INTRODUCCIN

El hombre, al estar en sociedad, surge conflictos que manifiestan la necesidad de que existan unas normas para que esa sociedad no se autodestruya. Se necesita salvaguardar unos valores que llamamos bienes jurdicos. El Estado Social y Democrtico de Derecho debe garantizar la prevalencia del principio de legalidad, por ser este un principio constitucional y un derecho fundamental de las personas, siendo este l lmite de su poder sancionador, sirve para evitar una punicin arbitraria y no calculable sin ley o basada en una ley imprecisa o retroactiva, motivo por el cual se establecen diferentes limitaciones dirigidas tanto a la criminalizacin primaria como a la secundaria. A nivel de la criminalizacin primaria, se exige al legislador que formule las descripciones de los delitos de la manera ms precisa posible (nullum crimen sine lege certa) y que las leyes no tengan efecto retroactivo (nullum crimen sine lege previa). A nivel de la criminalizacin secundaria se exige al Juez que las imputaciones y las condenas se fundamenten en la Ley penal escrita y no en la costumbre (nullum crimen sine lege scripta) y que no ample la Ley escrita en perjuicio del afectado, la llamada prohibicin de la analoga (nullum crimen sine lege stricta), no siendo posible aplicar retroactivamente una ley desfavorable

FUNCIN DE GARANTA DE LA LEY PENAL

La ley penal tiene una funcin decisiva en la proteccin de los derechos y libertades de las personas sobre todo de la libertad. Esta funcin se origina como una derivacin del principio de legalidad y sus principios relativos: Taxatividad, Mandato de Certeza, Seguridad Jurdica, Irretroactividad, etc. El argumento garantista se puede presumir en que un hecho no puede ser considerado punible si previamente la ley penal no ha declarado expresamente su punibilidad. Esta exposicin constituye adems unas de las reglas constitucionales del debido proceso I. La tcnica legislativa como marco de la funcin punitiva del Estado 1.1 Importancia de la tcnica legislativa en el derecho penal Detrs de cada norma penal existe una decisin jurdica, decisin de incriminar ciertas conductas que afectan bienes jurdicos estimados merecedores y necesitados de proteccin. Es esa decisin la que se concreta en la configuracin de una norma de conducta, es decir, en un mandato o una prohibicin. No hay norma sin decisin. A partir de ella se genera el Derecho, por lo que constituye el elemento dinmico y central del mismo, y permite percibir el significado de las normas e instituciones jurdicas, en cuanto stas representan el resultado de esa decisin1. En ese proceso de creacin del Derecho, el legislador cuenta con diversas opciones e instrumentos para plasmar la decisin jurdica. Cada una de estas posibilidades puede tener consecuencias dismiles, por ejemplo, en relacin con el principio de legalidad -cuyo cumplimiento depende, en gran medida y en primer lugar, de la forma concreta que adopte la descripcin tpica-, con la finalidad que persigue la norma, su integracin en el sistema normativo al que pertenece, etc. En consecuencia, la forma que asume una disposicin jurdica no es una cuestin secundaria, sino que puede tener gran relevancia prctica. Afecta al contenido de la norma, porque es en la redaccin concreta de una disposicin normativa donde se recoge, delimita y consolida, en cierta medida, ese contenido, especialmente en el mbito penal, en el que el respeto por las formas es una caracterstica esencial.

CHANAME ORBE, Ral. Introduccin al Derecho. 1era edic. Edit Grijley. Lima. 1996, pagina 145 2

De la redaccin de las normas y la correcta elaboracin de los textos normativos se ocupa la tcnica legislativa, como parte de la teora de la legislacin. El estudio de la tcnica legislativa abarca cuestiones de lenguaje y homologacin formal, materias procedimentales y aspectos ms de fondo, como la lgica interna de las normas, su sistematizacin externa, el anlisis previo de su operatividad, costes y repercusiones, etc., todo lo cual incide en la forma que se adopte al redactar la disposicin legal. Es decir, de acuerdo con un concepto amplio de tcnica legislativa, la calidad de las normas "depende no slo de sus propiedades internas sino, sobre todo, de su idoneidad para alcanzar sus objetivos, integrados en el ordenamiento jurdico". La optimizacin en la redaccin de las normas que pretende la tcnica legislativa no se reduce a un anlisis exclusivamente tcnico-formal, sino que ha de considerar la materia a regular, el contenido especfico de la norma, el cumplimiento de sus fines, el respeto de los valores que la informan y, en trminos generales, el contenido poltico propio de toda decisin legislativa2. En definitiva, la redaccin de cada precepto debe responder a una racionalidad especfica, que por ms tcnica que sea no puede desatender su sustrato valorativo que nutre y desarrolla cada una de las decisiones legislativas concretas. De lo expuesto, puede concluirse la importancia de la tcnica legislativa, cuyo objetivo es la optimizacin en la redaccin del texto normativo. Y, al mismo tiempo, la necesidad de integrar las consideraciones formales con las que se refieren al contenido material de la norma, pues es innegable que la forma de una disposicin jurdica no resulta absolutamente independiente de su contenido. La forma no existe por s sola, sino en funcin de la norma que contiene. Ello conduce a que puedan plantearse consideraciones tcnico-legislativas de diversa ndole segn el sector del ordenamiento jurdico de que se trate, y aun dentro de un sector como el penal, que se justifique el estudio particular de un grupo especfico de delitos. Porque la discusin sobre tcnica legislativa para la configuracin de los tipos penales debe empaparse de las consideraciones de dogmtica jurdica y poltica criminal. Esta clase de examen es el que se realiza en lo que sigue, en que se revisar, en particular, el empleo de elementos descriptivos en los delitos que protegen la propiedad, especficamente en el
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CHANAME ORBE, Ral. Introduccin al Derecho. 1era edic. Edit Grijley. Lima. 1996, pagina 152 3

ejemplo de los delitos de hurto y robo con fuerza, para enjuiciar su capacidad e idoneidad como instrumento para la configuracin de los tipos penales II. Principio de legalidad y de reserva 2.1 Principio de Legalidad 2.1.1 Antecedentes Hoy en da, la totalidad de los sistemas jurdicos en general de los Estados que se consideren sociales y democrticos de derecho, estn basados en el principio de legalidad, todos los rganos estatales tienen que someterse a la ley y la validez de sus actos depende de que tengan una base legal. El principio de legalidad en derecho penal, es una columna esencial del derecho penal moderno, pues se convierte en el lmite del Poder Punitivo del Estado, no pudiendo castigar conductas e imponer penas no previstas expresamente en la ley, quiere decir que toda intervencin de ste en los derechos de las personas debe tener un fundamento legal y ser de carcter excepcional, as refuerza la seguridad jurdica3. El principio de Estado de derecho impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al derecho, lo que dar lugar a los lmites derivados del principio de legalidad. La idea de Estado social sirve para legitimar la funcin de prevencin en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Ello implica ya varios lmites que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervencin penal. Por ltimo la concepcin de Estado democrtico obliga en lo posible a poner el derecho penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos lmites que hoy se asocian al respecto de principios como los de dignidad humana, igualdad y participacin del ciudadano4 Para que este principio se convierta en la columna vertebral de todo derecho penal y sea el lmite de la funcin punitiva Estatal, ha tenido que pasar por toda una evolucin historia llena de conquistas y revoluciones sociales y polticas, pues los derechos fcilmente no son arrancados de quienes detentan el poder y menos de los monarcas de

GARCA TOMA, Vctor. Introduccin al Derecho. Edit Universidad de Lima. Lima. 1988. Pgina 79 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, 7ma Edicin Editorial IBdeF, Montevideo-Buenos Aires 2005, Pgina 114
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entonces quienes en sus manos tenan el poder omnipotente de castigar, han tenido que pasar grandes transformaciones sociales y polticas. El principio de legalidad tal como fue establecido en las declaraciones de los derechos humanos y en los primero cdigos penales, es una conquista de orden poltico, fruto del proceso que culmina con la conformacin de los estados modernos. Su formulacin en latn (nullum crimen, nulla poena sine lege) no data de muy antiguo, y en todo caso, su origen no est en el derecho romano. La significacin y los lmites del principio de legalidad son mejor comprendidos si se tiene en cuenta la menara como surge y evoluciona5. En la poca de las nomarquas el sistema judicial era absoluto, todo estaba en manos del Rey, quien delegaba su poder a uno de sus funcionarios y en los seores Feudales, su sistema se caracteriz por una marcada irregularidad en el sistema jurisdiccional, por el desorden y la multiplicidad de leyes y por una gran arbitrariedad debido a por los innumerables privilegios para castigar que gozaban los seores feudales y en particular, por el derecho del rey o por sus representantes para castigar sin observar procedimiento alguno. El soberano directo o indirectamente decida y ordenaba ejecutar los castigos, el absolutismo imperaba. En esta poca la legislacin penal se haba constituido bajo la influencia de una concepcin que identificaba crimen con pecado, y que no distingua muy bien las leyes penales de las reglas morales y como consecuencia de ello los crmenes de lesa majestad divina eran los ms graves. Concluyendo podemos afirmar que el ejercicio del poder punitivo del rey estaba plagado de total arbitrariedad. Frente a ste poder absoluto y arbitrario del Rey surge a mediados del siglo XVIII un fuerte movimiento social inspirado y fomentado por filosofo, polticos, juristas y magistrados, cuyo objetivo era controlar de modo mas estricto y constante la conducta ilegal de las personas y de limitar el poder punitivo del Estado; con esta finalidad se considero indispensable dar a las disposiciones legales cierto grado de precisin, mediante la descripcin de los delitos y la fijacin de las penas. Se trato pues de una actitud poltica conducente a poner en marcha una nueva manera de ejercer el poder de castigar. La teora del contrato social
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HURTADO POZO, Jose, Manuel de Derecho Penal Parte General I, 3era Edicin. Editorial Grijley, 2005, Lima Per. Pag. 50.

constituye el fundamento ideolgico de este nuevo movimiento en la cual el ciudadano acepta todas las leyes de la sociedad, aun aquellas por las cuales se le puede sancionar. Quien viola el pacto se convierte en enemigo de la sociedad y participa, al mismo tiempo en el castigo que se le impone, el ms pequeo delito lo ataca en su totalidad y, toda las sociedad, comprendido el infractor est presente en la ms pequea sancin. El castigo Penal es concebido aqu como una funcin general de todos los miembros de la sociedad El principio de Legalidad en su sentido actual6, se deriv de un principio de la teora ilustrada del contrato social y presupona una organizacin poltica basada en la divisin de poderes, en la que la ley fue competencia exclusiva de los representantes del pueblo. El ciudadano solo admite el paso del estado de naturaleza al estado civil en virtud de un pacto contrato social- en el que asegura su participacin y control de la vida poltica de la comunidad. Tal participacin tiene lugar por medio del poder legislativo que representa al pueblo. Slo de l puede emanar la ley, que constituye, pues, la expresin de la voluntad popular7 El principio de legalidad se encuentra por primera vez en 1776 en las constituciones de algunos estados federados americanos (Virginia Maryland)8 Nuestro sistema jurdico recepcion el principio de legalidad

constitucionalmente, pero no de manera expresa, por ejemplo en la constitucin de 1828 se estipulo por primera vez y de manera expresa que: ningn peruano est obligado a hacer lo que no manda la ley, o impedido de hacer lo que ella no prohbe, disposiciones casi idnticas tuvo la constitucin de 1919. La constitucin de 1933 dispuso que slo por sentencia ejecutoriada podra separarse a alguien de la Repblica o del lugar de su residencia, en esta constitucin como en las anteriores, no exista una disposicin expresa que obligara al juez a imponer slo las penas previstas en la ley y que le prohibiera cambiar, arbitrariamente,
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la

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GARCA TOMA, Vctor. Introduccin al Derecho. Edit Universidad de Lima. Lima. 1988. Pgina 92 MIR PUIG, Santiago. 2005. p.115 8 VILLAVICENCIO T, Felipe, Lecciones de Derecho Penal Editorial Cultural Cuzco S.A.Lima-Per 1990. Pg. 59 6

comportamiento delictuoso particular. Es la constitucin de 1979 la que por primera vez de manera expresa estableci el principio de Legalidad en el Art. 02 inciso 20.d, al disponer que, nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificando en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley La constitucin actual de 1993, establece tambin el principio de legalidad en el Art. 02 Numeral 20 incido d y seala taxativamente que nadie ser procesado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca como infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. Nuestra carta magna provee adems las garantas judiciales, de prohibicin de la analoga de la ley penal y de las normas que restringen derechos y la no imposicin de pena sin proceso judicial etc. Al tener rango constitucional, el principio de legalidad adems de ser un derecho subjetivo que tiene todo ciudadano, es un derecho

constitucional y un derecho fundamental, as tambin lo ha sostenido el Tribunal Constitucional peruano al sealar que, este tribunal considera que el principio de legalidad penal se configura como un principio, pero tambin como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional informa y limita los mrgenes de actuacin de los que dispone el poder legislativo al momento de determinar cuales son las conductas prohibidas, as como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensin de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y tambin que la sancin se encuentre contemplada previamente en una norma jurdica9 2.1.2 Fundamentacin poltica, jurdica, filosfica. Diversos autores han tratado de explicar y fundamentar el principio de legalidad desde diversos puntos de vista. La obra de Anselm Feuerbach jurista alemn que formul la expresin latina del principio10, y que tuvo como leit motiv la lucha por la legalizacin del derecho penal, propugn
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia de fecha 23 de noviembre del 2004, Fundamento.3, exp: 27582004-HC/TC en www.tc.gob.pe/jurisprudencias 10 HURTADO POZO, 2005, Pag. 90

la aceptacin y consolidacin del principio de legalidad. Se bas, principalmente, en dos fundamentos: el primero, de carcter polticocriminal, lo constitua su concepcin de la pena como medio de prevencin general (teora denominada de la coaccin psicolgica) a, el segundo, de naturaleza puramente poltica; era su conviccin de que la primaca de tal principio, propiciaba una concepcin liberal del derecho penal. De esta manera, Feuerbach dio un fundamento penal especfico al principio de la legalidad11. Tenemos, por otro lado, que Franz von Listz calific a la ley penal como la "Carta Magna del delincuente", debido a que consider que el principio de legalidad hace de ella no slo la fuente del derecho a castigar, sino, tambin, su lmite; no slo garantiza la defensa de los ciudadanos ante los criminales, sino tambin a stos frente al poder del Estado12. Por su parte Beling culmina su teora del tipo legal con la afirmacin de que "no hay delito sin tipo legal"13. En la doctrina francesa, se sostiene, generalmente, que la infraccin est conformada por tres elementos: material, moral y legal. Ahora bien, este ltimo elemento no es sino la aplicacin del principio de legalidad14. Carlos Cossio, fundador de la concepcin egolgica del derecho, afirm que el principio de legalidad aparece en el mbito filosfico como una restriccin de las sanciones, y que esto es debido a la imposibilidad de equiparar los bienes jurdicos con la pena15. Son interesantes las explicaciones de von Wright sobre el principio de la legalidad en relacin al problema de la "naturaleza del premio". En su opinin el principio establece, al afirmar "no hay pena sin ley", que cualquier accin que no est prohibida dentro del mbito de un determinado orden (sistema, jerarqua) normativo est permitida dentro de l16. Segn l, se trata de una norma permisiva con contenido peculiar, consistente en la "suma total" de todos los actos y
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HURTADO POZO, 2005, Pag. 90 HURTADO POZO, 2005, Pag. 90 13 HURTADO POZO, 2005, Pag. 90 14 HURTADO POZO, 2005, Pag. 90 15 HURTADO POZO, 2005, Pag. 90 16 HURTADO POZO, 2005, Pag. 90

abstenciones que no estn ya prohibidos. De esta manera, conforme este autor, se cierra el orden normativo, y ello es debido a que si no puede prohibirse (o mandarse), sin contradiccin, hacer y omitir un mismo hecho, ambas opciones pueden perfectamente permitirse Alchourn y Bulygin esclarecen la concepcin de von Wright y dicen que la regla de clausura podra enunciarse diciendo: "Todo lo que no est penalmente prohibido, est penalmente permitido"17. Por esta razn, es procedente afirmar que una vez admitido el principio de legalidad, la alternativa entre el argumento autoritario de que "est prohibido lo que el legislador no ha declarado expresamente permitido", y el liberal de que "est permitido lo que el legislador no ha declarado expresamente prohibido", se resuelve en favor del ltimo18. 2.1.3 El principio de legalidad penal en el sistema jurdico-penal propiamente dicho A. El principio de legalidad penal en el artculo 11 del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal El Cdigo Penal en el artculo II del Ttulo Preliminar, establece que: "Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". De la presente redaccin es imprescindible responder la siguiente pregunta: el principio de legalidad consagrado en el Cdigo Penal tiene el mismo alcance que el principio de legalidad penal regulado en la Constitucin, lo que permitira garantizar exitosamente los mbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal, y conseguir, de esta manera, la materializacin de los fundamentos que inspiran al Estado democrtico de Derecho. Paralelamente a esta pregunta, de carcter general, dentro del Derecho Penal se debe responder a la siguiente pregunta: a qu categoras del Derecho Penal se aplica el principio de legalidad? Para responder a la primera interrogante tenemos que comenzar analizando la redaccin que posee el artculo II del Ttulo Preliminar del
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Cdigo Penal y compararla con la redaccin que posee el principio de legalidad en la Constitucin. De dicha interpretacin comparada se colige que el principio de legalidad en el ordenamiento jurdico penal peruano -en virtud de una interpretacin sistemtica y teleolgica conforme a la Constitucin- s cumple con las exigencias del Estado democrtico de Derecho. Veamos por qu. Con la finalidad de determinar correctamente los alcances o mbito de aplicacin del principio de legalidad en el Derecho Penal, tenemos que analizar el principio de legalidad no solo atendiendo al artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, sino tambin dando una mirada a lo estipulado en otros pargrafos de dicho cuerpo legislativo. El principio "no hay delito sin ley" es un postulado estructural del Estado de Derecho, cuya plasmacin ms importante, despus del artculo II del Titulo Preliminar del Cdigo Penal-la prohibicin de agravacin retroactiva de la pena-, se formula expresamente en el artculo 6 del mismo cuerpo de leyes, el cual establece que: "La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del hecho punible. No obstante, se aplicar la ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. (...) Si durante la ejecucin de la sancin se dictare una ley ms favorable al condenado, el Juez sustituir la sancin impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley". Por tanto -atendiendo a lo sealado y en pro de dar una respuesta dogmtica correcta sobre cules son las categoras del Derecho Penal a las que se aplica el principio de legalidad-, los contenidos de dicha institucin jurdica se tienen que analizar en dos mbitos. Estos mbitos son los pertenecientes a los postulados: a) Nullum crimen sine lege (no hay delito sin ley) b) Nulla poena sine lege (no hay pena sin ley). a. El principio nullum crimen sine lege19 El principio nullum crimen sine lege en el delito

El principio nullum crimen sine lege, por su especial importancia, se aplica tanto a la Parte General como a la Parte Especial del Cdigo
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As, ROXIN, Claus: Op.cit. Pg. 163 10

Penal20. Dentro de la Parte General el principio de legalidad tiene vigencia en: las causas de ausencia de accin, las reglas de la autora y participacin, las condiciones objetivas de punibilidad, las leyes penales en blanco, las reglas de la tentativa, los delitos culposos y delitos dolosos, los elementos de la antijuridicidad (ejm. las causas de justificacin), los elementos de la culpabilidad (por ejemplo, las causas de inculpabilidad) y, en general en todos los tpicos que inciden directa o indirectamente en los mbitos de libertad de los ciudadanos. En la Parte Especial el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno de los elementos tpicos de los respectivos tipos penales. En todos los tpicos mencionados -tanto de la Parte General como de la Parte Especial- el principio de legalidad se manifiesta en sus cuatro consecuencias: la prohibicin de aplicar retroactivamente la ley penal, la prohibicin de dar y aplicar leyes indeterminadas, la prohibicin de aplicar el Derecho consuetudinario y la prohibicin de aplicar la analoga. Claro est que dichas prohibiciones solo tienen vigencia cuando perjudican al ciudadano, ms no cuando lo favorecen, situacin en la cual s se aplican retroactivamente. El principio nullum crimen sine lege en las faltas El principio nullum crimen sine lege se hace extensivo y se aplica tambin a las faltas21. Es totalmente lcito y legtimo sostener que si el principio de legalidad protege al ciudadano frente al Estado -pese a que ha lesionado o puesto en peligro bienes jurdicos fundamentales que estn tutelados por el Derecho Penal con mucha ms razn el principio de legalidad debe proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal cuando su conducta no es tan grave. De no aplicarse el principio de legalidad a las faltas se violara el principio de justicia material por cuanto se estara protegiendo a quienes realizan conductas ms graves (por ejemplo, un homicidio) y se dejara en total desamparo a quienes despliegan conductas menos graves (ejm. la sustraccin de S/. 100.00).

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Se debe precisar que se aplican a las faltas, sin excepcin, todas las reglas del principio de legalidad diseadas para los delitos
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El principio nulla poena sine lege El principio nullum crimen sine lege se completa con la frmula nulla poena sine lege. Ello quiere decir que el principio de legalidad exige que no solo la conducta tpica o presupuesto debe estar previamente establecida en la ley en forma expresa, inequvoca e indubitable-, sino tambin las consecuencias jurdicas del delito (las penas, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias). Si el fin del Derecho Penal es la creacin de libertad jurdica, para que los ciudadanos puedan participar en forma activa en los procesos dialcticos de intercomunicacin individual y colectiva, tiene que hacerla a travs de la seguridad jurdica, la cual -en el Derecho Penal- se manifiesta mediante la prescripcin de conductas tpicas y de las correspondientes consecuencias jurdicas. No puede haber seguridad jurdica - y por tanto no se protege al ciudadano frente al poder punitivo del Estado- si nicamente se prescriben supuestos de hecho, y no se estipula el quantum y la clase de consecuencia jurdica, porque la arbitrariedad estatal se puede expresar (como efectivamente ocurre) a travs de la imposicin de consecuencias jurdicas que no estn establecidas con antelacin al hecho. Las consecuencias jurdicas a las cuales se aplica el principio de legalidad, como ya se ha sealado, son la pena, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias.

2.2 Principio de reserva de la ley El principio de reserva de la ley -expresin del principio de divisin de poderes tiene rango constitucional, sin embargo no se encuentra regulado en un solo artculo de dicho cuerpo normativo. Su consagracin est ubicada en varios preceptos de la Carta Jurdico-Poltica, la misma que seala: "nicamente por ley que est previamente establecida se pueden crear delitos y penas". (Artculo 2 Inc. 24, literal d22 y artculo 11 del Ttulo Preliminar del CP23, y "nicamente por ley se pueden descriminalizar conductas". (Artculo 103, prrafo tercero). De esto se deduce, mediante una interpretacin sistemtica y teleolgica, que el principio de reserva de la ley hace referencia a dos cuestiones fundamentales: 1 el origen de la
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Prez Royo, Javier. Op. Cit. Pg. 732 Prez Royo, Javier. Op. Gil. Pg. 733 12

ley, y 2 la jerarqua de normativa de la ley. En lo que se refiere al primero, la divisin de poderes, propia de los gobiernos democrticos, significa la preponderancia del Poder Legislativo24 por encima de los otros rganos constitucionales (Poder Ejecutivo y Poder Judicial) en materia legislativa, pues es el nico ente legitimado, en puridad, a travs del cual se expresa la voluntad del pueblo y del Estado25. Solo a travs del Poder Legislativo se canaliza polticamente la diversidad de valores de la sociedad, y de esta manera se logra que la voluntad del Estado sea expresin genuina de la voluntad de la sociedad26. Bajo un autntico Estado democrtico de Derecho solo las normas jurdicas que emanan del rgano Legislativo -en virtud de su deliberacin consciente que se realiza en dicha institucin- son expresiones fenomenolgicas y ratio essendi de la voluntad de Dios (pueblo}27, debido a que en un Estado que surge del contrato social, el principio de reserva de la ley exige que la funcin legislativa se caracterice por subsumir en su esencia aspectos materiales y formales. Desde el punto de vista material, solo la elaboracin de las leyes a travs del parlamento de acuerdo a los mecanismos sealados en la Constitucin logra expresar, en forma genuina, la voluntad del pueblo, pues las leyes ordinarias reflejan las expectativas individuales y sociales en normas abstractas de validez general. Desde el punto de vista formal, nicamente las normas jurdicas que emanan del parlamento adquieren legitimidad por el origen. Con los principios de divisin de poderes y de reserva de la ley se busca que el ciudadano tenga una garanta objetiva y previa, de naturaleza racional y reconocida por todos de proteccin a sus derechos; y la seguridad de que no quedar librado a la decisin arbitraria de un particular, que en base a criterios no necesariamente consensuales lo sancione severamente. El juez cuando juzga no puede crear y aplicar a la vez una norma, sino que esta norma jurdica debe ser emitida por otro poder. Esto porque en un Estado democrtico de Derecho los derechos fundamentales no aparecen como concesiones otorgadas por el legislador o por el juez a los ciudadanos, por el contrario, aparecen como el emblema
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En ese sentido DEL VEGGHIO, Giorgio. "Filosofa del Derecho". 9" edicin Cit Hurtado Pozo, 2005, Pag. Vecchio, Giorgio. Pg. 452 Cit Hurtado Pozo, 2005, Pag Prez Luo, Antonio Enrique. Op. Cil. Pg. 212. Prez Luo, Antonio Enrique. Op. Cil. Pg. 213

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y fundamento de la soberana popular, a travs de cuyo principio la ley no solo implica un deber, sino tambin un derecho para el individuo, ello en funcin a que un genuino Estado democrtico de Derecho es, por su propia naturaleza, la sntesis de los derechos de todos, y tiene por ley inmanente de su actividad la reafirmacin de estos derechos mediante la voluntad general. En otras palabras, el hombre solo puede ver garantizada su libertad jurdica o civil en un Estado libre y el Estado solo es libre cuando se edifica sobre un conjunto de hombres libres y, solamente hay hombres con libertad jurdica cuando no hay una intromisin arbitraria por parte del legislador o del juez en sus esferas de libertad. III. El proceso de determinacin No slo el comportamiento debe ser claramente delimitado en la norma penal, sino que tambin la pena debe ser fijada con precisin, y el juez debe limitarse a imponer la pena sealada para el caso particular28. En sus orgenes, los propugnadores del principio de legalidad llegaron a considerar en los cdigos penales, penas absolutamente determinadas, como el mejor sistema para asegurar esta garanta; as, por ejemplo, en el Cdigo Penal francs de 1791. Pero, este criterio predomin muy poco tiempo debido a la desmesurada injusticia que implicaba su aplicacin; ya que no permita la individualizacin de la pena, segn la gravedad del acto y la personalidad del agente. El predominio alcanzado por el criterio de la individualizacin de la pena ha determinado que en los cdigos se adopte un sistema flexible. La certeza con que debe establecerse la pena para cada infraccin se suele lograr en nuestro medio, en razn a una peculiar tcnica a nuestro legislador. Y, esta tcnica consiste en hacer referencia a las disposiciones de la parte especial del Cdigo Penal. IV. Fuentes del Derecho Penal 4.1 Concepto. Entendemos dos aspectos: el acto concreto (autoridad o ente) creador del derecho y la forma de expresin de la norma jurdica creada. Cada rama del derecho, (sea civil, constitucional, administrativo, etc.) tiene sus fuentes especiales y especficas. Sin embargo, tales expresiones son slo un

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aspecto de lo que constituye el ordenamiento jurdico nacional, son enfoques parciales. Se considera como principios del derecho: La ley La jurisprudencia La costumbre y La doctrina jurdica.

4.1.1 La ley La ley es la fuente primera y fundamental del derecho, su preponderancia sobre todas las dems en especialmente notable en el derecho penal. La ley en la teora general del derecho puede ser tomada en dos aspectos: uno formal que se refiere a la que ha sido dictada por el poder legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional y otro Material o sustancial, que alude a toda norma jurdica obligatoria, cuyo contenido regula una multiplicidad de casos, emanada de autoridad competente de manera escrita. En nuestro pas se dividen en artculos, que se numeran correlativamente con nmeros arbigos. Cada artculo puede contener una o mas normas, y a veces una norma se obtiene del texto de varios artculos, de modo que no necesariamente un artculo equivale a una norma. Decimos que las leyes no son solo de carcter general, obligatorias para todos los habitantes, sino tambin ciertos actos de autoridad , que carecen del requisito de generalidad y que a veces se traducen en un privilegio a favor de determinada persona; tambin decimos que son estables porque se dictan para regir durante un lapso mas o menos largo. 4.1.2 Jurisprudencia En sus entonces fue definida por Justiniano como el conocimiento de la cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto. Pero hoy entendemos como jurisprudencia a lo que se refiere a los fallos de los tribunales judiciales. Proviene de las expresiones latinas Ius (derecho) y prudencia (sabidura). Se puede definir como el conjunto de fallos, decisiones de los tribunales sobre una materia determinada, emitidas en ocasiones de los juicios sometidos a su resolucin, los cuales an no teniendo fuerza obligatoria, se imponen por el valor persuasivo de sus razones y la autoridad del rgano del que emanen. Es
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un conjunto reiterado de criterios establecidos por los tribunales y en especial por la mxima instancia judicial del pas. El trmino posee varias acepciones. As, en el Derecho Romano, jurisprudencia es la doctrina de los jurisconsultos romanos. Otra acepcin, sera entender la jurisprudencia como Ciencia del Derecho. En los pases anglosajones se utiliza el trmino para sealar una serie de estudios que entre nosotros quedan

incluidos en la Filosofa del Derecho. Nosotros entendemos a la jurisprudencia como el conjunto de sentencias de los tribunales de justicia, dictadas en una misma clase de materias y en un mismo sentido. Adems de los tribunales de justicia, son rganos jurisdiccionales el Servicio de Impuestos Internos, la Direccin del Trabajo, la Contralora General de la Repblica, quienes resuelven conflictos de inters entre particulares, entre rganos del Estado o entre particulares y rganos del Estado. Toda resolucin de estos rganos es susceptible de ser recurrida ante los tribunales de justicia. Los Tribunales inferiores de justicia no se encuentran obligados a fallar el la forma que antes lo han hecho los superiores en una caso similar, pero en los hechos, los tribunales inferiores siguen el sentido de los fallos superiores n especial de la Corte Suprema, por ello es importante para los abogados dar a conocer al tribunal como han sido fallados con anterioridad casos similares al que litigan. Para determinar si la jurisprudencia en una autentica fuente formal, debemos plantearnos si la jurisprudencia es meramente declarativa o bien creadora de Derecho. Segn los dispuesto por el inciso 2 del art.3 del Cdigo Civil, las sentencias judiciales obligan slo en la causa en que se pronuncian. En nuestro pas hay toda una tradicin originada en al Escuela de la Exgesis, que sostiene que las sentencias judiciales son meramente declarativas, que el juez en su sentencia lo que hace es un razonamiento deductivo del tipo del silogismo, donde la premisa mayor estara constituida por la ley, la premisa menor por el caso que se somete al conocimiento del tribuna y la conclusin sera la sentencia propiamente tal. Y en un razonamiento de este tipo nada se crea. En la actualidad, la doctrina ha sostenido que la jurisprudencia es creadora de derecho, y que la sentencia no tiene la estructura de un silogismo. Esto porque al dictar la sentencia el juez interpreta la ley, y esto le da varias posibilidades, lo que es ya un acto de voluntad. As, las sentencias judiciales constituiran una
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fuente formal de efectos muy limitados, puesto que obligan nicamente para el caso, no constituyendo precedente. El Cdigo justifica afirmar que la jurisprudencia es fuente formal, en el sentido de que las sentencias son obligatorias para las partes, y por ser obligatorias, son normas jurdicas. Existe otra posicin acerca de si la jurisprudencia es creadora de derecho meramente declarativa, es la posicin denominada eclctica, sostenida por Garca Maynez. Este autor nos dice que la jurisprudencia en meramente declarativa en los casos en que existe una norma en que el juez puede fundamentar su sentencia, y que es creadora de Derecho cuando el juez llena un vaco laguna en el Ordenamiento Jurdico. Recordemos que en casi todos los ordenamientos jurdicos del mundo existe el principio de la inexcusabilidad, es decir, requerido el tribunal de conocer una materia, este no puede negarse a resolver el asunto, bajo pretexto de que no hay ley que resuelva el caso. Los jueces deben fundamentar su sentencia en una ley y, de no haberla, la sentencia debe ser fundamentada en la equidad. Como los casos en que no existe ley en que fundamentar la sentencia es extremadamente escaso,

estimamos que la posicin de Garca Maynez no puede ser calificada de intermedia o eclctica, sino que termina afirmando que la jurisprudencia es meramente declarativa. 4.1.3 Doctrina: Es el conjunto de las opiniones de los jurisconsultos o estudiosos del derecho. En el derecho moderno, la doctrina de los tratadistas, carece de toda fuerza obligatoria, no es ley, sin embargo su opinin suele ser citada con frecuencia por los jueces, en los fallos de los tribunales y en los fundamentos de las mismas leyes, como tambin para fundamentar la sentencia. Su valor depende del prestigio y autoridad cientfica del jurista que la ha emitido. Es el conjunto de estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propsito puramente especulativo de

sistematizacin de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin o para criticarlo y proponer nuevas normas en una labor de poltica legislativa. Es el conjunto de las opiniones de los jurisconsultos o estudiosos del derecho. No es ley pero es invocada por las partes en los jueces para avalar sus pretensiones. Tambin la consultan los jueces para fundamentar la sentencia.

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Est constituida por las opiniones, comentarios y en general por los trabajos de los autores relativos a materias del Derecho. Vienen a ser el equivalente a la Ciencia del Derecho. Si bien tradicionalmente se la seala como una fuente formal, se duda de que realmente lo sea, puesto que la doctrina no es norma jurdica, no es obligatoria, y con ello, no es fuente formal. Esto porque los juristas son personas particulares, no autoridades del Estado. No tiene facultad ara dictar normas jurdicas, aunque existen algunas situaciones excepcionales, como cuando Augusto otorg a determinados jurisconsultos el ius publice respondendi, o el caso de la Ley de Citas del ao 126, pero en la actualidad a la Doctrina no se le reconoce fuerza obligatoria. De esa manera se concluye que la Doctrina no es fuente formal, sino fuente material del Derecho, cuya importancia e influencia estar determinada por la calidad y relevancia del autor de ella. 4.1.4 Costumbre Consiste en la repeticin de manera espontnea y natural de ciertas conductas de ndole jurdica que en ocasiones, y por la prctica, van adquiriendo fuerza de ley. El Cdigo dispone que Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o la practica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ello. Existen dos elementos que caracterizan a la costumbre: un elemento material, que consiste en la reiteracin de conductas generalizadas por parte de los ciudadanos, por un tiempo determinado. Y el otro es un elemento subjetivo que es nada menos que la conviccin de los ciudadanos de que se encuentran ante una norma obligatoria jurdicamente. Se define la costumbre como la repeticin constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad o grupo social, unida a la conviccin de que responde a una necesidad jurdica. Los primeros ordenamientos jurdicos de la humanidad eran fundamentalmente consuetudinarios. Desde ya hace bastante tiempo el derecho consuetudinario se distingue y hasta contrapone con el Derecho Legislado. Ordenamientos consuetudinarios en la actualidad son los de los pases anglosajones como Inglaterra, parte de Canad y EE.UU., el resto de los pases del mundo poseen ordenamientos jurdicos legislados. En todo caso, las normas jurdicas consuetudinarias de los pases anglosajones hacen referencia a una costumbre
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jurdica, no a la costumbre popular como suceda en los ordenamientos antiguos, se trata de una costumbre especializada y tcnica, primordialmente de origen judicial. V. La analoga in bonam partem y la prohibicin de la analoga in malam partan 5.1 La analoga in bonam partem La analoga in bonam partem es aquella que desincrimina los hechos o sirve para atenuar la pena. Las normas jurdicas postulan ciertos enunciados que son esencialmente generales. Es as que el Juez al aplicar el derecho debe necesariamente interpretar la ley para adecuarla al caso concreto. Interpretar y aplicar la ley constituyen una nica operacin29. Una de las formas en que se lleva a cabo esta tarea es la llamada analoga, que consiste bsicamente en "trasladar una regla jurdica a otro caso no regulado en la ley por la va del argumento de la semejanza de los casos"30. La interpretacin analgica est prohibida en derecho penal salvo cuando se la realiza in bonam partem, es decir, cuando el resultado del anlisis es ms favorable al condenado, estando vedada por supuesto cuando es in malam partem, o sea, cuando perjudica al imputado. Es que la interpretacin analgica ms favorable al ciudadano perseguido por el estado es en definitiva una consecuencia lgica de un sistema que pretende garantizar la dignidad del ser humano. En el caso que el magistrado se encuentra frente a una norma cuya misma gestacin se ha visto marcada por una intencin manifiesta de adecuar la legislacin nacional a los postulados internacionales, destacando de manera notoria el principio de trato humanitario a las personas privadas de su libertad. Pero an as, el caso concreto que deba resolver no reuna las condiciones requeridas por la ley para concretar un silogismo perfecto entre caso, norma y solucin. All es donde aparece la analoga como mtodo utilizado de manera acertada por el juzgador para superar las evidentes inconsistencias.
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MAIER, Julio, "Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos", Ed. Del Puerto, p. 197. ROXIN, Claus, "Derecho Penal-Parte General", T. I, traduccin de la 2 ed. alemana, Ed. Civitas, ps. 140 y 141
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El penado careca de domicilio, pero la ley nacional y el Cdigo de procedimientos penales mencionan la posibilidad de alojar a un interno en "establecimientos adecuados" para el tratamiento de problemas de salud. As es que la Jueza opt por equiparar uno con otro para finalmente conceder la prisin domiciliaria en el mbito de un establecimiento adecuado para una persona con demencia senil: el hogar de anciano 5.2 Prohibicin de Analoga in malam partem El fundamento de la prohibicin de la aplicacin de la analoga in malam partem en el Derecho Penal emana de los fundamentos materiales y formales de un Estado democrtico de Derecho. As, tenemos: la divisin de poderes, la prevencin general positiva, el principio de intervencin mnima y la seguridad jurdica. La analoga in malam partem se caracteriza por ampliar el alcance de los mbitos de aplicacin de las leyes que crean o agravan penas, restringiendo con ello los mbitos de libertad del reo. La prohibicin de la analoga se dirige a proscribir el argumento por analoga como medio de creacin o de extensin de los tipos penales de la parte especial o de presupuestos de punibilidad, as como de creacin o de agravacin de las penas, medidas de seguridad u otras consecuencias accesorias. Con la prohibicin de la aplicacin de la analoga en contra del reo el legislador busca evitar la creacin o agravacin de delitos y sanciones penales (penas o medidas de seguridad) ms all de lo expresamente sealado en la ley o lo que emana de su sentido teleolgico posible. La creacin de delitos como la incorporacin de agravantes, as como la fundamentacin de la pena, nicamente pueden realizarse mediante una ley previa, escrita, estricta y cierta. Esto significa que en un Estado democrtico de Derecho se prohbe la creacin, mediante la analoga iuris, de un Derecho Penal paralelo o alterno al creado por el legislador. En doctrina existe una viva polmica con relacin a si la prohibicin de la aplicacin de la analoga in malam partem se aplica solo a la parte especial (teora del delito) o se extiende tambin a la parte general. En ese sentido, algunos autores como JAKOBS, consideran que la aplicacin de la analoga in malam partem, o prohibicin de generalizacin como l la denomina, no rige para la teora del delito, dado que ya la generalidad de esta materia representa
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una proteccin frente a decisiones arbitrarias. Frente a ello hay que oponer un criterio diferenciador, segn el campo de la parte general donde se pretenda hacer valer la prohibicin de la analoga in malam partem. Debemos sealar que todas aquellas categoras que extienden el marco de la punibilidad no pueden ser ampliadas en su sentido mediante la aplicacin de la analoga, porque se estara infringiendo la vigencia del principio nullum crimen, nulla poena sine lege stricta, por ejemplo, no podra ampliarse las dos formas de participacin criminal reconocidas por el CP (la complicidad y la instigacin) a una tercera forma (el encubrimiento) sin hacer analoga, pues esto es lo que est prohibido. Asimismo, no se puede extender -por la aplicacin de la analoga in malam partem- los lmites de las condiciones objetivas de punibilidad, pues de ese modo se estara ampliando ms all del sentido literal de la ley la puniblidad de las conductas de quien se ampara en la concurrencia de dichas circunstancias. Contrarius sensu, aquellas que pueden ser reconducidas en beneficio del reo de manera amplia, permiten la aplicacin de la analoga31; de esto se colige que las causas que eximen de responsabilidad penal (ejm. las causas de inimputabilidad, las causas de justificacin y las causas de ausencia de accin) 5.2.1 Fundamento de la prohibicin de la aplicacin de la anaIoga in malam partem El fundamento de la prohibicin de la aplicacin de la analoga in malam partem en el Derecho Penal emana de los fundamentos materiales y formales de un Estado democrtico de Derecho. As, tenemos: la divisin de poderes, la prevencin general positiva, el principio de intervencin mnima y la seguridad jurdica 5.2.1.1 Principio de divisin de poderes32 Este principio -desde su formulacin terica llevada a cabo por Montesquieu y su positivacin por medio de la Revolucin Francesaconsagra que: legisla el Poder Legislativo, administra el Poder Ejecutivo

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Los preceptos de la parte general siempre que contengan una regulacin que afecte el contenido del merecimiento de pena de una norma, vinculan asimismo al juez, de modo que no es licito apartarse de aquellas en perjuicio del acusado 32 HBERLE, Peter. "El Estado constitucional". Traduccin de Fierro Fix. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2003. Pg. 203,

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y aplica las leyes el Poder Judicial33. Segn las exigencias de este principio el juez no puede irrogarse atribuciones que no estn o pertenecen a la esfera de su competencia y, que por el contrario, son funciones exclusivas del legislador. Competencia del legislador que no tolera ninguna injerencia arbitraria en la libertad y en los derechos de los ciudadanos. La prohibicin de la analoga in malam parlem es una camisa de fuerza contra la arbitrariedad34, pues constituye el antdoto a las decisiones particulares de los jueces, lo cual se expresa mediante el sometimiento de la arbitrariedad -propia del poder poltico- a la ley. Gracias al principio de divisin de poderes -propios de la democraciase evita la presencia de la arbitrariedad estatal en los mbitos de libertad de los ciudadanos; por el contrario, se integran las lneas maestras de una democracia social, que no son otra cosa que el cumplimiento y materializacin. El principio de divisin de poderes es uno de los pilares no solamente de la prohibicin de la aplicacin de la analoga in malam partem, sino de todo el ordenamiento jurdico y del Estado democrtico. Divisin de poderes que solo es posible con el desarrollo de las instituciones democrticas (por ejemplo, el respeto a la ley y a las libertades de los ciudadanos). Esto significa que solo teniendo instituciones slidas podemos contar con garantas de libertad. Del mismo modo que las constituciones polticas son una condicin necesaria para la efectividad de los derechos humanos y el control sistemtico del poder, las instituciones son el escudo protector de las esferas de libertad individual35, pues el desarrollo de estas, al evitar los actos arbitrarios de unos pocos, por ejemplo los jueces, hace posible la creacin de la libertad civil o jurdica del hombre36 5.2.1.2 Principio de prevencin general positiva La aplicacin de la analoga in malam partem solo es compatible con los fines de un Derecho Penal totalitario y con las funciones simblica y promocional del Derecho Penal. Acorde con estos fines, los regmenes
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Sobre las implicancias del principio de divisin de poderes en una sociedad democrtica, PREZ ROYO, Javier. "Curso de Derecho Constitucional". 7" edicin. Marcial Pons. Barcelona, 2000. Pgs. 723 35 DAHRENDORF, Ralf. "Ley y Orden". Traduccin de Luis Mara Diez-Picazo. Civitas. Madrid, 1998. Pg.158 CIt HURTADO POZO, 2005, Pag. 120 36 Ibidem.

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monrquicos o dictatoriales conciben el Derecho Penal como un instrumento de afianzamiento del poder poltico por encima de las libertades individuales y de la dignidad de la persona humana sin lmite alguno. En ese sentido, solo en los Estados absolutos est permitida la criminalizacin de las conductas humanas por parte del juez aplicando la analoga in malam partem, debido a que el ius puniendi estatal no tiene como fin proteger bienes jurdicos fundamentales de la sociedad, sino la vigencia del modelo poltico, econmico y social instaurado y, por tanto, la criminalizacin de toda conducta contraria a los intereses polticos y econmicos del rgimen imperante. En virtud de la funcin simblica37 - solo concibiendo al Derecho Penal como un instrumento psicolgico de autocomplacencia y satisfaccin de los polticos y de confianza y tranquilidad de la opinin pblica en la sobreincriminacin de las conductas de los ciudadanos por parte del Estado- se puede aceptar, mediante la aplicacin de la analoga perjudicial para el reo, la restriccin o menoscabo del contenido material de los derechos fundamentales de los ciudadanos (por ejm. la libertad, el patrimonio, etc.); no obstante, esto no es posible, por cuanto -si bien es cierto que el Derecho Penal protege y tutela los valores fundamentales de la convivencia que son objeto de un amplio consenso social no puede ser el instrumento que recabe o imponga dicho consenso38. En virtud de la funcin promocional pblicamente concibiendo al Derecho Penal como un instrumento director del cambio social y de la transformacin de la sociedad- se legitima la aplicacin de la analoga in malam partem para criminalizar conductas que no estn prohibidas por la ley. Sin embargo, se debe dejar en claro que el, Derecho Penal no tiene legitimidad para liderar el cambio social, pues dicha direccin es competencia de las instancias sociales39. 5.2.1.3. Principio de intervencin mnima La estructura de los tipos penales obedece al carcter fragmentario del Derecho Penal, el cual se presenta como un sistema normativo discontinuo en el que no todos los comportamientos resultan penalizados, sino los ms graves que afectan aspectos esenciales de la

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Silva Snchez, Jess-Mara. "Aproximacin al Derecho Penal contemporneo" Bosch. Barcelona, 1992. Garca-Pablos De Mollna, Antonio. Pg. 99, Cit Hurtado Pozo, 2005, Pag. 123 39 Ibidem

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persona humana como la libertad o sus procesos de relacin. Bienes jurdicos como la vida, la integridad corporal, la intimidad personal, el honor, la dignidad o la seguridad, pertenecen a esta lnea. De no tener estos medios selectivos el Derecho Penal intervendra en todas y cada una de las esferas de libertad de los ciudadanos, con lo que se quebranta el principio de intervencin mnima. El principio de reserva de la ley penal indica que es exclusiva competencia del legislador establecer
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sanciones

determinadas

conductas,

atenuarlas

agravarlas . Por el contrario, al juzgador le est prohibido crear, ampliar o agravar comportamientos y penas. As, la labor judicial comienza con la ley preexistente y solo con ella se justifica. El grado de percepcin en materia penal est dado por la existencia de una plena vinculacin entre el legislador y la ley penal, que concluye afirmando que la nica fuente vinculante del Derecho Penal es la ley. De no ser as y de aceptarse que el juez incrimine conductas en funcin a la aplicacin de la analoga in malam partem, tendramos que aceptar tambin una funcin poltica de los jueces, consecuencia que se rechaza y que se encuentra proscrita. La aplicacin de la analoga in malam partem trae abajo el principio de intervencin mnima (carcter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal), pues extiende y ampla en forma irracional los lmites del ius puniendi estatal, esto en virtud de que mediante la aplicacin de la analoga que perjudica al reo se criminalizan comportamientos que no representan la ms mnima daosidad o nocividad social, o que siendo perjudiciales para la sociedad pueden ser solucionados por otras ramas del ordenamiento jurdico, en forma ms eficaz y menos lesiva. La prohibicin de la aplicacin de la analoga in malam parten en el Derecho Penal (complemento del principio de intervencin mnima) encuentra coherencia o compatibilidad teleolgica con los fines del Estado social, ya que en una entelequia de esta naturaleza el Estado tiene una obligacin de doble sentido (sentido positivo y sentido negativo). La obligacin de sentido positivo vincula al Estado la necesidad de crear las condiciones idneas para que sus ciudadanos
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La Constitucin Poltica del Per de 1993, en su artculo 102, seala: "Son atribuciones del Congreso: a) dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o derogar las existentes

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desarrollen dignamente sus potencialidades humanas, lo cual pasa por ampliar y no restringir las esferas de libertad41. La obligacin de sentido negativo exige que el Estado utilice el Derecho Penal en ltima instancia: a) solo cuando los controles informales, por ejemplo, la escuela, la familia, la religin, la universidad, etc., y los controles formales, por ejemplo Derecho Administrativo, Derecho Tributario, Derecho Civil, etc. han fracasado b) nicamente cuando los comportamientos comisivos u omisivos de los ciudadanos repercuten gravemente en el normal funcionamiento de las relaciones intersubjetivas, lo cual pasa por determinar que el bien jurdico lesionado o puesto en peligro sea de un gran valor tanto para la sociedad como para el individuo42. Por ello, no se puede ni se debe aceptar la aplicacin de la analoga in malam partem en el Derecho Penal, ya que con el uso de esta se incurrira en una intolerable inflacin penal, propia no de un Derecho Penal de intervencin mnima o de ltima ratio, sino de un Derecho Penal de intervencin mxima lleno de funciones promocionales y simblicas. 5.2.1.4. La seguridad jurdica Correctamente afirma Henkel que en un Estado democrtico de Derecho la seguridad jurdica cumple dos grandes funciones con respecto a los ciudadanos: la de orientacin y la de realizacin, las cuales nicamente son posibles de realizar mediante la vigencia de la ley (lo cual no es otra cosa que la prohibicin de la analoga in mala m partem). Esto significa que la ley ejerce la supremaca entre todas las fuentes de creacin jurdica, pues tiene la capacidad para garantizar la seguridad del Derecho, ya que las dems fuentes del Derecho, por ejemplo, el Derecho consuetudinario, la jurisprudencia, etc. al no hallarlas el ciudadano en ninguna parte por no estar positivizadas- no pueden ser reglas de conducta. Solo mediante la vigencia de la ley se

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Mir Puig, Santiago. "Derecho Penal. Parte General". 6 edicin. Reppertor. Barcelona, 2002. Pg. 123 seala "se trata de una exigencia de economa social coherente con la lgica del Estado social, que debe buscar el mayor bien social" 42 Mir Puig, Santiago. Op. Cil. 4/47. Pg. 123,

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puede alcanzar la ecuacin: regularidad = previsibilidad = seguridad = libertad En un Estado de Derecho las funciones de orientacin y realizacin de la seguridad jurdica presuponen el cumplimiento de: a) la certeza jurdica, b) la eficacia del Derecho, c) la ausencia de arbitrariedad

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CONCLUSIONES

El estudio de la tcnica legislativa abarca cuestiones de lenguaje y homologacin formal, materias procedimentales y aspectos ms de fondo, como la lgica interna de las normas, su sistematizacin externa, el anlisis previo de su operatividad, costes y repercusiones, etc

El principio de reserva de la ley -expresin del principio de divisin de poderes tiene rango constitucional, sin embargo no se encuentra regulado en un solo artculo de dicho cuerpo normativo. Su consagracin est ubicada en varios preceptos de la Carta Jurdico-Poltica, la misma que seala: "nicamente por ley que est previamente establecida se pueden crear delitos y penas".

La interpretacin analgica est prohibida en derecho penal salvo cuando se la realiza in bonam partem, es decir, cuando el resultado del anlisis es ms favorable al condenado, estando vedada por supuesto cuando es in malam partem, o sea, cuando perjudica al imputado

Las fuentes del Derecho son los distintos elementos que surgen de las profundidades de la vida social para aparecer en la vida del derecho y darle su verdadero sentido. Dentro de los sistemas codificadores la ley constituye la primordial fuente del Derecho

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BIBLIOGRAFA

CHANAME ORBE, Ral. Introduccin al Derecho. 1era edic. Edit Grijley. Lima. 1996 GARCA TOMA, Vctor. Introduccin al Derecho. Edit Universidad de Lima. Lima. 1988 TORRES VSQUEZ, Anibal. Introduccin al Derecho. Edit Palestra. Lima. 1999. HURTADO POZO, Jos. Manuel de Derecho Penal Parte General I, 3era Edicin. Editorial Grijley, 2005 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General. 7ma Edicin. Editorial IBdeF, Montevideo - Buenos Aires, 2005 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. "Aproximacin al Derecho Penal

contemporneo" Bosch. Barcelona, 1992 VILLAVICENCIO TERRENOS, Felipe. Derecho Penal Parte General Editorial GRIJLEY. Lima-Per, 2006

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Hurtado Pozo La tcnica legislativa

Principio legalidad

de El principio de legalidad tal como fue establecido en las declaraciones de los derechos humanos y en los primero cdigos penales, es una conquista de orden poltico, fruto del proceso que culmina con la conformacin de los estados modernos

Fuentes Derecho

del Cada rama del derecho, (sea civil, constitucional, administrativo, etc.)

Chanam Orbe, Ral la redaccin de cada precepto debe responder a una racionalidad especfica, que por ms tcnica que sea no puede desatender su sustrato valorativo que nutre y desarrolla cada una de las decisiones legislativas concretas Nuestro sistema jurdico recepcion el principio de legalidad constitucionalmente, pero no de manera expresa, por ejemplo en la constitucin de 1828 se estipulo por primera vez y de manera expresa que: ningn peruano est obligado a hacer lo que no manda la ley, o impedido de hacer lo que ella no prohbe La ley es la fuente primera y fundamental del derecho, su

Villavicencio Terreros

Mir Puig, Santiago La discusin sobre tcnica legislativa para la configuracin de los tipos penales debe empaparse de las consideraciones de dogmtica jurdica y poltica criminal.

Silva Snchez La optimizacin en la redaccin de las normas que pretende la tcnica legislativa no se reduce a un anlisis exclusivamente tcnico-formal, sino que ha de considerar la materia a regular

El principio de Legalidad en su sentido actual, se deriv de un principio de la teora ilustrada del contrato social y presupona una organizacin poltica basada en la divisin de poderes, en la que la ley fue competencia exclusiva de los representantes del pueblo En la actualidad, la doctrina ha sostenido que la jurisprudencia es creadora de

El principio de legalidad se encuentra por primera vez en 1776 en las constituciones de algunos estados federados americanos (Virginia Maryland)

Decimos que las leyes no son solo de carcter general, obligatorias para

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tiene sus fuentes especiales y especficas. Sin embargo, tales expresiones son slo un aspecto de lo que constituye el ordenamiento jurdico nacional, son enfoques parciales

preponderancia sobre todas las dems en especialmente notable en el derecho penal

derecho, y que la sentencia no tiene la estructura de un silogismo. Esto porque al dictar la sentencia el juez interpreta la ley, y esto le da varias posibilidades, lo que es ya un acto de voluntad

Analoga bomam analoga malam

in La analoga in bonam y partem es aquella in que desincrimina los hechos o sirve para atenuar la pena

todos los habitantes, sino tambin ciertos actos de autoridad , que carecen del requisito de generalidad y que a veces se traducen en un privilegio a favor de determinada persona; tambin decimos que son estables porque se dictan para regir durante un lapso mas o menos largo La interpretacin Las normas jurdicas Con la prohibicin de analgica est postulan ciertos la aplicacin de la prohibida en derecho enunciados que son analoga en contra penal salvo cuando esencialmente del reo el legislador se la realiza in bonam generales busca evitar la partem, es decir, creacin o cuando el resultado agravacin de delitos del anlisis es ms y sanciones penales favorable al (penas o medidas de condenado seguridad) ms all de lo expresamente sealado en la ley o lo que emana de su sentido teleolgico posible

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