1- Histrico do habeas corpus

Sua origem remonta ao direito romano, como uma ordem que o pretor dava para trazer o cidado ao seu julgamento apreciando a legalidade da priso. O interdictum de homini libero exhibendo e o interdictium de liberis exhibendis, garantiam ao cidado romano de ir, vir e ficar (o direito de locomoo), a plena liberdade pessoal.. Segundo a doutrina de Hlio Tornaghi (1988, p.401), Manuel Gonalves Ferreira Filho (1990, p.74), dentre outros, remonta ao Direito Ingls, mais especificamente Magna Carta Magna Charta Libertatum, promulgada em 19 de junho de 1215 pelo Rei Joo Sem Terra, cedida frente s presses dos bares, dos condes e do clero ingls, segundo o paradigma da petio que lhe foi entregue por estes (TOURINHO FILHO, 1997, p.516). A previso vinha no art. 48, verbis: Ningum poder ser detido, preso ou despojado de seus bens, costumes e liberdades, seno em virtude de julgamento de seus pares, de acordo com a lei do pas. No obstante este entendimento, que o majoritrio, existem

doutrinadores que atribuem o surgimento do remdio a outros perodos histricos: o interdito de libero homine exhibendo do Direito Romano (CAPEZ, 2005, p.489; MIRABETE, 2005, p.769) e o Habeas Corpus Act, tambm do Direito Ingls, s que no ano de 1679, no reinado de Carlos II (MORAES, 2006, p. 111; MIRABETE, 2005, p.769). Posteriormente, por via de conseqncia, o habeas corpus, ou writ - como chamado no Direito Ingls, seguiu os passos dos colonizadores ingleses que partiram para a Amrica do Norte, se fazendo presente na Constituio Americana de 1787, para mais tarde se difundir atravs da Declarao Universal dos Direitos do Homem, promulgada em 10 de dezembro de 1948 (GALO, 2005), mais precisamente no art. 8., que rezou o seguinte: Toda pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer valer os seus direitos. Para isso, dispor de um processo simples e rpido, pelo qual a Justia o ampare contra atos da autoridade que violem, com prejuzo seu, alguns dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente.

1.1 Habeas Corpus no Brasil

O habeas corpus passou por um processo de transformao ao longo dos tempos. A constituio de 1824 silenciou sobre habeas corpus, regulado pelo cdigo de processo criminal de 1823, que estendeu s a brasileiros, como remdio repressivo, Entretanto, de acordo com Tourinho Filho (1997, p.516 apud MENDES JR., 1911, p. 256) a ordem de habeas corpus j era implcita na Carta Imperial de 1824. O que Tourinho Filho faz seguir a mesma linha de raciocnio utilizada por Pontes de Miranda (1955, p.126), o qual dizia que a Constituio Imperial no havia consagrado o habeas corpus. Todavia, o seu art. 179, 8, era de liberalismo que podia conter, perfeitamente, tal remdio processual, tendo em vista que o referido artigo fazia proibio contra as prises arbitrrias. Deu-lhe depois a Lei n. 2033, de 29.09.1871 carter representativo e cresceu gide do mandamus a espcie preventiva e o ampliou para estrangeiros. Na constituio de 1891, o habeas corpus foi elevado as garantias constitucionais, no artigo 72, 22, o remdio elevou-se a garantia constitucional, sendo admitida sua extenso ao amparo dos direitos pessoais, e no s liberdade fsica (FERREIRA, 1988, p.31), dando origem chamada Doutrina Brasileira do Habeas Corpus (TOURINHO FILHO, 2001, p.448/449; FERREIRA FILHO, 1990, p.75), perdurando at a Constituio de 1934, com o surgimento do mandado de segurana; na reforma constitucional de 1926 houve a limitao quanto abrangncia das liberdades, restando ao seu broquel apenas a liberdade de locomoo e o abuso contra prises ilegais; j, com a outorga da Carta de 1937, as liberdades amparadas se restringiram s de ir e vir; enquanto isto, a Carta de 1946 apenas trocou a expresso liberdade de ir e vir por liberdade de locomoo; mas em 1968, com o Ato Institucional n. 5, no perodo ditatorial, foi suspensa a garantia nos casos de crimes polticos, contra a segurana nacional, contra a ordem econmica e social e contra a economia popular, sendo revogado somente em 31 de dezembro de 1978 (TORNAGHI 1998, p.405). No mais, no houve alterao normativa. Hoje, vige o dito do art. 5., LXVIII da Constituio Federal de 1988.

2- Previso legal e constitucional

O habeas corpus, assim como os demais direitos e garantias fundamentais assegurados constitucionalmente pelo Estado Brasileiro ao seu povo, est previsto no art. 5. da Constituio Federal (CF), cabendo ao inciso LXVIII estabelecer sua previso maior: conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. J na rbita legal o habeas corpus balizado pelos artigos 647 a 667 do Decreto-lei n. 3.689/41 (Cdigo de Processo Penal CPP) e pelo art. 23 da Lei n. 8.038/90 que reafirma a aplicao das disposies do Cdigo de Processo Penal no que toca competncia do remdio no Superior Tribunal de Justia. Alm da previso constitucional e legal, os Regimentos Internos das casas legislativas tambm estabelecem normas de natureza processual a serem observadas. Por fim, no obstante a previso oriunda do Poder Legislativo, o Poder Judicirio tambm normatiza sobre a matria; quer nas normas regimentais dos Tribunais Superiores, quer na hora de sumular sobre o tema. Agora, no que se refere a sua natureza jurdica, apesar de estar previsto no Livro do Cdigo de Processo Penal que trata dos Recursos em Geral, sua natureza de ao (MIRABETE, 2005, p.771) penal (CAPEZ, 2005, p.492) constitucional (PINHO, 2006, p.134), de rito sumrio ou especial gratuito (art. 5, LXXVII, CF). Sobre esse rito de carter sumrio ou especial do writ, Diomar Ackel Filho fala que, [...] induvidosamente, se cuida de ao, com rito especial, atendendo ao seu carter mandamental e aos fins a que se destina (1991, p.13). Acerca dessa mandamentalidade e de sua eficcia, pondera Pontes de Miranda o seguinte: a sentena concessiva de habeas corpus no declara, nem constitui, nem condena, nem executa manda... O que em verdade ela faz, mais do que as outras, mandar: mandar soltar, manda prestar fiana, manda que se expea salvo-conduto, ou que d entrada em tal lugar, etc (apud ACKEL FILHO, 1991, p.12).

Em sntese, o que o doutrinador quis dizer que esta ao apresenta o carter mandamental, uma vez que na mesma ao deve haver a carga de eficcia necessria para que, ao mesmo tempo, e no mesmo instrumento, decida e faa cumprir o dito do rgo jurisdicional, seguindo o processo (ACKEL FILHO, 1991, p.12). As figuras intervenientes principais na ao de habeas corpus so: o Paciente - pessoa a ser beneficiada pelo mandamus, em face de ter sofrido leso ou ameaa de leso na sua liberdade de locomoo; o Coator - indivduo sem legitimidade legal para exercer coao a outrem e, mesmo assim, exerce, ou ento ameaa esta prtica; e o Impetrante o autor, quem pede a concesso da ordem; pode ser tanto o prprio paciente como um terceiro; a pessoa que impetra a ao. A ilegalidade da coao ocorrer em qualquer dos casos elencados no Artigo n. 648 do Cdigo de Processo Penal Brasileiro, quais sejam: I - Quando no houver justa causa; II - Quando algum estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III - Quando quem ordenar a coao no tiver competncia para faz-lo; IV - Quando houver cessado o motivo que autorizou a coao; V - Quando no for algum admitido a prestar fiana, nos casos em que a lei a autoriza; VI - Quando o processo for manifestamente ilegal; VII - Quando extinta a punibilidade.

O remdio em tela, ainda possui as caractersticas de um rito especial, em que se dispensam formalidades. Podendo ser impetrado por qualquer pessoa, at por analfabetos. Destarte, o Habeas Corpus recebeu a denominao de Remdio Herico, por facilitar e salvar o indivduo de situaes ilegais. J se admitiu, inclusive, o Habeas Corpus apresentado por telefone e reduzido a termo pelo serventurio judicial.

3- Espcies de Habeas Corpus

Trs so as espcies de habeas corpus garantidas pela Constituio Federal: Habeas corpus liberatrio ou repressivo: tem o fito afastar a sujeio ilegal liberdade de locomoo j existente, visando elidir do constrangimento ou coao quela pessoa que se encontra presa por ilegalidade ou abuso de poder. Quando prestado, expede-se um alvar de soltura e o preso posto em liberdade. Habeas corpus preventivo ou suspensivo: nessa modalidade no h uma ameaa atual e concreta liberdade de locomoo do paciente, mas sim uma situao de iminncia de sofrer uma violncia ou coao na sua liberdade ambulatria por ilegalidade ou abuso de poder. Concedido o remdio, expede-se um salvo-conduto e, por meio deste, o paciente recebedor do remdio fica impedido de ser privado de sua liberdade pelo fato que culminou a apreciao do writ pela autoridade prevista para tanto. De ofcio, concedido pela autoridade judiciria, no ato de verificao de um processo em curso, onde se apresentam quadros de constrangimento ilegal, visando cessar a liberdade de ir e vir. Esta ltima forma encontra-se fundamentada no artigo 654, 2, do Cdigo de Processo Penal.

4- Habeas Corpus Ex- Offcio

Segundo o legislador, encontramos a sustentao legal para tal remdio no Cdigo Processo Penal - Decreto-lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 em seu artigo 654, com a seguinte redao: Art. 654. O habeas corpus poder ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministrio Pblico. 1o A petio de habeas corpus conter: a) o nome da pessoa que sofre ou est ameaada de sofrer violncia ou coao e o de quem exercer a violncia, coao ou ameaa;

b) a declarao da espcie de constrangimento ou, em caso de simples ameaa de coao, as razes em que funda o seu temor; c) a assinatura do impetrante, ou de algum a seu rogo, quando no souber ou no puder escrever, e a designao das respectivas residncias. 2o Os juzes e os tribunais tm competncia para expedir de ofcio ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que algum sofre ou est na iminncia de sofrer coao ilegal. Necessrio ressaltar o 2o, quando em sua anlise, transfere a ao objetiva do agente, no caso a motivao e invocao, a saber o

paciente/impetrante, pois possibilita as autoridades integrantes do rito processual do feito, possam expedir quando em curso for processual verificado alguma coao ilegal ou que venha a correr. 5- Caso concreto

O caso em tela foi motivado por um furto ocorrido ao estabelecimento comercial, onde cinco pessoas foram indiciadas no crime de furto.1 Os cinco acusados confessaram na fase processual o crime, entretanto judicialmente, em primeiro grau negaram tal feito. O juiz de primeiro grau absolveu TODOS os rus baseado no Art. 386, IV do CP que diz:
Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)

Absolvio esta em virtude do motivo da no comprovao do desfalque pela empresa-vtima. Ademais, no foi especificado o comportamento criminoso de cada um dos apelados, bem como a natureza dos bens, assim como em que
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http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev5/files/JUS2/STJ/IT/RESP_53621_MT_1310107235032.pdf.acesso em 09 de abril de 2012

circunstancias teria furtado cada um deles, faltando assim a individuao necessria dos atos de cada um, bem como a especificao do que teria sido furtado por cada apelado, faltando elementos essenciais que pudessem fabricar a materialidade e a autoria ausentes e que motivaram a necessria absolvio. Aps a sentena, a empresa recorreu, alegando que em tese, foram encontrados objetos na casa dos ora acusados, que estes confessaram o crime quando interrogados pela autoridade policial, e que a negativa ante a autoridade judicial no tem valor frente aos interrogatrios policiais, e que assim a materialidade e a autoria esto cabalmente demonstradas. Dos cinco acusados , somente trs contra-arrozoaram a apelao, no questionando a sentena, mas sim se dirigindo ofensiva somente dos atos, supostamente praticados pelos outros acusados, descrevendo somente a conduta ,sem no entanto sem mencionar qualquer ao ou omisso destes trs. Ao apreciar o caso, a 2 Criminal do Cmara do TJMT deu provimento apelao, modificando a sentena absolutria para condenar todos os rus s penas de quatro anos de recluso e multa. Importante ressaltar que neste julgamento de apelao o Desembargador Relator votou na permanncia da sentena de primeiro grau, reforando o discurso do qual no fora encontrados, ao seu juzo, prova da culpabilidade dos acusados. Inconformados os rus-embargantes interpem o recurso alegando: Mesmo que as provas acolhidas admitissem a materialidade do crime, estas dizem respeito somente aos outros acusados, e que no foram aprendidas mercadorias em seu poder e que nunca confessaram o crime em tela. Bem como o fato do Ministrio Pblico reiteradamente manifestar-se contra a condenao dos recorrentes. Alm das razes contrapostas, invocaram ainda o fato de que no se observou a individualizao das condutas de todos acusados generalizando a acusao e a condenao dos mesmos contrariando os artigos 13 e 29 do CP:
Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se

causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redao dada pela Lei n 7.209 , de 11.7.1984)

Ao analisar o processo, o Ministro Relator Jesus Costa Lima do STJ argumenta que o acrdo recorrido no distinguiu as condutas e as provas entre os acusados, pois aos embargantes, no foram encontradas mercadorias em questo. Prosseguindo em sua tese, a condenao se baseou somente no auto de apreenso das mercadorias, nas confisses realizadas na delegacia de polcia e no depoimento de uma nica testemunha que no presenciou o crime, mas que apenas tomou conhecimento por denuncia annima. Diante do exposto ao seu juzo, tornou-se temerrio condenar os recorrentes pois tais provas descritas na denuncia referem-se somente aos rus no recorrentes. O Ministrio Pblico Federal acompanhou o ensejo da absolvio, da mesma forma conforme citado, tambm o Ministrio Pblico Estadual. Diante da falta de fundamental quanto condenao que lhes foi imposta, valendo-se da liberdade como bem a ser preservado ante a observao em que os acusados sofrem ou esto na iminncia de sofrer coao ilegal.

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