comit Nacional de Francia en la bsqueda de aplicabilidad efectiva (Delmas-Marty, 2005: 87-91). 7.1. Legislacin espaola relacionada con el genoma humano En Espaa, adems de la ley de investigacin biomdica, existen otras normas con cierta relacin al genoma humano: La Constitucin de Espaa. Derechos fundamentales y derechos sociales, culturales y ambientales.
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Ley 14 de 2007. Ttulo VII, Artculo 77. Naturaleza del Comit. Se crea el Comit de Biotica de Espaa, como rgano colegiado, independiente y de carcter consultivo, sobre materias relacionadas con las implicaciones ticas y sociales de la Biomedicina y Ciencias de la Salud. Estar adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo, que designar su sede. Artculo 78. Funciones. 1. Son funciones del Comit de Biotica de Espaa: a. Emitir informes, propuestas y recomendaciones para los poderes pblicos de mbito estatal y autonmico en asuntos con implicaciones ticas relevantes. b. Emitir informes, propuestas y recomendaciones sobre materias relacionadas con las implicaciones ticas y sociales de la Biomedicina y Ciencias de la Salud que el Comit considere relevantes. c. Establecer los principios generales para la elaboracin de cdigos de buenas prcticas de investigacin cientfica, que sern desarrollados por los Comits de tica de la Investigacin. d. Representar a Espaa en los foros y organismos supranacionales e internacionales implicados en la Biotica. e. Elaborar una memoria anual de actividades. f. Cualesquiera otras que les encomiende la normativa de desarrollo de esta Ley.

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Ley 35 del 22 de noviembre de 1988. Tcnicas de reproduccin asistida. Ley 42 del 28 de diciembre de 1988. Donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos o de clulas, tejidos u rganos. Ambas leyes tuvieron como reglamentadores a los reales decretos 412 y 413 de 1996. El primero sobre protocolos de estudio de los donantes y usuarios relacionados con las tcnicas de reproduccin asistida, y regulacin acerca de la creacin del Registro Nacional de Gametos y Pre-embriones para la reproduccin humana. El 413 estableci las condiciones tcnicas y funcionales para la autorizacin y homologacin de los centros y servicios sanitarios vinculados a tcnicas de reproduccin humana. Con esta legislacin, Espaa se perfil como un Estado pionero en asuntos genticos, tales como: reproduccin asistida, prevencin de enfermedades hereditarias, diagnstico gentico, consentimiento informado e investigacin de gametos, embriones y fetos. Ley 15 de 1994. Normas para la regulacin de la liberacin voluntaria y comercializacin de organismos modificados genticamente, motivada en la proteccin de la salud humana y el medio ambiente. El real decreto 95 de 1997 se encarga de desarrollarla. Ley Orgnica 15 de 1999. Proteccin de datos de carcter personal. Convenio de Asturias sobre Derechos Humanos y Biomedicina de 1997. Para Espaa, entr en vigor el 1 de enero del ao 2000. Cdigo penal espaol. Mediante la ley orgnica 10 de 1995 se introducen al estatuto penal delitos referentes a la clonacin, la manipulacin gentica, las lesiones fetales y manipulacin embrionaria. Espaa, sin duda, es un pas que presenta hasta el momento una preocupacin jurdica frente a los procesos biogenticos y biomdicos muy ejemplar para la comunidad internacional. De ah que sea inquietante la demora que se produjo en la conformacin del Comit Nacional de tica. El cual seguramente demostrar la capacidad y el progreso de Espaa frente a los objetivos del PGH. 8. Consideraciones finales
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La sociedad y el derecho, dentro de los espacios nacionales o trasnacionales, en un momento donde la globalidad expone un alto dinamismo cientfico y tecnolgico, deben participar, analizar y comprender dicha complejidad de situaciones para determinar y establecer finalidades, condiciones y objetivos acordes al progreso real y el desarrollo de la humanidad entera. La consecucin de lo anterior se logra a partir del estudio multidisciplinario de los fenmenos transnacionales. Las implicaciones de los avances cientficos son de un carcter amplio y diverso. Por lo tanto, es lgica y necesaria la intervencin de las ciencias en su totalidad dentro de un marco armonioso, integral y ordenado. El genoma humano, hace parte de los ms importantes fenmenos actuales. Su proyeccin, su desenvolvimiento y sus resultados repercuten en todas las reas de la vida humana. Por ello, es racional e indispensable que el derecho internacional sea un sistema de regulacin y control adecuado para el tratamiento del PGH, acudiendo a la colaboracin temtica y prctica del tema por parte de otras disciplinas del saber, tales como la biotica, la moral, la filosofa, la biomedicina, la antropologa, la sociologa y la ingeniera gentica, entre otras. El derecho internacional hasta el momento presenta un diagnstico aceptable. La labor de las Naciones Unidas, sobre todo de la UNESCO, se puede decir que plantea una serie de instrumentos jurdicos suficientes para el conocimiento del PGH. Tambin se debe reconocer su preocupacin y su dedicacin a la concientizacin de la comunidad internacional en el manejo del PGH desde la ptica de los derechos humanos. Los derechos humanos y las libertades fundamentales, como paradigma orientador de cualquier discusin con implicaciones ticas41 y morales
La historia del miedo humano ha pasado del primitivo temor hacia la naturaleza, que se consideraba como una amenaza, al miedo ciberntico por la destruccin del equilibrio natural causado por una tcnica sin finalidad y vaca de consideraciones morales. La modernidad ha conquistado sin desfallecimiento la naturaleza convirtindola en un til al servicio del hombre y sus necesidades desdivinizndola y
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para que estos derechos sean un fin en s mismos. Por eso, lo que dispone el derecho internacional en materia de PGH tiene una relacin inequvoca con una ciencia denominada biotica. Dentro de la cual, se hacen debates y cuestionamientos interdisciplinarios, poniendo como base contenidos axiomticos que faciliten el beneficio humano. Podramos decir, incluso, que la biotica lidera el concierto del derecho internacional, desde los mismos derechos humanos. Y es ella el escenario de fusin y potencializacin de las ciencias naturales y sociales, que logr establecer su interconexin y su reconciliacin. Especialmente, Europa y Espaa, como casos concretos, ofrecen una posibilidad jurdica ms completa en cuanto a la justiciabilidad material y formal de los derechos y libertades fundamentales. Las razones radican no solo en la suficiencia de su promulgacin normativa, sino en otros elementos, como por ejemplo: a) Los antecedentes de vocacin sistemtica en el tema del PGH: Recurdese el primer encuentro de cooperacin internacional sobre PGH en Valencia; el Convenio Europeo de Biotica o Convenio de Asturias sobre Biotica de 1999, inicialmente presentado en abril de 1997 antes de la Declaracin Universal; la expedicin de las leyes 35 y 42 de 1988 en Espaa, como las primeras leyes en el mundo que trataban de forma detallada algunas actividades genticas; el desarrollo posindustrializado y contemporneo de la mayora de los pases de la regin; la consolidacin de proyectos sobre PGH desde la Unin Europea; la conformacin de avanzados Comits Nacionales de tica.42 b) Justiciabilidad: El Convenio Europeo de Biotica o Convenio de Asturias sobre Biotica de 1999 supera, en cuanto a la proteccin y garanta real de los derechos humanos y la dignidad humana dentro del PGH, a la Declaracin Universal de 1997. La calidad formal del instrumento internacional presentado como convenio se traduce en mayor obligatoriedad, en una fuerza legal creciente que va ms all de
cosificndola. As, hemos realizado con creces la antigua pretensin prometeica de robar el fuego a los dioses a travs del ideal baconiano y gracias a la universalizacin del mtodo cientfico (Gir, 2000: 20). 42 El Comit Consultivo Nacional de tica para las Ciencia de la Vida y de la Salud de Francia, el Comit Nacional de Biotica de Italia, el Comit Nacional de tica de Alemania, la Comisin Warnock de Gran Bretaa.

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una declaracin. Por otro lado, y a raz del anterior punto, existen dos organismos multilaterales encargados de vigilar e interpretar su cumplimiento: el Consejo de Europa y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Espaa cuenta con una ley de investigacin en biomedicina progresista y varios controles de tipo administrativo, como el de la Comisin Nacional de tica y otros de naturaleza jurisdiccional como el Tribunal Constitucional y el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos. No obstante los avances de algunos pases o regiones, el genoma humano es un tema que seguir siendo objeto de debates, investigaciones, crticas, controles y regulaciones cambiantes en trminos de derecho y de derecho internacional dentro de la globalidad. Por ahora, los derechos humanos y la biotica son alternativas dentro de las relaciones internacionales como mecanismos de justicia social aplicables a este difcil concepto que va ms all de lo biolgico. Finalmente, podemos concluir, que la humanidad est llamada al compromiso esencial con su existencia y su bienestar mundial, anteponiendo a los intereses frvolos del capital el ethos de vida necesario para la transformacin social virtuosa, el respeto por la vida y la bsqueda del desarrollo humanista. La biotica es una buena herramienta para la defensa de la vida. Pero el acompaamiento de las ciencias naturales y de las ciencias humanas y sociales es indispensable, dentro de la potencializacin dinmica y humanizante, de un tema tan complejo para las sociedades mundiales como lo es el genoma humano y sus diversos alcances. Bibliografa Amin, S. El capitalismo en la era de la globalizacin. Barcelona: Editorial Paids (1999). Andreev, N. et al. Economa poltica. Capitalismo. Mosc: Editorial Progreso (1977). Beauchamp, T. L. y J. F. Childress. Principios de tica biomdica. Barcelona: Editorial Masson (1999).

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Anlisis de la autonoma privada en la transnacionalizacin de capitales

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Anlisis de la autonoma privada en la transnacionalizacin de capitales*
Sandra Eliana Catao Berro**

El presente artculo contiene los resultados de la investigacin Ejercicio de la autonoma privada en el contexto de la transnacionalizacin de capitales, realizada para optar al ttulo de Magster en Derecho, modalidad investigativa, en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Antioquia. ** Abogada y Magster en Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Antioquia. Profesora de tiempo completo, perteneciente al rea de Derecho Privado de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Antioquia. sandraelianaca@gmail.com
Criterio Jurdico Santiago de Cali V. 10, No. 2 2010-2 pp. 169-190 ISSN 1657-3978 169

Recibido: 19 de octubre de 2010

Aprobado: 14 de noviembre de 2010

Sandra Eliana Catao Berro

Resumen En la contratacin comercial internacional, celebrada por algunas empresas colombianas con compaas transnacionales, es posible observar la configuracin de relaciones que obedecen a un esquema centro-periferia a travs de estructuras dominantes con respecto a estructuras dominadas, reflejada en la organizacin y funcionamiento que tienen las compaas transnacionales y su relacin con la empresa nacional, como tambin con el empleo de algunas clusulas y prcticas contractuales. Se presenta, adems, una complejidad de factores que intervienen en la negociacin comercial internacional, con una pluralidad de campos sociojurdicos, gozando de mayor predominio e influencia el campo transnacional. Palabras clave Globalizacin econmica, transnacionalizacin de capitales, empresas transnacionales, autonoma privada, contratacin comercial internacional, centro-periferia, clusulas contractuales, prcticas contractuales. Abstract In international commercial contracts, formed by some Colombian corporations with multinational corporations, it is possible to see how relationships are built around a centerperiphery model. This is done through dominant and dominated institutions, and it is evidenced by the organization and operation of multinational corporations, by their relationship with national corporations, and also by the use of certain contractual terms and practices. Furthermore, a series of different elements play a part in international commercial contracts, where one can find a diverse array of sociolegal fields, among which the transnational field is dominant and most influential. Keywords Economic globalization, transnational capitals, multinational corporations, freedom of contract, international commercial contracts, center and periphery, contractual terms, contractual practices.
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1. Introduccin n el presente artculo se exponen algunos anlisis sobre las transformaciones que el ejercicio de la autonoma privada, en su manifestacin de la libertad de configuracin negocial1, est teniendo en el contexto del proceso de la transnacionalizacin de capitales 2, a partir de las clusulas y prcticas contractuales presentes en algunos contratos comerciales internacionales, celebrados por empresas colombianas de diversos sectores de la economa nacional. Se trata, por tanto, de establecer la relacin de los desarrollos conceptuales de las categoras transnacionalizacin de capitales y autonoma privada con los hallazgos en algunos contratos comerciales internacionales consultados, en entrevistas realizadas y en normas consultadas, con el fin de identificar las transformaciones de la autonoma privada, en trminos del fortalecimiento o consolidacin de esta potestad de autorregulacin de los particulares o, por el contrario, el deterioro de dicha autonoma o, simplemente, un replanteamiento del ejercicio de esta. Para lo cual se emplean los enfoques tericos de la pluralidad de campos sociojurdicos, de la interpenetracin cualitativa3
Se entiende por autonoma privada, de acuerdo con algunos autores (Ferri, 1957; Bigliazzi-Geri et al., 1995; Ballesteros, 1999), el reconocimiento a la libertad individual, como potestad normativa, como poder de autorregulacin de las relaciones jurdicas de los particulares y como principio general del derecho privado. Una de sus principales manifestaciones es la libertad de configuracin negocial o autonoma material, que consiste en la facultad que tienen los particulares de fijar el contenido de las clusulas que regirn el negocio y los efectos jurdicos de este. 2 El proceso de transnacionalizacin de capitales, que hace parte del fenmeno de la globalizacin econmica, se manifiesta en una organizacin de la produccin, la distribucin y la comercializacin de bienes y servicios a escala planetaria, con la dispersin geogrfica de esas diversas operaciones, con el fin de aprovechar las ventajas comparativas que cada mercado local, nacional y regional ofrece. Su principal representante es la empresa transnacional. 3 De acuerdo con la investigacin realizada, el campo jurdico no se restringe a un nico mbito, sino a mltiples espacios donde se desarrolla ste, con la pluralidad de ordenamientos jurdicos: local, nacional y transnacional, donde ms de un sistema opera en una misma unidad poltica (De Sousa, 2002: 23) presentndose, adems, una lucha constante por definir qu es el derecho y quin da el derecho. En esos tres
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(De Sousa, 1991; De Sousa, 2002) y de centro-periferia4 (Filippo, 1998). 2. Anlisis de la libertad de configuracin negocial en la transnacionalizacin de capitales El fenmeno de la globalizacin econmica5 ha generado algunos cambios en el contexto socioeconmico con influencia, sin lugar a dudas, en la configuracin y el desarrollo de las relaciones contractuales originadas en el comercio internacional, produciendo ciertas transformaciones en el ejercicio de la libertad de configuracin negocial, como manifestacin de la autonoma privada, a travs de la interaccin de algunos aspectos, tales como el empleo de contratos estandarizados con presencia, en ocasiones, de clusulas abusivas; la asimetra contractual; la incorporacin, cada vez ms creciente, de usos y prcticas en el contenido y ejecucin de los negocios jurdicos; el surgimiento de un derecho de tipo corporativo originado en las casas matrices de las empresas transnacionales y en agencias privadas financiadas por stas6. Dichas interacciones generan dos cuestionamientos especficos frente a la celebracin de contratos
tiempos y espacios (local, nacional y transnacional) se presenta la dominacin de uno de ellos (transnacional), que traza el perfil general de accin de los dems (De Sousa, 2002: 20), lo que permite hablar, tambin desde Boaventura de Sousa (1991: 128; 2002: 22), de una articulacin de esos diferentes campos jurdicos a travs de una interpenetracin cualitativa que consiste en la presencia de una determinada estructura (dominante) dentro de otra estructura (dominada). 4 La teora centro-periferia, expuesta por la Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, CEPAL, a partir de los aos cincuenta, se traduce en la presencia de posiciones centrales (activas y hegemnicas) y perifricas (pasivas, subordinadas) en la divisin internacional del trabajo (Filippo, 1998: 184). La primera posicin se refleja en las empresas transnacionales que dominan el mercado global y establecen los estndares de calidad y de contratacin. La segunda est en las empresas nacionales que deben acogerse a esos parmetros transnacionales o que deben integrarse a complejas redes de acuerdos y operacin para hacer parte de la economa globalizada. 5 Se entiende por globalizacin econmica el proceso que busca la conformacin de un mercado comn a nivel planetario, para lo cual se requiere generar procesos de movilidad de capitales y de intercambio de bienes y servicios con la ms absoluta libertad, la mayor agilidad y los menores costos posibles (Martin y Shumann, 2000; Faria, 2001; Galgano, 2005; Glinas, 2006; Estvez, 2006). 6 Esta caracterizacin fue expuesta en Catao (2009: 148).

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comerciales internacionales: quin(es) define(n) el contenido de esas relaciones contractuales? Y cules son los factores que se toman en cuenta para configurar dicho contenido? De acuerdo con Estvez (2006), la globalizacin ha generado unos efectos sobre el derecho que l denomina transformaciones materiales y transformaciones formales. Las primeras estn relacionadas con el poder de determinar el contenido de las normas jurdicas; las segundas, con la forma como se est produciendo el derecho. Estas dos se combinan para dar lugar a los fenmenos de la procedimentalizacin del derecho y la privatizacin de la produccin jurdica, los cuales fueron de inters en el desarrollo de la investigacin y estn vinculados con los dos cuestionamientos planteados. En el primer caso, la procedimentalizacin del derecho est vinculada al modo como se producen las normas jurdicas y al poder de determinar el contenido de las mismas, frente a lo cual el autor distingue los siguientes aspectos:
La procedimentalizacin privatizadora supone la transferencia en mayor o menor grado de la facultad de determinar el contenido de las normas jurdicas a los representantes de los grupos de inters afectados []. Por el contrario, la procedimentalizacin democratizadora supone un incremento del poder de participacin en el proceso de produccin de las normas jurdicas de las personas en cuanto a ciudadanos []. (Estvez, 2006: 104)

Se destaca que el tipo de procedimentalizacin que se ha dado con mayor intensidad, en el escenario de la globalizacin econmica, ha sido la privatizadora, a partir de la actuacin de organismos como la Cmara de Comercio Internacional, de agencias privadas financiadas por el sector empresarial y, por supuesto, de las empresas transnacionales. El segundo evento, la privatizacin de la produccin jurdica, se manifiesta en el poder que vienen adquiriendo ciertos agentes en la generacin de las normas, de manera que:
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[] Los sujetos privados, especialmente las grandes empresas, han adquirido un gran poder a la hora de determinar el contenido de las normas jurdicas. La privatizacin se puede reconducir a la prdida de soberana del Estado respecto de los agentes econmicos y a la consiguiente crisis de la separacin Estado/sociedad. El poder econmico ha colonizado el poder poltico y puede transmutarse en poder normativo sin pasar por los filtros y controles democrticos. (Estvez, 2006: 105)

En este sentido, en la contratacin comercial internacional celebrada por empresas transnacionales y nacionales, se estn generando algunas transformaciones, tanto materiales como formales, en el ejercicio de la libertad de configuracin negocial. Transformaciones que pueden verse reflejadas en el poder de ciertos agentes en la determinacin del contenido de los negocios jurdicos, en la alteracin de la estructura misma de esas relaciones contractuales y en los aspectos que influyen en la celebracin de stas, que conducen a un replanteamiento en el ejercicio de la autonoma material. 2.1. Quin(es) determina(n) el contenido de los negocios jurdicos en el escenario de la transnacionalizacin de capitales? Las actuaciones del principal agente de la transnacionalizacin de capitales, la empresa transnacional, obedecen al esquema centroperiferia y a unas relaciones que se entretejen influenciadas por la interpenetracin cualitativa, con el control por parte de unas estructuras dominantes sobre unas dominadas. Como bien lo seala De Sousa (2006: 40), al referirse a las principales caractersticas del sistema de la economa globalizada, con la:
[] obtencin de recursos alrededor del mundo; sistemas de produccin flexibles y costos de transporte bajos que permiten la produccin de componentes industriales en la periferia y la exportacin hacia el centro; [se presenta el] surgimiento de tres grandes bloques comerciales: los Estados Unidos, basado en relaciones privilegiadas con Canad, Mxico y Amrica Latina; Japn, basado en 174

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relaciones privilegiadas con los cuatro pequeos tigres y el resto de Asia Oriental; y Europa, basado en la Unin Europea y en relaciones privilegiadas con Europa Central y Oriental y frica Septentrional.

De manera que, en el centro del sistema de la economa mundial, contina el direccionamiento, esta vez a cargo de las empresas transnacionales, como agentes por excelencia del proceso, que se dispersan por las zonas perifricas para aprovechar las mejores ventajas que cada una de ellas ofrece. Lo hacen con el fin de desarrollar estrategias de generacin de la riqueza y permitir el movimiento de los capitales hacia aquellos lugares que brinden mejores oportunidades de crecimiento y expansin. Asimismo, en el dominio de las tecnologas de la comunicacin e informacin, que tienen una incidencia fundamental en este proceso de interconexin de los mercados financieros y en la eliminacin de las barreras en el movimiento de bienes, servicios y, principalmente, capitales, tambin se observa una distribucin que obedece al esquema centro-periferia y a las relaciones de estructuras dominadas dentro de unas dominantes, como lo indica Estvez (2006: 23):
No obstante, es necesario tener siempre en cuenta que la capacidad de coordinar acciones instantneamente a nivel global no est al alcance de todos, sino slo de unos pocos actores. Este poder se encuentra muy desigualmente repartido y genera nuevas desigualdades entre quienes slo pueden actuar a nivel local o regional [periferia] y los actores capaces de actuar a escala mundial [centro].

En tal sentido, este mismo autor propone que se presenta toda una desigualdad en la estructura de este sistema: [] la nueva economa global es profundamente asimtrica. La mayor parte de la tecnologa, el capital y la produccin se concentran en tres regiones del mundo: Norteamrica, la Unin Europea y el Pacfico asitico [] (Estvez, 2006: 45).

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Lo anterior permite establecer que la globalizacin econmica y especficamente el proceso de la transnacionalizacin de capitales, del que se ocupa la investigacin, se basan en una reproduccin del esquema centro-periferia con unas estructuras complejas de operacin e inversin que manejan las empresas transnacionales, las cuales conservan su centro de direccin en las casas matrices (como estructuras dominantes) y dispersan sus unidades de actuacin por todo el planeta, a travs de las filiales o subsidiarias (como estructuras dominadas), [] convirtiendo a las grandes compaas en el centro de gravedad de una multitud de pequeas empresas proveedoras y distribuidoras que configuran una autntica red en torno a ellas (Estvez, 2006: 38). Por otra parte, con la conformacin de esas complejas redes de acuerdo y operacin empresarial, las casas matrices de las compaas transnacionales establecen los lineamientos o parmetros generales de actuacin que deben ser observados por las dems empresas que hacen parte de la red, al momento de concretar y particularizar sus relaciones contractuales. As lo sealaron dos de los entrevistados7, ambos desde posiciones diversas, uno como abogado de una empresa colombiana del sector servicios y el otro como abogado de una filial de una empresa transnacional que tiene operaciones en Colombia. El primero de ellos, al referirse a la forma como se adelantan las negociaciones de una empresa colombiana con una transnacional, destac la complejidad que se presenta en la contratacin comercial internacional, porque se trata de:
[] empresas o compaas multinacionales, en donde t empiezas a negociar con la del pas ms cerquita, que no necesariamente es la matriz, entonces eso hace difcil la negociacin, lenta y la sociedad que a nosotros nos toca del pas vecino [ms cercano] no es la matriz entonces no tiene fuerza adentro, muchas veces, como para decir oiga
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En cumplimiento del compromiso de confidencialidad y de la reserva en el manejo de algunas fuentes de informacin, no se revelan los nombres de los abogados entrevistados ni el de las empresas a las cuales pertenecen.

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es mi cliente ms grande o cosas as, somos un pedacito, venimos siendo un cliente pequeito de una sociedad [compleja en su estructura, en sus redes], pero no somos un cliente grande para la sociedad matriz.

Por su parte, el abogado de la filial de una empresa de telecomunicaciones que tiene sede en Colombia manifest que:
[] el imaginario de la contratacin es a partir de unos estndares de contratacin que estn definidos ya de antemano, con base en unas condiciones locales y con base en unas directrices de contratacin, que vienen dadas desde la casa matriz. Entonces en la casa matriz, digamos trminos econmicos, trminos tcnicos, los deciden y los orientan para que apliquen para toda la regin. Entonces, es lo que nosotros denominamos, digamos en trminos financieros, economas de escala, en trminos de contratacin, poltica general, o sea, normalmente la contratacin que va de la mano de los procesos internos que la soportan, que es: cmo se negocia, cmo se compra, cmo se adquiere, eso viene y finalmente nosotros lo documentamos en un contrato que recoge todas esas condiciones, pero esas condiciones ya estn dadas [].

De esta forma, desde la cabeza del grupo se fijan las mismas condiciones de contratacin para las dems empresas, a juicio del abogado de la transnacional como un tema de contrapeso, donde se establecen las directrices contractuales en aspectos como estos: pago, temas por ejemplo del tribunal de arbitramento, temas por ejemplo de cmo se lleva a cabo el proceso para notificar, limitaciones de responsabilidad []. Coincide lo anterior con lo que Galgano (2005: 107) seala como la forma de operacin que tienen las empresas transnacionales, donde las casas matrices de las transnacionales transmiten a las sociedades hijas operantes en seis continentes las condiciones generales predispuestas para los contratos a concluir, acompaadas por una taxativa recomendacin.

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A su vez, Estvez (2006: 124) denomina ese establecimiento de marcos generales de actuacin para las sociedades subsidiarias como contratos relacionales que, segn l: [] no dan como resultado una distribucin equitativa de ese riesgo, sino que constituyen mecanismos para que las empresas ms fuertes puedan modificar sus relaciones con los integrantes ms dbiles del grupo, de la forma que les resulte ms beneficiosa en funcin de la coyuntura. Igualmente, acorde con lo que hasta el momento se ha sealado, Galgano (2005: 67) manifiesta que este sistema, que propende por la uniformidad en la contratacin comercial internacional, est integrado por los siguientes agentes dominantes:
[] Asociaciones internacionales de categora han predispuesto formularios de contratos para los empresarios a ellas adheridos, favoreciendo por esta va las prcticas contractuales internacionales uniformes. Otras veces han sido las grandes sociedades transnacionales quienes impusieron esta uniformidad. Ellas predispusieron las condiciones generales del contrato, a las que cada sociedad nacional, por ellas controlada, se ha adecuado, provocando de este modo una uniformidad de reglas contractuales, tan extendida como sean sus mercados.

Con lo planteado hasta el momento, es posible advertir que el esquema centro-periferia y la interpenetracin cualitativa de estructuras dominadas dentro de estructuras dominantes se reproducen en dos vas en el desarrollo de la contratacin comercial internacional. En primer lugar, con las casas matrices (en el centro) y las subsidiarias (en la periferia), donde las segundas deben acogerse a los lineamientos o marcos generales de negociacin y contratacin que fijan las primeras. En segundo lugar, se encuentran en el centro las empresas transnacionales (con toda su estructura compleja de matriz y subsidiarias), que actan de la mano de organizaciones supranacionales como la Cmara de Comercio Internacional y de agencias privadas financiadas por stas, y en la periferia se encuentran las empresas
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nacionales. En esta relacin son las primeras las que tienen diseados los modelos de contratos, las condiciones generales de contratacin y las prcticas que deben seguirse en la celebracin y ejecucin de los contratos comerciales internacionales. De manera que, en esas redes complejas de acuerdos y operacin que constituyen las empresas transnacionales, estas se encuentran en el centro como agentes dominantes de las relaciones contractuales que se celebran en ese sistema de economa global. Y, en la periferia, se encuentran una cantidad de pequeas, medianas y grandes empresas nacionales, como agentes dominados por los estndares de contratacin de las transnacionales y tambin por la necesidad de hacer parte de acuerdos o alianzas estratgicas para incorporarse al mercado global. De esta forma, de acuerdo con la informacin recogida y analizada en la investigacin, se encontraron, por un lado, los contratos relacionales como los lineamientos generales de actuacin contractual que fijan las matrices a sus subsidiarias. Y, por otro lado, los modelos de contratacin, guiados por las condiciones generales que determinan las compaas transnacionales para la contratacin con las empresas nacionales. Alrededor de esas complejas relaciones que se forman en el desarrollo del comercio internacional, el ejercicio de la libertad de configuracin negocial est experimentando algunas transformaciones, al encontrarse condicionado por la observancia de unos parmetros generales, que trascienden el plano de las tradicionales normas imperativas, para depender de aquellos aspectos fijados por las casas matrices a todas sus filiales y tambin por los contratos homogneos o estandarizados y por las condiciones generales de contratacin, a las cuales est sujeta la celebracin de negocios jurdicos de las empresas nacionales con las transnacionales. En este punto entra en juego la lucha por definir el contenido de las relaciones contractuales y por ostentar el monopolio de los factores que determinan la configuracin negocial. En el centro del sistema se encuentran aquellos agentes que, adems de tener el poder econmico y tecnolgico y el conocimiento especializado, tienen el direccionamiento
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de las negociaciones comerciales en el mbito planetario. Ellos definen los parmetros jurdicos que deben estar presentes en la celebracin de los contratos y, adicionalmente, crean y difunden, a travs de sus redes, los contratos estandarizados que determinan las transacciones en el contexto planetario. Todo lo anterior trasciende y supera una regulacin democrtica en lo que tiene que ver con las negociaciones privadas internacionales. As lo seala Mosset (1996: 18), al reconocer un mayor poder normativo a los particulares, que puede interpretarse como un fortalecimiento del ejercicio de la libertad de configuracin negocial para los agentes dominantes de este sistema:
Ellos [se refiere a los procesos de privatizacin y desregulacin generados por la globalizacin econmica] se traducen en una mayor fuerza reguladora reconocida a la autonoma privada [negrilla fuera de texto], desembarazada de muchos de los lmites que una economa prescindente o un Derecho invasor haban venido creando. Es mucho menor lo creado por el legislador y mayor lo reconocido como mbito exclusivo de los particulares.

De manera similar, Galgano (2005: 111) considera que a la autonoma privada, a travs de la celebracin de contratos, se le abren unas puertas antes insospechadas. Galgano seala que el contrato era, en su concepcin clsica, el instrumento para componer intereses privados. Hoy el contrato entre particulares toma el lugar de la ley en muchos sectores de la vida social. Al mismo tiempo, en este mbito de la contratacin comercial internacional, tambin se presenta un replanteamiento del ejercicio de la potestad de autorregulacin privada y de la estructura misma de las relaciones contractuales. En primer lugar, se atena el peso de la intencionalidad de los sujetos y de una intrincada etapa de negociacin y discusin de los asuntos jurdicos que configuran los contratos, para dar paso a un conjunto de estipulaciones predispuestas y uniformemente establecidas por una de las partes (estructura dominante), a la cual los dems partcipes del sistema se adhieren (estructuras dominadas), en un
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mbito de igualdad jurdica aunque no econmica, como bien lo seala Ferri (1957: 67): en este caso, a travs de la adhesin o la aceptacin la parte que no lo ha predispuesto hace propio el esquema que se convierte as en el resultado de una colaboracin de varias voluntades en un plano de paridad jurdica, aunque no sea de paridad econmica. Asimismo, la incidencia que tienen las casas matrices, con sus equipos de abogados y de agencias privadas, en la fijacin de las condiciones generales de contratacin y de las prcticas que deben incorporarse a las relaciones contractuales evidencian que el ejercicio de la autonoma privada es ms un asunto de colectividades y de grupos de inters organizados que de individuos aisladamente considerados:
En trminos ms generales se puede decir que hoy, por lo general, los contratos no se estipulan entre individuos, sino entre quipes de expertos que obran por cuenta de vastas organizaciones colectivas (trusts) y dictan las condiciones a las que debern uniformarse las empresas adherentes al trust en la estipulacin de los contratos con los usuarios singulares. (Bigliazzi-Geri et al., 1995: 615)

Por otra parte, si bien de la Convencin sobre Compraventa Internacional de Mercaderas (artculo 8.) y de los Principios Unidroit (Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Internacional Privado) para la contratacin comercial internacional (artculo 1.1) se infiere que el contrato es una categora jurdica basada en la intencionalidad o el voluntarismo de los individuos, en otras palabras, en el ejercicio de su autonoma privada, la tendencia en la contratacin comercial internacional es hacia la objetivizacin de las relaciones jurdicas determinada por un aspecto de competitividad internacional, de insercin en el mercado global y, en ltimas, de sopesar los costosbeneficios en la celebracin y adhesin (segn la posicin que se tenga en la relacin), lo que lleva a que la intencin de una de las partes ceda frente a las lgicas de los mercados y la eficiencia. De esta manera lo seala Iturraspe (1994: 32), como una prctica del derecho anglosajn, en cuyos pases tienen su sede principal muchas de las empresas transnacionales, al liberarse de la intencionalidad en los contratos para dar lugar a la eficiencia y al adecuado aprovechamiento de los recursos: En la realidad presente se destaca el contrato como un instrumento
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econmico, como un elemento objetivo y funcional en la operacin de los mercados. Lo anterior se observa tambin en lo manifestado por uno de los entrevistados, abogado de una firma especializada en asesorar empresas colombianas y empresas transnacionales que invierten en Colombia, al sealar que ya no son tan claras esas posiciones extremas y contrapuestas en las relaciones contractuales; en su lugar se perciben negociaciones donde se persigue un gana-gana, donde las partes estn dispuestas a ceder bastante y permitir la injerencia en aspectos que llegan a sobrepasar el objeto contractual, pero que puede reportar grandes beneficios en trminos de competitividad global, mayores resultados y menos costos. De la misma forma, otro de los entrevistados, un abogado de una firma que asesora empresas colombianas en la contratacin de web hosting o nombres de dominio en Internet, en la comercializacin de flores al exterior y en contratos de colaboracin empresarial, asever que:
En contratacin internacional como en muchos aspectos paralelos a los jurdicos, el poder econmico de las partes influye en la regulacin del contrato. Normalmente a la parte nacional no le importa aceptar algunos condicionamientos que rayan con la ilegalidad o el abuso impuestos por la parte extranjera con tal de obtener la contraprestacin. Esta situacin se presenta normalmente en los negocios de intermediacin y distribucin de productos, en donde la parte nacional conociendo el xito asegurado del producto que comercializar, acepta las condiciones impuestas por el productor internacional [] en ocasiones en la que el producto o servicio objeto del contrato tiene un beneficio econmico asegurado a la parte dbil, sta se acoge a las estipulaciones propuestas por la parte fuerte, ya que compensa dichas estipulaciones con los beneficios econmicos que obtiene, o que sus competidores dejan de obtener

Con fundamento en todo lo anterior se plantea que en el contexto de la transnacionalizacin de capitales se est presentando una tensin en el ejercicio de la autonoma privada, en su aspecto de la libertad de
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configuracin negocial. Por una parte, la eficiencia que se busca en la celebracin de los contratos, con el centro exclusivo en la utilidad econmica que de estos se deriva, donde la intencionalidad de los individuos no importa porque todo est dado en trminos de productividad, competitividad internacional y excelencia global. En contraste, un fortalecimiento de la autonoma privada de algunos agentes del mercado, especficamente las empresas transnacionales, donde la creacin normativa tiene un mayor espacio y reconocimiento en ese mbito privado transnacional, a travs de los contratos estndar, las condiciones generales de contratacin y los usos y prcticas que estas compaas disean para su aplicacin a todas las relaciones contractuales en el escenario planetario. 2.2. Qu factores influyen en la determinacin del contenido de los negocios jurdicos celebrados en el escenario de la transnacionalizacin de capitales? En el escenario de la transnacionalizacin de capitales tambin se presenta una diversidad de factores que inciden en la configuracin del contenido negocial y hacen complejo el ejercicio de la potestad de autorregulacin privada. Tomando como referente a De Sousa (2002) con la teora de la pluralidad de campos sociojurdicos, afirmamos que en el contexto de la globalizacin econmica y con su proceso de la transnacionalizacin de capitales se presenta el desarrollo de acciones sociojurdicas en tres espacios: el local, el nacional y el transnacional. Especficamente, en lo relacionado con la contratacin comercial internacional, ese ltimo espacio, el transnacional, adquiere un papel dominante y empieza a determinar el perfil de actuacin de los dems campos, el nacional y el local, como estructuras dominadas. Se encuentra que a partir de un mayor desarrollo e intervencin de ese campo transnacional se comienzan a trazar los lineamientos de actuacin de todos los dems agentes que participan en el comercio global. En la contratacin comercial internacional esa pluralidad de campos sociojurdicos se patentiza en una interrelacin de varios

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aspectos que entran a jugar en la configuracin del contenido contractual: En ejercicio de la llamada autonoma conflictual, se posibilita a las partes la eleccin de la ley aplicable, que corresponda a la regulacin de uno de los Estados contratantes o de otro Estado neutral. Tambin se encuentra alguna normativa internacional existente que procura la uniformidad de las relaciones contractuales, que estn incluidas dentro de la normativa interna de algunos Estados. Algunos ejemplos son la Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, las reglas sobre crditos documentarios y la Convencin de Nueva York sobre la Prescripcin del Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderas. Igualmente, aparecen en este escenario los criterios orientadores de la contratacin internacional, que, aunque no tienen un carcter imperativo, cada vez con mayor frecuencia las partes libremente optan por incluirlos en los contratos y los rbitros internacionales los toman en cuenta en sus laudos, como ocurre con los Principios Unidroit sobre los contratos internacionales. En este cuadro complejo de la contratacin comercial internacional, tambin aparecen las prcticas y los criterios de contratacin determinados por organismos supranacionales como la Cmara de Comercio Internacional con los Incoterms (International Commerce Terms o trminos de negociacin en comercio exterior), que son trminos de transporte y riesgo en la compraventa de mercaderas internacionales, que los contratantes libremente incluyen en sus contratos. Asimismo, las normas tcnicas establecidas por agencias privadas en materia de salud, medio ambiente, almacenamiento de mercancas y produccin, como ocurre, por ejemplo, con el Global Standard International (GS1), que corresponde a algunas prcticas logsticas para la comercializacin y bodegaje de productos, y con los parmetros de gerenciamiento de la relacin con el cliente, Customer Relationship Management, o CRM en su sigla. Resulta tambin fundamental, en esa intervencin y dominacin que ejerce uno de los agentes en el contexto transnacional, la
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influencia de las condiciones generales de contratacin fijadas por las casas matrices de las empresas transnacionales y los contratos estandarizados. Frente a lo cual se propone el auge de un derecho de origen eminentemente contractual y de carcter corporativo. En consecuencia, y retomando a De Sousa (2002: 91), se cuenta con la presencia de [] una nueva forma de pluralidad de rdenes jurdicos: campos jurdicos constituidos por lgicas de regulacin relativamente desconectados y altamente discrepantes, que coexisten en el mismo sistema jurdico estatal []. Estn confluyendo una diversidad de factores en una misma unidad de accin, con relacin a la contratacin comercial internacional, lo que implica tambin una transformacin en el ejercicio de la autonoma privada, en la libertad de configuracin negocial. Es necesario atender a una variedad de elementos en el momento de la celebracin de los contratos comerciales internacionales y en su ejecucin, presentndose una pluralidad de campos sociojurdicos, puesto que no se trata exclusivamente de asuntos jurdicos, sino tambin de aspectos de orden fctico que trascienden las normas existentes y la misma intencin de las partes. La realidad del comercio global est desbordando la normativa existente y los textos de los contratos y el derecho est quedando corto ante las necesidades y las lgicas del mercado transnacional, donde se empieza a observar el predominio de unos criterios uniformes, que no estn consagrados en ninguna norma, pero que son incorporados en las negociaciones, y tambin la creacin de una normativa y unas reglas que tienen origen en las empresas transnacionales y en las agencias privadas, a travs de las condiciones de contratacin, los estndares contractuales, los usos y las prcticas que se van incorporando a todas las relaciones contractuales. En la contratacin comercial internacional se estn presentando algunas normas que no tienen un origen democrtico, sino que surgen de organismos y agencias privadas, financiadas por las empresas transnacionales, a las cuales se les asigna una potestad de disear y
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crear algunos parmetros que deben tomarse en cuenta en la celebracin y ejecucin de los negocios jurdicos. Estvez (2006: 107) se refiere a esas agencias independientes y a la normativa que crean por fuera del proceso legislativo:
[] consiste en que se atribuyen facultades normativas a agencias independientes (a veces con el estatuto de personas jurdicas privadas) especialmente en materia de normas tcnicas: por ejemplo las relativas a la seguridad de los productos para el medio ambiente y para la salud. Esta delegacin del poder normativo a entidades privadas que suelen estar fuertemente influidas por las empresas y por los grupos de inters tiene difcil cabida y legitimacin en el marco de los principios del llamado Estado democrtico de derecho.

Lo anterior tambin fue confirmado por uno de los entrevistados, quien manifest la existencia de unos parmetros y estndares de calidad y competitividad global que determinan la celebracin y ejecucin de las relaciones contractuales internacionales, correspondiendo a una serie de prcticas documentadas por organizaciones privadas con presencia en el mbito planetario8. Asimismo, en uno de los contratos de software, sistematizado y analizado en la investigacin, se encontr esa importancia asignada a los estndares aceptados por la industria del ramo, que hacen parte de la regulacin de los contratos y se integran a sus textos, al sealar que: [] (a) XXX9 garantiza que los Servicios sern prestados conforme los estndares generalmente aceptados por la industria [] (Contrato

El entrevistado hizo referencia, especficamente, al Global Standard International (GS1) y al Customer Relationship Management (CRM) como parmetros de calidad y competitividad internacional, diseados por agencias y consultoras privadas, que las empresas incorporan a los contratos y a la ejecucin de los mismos con el nimo de alcanzar la excelencia global. 9 Igualmente, en cumplimiento del compromiso de confidencialidad adquirido para el acceso a algunas fuentes de informacin, los nombres de las partes contratantes fueron omitidos.

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para la prestacin de servicios de asesora y consultora, N. 3, p. 4, clusula 4.2.) De modo que el ejercicio de la autonoma privada, en su manifestacin de la libertad de configuracin negocial, debe tomar en cuenta estos factores vinculados con los lineamientos de la produccin e informacin, de la competitividad y el mercado internacional. Parmetros que estn modelando y dirigiendo la actuacin de las partes contractuales en el contexto global. Adicionalmente, si bien estas prcticas no se encuentran reguladas en normas de carcter imperativo, su observancia se hace necesaria para poder contratar a nivel transnacional, operando tambin en este plano una interpenetracin cualitativa del dominio de estructuras dominantes en su relacin con estructuras dominadas. Por otra parte, tomando en cuenta la adaptacin de las empresas al sistema econmico generado por la globalizacin, se viene presentando un incremento del poder regulador de las compaas transnacionales, donde converge la forma de produccin y comercializacin a nivel planetario, con la interconexin y comunicacin de los mercados, generndose una produccin normativa con origen principalmente en un derecho contractual y corporativo. As lo seala Faria (2001:121) al referirse a las organizaciones financieras y a las empresas transnacionales, estas organizaciones han ampliado exponencialmente la produccin de sus propias reglas en forma de sistemas de organizacin y mtodos, manuales de produccin, reglamentos disciplinarios, cdigos denticos de conducta y, principalmente, contratos homogeneizados de alcance mundial. En consecuencia, en la contratacin comercial internacional tambin es necesario tener en cuenta la fuerza normativa de las propias compaas transnacionales, representada en la produccin de marcos generales de actuacin para sus filiales, en las condiciones generales de contratacin, en la fijacin de contratos estandarizados, en los usos y en las prcticas que implementan en las relaciones contractuales en que intervienen.

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De acuerdo con De Sousa (2002:107), se trata de un derecho consuetudinario instantneo y efmero, como por ejemplo un nuevo tipo de contrato diseado por una ETN [Empresa Transnacional] lder y sus abogados, que debe ser aceptado por el socio dbil tal como fue diseado, con independencia de que dicho contrato tipo puede no ser usado en su integridad. Asimismo, en la entrevista realizada a un abogado de la filial en Colombia de una empresa transnacional de telecomunicaciones se estableci que en la contratacin comercial internacional se est generando una fuente nueva de derecho que trasciende a las tradicionales, correspondiendo a contratos digamos ms marco que atienden empresas de otros pases [] la fuente de derecho ya es un poquito ms externa y est pactada en condiciones que incluso son, dira yo, como supraorganizacional. Relacionado con lo que se acaba de mencionar, se est presentando una prctica muy frecuente en la celebracin de los contratos comerciales internacionales, propia del derecho anglosajn, con una regulacin minuciosa y detallada de todos los aspectos del contrato, que terminan siendo textos amplios, extensos y complejos, que buscan regular y contemplar todos los factores de la relacin contractual. As lo confirma Mosset (1996: 91-92) al referirse a las caractersticas de la contratacin comercial internacional en el contexto del sistema de economa mundial, presentndose:
[] una fuerte influencia de la contratacin americana: como no hay ley, como fuente de derechos y deberes, no existe una regulacin de la parte general, las [sic] contratantes lo prevn todo [] Es esa, pensamos, la tendencia fuerte en una economa de mercado, ajustada al capitalismo americano. Se trata de otorgar a los agentes del mercado la posibilidad de crear un sistema de Derecho objetivo [] los contratos se convierten en pequeos cdigos privados, que quieren preverlo todo, self regulatory agreements.

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Igualmente, esta prctica pudo ser corroborada a travs de la consulta de los textos de los contratos recogidos y analizados en la investigacin, principalmente los de software y el de crdito internacional, como tambin en lo que afirm otro de los entrevistados, abogado de una compaa colombiana del sector servicios, al referirse a las particularidades de los contratos celebrados con las empresas transnacionales, como la uniformidad, complejidad y extensin, con el nimo de regularlo todo. Este derecho fuertemente contractual y con origen en las empresas transnacionales, que algunos autores denominan el resurgimiento de la lex mercatoria o la ley del capital global (Mosset, 1996: 103-123; Faria, 2001: 127-177; De Sousa, 2002: 69-115; Galgano, 2005: 51-85; Estvez, 2006: 125 y ss.), puede ser interpretado como un fortalecimiento del ejercicio de la libertad de configuracin negocial a travs de la determinacin e incidencia que estas empresas tienen en la formulacin de los negocios y en las prcticas contractuales, que terminan extendindose a los dems espacios (local y nacional) con la operacin que realizan sus filiales y con la contratacin que celebran con compaas nacionales. Finalmente, el derecho corporativo y el resurgimiento de la lex mercatoria implican un fortalecimiento de la autonoma privada, en la manifestacin de la libertad de configuracin negocial, para uno de los agentes de las relaciones comerciales internacionales, como son las empresas transnacionales. Al tiempo, se puede hablar de un replanteamiento del ejercicio de esta potestad de autorregulacin, debido a la presencia de modelos y parmetros contractuales y a la incidencia de una variedad de factores, como la competitividad global; los aspectos fcticos, tcnicos y operativos; y los estndares de calidad que conducen a adoptar ciertos usos y prcticas que deben ser tenidos en cuenta al momento de la celebracin y ejecucin de los contratos. Se concluye entonces que la autonoma privada contina siendo el fundamento o soporte que posibilita el desarrollo de las relaciones contractuales. Pero su ejercicio est siendo replanteado en el mbito del comercio global, a travs del proceso de la transnacionalizacin de capitales, donde se desarrollan relaciones contractuales influenciadas
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por la visin centro-periferia, con la presencia de unas estructuras dominantes dentro de unas dominadas y, adems, atendiendo a una diversidad de factores que sobrepasan el mbito estrictamente normativo, encontrando nuevos lmites determinados por la competitividad, la productividad y la excelencia global.
Bibliografa Ballesteros Garrido, Jos Antonio. Las condiciones generales de los contratos y el principio de autonoma de la voluntad. Barcelona: J. M. Bosch Editor (1999). Bigliazzi-Geri, Lina et al. (1995). Derecho civil (T. I, vol. 2). Hechos y actos jurdicos. Trad. Fernando Hinestrosa. Bogot: Universidad Externado de Colombia (1995). Catao Berro, Sandra Eliana. Caracterizacin del ejercicio de la autonoma privada en el escenario de la transnacionalizacin de capitales. Revista Estudios de Derecho 67 (diciembre de 2009), pp. 145-164. De Sousa Santos, Boaventura. Estado, derecho y luchas sociales. Bogot: Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (1991). De Sousa Santos, Boaventura. La globalizacin del derecho. Los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin. Trad. Csar Rodrguez. Bogot: Universidad Nacional de Colombia (2002). Di Filippo, Armando. La visin centro-periferia hoy. Revista de la Cepal (nmero extraordinario, octubre de 1998), pp. 175-185. Estvez Arajo, Jos Antonio. El revs del derecho. Transformaciones jurdicas en la globalizacin neoliberal. Bogot: Universidad Externado de Colombia (2006). Faria, Jos Eduardo. El derecho en la economa globalizada. Trad. Carlos Lema An. Madrid: Trotta (2001). Ferri, Luigi. La autonoma privada. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado (1957). Galgano, Francesco. La globalizacin en el espejo del derecho. Trad. Horacio Roitman y Mara de la Colina. Santa Fe (Argentina): Rubinzal-Culzoni (2005). Glinas, Jacques B. El monstruo de la globalizacin. Desafos y alternativas. Trad. Jorge Parra. Medelln: Hombre Nuevo (2006). Martin, Hans-Peter y Harald Shumann (2000). La trampa de la globalizacin. El ataque contra la democracia y el bienestar. Trad. Carlos Fortea. Espaa: Taurus (2000). Mosset Iturraspe, Jorge. Cmo contratar en una economa de mercado. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni (1996). 190

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Filosofa del derecho como modelo jurdico
Nstor Ral Arturo Dorado*

Abogado, magster en Estudios Polticos de la Pontificia Universidad Javeriana Cali. Estudios de maestra en Filosofa del Derecho Contemporneo en la Universidad Autnoma de Occidente. Actualmente, docente de tiempo completo de la Pontificia Universidad Javeriana Cali.
Criterio Jurdico Santiago de Cali V. 10, No. 2 2010-2 pp. 191-208 ISSN 1657-3978 191

Recibido: 7 de octubre de 2010

Aprobado: 3 de noviembre de 2010

Nstor Ral Arturo Dorado

Resumen El artculo hace referencia a la pertinencia de la filosofa del derecho como modelo iusfilosfico para la enseabilidad del derecho y la formacin de mentalidades jurdicas modernas. Se entiende el estudio de la filosofa del derecho como nueva metodologa en la reflexin filosfica sobre el Derecho. Sobre estas premisas, el texto parte de una crtica a la enseanza del derecho romano en nuestro medio. A criterio del autor, su enseanza se ha constituido en el determinador, no slo terico, sino tambin ideolgico, conservador del pensamiento jurdico colombiano mayoritario. Al final, el autor hace referencia a la gran utilidad de la filosofa del derecho como espacio privilegiado para la lectura y relectura de los grandes enfoques jurdicos, como el iusnaturalismo, el positivismo en sus diferentes posibilidades y el realismo jurdico, a partir de su componente trilemtico de legitimidad, validez y eficacia. Palabras clave Filosofa del derecho, enseabilidad, derecho romano, nuevo derecho. Abstract This essay refers to the relevance of philosophy of law as a legal and philosophical model for the teachability of law and the education of modern legal ways of thinking. Philosophy of law is understood as a new methodology in philosophical reflection about law. Based on these premises, this paper starts by criticizing the way we have traditionally taught Roman law. According to the author, teaching this subject has become determinant, not only theoretically, but also ideologically, in the conservative character of most of Colombias legal thought. Finally, the author refers to the usefulness of philosophy of law as a privileged space for the reading and rereading of schools of legal thought, such as natural law, positivism (in its different forms) and legal realism, starting with its trilemmic component of legitimacy, validity, and efficacy. Keywords Philosophy of law, teachability, Roman law, new law.
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a reflexin sobre la relevancia de la filosofa del derecho como modelo iusfilosfico para la enseabilidad del derecho y la formacin de mentalidades jurdicas modernas sigue siendo pertinente. No obstante que a partir de 1991 se cuenta con una Carta Fundamental que define al estado colombiano como social de derecho, la cultura jurdica colombiana, mayoritaria, no ha mutado en sus fundamentos filosficos y polticos. De una parte, la tradicin o autoridad o el carisma preconvencional, y, de otra parte, el marcado nfasis en la dogmtica jurdica centrada en la validez formal de la norma eclipsa la posibilidad del estudio del derecho desde su legitimidad moral y poltica y desde su eficacia. Es decir, desde su integralidad. Con el fin de determinar el impacto favorable que el estudio de la filosofa del derecho, entendida esta como nueva metodologa en la reflexin filosfica sobre el Derecho (Gonzlez Vicn, 1979: 215), tendra en la formacin de las nuevas generaciones de abogados, es necesario partir de la crtica a la enseanza del derecho romano; pues, este se ha constituido en el determinador no slo terico sino tambin ideolgico del pensamiento jurdico colombiano mayoritario. Segn el profesor Federico Escobar Crdoba, en nuestro medio se da una veneracin habitual del derecho romano (2007: 8). Veneracin que podra pasarse por alto si no es que ella contiene un trasfondo ideolgico, como lo hace notar Peter Stein, citado de manera soslayada por Escobar (2007). Para Stein, el derecho romano es un sistema forneo basado en una sociedad esclavista, contrario a la libertad poltica y refugio del capitalismo individualista y egosta. Sistema jurdico y de vida que, sin duda, va en contrava tanto de los derechos humanos, fundamento moral de las sociedades modernas de Occidente, como de los presupuestos de pluralismo y multiculturalidad que reclama un mundo globalizado. 1. Romano: imperio de la omnisciencia El derecho romano es una de las instituciones jurdicas que han marcado el derrotero de la cultura no solamente jurdica, sino tambin poltica del pas, desde los comienzos de la repblica. Pero, infortunadamente, desde relecturas escolsticas e ideolgicamente deformadas. En tal
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sentido, no es casualidad que se hayan configurado en nuestro entorno imaginarios de estirpe pseudointelectual, pero, afirmativamente premodernas, como el Olimpo grecocaldense, el Olimpo cundiboyacense y el Parnaso patojo. Caricaturas de mentalidades retardatarias, auto herederas de supuestos pasados gloriosos. Esta mirada omnicomprensiva y omnisciente1 del derecho romano deja de lado, por ejemplo, en nuestro medio, nuestra historicidad, a travs del desconocimiento vergonzante de una cultura y de una tradicin prehispnica rica en costumbres y ritualidades no normadas, no sistematizadas, no codificadas; pero, tan eficientes y tan eficaces para la convivencia, para la armona en comunidad, como la propia racionalidad funcional del derecho moderno. Alonso de Zorita, oidor en Mxico y en Guatemala, en su obra La relacin de la nueva Espaa: relacin de algunas de las muchas cosas notables que hay en la Nueva Espaa y de su conquista y pacificacin y de la conversin, enteraba a Occidente de la existencia de un derecho prehispnico. En Los seores de la Nueva Espaa, el mismo Zorita da testimonio de los protocolos de sucesin de los supremos y meros seores, quienes tenan tanto la jurisdiccin civil y criminal como toda la gobernacin y mando de todas sus provincias: de lo dicho se entender cmo fuera de las ceremonias, casi todo lo que se haca y guardaba en la sucesin y eleccin de estos seores era conforme a Derecho natural, y en algo conforme a Derecho divino, y an conforme a Derecho civil y cannico, aunque les era incognito. Por su parte, Jos M. Mariluz Urquijo (1973: 103), en su relacin sobre las miradas de algunos tratadistas antiguos y modernos de derecho indiano, seala que si bien no todos los estudios sobre el derecho
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Entre los tesoros ms importantes del pensamiento transmitidos por la Edad Media a los tiempos modernos debe contarse el Derecho de Roma. Regla completa y canon de una sociedad altamente organizada y civilizada, ese Derecho establece un equilibrio satisfactorio entre los derechos y deberes de cada hombre, castigando su violacin con sanciones fijas y creando formas de procedimiento que permiten la aplicacin de esas sanciones con discernimiento o suavizar su rigor. Ante todo creaba una autoridad poderosa para proteger la vida y el trabajo del individuo, prudente para asegurar al pueblo entero el provecho completo del esfuerzo individual (Meynial, 1950: 489) (citado por Escobar Crdoba, 2007: 11).

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prehispnico comparten el punto de vista sobre su relevancia histrica, al menos comienzan a pensar que las Indias son un mundo diferente, para el cual no es til el derecho civil. Y recrea esta afirmacin con un testimonio, no por tragicmico, s diciente: Plugiera a Dios exclama Gernimo de Mendieta que ni cdigo ni Digesto ni hombre que haba de regir a indios por ellos pasara a estas partes porque ni Justiniano hizo leyes ni Bartolo ni Baldo las expusieron para este Nuevo Mundo y su gente. Para infortunio de nuestra racionalidad jurdica, el derecho prehispnico que hoy es motivo de atencin y de preocupacin en programas acadmicos y en centros de investigacin de antropologa y sociologa, no lo es ni en los programas ni en los centros de investigacin de las carreras de derecho. Nos ciega la fe de la perfeccin de Occidente, en particular de la llamada tradicin jurdica romanista2 que brinda tanta seguridad en las mentes de quienes as piensan, como inseguridad en las calles. El derecho prehispnico, dentro de las perspectivas contemporneas de pluralismo y multiculturalidad, debera estar presente en los procesos formativos de las mentalidades jurdicas de Amrica3; como, desde luego, las otras miradas, las otras posibilidades de construccin de la tradicin jurdica de Occidente. He aqu entonces, en el reconocimiento de nuestra multiculturalidad, una veta inagotable de un nuevo derecho: un derecho ahora s omnicomprensivo.

Digesto [] que atinaron con frmulas de tanta universalidad y eficacia y de tan hondo arraigo en la entraa de las cosas, que casi podran apellidarse intemporales. Palabras del monseor Castro Silva, rector de la Universidad del Rosario, en 1942 (citado por Escobar Crdoba, 2007: 12). 3 A este respecto, el caso de Colombia es paradigmtico. Si bien en este pas la presencia histrica y cultural de grupos indgenas y de afrocolombianos es significativa, sus exigencias y necesidades casi nunca han sido consideradas por los filsofos o por los tericos del derecho. En los pocos casos en que las exigencias de las minoras han sido tenidas en cuenta, su plausibilidad ha sido evaluada a travs de la perspectiva del liberalismo. Paradjicamente, en los ltimos 13 aos, Colombia ha desarrollado uno de los marcos constitucionales y jurdicos ms progresistas de Amrica Latina en lo que concierne a asuntos multiculturales. Los desarrollos jurdicos colombianos han sido considerados por activistas y por personas encargadas del diseo de polticas pblicas como un ejemplo del tipo de legislacin que otros pases de la regin debieran adoptar (Bonilla, 2006: 25).

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Es bueno recordar, acerca de las races jurdicas ancestrales, el reconocimiento que el constituyente del 91 hizo a los pueblos indgenas al establecer en el artculo 246 de la Constitucin Poltica de Colombia el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos []. Pero, en igual medida, es necesario estar alertas sobre el limbo que el mismo artculo form cuando dice que siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la repblica []. He aqu un gran nicho de investigacin para profesores y estudiantes de los programas de derecho. La Corte Constitucional, en la sentencia T-605 de 1992, hace referencia expresa al reconocimiento de la diversidad cultural, proclamada en el artculo 7. de la Constitucin. En uno de sus apartes dice la sentencia: La diversidad cultural hace referencia a las formas de vida y concepciones del mundo no totalmente coincidentes con las costumbres de la mayora de la poblacin en aspectos de raza, religin, lengua, economa y organizacin poltica (Agregara: y formas propias de hacer justicia). Pero esas rupturas impositivas desde los centros de poder a lo largo de la historia podran estar llegando a su fin o, al menos, estar en proceso de reevaluacin. La fuerza de los hechos, como la superacin de las fronteras productivas, comerciales y culturales abre caminos de esperanza sobre la necesidad del reconocimiento y del ejercicio de la diversidad tnica y de la multiculturalidad, la cual incluye las formas de justicia no positivizada. En cuanto a la produccin y a la recepcin de iusteoras, estas circunstancias abren el camino para nuevas miradas del derecho. Ahora bien, no se trata de desconocer los aportes de la tradicin romanista del derecho y de su constitucin como uno de los bastiones de Occidente4. Pues, desde la otra orilla, se caera en las mismas
El Occidente es un trmino cultural, pero con una muy poderosa dimensin diacrnica. Empero, no slo se trata de una idea: es una comunidad. Implica una estructura histrica y, a la vez, una historia estructurada. Durante muchos siglos se le pudo identificar sencillamente como los pueblos de la cristiandad occidental. De hecho entre los siglos XI y XV la comunidad de esos pueblos se manifest en su lealtad
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concepciones y actitudes excluyentes en el mundo del derecho y de la administracin de justicia. Ms bien, de lo que se trata es de superar, de una parte, la mirada deformada medioeval de las instituciones jurdicas romanas, al presentarse como un derecho puro; es decir, sin inspiracin en otras culturas. De otra parte, de superar la ruptura conceptual e histrica con nuestras tradiciones jurdicas tan vlidas y tan eficaces. En consecuencia, el estudio del derecho romano se debe abordar desde una perspectiva histrica del derecho; es decir, estudiarse dentro de una ctedra denominada as: Historia del Derecho. Se trata de colocar al derecho romano en su justa dimensin, que no es otra que la de un momento dentro del desarrollo de la civilidad. Pero, un momento, no la historia misma. No toda la historia. No es posible que se siga hablando de un derecho por fuera de la historia, de un derecho intemporal, no susceptible de perfeccin. A propsito, Vicn afirma: Histrico, es un concepto no por su mutabilidad en el tiempo, ni porque est referido, de una u otra manera, a la historicidad de la razn cognoscente, sino por su vinculacin esencial a una estructura histrica (Gonzlez Vicn, 1979: 207). Dentro de esta perspectiva, la filosofa del derecho tiene mucho que decir. De un lado, como aproximacin terica y conceptual, al partir de coordenadas tanto culturales como temporales. Coordenadas que permiten rastrear los diferentes momentos de la construccin de nuestra tradicin jurdica. De otro lado, la filosofa del derecho, como filosofa til, posibilita la labor de crtica conceptual y moral de esos distintos momentos del derecho.
comn a una sola autoridad espiritual: la Iglesia de Roma. Como cultura histrica, como civilizacin, el Occidente debe distinguirse no slo del Oriente, sino tambin de varias culturas preoccidentales, a las cuales retorn en varios periodos de renacimiento. Tales retornos y resurgimientos son caractersticos de Occidente. No se les debe confundir con los modelos en que se inspiraron. Israel, Grecia y Roma fueron los antepasados espirituales de Occidente, no por un proceso de supervivencia o sucesin, sino, ante todo, por un proceso de adopcin: el Occidente los adopt con sus antepasados. Ms an: los adopt selectivamente: distintas partes en diversas pocas. Cotton Mather no era hebreo. Erasmo no era griego y los juristas romanos de la Universidad de Bolonia no eran romanos (Berman, 1999: 12).

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Desde una perspectiva cultural dice el profesor Diego Eduardo Lpez, en El Derecho de los Jueces, el razonamiento jurdico es tambin influido por nuevas concepciones tericas o necesidades sociales y polticas []. Percepciones cambiantes del derecho renuevan frecuentemente los protocolos interpretativos de los abogados []. No cabe duda, entonces, que el derecho es cambiante, mutable, como toda obra humana, incluido el iusnaturalismo. En buena hora, llegan a nuestras manos obras como la Constitucin Multicultural del profesor Daniel Bonilla, la cual invita a estudiar el derecho en contexto y desde distintas miradas. Tanto, por el reconocimiento de las comunidades ancestrales, como, por el reacomodamiento geopoltico de las ltimas dcadas.5 Se remata esta parte con la lectura de un pasaje del libro La formacin jurdica en Amrica Latina, de los profesores Rogelio Prez y Julia Rodrguez, en el cual participan como compiladores. Esta tiene el objetivo, en trminos coloquiales, de la recreacin cotidiana de esa puja eterna entre el viejo y el nuevo derecho. Es decir, entre la omnipotencia del derecho como ley (dura lex sed lex) y la dialctica del derecho como constructo histrico. Miremos ahora el espacio de trabajo. Los jvenes abogados de hoy tienden a ser ms nmadas y muchos han dejado de tener oficina o bufete. Cuando esas oficinas existen pueden causar el disgusto de abogados de otra poca. Hacia 1980, tuve el honor de entrevistar a Luis
A lo largo del siglo XX hemos presenciado un proceso intenso de fractura y recomposicin de las fronteras culturales. Los lmites (polticos, econmicos, sociales, religiosos y geogrficos) que atao aislaban a las diversas comunidades culturales de manera ms o menos precisa se han resquebrajado, haciendo que el entrecruzamiento de las mltiples visiones del mundo, propias de cada una de estas comunidades, se convierta en un fenmeno caracterstico de nuestro tiempo. Factores tales como las dinmicas y necesidades del capitalismo, las guerras, la pobreza y los gobiernos autoritarios son fuerzas que han desempeado un importante papel en las olas de migracin masiva que han determinado la hibridacin cultural y/o coexistencia de mltiples visiones culturales dentro de un mismo espacio geopoltico (Bonilla, 2006: 19).
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Loreto, uno de los ms distinguidos juristas venezolanos del siglo XX. Haba nacido en 1899 y comenz a ejercer la profesin de abogado en la dcada de 1920. Cuando lo entrevist se quejaba de los nuevos abogados y de sus oficinas. Haba algo errneo en ellas. Demasiado iluminadas, con muebles livianos, inclusive con msica ambiental. A su juicio, todo esto le quitaba carcter al oficio de la abogaca. El echaba de menos las oficinas ms penumbrosas, silenciosas, con muebles de cuero, pesados y oscuros. Esto era parte de la solemnidad de la oficina de abogado. Mencion que cuando comenz a ejercer la abogaca ya no se segua el consejo de Osorio, de tener la oficina en su casa para que los clientes apreciaran que el abogado era el jefe de un hogar establecido, un verdadero pter familia. Muchos de los jvenes abogados de hoy, al menos en Buenos Aires y Caracas, tampoco tienen oficina pero no reciben en su casa y no tienen que mostrarse como pter (o mater) familia para inspirar la confianza del cliente. Los valores de la profesionalidad son otros y la manera para generar la confianza del cliente tiene mecanismos sociales distintos a los propuestos por Osorio o por Loreto. (Prez y Rodrguez, 2006: 12) 2. Nuevas circunstancias del campo jurdico Los avances de la ciencia jurdica, la dinmica global de las instituciones jurdicas y los cambios constitucionales conforman las nuevas condiciones de la produccin de teora integral del derecho. As, por ejemplo, el anlisis de sentencias (obligatoriedad del precedente) y la determinacin de lneas jurisprudenciales como herramienta correctiva para cristalizar los mtodos de interpretacin constitucional, retroalimentan las nuevas visiones jurdicas. Adems, el anlisis adelantado desde la filosofa del lenguaje, la creacin de una nueva jurisdiccin constitucional independiente y la adopcin de nuevas teoras del derecho con validez transnacional, han desembocado en la necesidad de pensar que el legislador replantee la mirada o, mejor, las miradas del campo jurdico. Circunstancia que
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llama al replanteamiento, entre otros aspectos del mismo, de la metodologa judicial al resolver los casos concretos. En consecuencia, segn Alexy, la metodologa jurdica que se sigue lgicamente de las formulaciones de las normas jurdicas presupone que los enunciados empricos y los hechos son fundamentales en las decisiones jurdicas, pero presuponen un contenido normativo. De otro lado, coinciden en reconocer el valor de un conjunto de principios y de valores para la interpretacin de normas (Alexy, 1997: 23). En nuestro medio, la competencia interpretativa de la Constitucin a cargo de un rgano jurisdiccional especializado e independiente6 y la potestad de construir las lneas jurisprudenciales o narraciones crebles a partir de las sentencias de tutela, reclaman de la filosofa del derecho nuevos enfoques y paradigmas jurdicos que validen la articulacin de reglas, normas constitucionales y pronunciamientos judiciales con presupuestos culturales, polticos e ideolgicos. Al respecto, anota Carlos Nino: La ciencia del derecho, para ser una verdadera ciencia y no agotarse en un mero acarreo de materiales variables, debe ocuparse de esa estructura [de elementos histricos y contingentes]; sta consiste en un armazn conceptual que subyace a todo orden jurdico (Nino, 1993: 16). Aspecto que tambin es del inters de la filosofa del derecho, es el conjunto de aspectos dogmticos, propios de la teora consensual de Habermas como componente de la teora jurdica. Ello para mostrar cmo las proposiciones normativas, las normas, los mandatos y las sentencias deben fundamentarse racionalmente de modo correctivo. En ese sentido, aparecen cuestiones referidas a la forma cmo son
No es posible pensar que el legislador pueda ejercer las competencias que la Constitucin le atribuye sin que en esa tarea necesite interpretar la Constitucin. La interpretacin es un momento imprescindible del derecho y en modo alguno ausente en el proceso de creacin de las normas legales. La constitucin como eje central del ordenamiento, debe ser acatada por todas las personas y rganos del Estado y para ello es in dispensable su interpretacin. De hecho la Constitucin existe y despliega su eficacia en la medida que se actualice en la vida concreta y ello no puede ocurrir por fuera de su interpretacin que, en estas condiciones, adquiere el carcter de un proceso abierto del cual depende su efectiva materializacin y permanente enriquecimiento (sentencia C-531 de la Corte Constitucional, M. P. Eduardo Cifuentes Muoz).
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justificadas las proposiciones normativas, caractersticas del discurso lgico y caractersticas de la situacin ideal del dilogo. De otra parte, las preocupaciones de la filosofa del derecho apuntan hacia la concepcin del discurso jurdico como un caso especial del discurso prctico general. Es decir, cmo en el derecho aparecen institucionalizadas formas de decisin, modos de deliberacin entre jueces, tipos de anlisis jurdicos fundados en el sistema legislativo y formas especiales de argumentacin (argumento emprico, dogmtica, el uso del precedente, principios, valores y la ley). En Colombia, las actuales circunstancias del campo jurdico se encuentran determinadas por lo que se conoce como el nuevo derecho, entendido ste a partir de la expedicin de la Constitucin de 1991, como: una serie de transplantes iustericos, adems de los conocidos transplantes dogmticos como leyes o cdigos, y a la difusin y consolidacin de una serie de argumentos de corte anti formalista e ideologas anti tradicionales que hacen uso constante de lecturas transformadoras de la Teora Transnacional del Derecho como crtica a la cultura jurdica preponderante, esencialmente relacionadas con la interpretacin y aplicacin del derecho, la reformulacin de nuestro sistema de fuentes, el papel del juez en la creacin de derecho, la relacin derechosociedad, el carcter vinculante de los principios, entre otros. (Garca Jaramillo, 2008: 292) Pero, paradjicamente y como se cree comnmente, el nuevo derecho en nuestro medio no se comienza a configurar desde la Constitucin del 91, sino desde antes. Especficamente, a partir de dos acontecimientos determinantes. Primer acontecimiento. La visita de Kelsen a Colombia en 1947, con la consecuente presentacin de su obra La Teora Pura del Derecho. Este hecho crea un nuevo ambiente axiolgico y un nimo renovado por el estudio profesional de la filosofa. Marcan la ruptura con la tradicin
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neotomista, haciendo posible el inicio de la filosofa moderna en Colombia y la subsiguiente actividad filosfica intensa []. Con esta advertencia, destacamos que Kelsen est en la trinchera combatiendo al dogmatismo formalista de la Constitucin del 86, mediante una renovada lectura de su teora y en clave del debate con el positivismo suave de Herbert L.A. Hart (Garca Jaramillo, 2008: 293). Segundo acontecimiento. La sentencia de la Corte Suprema de Justicia (9 de octubre de 1990) que declar constitucional el decreto mediante el cual se convocaba a la ciudadana para la eleccin de una Asamblea Constitucional. Fallo histrico del mximo guardin de la Constitucin de 1886 que permitiera, mediante una decisin fundamentada en el mundo de los valores, la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente de 1990. Segn Garca Jaramillo: En dicha sentencia, la Corte Suprema matricul a Colombia en la ideologa del nuevo derecho al configurar el camino para reformar la Constitucin, permitiendo as la incorporacin de las reformas demandadas, con base en sustentos argumentativos como: El Derecho no pertenece al mbito de lo lgico, ni el jurista debe limitarse a examinarlo como un simple conjunto de normas. Su ser ontolgico se halla en el mundo de los valores, y por lo tanto exige preguntarse sobre la utilidad o inutilidad de las normas jurdicas para realizar determinados fines que se juzgan valiosos para la comunidad. (Garca Jaramillo, 2008: 295) 3. Iusnaturalismo y positivismo en el centro del debate de la filosofa del derecho Indudablemente, es en el debate sobre los enfoques, las escuelas y los paradigmas del derecho en donde la filosofa del derecho tiene su espacio privilegiado. Recordando que el presente artculo apunta hacia una reflexin acerca de las preocupaciones por el tipo de derecho que an se imparte, de manera preferente en la mayora de las facultades y carreras de derecho en nuestro medio, es necesario reformular tanto la

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orientacin iusfilosfica como los contenidos de los cursos de Introduccin al Derecho y de Filosofa del Derecho. Introduccin al Derecho est orientado desde una mirada civilista, por profesores venidos de las canteras del derecho civil, herederos de un iusnaturalismo perenne, evocativo y acrtico. O desde un positivismo fundado en La tesis de la ley, en La tesis de la subsuncin y en La tesis del legalismo (Hoerster, 1992: 11). En cuanto al contenido temtico, estos cursos son, en realidad, cajas hermticas para ser enterradas en las cpsulas del tiempo. Es decir, son ajenos a la mirada interdisciplinar del derecho. Por ejemplo, desde la poltica, desde la antropologa, desde la sociolgica o desde la filosofa7. Por su parte, los cursos de Filosofa del Derecho son tratados ms desde la eticidad o desde la moral, cuando no como una historia de la filosofa. Consecuentemente, sus contenidos son catlogos de tica y moral y de historia de la filosofa griega. Frente a este panorama, el estudio, la investigacin y el debate sobre las tres grandes corrientes explicativas y justificativas del derecho el iusnaturalismo, el positivismo (en sus diferentes vertientes) y la sociologa del derecho, deben ser el centro de preocupacin acadmica de estos cursos. En Introduccin, en cuanto a la parte ontolgica y epistemolgica del derecho. Y, en Filosofa del Derecho, en relacin con el componente trilemtico del derecho (Bobbio, 1966: 230). El iusnaturalismo, si bien es propio de sociedades tradicionales dentro de marcos tico-contextuales justificativos del derecho desde la moral, todava tiene que decir en el debate sobre la legitimidad del derecho contemporneo. Tanto para sociedades con culturas democrticas dbiles y estados inacabados como para estados modernos, el iusnaturalismo, con su pretensin de validez universal y absoluta (Bobbio, 1966: 230) y de supremaca sobre el derecho positivo, se puede constituir en un derecho de resistencia. Por ejemplo, para los defensores del derecho de resistencia contra normas injustas del pblico
Para nosotros lo decisivo en el concepto del derecho (que para otros fines puede delimitarse de manera completamente diferente) es la existencia de un cuadro coactivo (Weber, 1997: 28).
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europeo, era natural desobedecer a la ley del estado que no respeta los derechos individuales (Bobbio, 1966: 230). Esta perspectiva justificativa podra constituirse en la base de legitimacin del carcter universal y moral de los derechos humanos. Despus de la Segunda Guerra Mundial, el neomoralismo o neoiusnaturalismo pone en duda los postulados del positivismo jurdico, resurgiendo as ante la necesidad de impedir que el derecho pueda ser utilizado como herramienta para cualquier fin, por parte del poder. En esta perspectiva, an reconociendo la caracterstica pluricultural de la sociedad moderna, elev a la categora de preceptos morales universales a los derechos humanos. Pero, segn este enfoque, no como lmites externos al poder impuesto por los vencedores sino como resultado de la naturaleza humana. El positivismo, hijo de la modernidad, se levant con las ideas de la ilustracin y como expresin acabada de la razn y del conocimiento cientfico. En este sentido, el derecho tambin busc cientifizarse a travs de su conversin en dato objetivo, cognoscible, explicable y justificable a travs de ciertos mtodos jurdicos como la lgica jurdica, entendida como lgica formal. As, el derecho debe corresponder a los postulados de: 1. Reglas generales. 2. Las sentencias son el resultado de la aplicacin de las reglas generales mediante procedimientos racionales, como la lgica jurdica. 3. El sistema jurdico no debe contener lagunas. 4. Todo lo irracional deber ser tenido como irrelevante. 5. Toda accin social debe ser evaluada en los trminos del derecho. En consecuencia, todo conflicto social tiene solucin jurdica. As, el derecho no se comprende como lo define Weber, como fenmeno social, sino como ordenamiento o sistema jurdico autosuficiente, autnomo frente a la realidad como a otras ciencias. En la perspectiva de seguridad jurdica para los ciudadanos, en relacin el poder del Estado, debe ser entendido como idea de progreso, una de las pretensiones centrales de la modernidad. As, el derecho positivo, como construccin humana, se valida as mismo a travs de criterios puramente formales, neutros con respecto al contenido (Hoerster, 1992: 12). En consecuencia, el concepto de derecho, libre de contenidos morales e inmorales, justos e injustos, responde a los principios
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constitucionales internos del respectivo orden jurdico (Hoerster, 1992: 12). Su atributo de validez est al margen de cualquier valoracin tico-normativa (Hoerster, 1992: 12). Los tiempos modernos, tiempos de escepticismo en cuanto al poder de la ciencia como el paradigma de respuesta a los grandes problemas de la sociedad, han puesto en jaque la seguridad jurdica del derecho. Su seguridad como ciencia, su seguridad epistemolgica y su mtodo de validez. Han puesto en aprietos el positivismo jurdico. Hoy se escuchan voces cada vez ms crecientes contra los dogmas modernos del derecho, entendido como objeto autnomo, sistemtico, universal, totalizante y ajeno a cualquier subjetivismo. Se evocan presupuestos de legitimacin y de validacin, los valores, los principios cercanos al respeto de los derechos fundamentales de las personas. No obstante, el derecho positivo todava tiene mucho que decir. Hoerster (1992) seala que a la definicin de positivismo jurdico concurren tesis diferentes e independientes, unas sostenibles y otras insostenibles tericamente. Entre las sostenibles seala La tesis de la neutralidad y La tesis del subjetivismo, las cuales permiten, de un lado, el anlisis y la descripcin de normas sociales creadas a partir de la Constitucin, de carcter coactivo, aplicadas regularmente por funcionarios del Estado y bajo la amenaza de una sancin ante su infraccin. De otro lado, permite determinar cmo debera ser razonablemente el derecho. Entre las tesis que considera insostenibles, se encuentran las ms recurridas en nuestro medio jurdico: La tesis de la ley, La tesis de la subsuncin y La tesis del legalismo. Esta perspectiva del positivismo jurdico lo nico que deja en claro es que este paradigma jurdico se mantiene vivo en la discusin iusfilosfica. En suma, el debate sobre las corrientes iusnaturalista e iuspositivista en sus diferentes expresiones est ms que vivo. De una u otra manera apuntalan la definicin del derecho desde el trilema de legitimidad, validez y eficacia. Es ms, alimenta las corrientes del sociologismo

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jurdico: bien desde la teora de los valores y de los principios o desde el criterio finalista de un derecho recto. 4. La enseabilidad del nuevo derecho La tensin entre viejo y nuevo derecho, se siente finalmente en la academia, tanto desde la epistemologa como desde el tipo de lgica jurdica utilizada para la resolucin de problemas prcticos. Una perspectiva epistemolgica del derecho determina una metodologa del derecho. Situacin que se expresa en la academia en una pedagoga jurdica determinada8. En tal sentido, es de gran utilidad la filosofa del derecho, pues, es el espacio privilegiado para la lectura y relectura de los grandes enfoques jurdicos como el iusnaturalismo, el positivismo en sus diferentes posibilidades y el realismo jurdico, a partir de su componente trilemtico de legitimidad, validez y eficacia. Al respecto, Duncan Kennedy en el prlogo del libro Teora Impura del Derecho, anota (a manera de invitacin a la lectura del libro del profesor Lpez): Lo que es valioso sobre la discusin sobre Kelsen en el texto de L es el nfasis en dos lecturas posibles de Kelsen, una como un positivista formalista y la otra, derivada de su teora de la interpretacin, como crtico de
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La enseanza dominante, contra la que nos revelamos, subrayaba, a un nivel bsico, el papel de la memorizacin de reglas contenidas en leyes y cdigos como paso indispensable para recordarlas y mostrarles fidelidad. La legalidad, como tcnica de control social, parta de all, de la memoria, para continuar un proyecto en el que prevalecan, una a una, las tcnicas formalistas del derecho. El resultado final era una mezcla de memorizacin de reglas, ejecucin de pretendidas demostraciones lgicas de conclusiones jurdicas, creencia acrtica en respuestas nicas y correctas, todo ello en un ambiente de rigidez y jerarquizacin pedaggica, social y personal que tenda a reforzar, , segn se pensaba, la apariencia de rigor, cientificidad y neutralidad El nuevo nfasis de la teora de la interpretacin y argumentacin jurdica, en contrava, pareca servir como mecanismo general de inoculacin contra los excesos de ese formalismo dominante. Desde este nuevo punto de vista, la memorizacin ceda espacio a la argumentacin, se empezaba a desconfiar en la infalibilidad de la deduccin lgica y se afirmaba, en su lugar, la naturaleza dialctica, problemtica, no apodctica del derecho y, por ltimo, se derrumbaba la idea de respuestas nicas y correctas (Lpez Medina, 2004: 2).

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las pretensiones del formalismo. En la primera lectura Kelsen se funde, de acuerdo con L, con la versin colombiana del formalismo positivista de finales del siglo diecinueve para formar una iusteora neopositivista o neoclsica. En la segunda lectura, Kelsen se combina con nuevas teoras anglosajonas recientemente recibidas tal y como se presentan, por ejemplo en el trabajo de Hart y Dworkin. Sobre estos ltimos autores, lo que resulta interesante en el texto de L es el nfasis en la manera en la que tanto Hart como Dworkin fueron interpretados plausiblemente, junto con una versin remozada de Kelsen, como justificacin para formas progresistas de control constitucional bajo la nueva generacin de constituciones polticas promulgadas en Amrica Latina. Hart ofrece, a travs de su nocin de textura abierta, una versin actualizada de las lagunas normativas de Gny y del marco y del marco interpretativo abierto de Kelsen (toda ello resumida en la periferia hartiana), y Dworkin brinda una manera de llenar los vacos (los casos difciles) a travs de razonamiento poltico y moral basado en la nocin de derechos realizado por los jueces al interior del derecho y entendido, por lo tanto, como una prctica judicial legtima. (Lpez Medina, 2004: xiiixiv) Esta cita, presentada in extenso, dibuja muy bien la necesidad de volver la mirada al pasado iusfilosfico, en la perspectiva de encontrar nuevas miradas para un derecho que se ha trasteado del campo privatista al campo de lo pblico. Es ah, precisamente, donde los profesores requerimos de teoras de gran calado para explicar el proceso de constitucionalizacin del derecho. No son suficientes ya, para el abordaje del derecho de hoy, el campo estricto de lo normativo con su lgica formal o los ejercicios pedaggicos de subsuncin y su consecuente memorizacin9. Es necesario incursionar sobre
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Estudio efectuado sobre los programas de Derecho que se imparten en el pas, en el cual se destacaron los siguientes problemas: a) Formacin generalista en pregrado []. b) nfasis en la memorizacin de cdigos y leyes. c) Descuido en la formacin

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posibilidades de legitimidad, validez y eficacia del derecho a partir de la interdisciplinariedad y de la mirada en contexto de criterios como el de justicia y equidad. Bibliografa
Alexy, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales (1997). Berman, Harold. La formacin de la tradicin jurdica de Occidente. Mxico: Fondo de Cultura Econmica (1999). Bobbio, Norberto. Algunos argumentos contra el Derecho natural. AA. VV., Crtica del Derecho natural. Madrid: Taurus (1966). Bonilla, Daniel. La constitucin multicultural. Bogot: Siglo del Hombre Editores (2006). Escobar Crdoba, Federico. Del derecho romano a las tradiciones jurdicas. Criterio Jurdico 7 (2007). Garca Jaramillo, Leonardo. El Nuevo Derecho en Colombia: entelequia innecesaria o novedad pertinente? Revista de Derecho 29 (2008). Gonzlez Vicn, Felipe. La filosofa del derecho como concepto histrico. Estudios de Filosofa del Derecho. Universidad de La Laguna (1979). Hoerster, Norbert. En defensa del positivismo jurdico. Barcelona: Editorial Gedisa (1992). Lpez Medina, Diego Eduardo. Teora impura del derecho. Bogot: Legis (2004). Mariluz Urquijo, Jos M. El derecho prehispnico y el derecho indiano como modelos del derecho castellano. Actas y Estudios del III Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano. Madrid: Instituto Nacional de Estudios Jurdicos (1973). Nino, Carlos. Algunos modelos metodolgicos de ciencia jurdica. Mxico: Fontamara (1993). Prez Perdomo, Rogelio y Julia Rodrguez Torres. La formacin jurdica en Amrica Latina. Tensiones e innovaciones en tiempos de la globalizacin. Bogot: Universidad Externado de Colombia (2006). Weber, Max. Economa y Sociedad. Mxico: Fondo de Cultura Econmica (1997).

de criterio jurdico. d) Insuficiente investigacin e) Currculos centrados en tcnica judicial, descuidando una formacin tica y humanista. f) Currculos desactualizados frente a la realidad del pas. g) nfasis sobre lo procedimental (Ministerio de Justicia. El abogado en el tiempo de la gente: realidad y prospectiva de la enseanza del derecho en Colombia [1995], p. 39).

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Anlisis de la interpretacin del artculo 230 de la Constitucin Nacional, en las providencias de tutela de la Corte Suprema de Justicia (2007-2009)
Diego Len Gmez Martnez*
Abogado graduado summa cum laude de la Facultad de Derecho de la Universidad Santiago de Cali, miembro del grupo de investigacin Hernando Devis Echanda (categorizacin tipo A en Colciencias) de la misma alma mater. Profesor e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Santiago de Cali. Actualmente, cursa estudios de maestra en Derecho con nfasis en Derecho Pblico en la Universidad Santiago de Cali. El presente artculo es un producto de investigacin derivado del texto del autor Accin de tutela contra sentencia de casacin (un anlisis crtico). Correo electrnico: eclosion@hotmail.com.
Criterio Jurdico Santiago de Cali V. 10, No. 2 2010-2 pp. 209-234 ISSN 1657-3978 209
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Recibido: 21 de septiembre de 2010

Aprobado: 8 de noviembre de 2010

Diego Len Gmez Martnez

Resumen La Corte Suprema de Justicia, en diferentes sentencias de tutela, ha venido interpretando en forma exegtica el artculo 230, lo que ha producido una hermenutica sesgada de dicho precepto. En varias providencias de tutela, la Corte Suprema ha negado la procedencia de la accin tutela contra sus providencias de cierre, con base en una comprensin clsica del derecho. Palabras clave Exgesis, formalismo jurdico, interpretacin, creacin del derecho, Corte Suprema de Justicia, Corte Constitucional, fuentes del derecho. Abstract The Colombian Supreme Courts opinions have interpreted section 230 of the Constitution formalistically, and this has led to a biased construal of that provision. In several opinions, the Supreme Court has dismissed writs of protection of fundamental rights filed against its own opinions, and it has done so based on an antiquated understanding of law. Keywords Exegesis, legal formalism, interpretation, creation of law, Supreme Court, Constitutional Court, sources of law.

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1. Introduccin ste artculo intenta deconstruir el discurso elaborado por la Corte Suprema de Justicia, en materia de accin de tutela contra sentencia de casacin. El debate gira en torno a la interpretacin que la corte de casacin hace del artculo 230 de la Constitucin. Posterior a ello, se propone una posible interpretacin del precepto, en los casos de accin de tutela contra sentencia de casacin, partiendo tanto del precedente constitucional como de la teora jurdica y el neoconstitucionalismo. En este punto se harn algunas reflexiones sobre ciertos errores del formalismo en la comprensin de algunos aspectos en el campo jurdico. Y tambin se reflexionar sobre el debate en torno a la creacin judicial de normas jurdicas. Finalizando se realizar un anlisis terico de la interpretacin de la Corte Suprema de Justicia frente al artculo 230 de la Constitucin Nacional, para con ello llegar a unas conclusiones. 2. El artculo 230 de la Constitucin: la trinchera de la corte de casacin El problema de la interpretacin textualista siempre ser un inconveniente para la comprensin, transformacin, y maduracin del derecho en una comunidad jurdica concreta. Esta corta forma de interpretar las normas jurdicas, en puridad, suele ser un recurso de tinte exegtico que (Lpez, 2004: 147-150), en vez de operar con la elasticidad deontolgica y grandilocuente que impone el derecho, termina por someterlo al reduccionismo, y por alejarlo de la realidad sociopoltica. No por arte de birlibirloque hemos denominado a la preceptiva superior, normada en el canon 230, como la trinchera de la corte de casacin, pues del estudio que se ha hecho de doscientas providencias de tutela de las salas de casacin Laboral, Civil y Penal de la Corte Suprema entre 2007 y 2009, de las que se citan las ms relevantes (ver la bibliografa anexa), en donde se debate la procedencia de la accin de tutela contra
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providencias judiciales (incluidas las sentencias de casacin), se ha encontrado que la alta corporacin, al hacer un anlisis exegtico del precepto constitucional al que nos hemos venido refiriendo, encuentra en este su trinchera ms preciada a la hora de entrar en disonancia con el precedente constitucional de tutela que regla la procedibilidad del amparo constitucional contra decisiones judiciales. La corte de casacin, haciendo uso de una interpretacin y argumentacin de tenor literalista o excesivamente textualista, acusa que no acata el precedente constitucional, porque sencillamente el tenor literal de la norma superior es que los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley, y que adems la jurisprudencia es criterio auxiliar de la actividad judicial. He ah cmo la Corte Suprema encuentra el burladero formal, en la faena de un debate que es sustantivo y constitucional. Esta interpretacin exegtica o literal del 230 constitucional no es ms que la patente de corso para simplificar un debate que no es tan simple como la corte de casacin pretende hacerlo ver. Esta forma de argumentacin, ya caduca y superada por las nuevas tendencias del derecho contemporneo, se explica por varias razones de las que nos ocuparemos ms adelante; por ahora, siguiendo a Plazas Vega, digamos que: Es indudable que si el sentido de la ley [Constitucin] es claro no se requiere prescindir del texto para consultar su espritu. Pero tan simple y difano criterio comporta un alto grado de apreciacin subjetiva que ya en presencia de los hechos pone de manifiesto que la pretendida regla de la interpretacin literal tiende a ser excepcional o, por lo menos, no es tan usual como lo sugieren las normas de la hermenutica tradicionales. Con frecuencia ocurre que, al apreciar los hechos y examinarlos a la luz de las normas, el juez tiene que ilustrar su criterio [], porque la supuesta claridad del precepto deviene en duda con motivo de su aplicacin. (Plazas, 1998: 43)

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Lo que se quiere hacer notar hasta aqu es que la Corte Suprema encuentra en una norma superior (art. 230 CN) la supuesta constitucionalidad de su argumentacin, pero ya habr tiempo para exponer que argumentaciones e interpretaciones como las del tribunal de casacin, que se hacen al estilo de la civilstica formal (exgesis), no son congruentes con las nuevas tendencias tericas que constituyen los pilares del Estado constitucional, y que adems son los presupuestos doctrinales de aplicacin racional del texto de la Carta de derechos. Ahora bien, respecto al tema de la auxiliaridad de la jurisprudencia constitucional solo se dir por ahora que la desafortunada regulacin genrica de la que adolece la Constitucin Nacional en su artculo 230 es el alfa y omega de las interpretaciones errneas de la Corte Suprema, cuando trata de apartarse de la doctrina constitucional trazada en el precedente de la guardiana de la Constitucin, ya que con relacin a ste no puede hablarse de auxiliaridad, cosa distinta de la que sucede con la doctrina probable de la corte de casacin; pues cmo tachar de auxiliares las sentencias de constitucionalidad, cuando es bien sabido que tienen efectos erga omnes, y adems tienen la entidad jurdica suficiente para extraer normas del ordenamiento jurdico. Acaso sera potestativo no aplicar, sin consideracin relevante, terica y constitucional alguna, una norma declarada inexequible, o aplicar otra con una interpretacin distinta de la condicionada por el mximo intrprete de la norma de normas. Creemos que es jurdica y moralmente imposible, como lo es tambin negar la fuerza vinculante del precedente de revisin de tutelas. 3. Hacia una interpretacin iusterica y neoconstitucional del artculo 230 Empecemos por el argumento positivista, punto de partida y de llegada de esta discusin. El artculo 230 de la Constitucin Nacional, el cual constituye el principio y el fin de las fuentes del derecho en Colombia. Hemos de empezar por esta norma constitucional porque es principalmente ella la que se presenta como el aval de la supuesta constitucionalidad de las decisiones judiciales de tutela, en las que la Corte Suprema de Justicia pone de presente, en forma reiterada, que la accin de tutela no debe proceder contra pronunciamientos con
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autoridad de cosa juzgada, y que adems menos ser procedente, tal accin constitucional, contra sus providencias, en virtud de que estas responden al principio de rgano lmite o corte de cierre, es decir, que stas constituyen la ltima palabra de la jurisdiccin ordinaria, y por ello son inmutables, intangibles e inmodificables. Adems, segn afirma la corte de casacin, dichas providencias no pueden ser enmarcadas en ninguna de las causales de procedibilidad de la accin de tutela contra providencias judiciales. Como es claro, en este debate, el artculo 230 superior no es el nico medio que dicha corte tiene en cuenta para justificar el fin (poner las formas sobre los derechos fundamentales), pues ste es concordado con lo dispuesto en los artculos 228 y 234 de la carta, en los que se observan los principios de autonoma e independencia judicial, y de rgano lmite o corte de cierre. De ellos nos ocuparemos ms adelante. Por ahora, centremos la atencin en el artculo 230 de la Constitucin Nacional, que reza en su tenor literal: Los jueces, en sus providencias, solo estn sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial (nfasis aadido). De esta regulacin timorata, liliputiense y eminentemente formalista, se desprenden algunas de las ms importantes fuentes del derecho, pero, antes de entrar al tema de las fuentes, se hace imperativo precisar cul es el espectro jurdico al que realmente estn sometidos los jueces, pues de ellos no se puede predicar que estn solo sometidos al imperio de la ley en sentido formal, es decir, la producida por el legislador a travs del proceso de expedicin legislativa. No, los jueces estn sometidos a la ley en sentido material, o sea, a todo el orden jurdico (sentencia C557 de 1994, MP J. Arango); desde sus inicios esa es la interpretacin que la guardiana de la constitucin le ha dado a la citada preceptiva constitucional, donde el trmino ley significa todo el orden jurdico, en donde se encuentran incluidas las normas constitucionales y el precedente del intrprete autorizado y mximo de la Carta, lo que garantiza el mandato constitucional de orden justo (sentencia C-486 de 1993, MP E. Cifuentes). Por ello, siguiendo a nuestra Corte Constitucional, se reitera que:

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si el juez se enfrenta a una norma que le otorga discrecionalidad debe decidir de acuerdo al ordenamiento jurdico en su conjunto, pues lo contrario equivaldra a desconocer el artculo 230 C.N. cuando dice [] los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley, ley que en este caso debe ser entendida como el ordenamiento jurdico en su totalidad lo que incluye las normas constitucionales (arts. 2 y 4 C.P.). (Sentencia SU-478 de 1997, MP Martnez)

Pero tal interpretacin adolece del mismo problema jurdico que todas las interpretaciones de la Corte Constitucional referentes a la aplicacin de la Constitucin, del precedente constitucional y los principios generales del derecho; todas estn contenidas en sus sentencias. El conjunto de esos pronunciamientos es lo que podramos enmarcar en la acepcin de jurisprudencia, escuetamente regulada en el artculo 230 de la CN, que, segn la interpretacin literalista o exegtica que hace la Corte Suprema de aquella regulacin, la jurisprudencia, como fuente de derecho, queda estancada en la concepcin auxiliar, propia del formalismo jurdico. En este punto del argumento, vale hacer la siguiente pregunta, que guiar lo que sigue del mismo: frente a las nuevas tendencias del derecho contemporneo, es viable que una norma constitucional considere, de forma general, la jurisprudencia como fuente o criterio auxiliar del derecho y de la actividad judicial? Para responder, primero debemos llevar la discusin a la acepcin de fuentes del derecho; as veremos que, en el debate de las fuentes, hay dos problemas entremezclados, que tal vez el intrprete no aprecie con la simple lectura de la cuestin. Para ello, aqu no vamos a caer en el argumento positivista y simple, que es lugar comn en la doctrina. No nos vamos a limitar a repetir el concepto formalista que indica que las fuentes del derecho son las formas de manifestacin de las normas (Latorre, 2000: 51), es decir, desde el punto de vista formal, fuente del derecho es principalmente la ley, y como criterios auxiliares se presentan la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del derecho, lo que podramos llamar, siguiendo a Garca Mynez, los procesos de creacin de las normas jurdicas (Garca, 1990: 51).
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Desde la ptica material o real, las fuentes del derecho son el conjunto de fenmenos sociales, que determinan la materia o contenido de las normas jurdicas (Valencia, 2007: 121). As las cosas, parafraseando a Sierra Porto, podemos decir que con la expresin fuentes del derecho se quiere significar cul es el origen de las normas y cul es el fundamento de las mismas (Sierra, 1998: 44-45). Este modo de abordar la cuestin es, sin duda, propio de la cultura iuspositivista, y de la tradicin legocntrica, siempre apegada a las formas, que importamos con la codificacin civilista, a la cual no le calzan las propuestas iustericas del antiformalismo jurdico. Para no caer en el lugar comn de la doctrina, y para sealar los dos problemas entremezclados que el tema contiene, empecemos por decir que la frase fuentes del derecho constituye una metfora de tipo complejo donde se expone una analoga entre dos relaciones, en la que la palabra fuentes significa origen o nacimiento, y la expresin derecho constituye nuestro punto de interseccin de dos situaciones, que componen los dos problemas que se mezclan en el mismo concepto. As las cosas, tenemos que la palabra derecho (dentro de la frase fuentes del derecho) tiene un doble significado, que va de lo general a lo especfico: por un lado (el general), entendemos que significa orden jurdico; y, por el otro (el especfico), hace alusin a las normas jurdicas. Por tal motivo, si hablamos de fuentes del derecho, debemos precisar si nos estamos refiriendo al origen del orden jurdico o al origen de las normas jurdicas (Aguil, 2000: 22-36); pero la cuestin es ms compleja y aguda de lo que parece. Para no parecer ambivalentes, y para morigerar cualquier argumento de que en lo planteado no existen los dos problemas que, aunque relacionados, son diferentes, vamos a tratar de explicar el punto con tres enfoques propuestos en la literatura iusterica, y que el profesor Aguil Regla expone de manera magistral y esquemtica. Los enfoques son propuestos bajo las siguientes denominaciones: Enfoque explicativo o social, Enfoque justificativo o valorativo y Enfoque sistemtico o formalista.

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Los tres enfoques tpicos en la teora del derecho se pueden exponer de la siguiente manera: 1) El enfoque explicativo o social (origen del orden jurdico): segn este enfoque iusterico el orden jurdico es un orden social, una institucin social. En este enfoque se incluyen todas las corrientes de teora jurdica que centran su esfuerzo, desde un punto de vista externo, en exponer y sustentar el anclaje social del derecho; 1-1) El enfoque explicativo o social (origen de las normas jurdicas): aqu lo central es explicar la gnesis social y contenedista de las normas jurdicas. Los modelos iustericos van desde el funcionalismo social del derecho hasta el conflictualismo sociojurdico. 2) El enfoque justificativo o valorativo (origen del orden jurdico): aqu la cuestin hace nfasis en buscar el origen del derecho en criterios de justicia. Aqu la conexin entre derecho y moral es fundamental en el origen del derecho, para dimensionarlo a travs de criterios valorativos. La unidad conceptual entre regulacin y justicia es, pura y simplemente, la razn prctica del iusnaturalismo racionalista que informa el enfoque; 2-1) El enfoque justificativo o valorativo (el origen de las normas jurdicas): el meollo del asunto aqu est en mostrar una justificacin moral en el origen de las normas jurdicas. 3) El enfoque sistemtico o formalista (el origen del derecho): este enfoque mira el orden jurdico con los ojos de Hans Kelsen y lo describe con la letra de su Teora Pura del Derecho, puesto que el derecho es aqu percibido como un orden autnomo que se autorregula, libre de ideologas, es decir, el origen del derecho es el derecho mismo, en su concepcin netamente normativista; 3-1) El enfoque sistemtico o formalista (el origen de las normas jurdicas): por ltimo, este enfoque gira en torno al rgimen jurdico de una institucin jurdica: la creacin de normas jurdicas, el origen de stas, pues se manifiesta en las fuentes formales del derecho (Aguil, 2000: 19-26). Lo anterior se puede concretar en el siguiente cuadro (Aguil, 2000: 27):

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Enfoques Explicativo o social Justificativo o valorativo

Fuentes Orden jurdico Origen social Origen moral Orden social Orden justificado

Derecho Normas jurdicas Factores sociales que explican el contenido de las normas jurdicas (fuentes materiales del derecho). Valores o bienes que justifican las normas jurdicas. Rgimen jurdico de la creacin de normas jurdicas (fuentes formales del derecho).

Sistemtico o formalista

Origen jurdico

Orden autnomo

Con esto pretendemos mostrar que no es posible situar la jurisprudencia constitucional en el rincn de la auxiliaridad del sistema de fuentes del derecho, sin antes organizar el desorden conceptual al que el tema de las fuentes ha sido sometido por la interpretacin legocntrica y literalista del artculo 230 superior que hace la Corte Suprema, siendo esta interpretacin propia de la civilstica formal, a la que la corte est acostumbrada por antonomasia. Adems, ordenar el barullo contenido en el concepto de fuentes del derecho nos muestra cmo se puede apreciar, con el anlisis de los enfoques, la diversidad de produccin jurdica, variedad que sirve para mostrar el origen del derecho y de las normas jurdicas, sean judiciales o legislativas. Pero el argumento no para aqu. Puesto en orden el barullo conceptual que tiene implcito el concepto fuentes del derecho, digamos por ahora que la jurisprudencia, como iusfuente, la podemos enmarcar dentro del enfoque sistmico o formalista, pero uniendo ste con el enfoque justificativo o valorativo, para enriquecerlo con factores extrajurdicos que lo alejaran del reduccionismo, en el sentido de concebir el derecho como leyes y la jurisprudencia como fuente auxiliar. As, nuestra fuente de derecho judicial se ver rodeada de factores sociales que determinan su contenido desde el punto de vista de fuente material del derecho, y, a su vez, se nutrir de valores morales que justifican su produccin y su no auxiliaridad dentro del sistema de fuentes.

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El hecho de conectar los enfoques iustericos, como se propone, tiene una razn de tipo terico y metodolgico, que busca sacar de la auxiliaridad a la jurisprudencia constitucional y traerla al sistema de fuentes como una iusfuente principal, incluso supralegal. A esta altura del discurso, ya se hace imperativo indicarle al lector que la argumentacin se hace a favor del precedente constitucional de tutela, pues es en este lugar donde reside la justicia material respecto de los derechos fundamentales. 4. El error del formalismo jurdico Creemos que el formalismo jurdico ha cometido el error de ubicar la jurisprudencia como fuente auxiliar por varias razones: i) la tradicin legocntrica, de la cultura jurdica de la civilstica, gira alrededor de las codificaciones; ii) los formalistas no distinguen entre normas dictadas por autoridades polticas (argumentos polticos) y normas dictadas por autoridades jurisdiccionales (derechos individuales); y iii) los formalistas tienen un error en la comprensin del papel que juegan la moral y las normas sociales en el sistema de fuentes (Aguil, 2000: 43). A la primer razn nos vamos a referir de forma muy ligera; solo se expresar que en nuestra cultura jurdica la actividad judicial ha sido influenciada, con mucha fuerza, por el iusformalismo romano (corpus iuris civilis), francs (exgesis formalista-positivista), italiano y alemn (conceptualismo no positivista, pero s formalista), y en este sentido nos referimos al iuspositivismo clsico o al formalismo jurdico (Lpez, 2004: 129-130). Como asevera el tratadista Diego Eduardo Lpez Medina: El formalismo jurdico en Colombia se ha ido construyendo lentamente a lo largo de los XIX y XX. Hoy el formalismo jurdico local est formado, en una mezcla compleja y quiz inestable, por la recepcin de tres transplantes iustericos distinguibles: primero, la recepcin en Colombia del Code de Napolen y una tecnologa formalista de lectura del mismo predominantemente en el siglo XIX francs (posteriormente bautizada por sus crticos como la cole de l exgse); segundo, el impacto que tuvo el transplante de
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los mtodos de los romanistas y privatistas alemanes del XIX (en competencia brutal con los desarrollos de los franceses) y representados en las propuestas metodolgicas de Kart Friedrich von Savigny y la primera etapa intelectual de Rudolf von Ihering. Estas nuevas teoras se transplantan primero a Francia, y por su intermedio a Amrica Latina para construir una nueva comprensin dogmtica del derecho; y tercero, ya bien entrado el siglo XX, la recepcin, transformacin y asimilacin de la ms influyente de las teoras europeas: la Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen. (Lpez, 2004: 130) De otro lado, la influencia vino, posteriormente, recibida y transmutada del positivismo analtico o moderado de Herbert Hart y su Concept of Law, como una propuesta de emancipacin del recalcitrante formalismo jurdico de corte positivista. De igual forma, aparecen en la esfera latinoamericana, y concretamente en la comunidad jurdica colombiana, referencias antiformalistas bajo la direccin de nuevos exponentes del nuevo derecho transnacional, como Ronald Dworkin y Robert Alexy, por mencionar los ms influyentes en el derecho colombiano. Esta adaptacin prematura de codificaciones forneas y de teoras formalistas extranjeras que defendan tales codificaciones, y que adems se limitaban a comentarlas con estricta pluma literalista, calc en la conciencia jurdica nacional la concepcin de considerar la ley como la fuente principal del derecho. As, la regulacin legal, entendida desde la ptica de Rousseau (El contrato social) como la expresin ntida e inequvoca de la voluntad general, encontr en el derecho codificado entidad suficiente para considerar la expresin jurisprudencial como una iusfuente auxiliar, que solo llena los vacos de la supuesta omnicomprensiva codificacin. Esta idea formal de concebir el derecho principal como lo legalmente codificado encuentra un punto de confusin, el mismo que se debate entre maestros y estudiantes en las Facultades de Derecho, y que puede resumirse en una pregunta: la ley es el derecho? O por otra, que manifestamos motu proprio: la ley puede considerarse como la nica fuente principal del derecho en una sociedad constitucionalizada, en la
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que todo el derecho est constitucionalizado, una sociedad, adems, en la que existe intrprete mximo de la Constitucin y en donde tal intrprete dicta un precedente de los derechos fundamentales que tiene carcter superior, nacional y autnomo? La segunda razn, que creemos es la causa de la auxiliaridad de la jurisprudencia, es una cuestin que esbozaremos con trazos gruesos, que a su vez nos llevar a un punto determinado donde bajaremos el nivel de abstraccin discursiva. Creemos que los formalistas de la civilstica no entienden el fenmeno del juez creador de normas jurdicas generales de obligatorio acatamiento, por la idea fuerte y recalcitrante que se tiene de focalizar la produccin del derecho, exclusivamente, en autoridades polticas (legislador-ley), olvidndose de que la autoridad jurisdiccional tambin entra en la rbita de produccin jurdica principal, mxime si esa autoridad es el intrprete especializado de la Constitucin y de los derechos fundamentales. No vamos a entrar en el tema especfico de la produccin del derecho por parte de la autoridad poltica (Solozbal, 1990: 186); eso nos llevara a un puerto al que no queremos llegar. Refirmonos, pues, al punto que en su momento nos dar licencia para bajar el nivel de abstraccin que arriba prometimos. Para indicar que la autoridad jurisdiccional constitucional tiene la competencia para crear derecho a travs de sus pronunciamientos, y que estos constituyen fuente directa (no auxiliar) del derecho, vamos a tener en cuenta que las sentencias son norma jurdica como premisa normativa de un razonamiento jurdico acabado, lo que podramos decir con otras palabras: los fallos no estn solamente impulsados a constituir derecho objetivo por la sola razn de ser la autoridad competente quien los dicta (Bobbio, 2005: 21), y tampoco por estar sometidos a un rgimen jurdico de jerarqua (como la ley), sino porque tienen la fuerza del derecho, y eso es lo que en ltimas viene a constituir la validez de la decisin judicial, como fuente directa del derecho. Por ello es que se dice que un razonamiento a la luz de las normas jurdicas no puede estar soportado nicamente por las normas legales, ya que las supuestas omnicomprensivas codificaciones no regulan todos los problemas sociales; en este sentido siguiendo a Aguil Regla se puede indicar que:

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[] la idea del conjunto de normas no agota nuestra imagen del derecho pues ella no es suficiente para dar cuenta de otros aspectos bsicos del quehacer cotidiano de los juristas. En efecto, cuando un jurista [nosotros diramos un Juez] resuelve un caso, la solucin a la que llega no es la solucin segn la norma o la fuente que da cobertura al caso, sino la solucin segn el derecho. Esa solucin tiene la fuerza del derecho, no la fuerza de la norma o de la fuente. Por decirlo de algn de modo, al final de un razonamiento jurdico la diversidad de fuente y de normas se reduce a la unidad del derecho. (Aguil, 2000: 28) 5. La creacin judicial de normas jurdicas Dicho lo anterior empecemos lentamente a bajar el nivel de abstraccin del discurso. Detengmonos ahora en la polmica sobre la creacin judicial de normas jurdicas, pero advirtiendo que sta no se aborda al estilo hartiano y mucho menos dworkiniano. Esta discusin la abordaremos, brevemente, al estilo de Genaro Carri (Aguil, 2000: 100). Para acercarnos a esta cuestin, o sea, para saber si los jueces crean o no derecho, y en este sentido normas de contenido general, debemos hacer la siguiente precisin. Es diferente hablar del modelo de juez ideal (que lleva a discutir sobre el grado de la vinculacin de los jueces al derecho objetivo) que hablar del proceso de creacin judicial de normas jurdicas (lo que enruta a observar el problema de si en el derecho objetivo hay o no normas de origen judicial). Desde este ltimo punto es que pretendemos abordar el argumento, porque lo que interesa no es mostrar, como lo hizo Herbert Hart en su Concept of Law, que, cuando el juez en su actividad no encuentra una norma positiva para decidir, la crea para el caso concreto. Lo que aqu llama nuestra atencin es, precisamente, tratar de dilucidar si las normas de origen judicial hacen parte del derecho objetivo de forma principal, y si stas a su vez son fuente directa a la que los jueces estn sometidos en su actividad. Para este efecto, vamos tener en cuenta la sentencia como pronunciamiento judicial complejo, en el sentido de considerarla como un resultado institucional donde ella es un acto jurdico y, adems, un documento normativo que se compone de una parte motiva y otra resolutiva.
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La sentencia, como un acto jurdico producto de la institucionalidad, refleja una fuente-acto de derecho; esto quiere decir que la autoridad jurisdiccional (solo la constitucional) tiene carcter normativo y resulta investida de competencia para ingresar normas de forma directa al derecho, para que estas sean fuente principal del mismo. La sentencia, como documento normativo, contiene dos partes: una motiva y otra resolutiva. En la parte motiva del fallo vamos a centrar el anlisis. Hablemos, entonces, de la ratio decidendi y la obiter dicta. El primer trmino es la parte motiva del fallo que est estrictamente ligada con la resolutiva del mismo, y que sin ella el fallo quedara desprovisto de sentido. La obiter dicta, por el contrario, son el fragmento o los fragmentos de la parte motiva que no influyen en lo que se resuelve; podramos llamarla el bagazo de la sentencia, es decir, lo que puede no estar o sustituirse por otra cosa y la parte resolutiva se mantendra intacta. Si tomamos la metfora del colador, podramos decir que la ratio decidendi es lo que pasa del otro lado de ste y con lo que se llega al fin de la preparacin (que sera la parte resolutiva), mientras que la obiter dicta es aquella cosa que no puede pasar la barrera y que no incide en el producto final. Para ser ms tcnicos, parafraseando a Lpez Medina, digamos que la obiter dicta son las motivaciones indicativas o auxiliares del fallo, y la ratio decidendi son las consideraciones del fallo, sin las cuales ste no tendra pleno significado jurdico (Lpez, 2007: 58). En la ratio decidendi de un fallo, el juez constitucional despliega una intensa actividad argumentativa para justificar la resolucin del caso. En ese momento la diversidad de normas constitucionales del derecho objetivo se trasladan al fallo cuando se hace la consideracin de todas las cosas. Por eso se habla de norma jurdica como premisa normativa de un razonamiento jurdico acabado, pues all todos los criterios utilizados por el juez para resolver el caso son los que llevan a la decisin judicial a hacer parte del derecho objetivo. Pero podramos plantearnos la siguiente pregunta: una sentencia aislada de los dems pronunciamientos judiciales es parte del derecho objetivo y por ello fuente directa del mismo? O cul es el nmero de sentencias que se requieren para saber si el derecho judicial es de carcter obligatorio en
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la actividad de los jueces? Estas dos preguntas pueden ser resueltas a la luz de dos modelos, a saber, el modelo del precedente y el modelo de la jurisprudencia. El primero de estos modelos es aquello que en el derecho anglosajn se conoce como la doctrina del stare decisis, y puede ser definido as: una decisin de un tribunal o un juez, tomada despus de un razonamiento sobre una cuestin de derecho planteada en un caso y necesaria para el establecimiento del mismo, es una autoridad o precedente obligatorio para el mismo tribunal y para otros tribunales de igual o inferior rango. (Aguil, 2000: 113) El otro modelo es el de la jurisprudencia, comn a los sistemas del derecho civil: se habla de jurisprudencia para referirse al conjunto de sentencias judiciales, [] este modelo supone que la incorporacin al derecho objetivo de la norma que los jueces utilizan para resolver los casos [] se produce no por el hecho de que un tribunal haya tomado la decisin de utilizar un determinado criterio, sino por la reiteracin de decisiones que recurren a ese mismo criterio (Aguil, 2000: 114-115). Con esto podemos afirmar que en el modelo del precedente no es necesaria una cantidad determinada de sentencias para que el derecho judicial ingrese como norma al derecho objetivo y sea fuente directa del mismo, sino que basta una sola decisin judicial para que hablemos de precedente. Claro est que un precedente extenso, maduro y bien desarrollado, que comprenda todos los escenarios constitucionales de cada garanta fundamental, ser una mejor regulacin. A contrario sensu, en el sistema de la jurisprudencia, s se exige una cantidad numrica de sentencias que sean reiterativas en materia de interpretacin y de decisin de los litigios; por ello se habla de lnea jurisprudencial o decisional. En Colombia estos dos modelos conviven, pues para el caso de la Corte Suprema se habla de doctrina probable. En sta se exigen tres pronunciamientos o decisiones uniformes de la corte como tribunal de casacin sobre un mismo punto de derecho para que los jueces queden

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vinculados, prima facie, a aplicar la doctrina judicial a casos anlogos (Ley 169 de 1896, art. 4.). Para el caso de la Corte Constitucional, y este es el que nos interesa, se habla de precedente constitucional. Es claro que la doctrina del precedente ha sido trazada por la guardiana de la Constitucin para sentencias de constitucionalidad y para los fallos de revisin de sentencias de tutela que profieren los dems jueces de la repblica. Es de advertir que aqu solo vamos a hacer mencin, en la seccin siguiente, a la segunda arista, ya que es la materia que ocupa nuestras meditaciones, respecto del anlisis que se quiere hacer de la interpretacin y argumentacin de la Corte Suprema de Justicia en sus providencias de tutela, proferidas entre 2007 y 2008. Esta es la argumentacin que aqu se sostiene como propuesta iusterica. 6. Anlisis terico de la interpretacin de la Corte Suprema de Justicia frente al artculo 230 de la Constitucin Como ya se dijo, la corte de casacin utiliza el artculo 230 de la Constitucin para no acatar el precedente de la Corte Constitucional de tutela contra sentencia. La Corte Suprema no admite que la accin de tutela se pueda promover contra sentencias judiciales, y se muestra an ms celosa si la tutela se incoa contra sentencias de casacin, pues en todos los casos rechaza in limine todas las demandas de amparo que se proponen contra sus salas. Esta argumentacin parte de una interpretacin estrictamente literal del canon 230 superior, que adems se podra calificar como exegtica, ya que segn la corte de casacin dicha preceptiva constitucional solo sujeta los jueces a la ley, y norma la jurisprudencia como criterio auxiliar de la actividad judicial. Por tal motivo, seala la corte que guarda la ley, no est obligada a acatar el precedente de la guardiana de la Constitucin. Esta forma de interpretar y de argumentar de la Corte Suprema es totalmente errada, porque la norma de normas no es susceptible de ser interpretada con estricto tenor literalista. El textualismo interpretativo en materia constitucional est prescrito, y adems aquella forma silogstica de interpretar las reglas ya no puede ser utilizada cuando se trata de clusulas de textura abierta, que entraan una zona de penumbra
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que el juzgador debe desentraar a travs de criterios de interpretacin racionales. Las normas constitucionales no se pueden interpretar como reglas precisas, porque poseen un alto grado de abstraccin, que debe ser precisado en cada caso concreto. Lo que se quiere proponer como anlisis es que la Corte Suprema interpreta la Constitucin Nacional bajo el antiguo y caduco mtodo exegtico. Para ello se harn sucintas precisiones sobre esta vieja forma de interpretar y argumentar, que hoy no parece la ms aconsejable a la hora de comprender el derecho constitucional. Frente al mtodo exegtico Garca Mynez ensea que: El pensamiento inspirador de la citada escuela fue por vez primera formulado en la memoria Lautorite de la loi, leda por el jurista francs Bolondeau en el ao 1841, ante la Academia de Ciencias Morales y Polticas. Segn Bolondeau, las decisiones judiciales deben fundarse exclusivamente en la ley [Derecho codificado]. El mencionado jurisconsulto admite la interpretacin, pero solo en el sentido de la exgesis de los textos. Consecuente con su punto de partida, rechaza las falsas fuentes de decisin, con las cuales se pretende sustituir la voluntad del legislador: precedentes, usos no reconocidos legalmente, consideraciones de utilidad general, equidad, adagios, doctrinas, etc. Y llega al extremo de sostener que si el juez se encuentra ante leyes contradictorias, que hagan imposible descubrir la voluntad del legislador, debe abstenerse de juzgar, considerar tales preceptos como no existentes y rechazar la demanda. (Garca, 1990: 331) Esta cita del profesor mexicano resulta muy diciente para ilustrar lo que hoy est haciendo la Corte Suprema, especialmente con las tutelas que se instauran contra sus sentencias de casacin. Segn la corte, no hay norma positiva en el ordenamiento jurdico que imponga la procedencia de la tutela contra sentencia judicial, y mucho menos contra sentencia de casacin. Para el alto tribunal de la jurisdiccin ordinaria todo el tema est contenido en sentencias de la Corte Constitucional, que los magistrados de la Corte Suprema no tienen por qu acatar, pues la
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propia Constitucin regla la jurisprudencia como auxiliar. Bajo estos presupuestos niega o rechaza el amparo constitucional; parece calcado el argumento de la Corte Suprema de la cita de Garca Mynez. Pero no es tanto la cita de Garca lo que informa el argumento; lo que sucede es que la corte, en aspectos legales, sigue muy encasillada en la argumentacin literalista del clasicismo jurdico. El clasicismo en Latinoamrica y en Colombia ocup otrora un espacio muy relevante en la cultura jurdica y en la forma de comprender el derecho. Con la expresin clasicismo, se quiere dar a entender que en Colombia la comprensin del derecho estuvo por mucho tiempo atemperada a una forma de interpretar y argumentar, inmersa en los mtodos clsicos. De ah que en el clasicismo nacional encontremos mezclada la exgesis francesa, el conceptualismo alemn y una fuerte pero acomodaticia recepcin de la teora pura de Kelsen, que fue utilizada, en su momento, para reforzar el clasicismo que ya vena siendo cuestionado duramente por mtodos como el de la libre investigacin cientfica de Gny y sus colaboradores (Lpez, 2004: 127147). Pero a este fenmeno de aclimatacin del clasicismo se le antepone un dato demasiado importante: De hecho, en el mismo momento en que Amrica Latina incorporaba la comprensin clsica del derecho en su proyecto de legalidades nacionales (a lo largo de la segunda mitad del siglo XIX, pero con una clara aceleracin del proceso en su ltimo cuarto), en ese mismo momento el formalismo clsico europeo ya daba serias seales de crisis y revisin. Hacia 1900, momento cumbre de efervescencia del clasicismo local latinoamericano, el clasicismo europeo est en franca crisis y, quiz, abierto declive. (Lpez, 2004: 120) Lo que se quiere mostrar con esto es que la interpretacin y la argumentacin literalistas, textualistas o exegticas, propias del formalismo jurdico o de la concepcin clsica del derecho, estn bastante cuestionadas, hasta el punto de que se podra decir abolidas, y que a su vez esta forma abordar la cuestin jurdico-argumentativa hoy presenta serios problemas en la interpretacin de los textos constitucionales. Igualmente, que este mtodo no es certero a la hora de
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tomar una decisin jurdica que respete los postulados racionales del Estado constitucional. Tambin se pretende mostrar que la interpretacin y argumentacin exegticas tenan plena cabida cuando el anlisis jurdico giraba alrededor de las reglas de los textos legales, que supuestamente eran precisas y no se necesitaba mayor esfuerzo, segn los positivistas clsicos, para saber qu era lo que deca la codificacin. Este tipo de interpretacin clsica no es posible cuando se trata de normas constitucionales como el artculo 230, pues qu significa que la jurisprudencia sea criterio auxiliar de la actividad judicial? A qu jurisprudencia se refiere la Constitucin? La Constitucin se refiere a la jurisprudencia de todos los jueces, incluida la de las altas cortes? Estas preguntas resultan muy dicientes al momento de calificar esta norma como un precepto de textura abierta, o quin negara que en l haya una zona de penumbra? Al ser sta una norma indeterminada o de textura abierta, se hace imposible interpretarla y argumentar sobre ella al estilo de la cole de lexgse, habida consideracin de que su mandato no es preciso. As las cosas, se impone una postura superior: la Constitucin debe ser interpretada como est propuesto en el derecho vivo de la Corte Constitucional, ya que ella es el mximo intrprete de la carta de derechos. Hoy la nueva iusteora presenta criterios ms racionales para comprender el derecho y la prctica jurdica. Estos nuevos criterios tienen tan alto grado de sustento que los jueces no pueden basarse en simples caprichos institucionales para desconocer la teora jurdica del nuevo derecho (Lpez, 2004: 439-440), que adems sustenta las bases de interpretacin de los derechos en el estado constitucional. La nueva iusteora trae aparejada cuestiones propositivas slidas, como por ejemplo la teora del discurso, la teora de la argumentacin y la teora de la ponderacin. Estas teoras, es importante decirlo, no estn desprovistas de supuestos normativos, e incluso parten de tales supuestos, en especial de normas constitucionales. La nueva teora jurdica, que informa los principios del estado constitucional, anuncia insistentemente que la interpretacin textualista constituye un riesgo para la justicia material, y adems denuncia una
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cierta realidad deontolgica que la prctica jurdica no puede despachar con un simple gesto de rechazo. Es as como: La nueva generacin de teora antiformalista del derecho [tiene] su propio memorial de agravios contra la hegemona de las convicciones neoclsicas [es decir, pos-Kelsenianas]. La penetracin de nuevos argumentos iustericos [hoy se hace] de la mano de la importacin de productos recientes de la TTD que [insisten] sobre la presencia de los altos niveles de indeterminacin semntica y moral en el derecho, as como la muy frecuente ocurrencia de lagunas o vacos en la aplicacin de los mismos; [critican] el desprecio de los positivistas por el contenido moral y poltico del derecho, as como la nfima preocupacin por el ideal de justicia entendido tanto como una propiedad de casos individuales, como caracterstica integral del sistema jurdico; [examinan] el papel de las normas constitucionales []; [teorizan] sobre la influencia que tienen los valores polticos y constitucionales en la configuracin de todas las reas del derecho; y por ultimo [exploran] en detalle los aspectos del razonamiento y la argumentacin jurdica sin creer, como lo hacan los positivistas, que el asunto se resolva definitivamente mediante consulta de algunas pocas y antiguas reglas de derecho legislado que pretendan agotar los problemas de metodologa del derecho. (Lpez, 2004: 409) La interpretacin de las normas constitucionales, sin duda, es una interpretacin especial, muy diferente a la interpretacin de las reglas contenidas en las leyes. El problema que hoy tiene que plantearse el abogado, pero sobre todo el juez, es si los mtodos de interpretacin contenidos en el Cdigo Civil son suficientes para la interpretacin del texto constitucional, y la respuesta a todas luces debe ser negativa, ya que: [] Las normas constitucionales son normas de significado abierto, poco concretas, abstractas, que se alejan de la estructura normativa tpica de las normas jurdicas:
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especificacin de supuestos de hecho y establecimiento de la consiguiente consecuencia jurdica. La inmensa mayora de los preceptos constitucionales, ya reconozcan derechos, instituyan rganos y asignen competencias o establezcan procedimientos, ya fijen objetivos o formulen definiciones, son normas abiertas, vagas, la concrecin de cuyo significado exige una intervencin mediadora del intrprete de indudable relieve y de significado constructivista. Las normas constitucionales no se aplican de forma autmata, sino que se concretizan, al atribuirles el intrprete un determinado sentido entre los diversos posibles, en funcin de una argumentacin o de una opcin concreta valorativa. (Solozbal, 1990: 180) Es por ello que se insiste en que la interpretacin constitucional no puede ser ni exegtica, ni subsuntiva, ni tampoco silogstica. La interpretacin de la Constitucin no puede seguir los derroteros del Cdigo Civil en materia de interpretacin jurdica. La interpretacin constitucional debe seguir caminos como los del precedente constitucional, pues esa es la interpretacin especializada de la Carta. Adems, tal interpretacin del texto jurdico superior debe observar con detenimiento propuestas iustericas como la ponderacin guiada por la frmula del peso o la teora de la argumentacin jurdica para llegar a una respuesta que, si no es correcta, es por lo menos una racional y reflexiva interpretacin constitucional. 7. Conclusiones 7.1. La primera conclusin a la que debo llegar es que la Corte Suprema de Justicia, en las providencias de tutela que estudi para hacer el anlisis que propongo, no est interpretando adecuadamente la Constitucin Nacional. Por ejemplo, cuando se trata del artculo 230 de la Carta, la corte de casacin est haciendo una interpretacin exegtica del texto superior, enmarcndose as en modelos de la tcnica subsuntiva, que es propia de la interpretacin silogstica y que no puede ser utilizada cuando se interpreta y se argumenta a la luz de los textos constitucionales, ya que se trata de normas de textura abierta que tienen

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una zona de penumbra que el intrprete debe desentraar con observancia del precedente constitucional. 7.2. En mi sentir, la Corte Suprema padece un atraso terico en materia constitucional, porque la aplicacin de la normatividad constitucional impone que al ejercer la actividad judicial se tengan muy en cuenta teoras como las de la argumentacin, el discurso racional, el precedente constitucional y la ponderacin, ya que estas teoras se proponen como modelos de proteccin de derechos humanos que el juez no puede pasar por alto en su actividad, so pretexto de formalismos jurdicos o de razones utilitaristas de conveniencia general. 7.3. Otra conclusin a la que debo llegar es que Colombia no cuenta con una Corte Suprema que sea el lmite de todo el poder judicial. En el modelo poltico que est regulado en la norma constitucional cada jurisdiccin tiene su corte de cierre, y por tal motivo es que se presenta el tan nombrado choque de trenes, porque cada corte lmite se concentra en defender su supremaca. En mi sentir, el lmite del poder judicial debe ser la Corte Constitucional, como sucede en Espaa y en Alemania. En estos pases, todo el poder judicial est sometido al Tribunal Constitucional, lo que hace menos problemtico que dicho tribunal revoque sentencias de sus tribunales de casacin. En el caso colombiano, creo que la supremaca de la Corte Constitucional y de su precedente es una consecuencia lgica de la supremaca de la Constitucin. Bibliografa Aguil, Josep. Teora general de las fuentes del derecho (y del orden jurdico). Barcelona: Ariel (2000). Bobbio, Norberto. Teora general del derecho (2 Ed.). Bogot: Temis (2005). Garca Mynez, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho. Medelln: Abogados Asociados Editores (1990). Kelsen, Hans. Teora pura del derecho. Mxico: UNAM (2003). Latorre, ngel. Introduccin al derecho. Ariel: Barcelona (2000).

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Diego Len Gmez Martnez

Lpez Medina, Diego Eduardo. El derecho de los jueces (2 Ed.). Bogot: Legis (2007). Lpez Medina, Diego Eduardo. Teora impura del derecho. Bogot: Legis (2004). Plazas Vega, Mauricio. Del realismo al trialismo jurdico. Bogot: Temis (1998). Solozbal Echavarra, Juan Jos. Notas sobre interpretacin y jurisprudencia constitucional. Revista de Estudios Polticos (Nueva poca) 69 (julio-septiembre, 1990). Jurisprudencia colombiana Corte Constitucional colombiana Sentencia C-557 de 1994, MP Jorge Arango Meja. Sentencia C-557 de 1994, MP Jorge Arango Meja. Sentencia SU-478 de 1997, MP Alejandro Martnez Caballero. Sentencia C-486 de 1993, MP Eduardo Cifuentes Muoz. Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisin de Tutelas de la Sala de Casacin Laboral Auto del 29 de enero de 2008, rad. 17.442, MP Luis Javier Osorio Lpez. Auto del 22 de enero de 2008, rad. 17.344, MP Javier Ricaurte Gmez. Auto del 1 de abril de 2008, rad. 17.738, MP Gustavo Jos Gnecco Mendoza. Auto del 29 de abril de 2008, rad. 17.894, MP Eduardo Lpez Villegas. Auto del 2 abril de 2008, rad. 17.766, MP Elsy del Pilar Cuello Caldern. Auto del 29 de abril de 2008, rad. 17.858, MP Eduardo Lpez Villegas. Auto del 5 de febrero de 2009, rad. 17468, MP Gustavo Jos Gnecco Mendoza. Auto del 26 de febrero de 2009, rad. 17.564, MP Camilo Tarquino Gallego. Auto del 27 de marzo de 2009, rad. 17.690, MP Lus Javier Osorio Lpez. Auto del 28 de mayo de 2008, rad. 18.076, MP Isaura Vargas Daz.
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Anlisis de la interpretacin del artculo 230 de la Constitucin Nacional

Auto del 7 de mayo de 2009, rad. 17.992, MP Gustavo Jos Gnecco Mendoza. Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisin de Tutelas de la Sala de Casacin Civil Auto del 21 de enero de 2008, rad. 2007-2141, MP Jaime Arrubla Paucar. Auto del 21 de enero de 2008, rad. 2008-2082, MP Pedro Munar Cadena. Auto del 24 de enero de 2008, rad. 2008-075, MP Pedro Munar Cadena. Auto del 25 de enero de 2008, rad. 2008-001, MP Jaime Arrubla Paucar. Auto del 28 de enero de 2008, rad. 2008-026, MP Jaime Arrubla Paucar. Auto del 30 de enero de 2008, rad. 2008-058, MP Jaime Arrubla Paucar. Auto del 19 de febrero de 2008, rad. 2008-104, MP Pedro Munar Cadena. Auto del 19 de febrero de 2008, rad. 2008-178, MP Pedro Munar Cadena. Auto del 20 de febrero de 2008, rad. 2008-284, MP William Namn Vargas. Auto del 22 de febrero de 2008, rad. 2008-234, MP William Namn Vargas. Auto del 4 de marzo de 2008, rad. 2008-282, MP Pedro Munar Cadena. Auto del 10 de abril de 2008, rad. 2008-468, MP William Namn Vargas. Auto del 16 de abril de 2008, rad. 2008-524, MP Jaime Arrubla Paucar. Auto del 22 de abril de 2008, rad. 2007-2593, MP William Namn. Auto del 22 de abril de 2008, rad. 2008-617, MP William Namn Vargas. Auto del 24 de abril de 2008, rad. 2008-620, MP Jaime Arrubla Paucar. Auto del 30 de abril de 2008, rad. 2008-642, MP Pedro Munar Cadena. Auto del 7 de mayo de 2008, rad. 2008-661, MP William Namn Vargas. Auto del 8 de mayo de 2008, rad. 2008-677, MP Jaime Arrubla Paucar. Auto del 8 de mayo de 2008, rad. 2008-723, MP Jaime Arrubla Paucar. Auto del 17 de mayo de 2008, rad. 2008-692, MP William Namn Vargas.

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Diego Len Gmez Martnez

Auto del 9 de junio de 2008, rad. 2008-850, MP William Namn Vargas. Sentencia del 21 de octubre de 2008, rad. 39084, MP Javier Zapata Ortiz. Sentencia del 4 de noviembre de 2008, rad. 39192, MP Julio Enrique Socha Salamanca. Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisin de Tutelas de la Sala de Casacin Penal (todos los autos con ponencia del magistrado Sigifredo Espinosa Prez) Auto del 24 de enero de 2008, rad. 34.896. Auto del 6 de marzo de 2008, rad. 35.612. Auto del 3 de abril de 2008, rad. 36.172. Auto del 10 de abril de 2008, rad. 36.243. Auto del 24 de abril de 2008, rad. 36.519. Auto del 16 de mayo de 2008, rad. 36.770. Auto del 22 de mayo de 2008, rad. 37.047. Auto del 30 de mayo de 2008, rad. 36.915. Auto del 5 de junio de 2008, rad. 37.181. Auto del 19 de junio de 2008, rad. 37.372. Auto del 3 de julio de 2008, rad. 37.570. Auto del 3 de julio de 2008, rad. 37.610. Auto del 31 de julio de 2008, rad. 37.970. Sentencia del 24 de enero de 2008, rad. 34.903. Sentencia del 21 de febrero de 2008, rad. 35.461. Sentencia del 31 de marzo de 2008, rad. 36.093.

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Indicaciones para enviar trabajos

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2010
Los artculos dirigidos a la Revista Criterio Jurdico sern enviados como un archivo adjunto, en formato Word para Windows, al correo electrnico criteriojuridico@javerianacali.edu.co. Los documentos debern ser originales, y su extensin estar ptimamente entre las 12 y las 25 pginas tamao carta, en fuente Arial 12, espacio 1,5. Los mrgenes debern tener tres centmetros. La foliacin se hace en cifras arbigas y en orden consecutivo desde la primera hasta la ltima pgina del original, y debe ir centrada en el inferior de la hoja. Los textos deben estar exentos de atributos tales como tabulado, uso de diferentes fuentes, conos de adorno, textos destacados en tonalidades de grises y cualquier otro aditamento que no har parte del diseo y diagramacin final. Para identificar elementos bibliogrficos en los artculos se utilizarn referencias parentticas, de acuerdo con los ejemplos de las tablas incluidas a continuacin. Las notas de pie de pgina debern reservarse para notas aclaratorias; el autor las sealar con nmeros sucesivos, y emplear el asterisco excepcionalmente, cuando la nota aclaratoria no pertenezca al texto en s (nota del editor, fuente, otras). Si se trata de una aclaracin del traductor o editor, se debe especificar, al final de la nota, entre parntesis, as: (Nota del traductor) o (Nota del editor), sin abreviar. Al hacer una referencia bibliogrfica, los autores procurarn evitar las indicaciones imprecisas, tales como Lpez (1999: 18 y ss.). Si hay ms de una obra citada de un mismo autor dentro de un mismo ao, se distinguirn aadiendo letras en minscula junto al ao, as: (Bonilla, 2006a). Esta nomenclatura deber reflejarse en la bibliografa. Las referencias parentticas debern ir acompaadas por una bibliografa al final del documento, en la que se organizan los ttulos alfabticamente. La bibliografa final ser elaborada segn los ejemplos que se vern ms adelante en la tabla correspondiente.

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Los artculos, adems, debern estar acompaados de la siguiente informacin: 1. Nombre completo e identificacin del autor. 2. Direccin para correspondencia (fsica y electrnica). 3. Breve resumen de la hoja de vida. 4. Carta remisoria del trabajo, en la que se autorice su publicacin, se indique el hecho de estar licenciando el uso del texto a la Pontificia Universidad Javeriana Cali, y se autoricen los cambios estilsticos y de forma considerados pertinentes por la revista, de acuerdo con sus criterios editoriales. En todo caso, este licenciamiento y estas autorizaciones se entienden realizados con la sola remisin de los trabajos. 5. Un resumen (abstract) en espaol y en ingls que no podr exceder de 150 palabras. En este resumen se expondrn los propsitos del estudio o investigacin, as como las conclusiones ms importantes. 6. Palabras clave (keywords), que permitan la confeccin del ndice y las entradas (descriptores) en los sistemas de indizacin y recuperacin de la informacin. Cada artculo deber incluir un mnimo de 4 y un mximo de 8 palabras clave, en espaol y en ingls. Slo se recibirn artculos que sean producto de investigacin cientfica, reflexiones originales o de revisin del estado de la cuestin. Para la aprobacin de los textos, ellos sern sometidos a arbitramento y evaluacin por pares acadmicos externos y annimos, quienes certificarn la originalidad y calidad del documento. Las dems colaboraciones (notas, comunicaciones, ponencias, resmenes y reseas), sern solicitadas directamente por la Revista. Referencia en prrafo Idea especfica o cita textual de un autor sin mencionar su nombre previo a la referencia, en una sola pgina Idea especfica o cita textual de un autor sin mencionar su nombre previo a la referencia, en grupo de pginas Idea global de un autor, plasmada en un libro o en un artculo completo Idea especfica o cita textual de un autor, mencionado por su nombre previo a la referencia, en una sola pgina Idea especfica de un autor, mencionado por su nombre previo a la referencia, en un grupo de pginas. Idea global de un autor, plasmada en un libro o en un artculo completo, mencionando por su nombre previo a la referencia Ejemplo (Garca, 1995: 18) (Martnez, 1980: 18-19) (Lpez, 1986) Afirma Pinzn (1970: 38) Dice, por el contrario, Reyes (2004: 70-71) Explica en ese artculo Valencia (1965)

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Idea especfica o cita textual de dos autores Idea especfica de ms de 2 autores Cita de noticia periodstica sin autor (no artculo) Bibliografa Libro Libro traducido Libro con mltiples ediciones Artculo en revista

(Valencia y Ortiz, 1998: 45) (Rengifo et al, 1999: 45-46) (Excelsior 18/04/1999: 36C)

Lpez Medina, Diego Eduardo. Teora impura del derecho: La transformacin de la cultura jurdica latinoamericana. Bogot: Legis (2004). Grossi, Paolo. Mitologa jurdica de la modernidad. Trad. Manuel Martnez Neira. Madrid: Trotta (2003). Naranjo Ochoa, Fabio. Derecho civil: Personas y familia (10 Ed.). Medelln: Librera Jurdica Snchez R. (2003). Gordon, Sara. La Sociologa en Mxico. En: Revista Mexicana de Sociologa 394. Mxico DF: Instituto de Investigaciones Sociales de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico UNAM (1990). Wieacker, Franz. Foundations of European Legal Culture. Trad. Edgar Bodenheimer. American Journal of Comparative Law 38 (1990). Monateri, P. G. Gayo, el Negro: Una bsqueda de los orgenes multiculturales de la tradicin jurdica occidental. En: La invencin del derecho privado. Ed. Carlos Morales de Setin Ravina. Bogot: Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Pensar (2006). Romantz, David y Kathleen Elliot Vinson. Legal Analysis: The Fundamental Skill. Durham, NC: Carolina Academic Press (1998). Fals Borda, Orlando et al. La Comunicacin. Bogot: Instituto de Estudios Polticos AC (1970). SEP Secretara de Educacin Pblica. La Educacin en Mxico. Mxico DF: Secretara de Educacin Pblica (1989). Rama Judicial. 20 Agosto 2005. Consejo Superior de la Judicatura. Consultada 10 Enero 2008. <http://www.ramajudicial.gov.co> NOTA: La primera fecha corresponde a la fecha del sitio referenciado, si existe. La institucin mencionada despus de esta primera fecha es la institucin que construy la pgina; muchas veces esta institucin aparece nombrada como titular del copyright. La segunda fecha, precedida por la palabra Consultada se refiere a la fecha en la que la pgina fue consultada; esta segunda fecha es importante, en vista de los cambios que a menudo experimenta una pgina de Internet. Con autor: Hart, Hrcules. La interpretacin jurdica por principios. Interpretatio. 15 Marzo 2000. Consultada 20 Enero 2008.

Artculo en revista, traducido Captulo de Libro colectivo

Libro de dos autores Libro de ms de 2 autores Libro de autor institucional Cita de un sitio web completo

Cita de una pgina dentro de un sitio web

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<http://www.bartolus.com/interpretatio/15032000/Hart> Sin autor: El agente comercial en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Derecho comercial. 16 Octubre 2005. Consultada 20 Diciembre 2007. <http://derechocomercial.net/comercial/agenteCSJ.htm> NOTA: La primera fecha corresponde a la fecha del sitio referenciado, si existe. La segunda fecha, precedida por la palabra Consultada se refiere a la fecha en la que la pgina fue consultada. Cita de un documento disponible en la red La cita corresponde al tipo de documento citado (libro, revista, etc.), seguido de las palabras Disponible en: y la direccin de Internet. Por ejemplo: McCold, Paul y Ted Wachtel. En busca de un paradigma: una teora sobre justicia restaurativa. Restorative Practices E-Forum 12 Agosto 2003. International Institute for Restorative Practices (2003). Disponible en: < http://fp.enter.net/restorativepractices/paradigm_span.pdf> INEGI Instituto Nacional de Geografa y Estadstica. Conteo de Poblacin 1995. Mxico: Instituto Nacional de Geografa y Estadstica CD ROM (1997). Martnez, Andrs. La interpretacin jurdica en el nuevo milenio. Cali: Editores Unidos (fecha no especificada). NOTA: En la cita parenttica correspondiente, usar slo el nombre del autor. En caso de que la bibliografa contenga distintas obras del autor, una de las cuales no tiene fecha, usar las primeras palabras del ttulo para identificar la obra sealada, as: (Martnez La interpretacin: 15). Se hace en pie de pgina, con la referencia propia de cada institucin. Ruiz Carvajal, Ignacio. La nueva reforma al sistema tributario. (Sin publicar) NOTA: Este formato lo pueden seguir las citas de presentaciones de PowerPoint no publicadas. Leal Torres, Francisco. La figura de la perencin en el derecho procesal civil colombiano. Tesis de la Carrera de Derecho (sin publicar). Bogot: Facultad de Derecho de la Universidad Unida de Colombia (2003). Bonilla, Daniel. La Constitucin multicultural. Trad. Daniel Bonilla y Magdalena Holgun. Bogot: Siglo del Hombre Editores et al (2006a). Bonilla, Daniel. Presentacin. En: La invencin del derecho privado. Ed. Carlos Morales de Setin Ravina. Bogot: Siglo del Hombre Editores et al (2006b).

Cita de medios electrnicos Publicacin sin fecha

Archivos histricos Escrito sin editar

Tesis

Documento mismo autor, mismo ao

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