1

3 colocado: Oswaldo Balan Jnior, 4 ano Direito Unesp

Introduo; 2. Histria da arbitragem no Direito brasileiro 3. Histria da arbitragem no contexto mundial; 4. Arbitragem; 4.1. O conceito de arbitragem; 4.2. A natureza jurdica da arbitragem; 4.3. A clusula compromissria e a clusula arbitral; 4.4. Caractersticas fundamentais da arbitragem e seus benefcios; 5. O crescimento da arbitragem no Brasil; 6. A arbitragem, o mundo jurdico e a sociedade; 6.1. A participao dos advogados na arbitragem; 6.2. Vantagens bsicas para a sociedade; 7. A arbitragem vencendo barreiras; 7.1. Desrespeito s clusulas compromissrias; 7.2. Entraves recentes lei de arbitragem; 8. Concluso

Introduo

Por que a arbitragem no conseguiu o espao devido a ela em uma sociedade que reclama tanto da morosidade da justia?

Esta uma questo que se torna ainda mais complexa, ao lembrarmo-nos que a arbitragem existe em nosso ordenamento desde a Constituio de 1824, poca ainda em que o instituto era respeitado, em sua forma legal (ou seja, apenas no papel), como hoje.

Assim, ser que a burocracia e o formalismo representam uma forte noo da verdadeira justia? Ser que a escolha acordada de um terceiro pelos prprios participantes do litgio para dar soluo causa, menos confivel do que a figura de um juiz desconhecido pelas partes? Ser que uma soluo mais rpida e mais direta temerosa, a ponto de se preferir anos e anos por uma sentena judicial? Ser que gastar menos, representa uma soluo menos confivel?

Esses so alguns dos questionamentos que surgem ao depararmo-nos com o instituto da arbitragem, definido por Irineu Strenger(1996, p. 33) como sistema de soluo de pendncias, desde pequenos litgios pessoais at grandes controvrsias empresariais ou estatais, em todos os planos do Direito, que expressamente no estejam excludos pela legislao.

Logo, nosso intuito neste artigo, ser o de conhecer mais desse instituto (principalmente em sua rea de litgios pessoais) e encontrarmos respostas para os nossos questionamentos, utilizando-nos de dois instrumentos imprescindveis a qualquer trabalho cientfico: primeiramente da prpria histria brasileira e mundial da arbitragem, de modo mais superficial e em segundo lugar, das caractersticas peculiares da arbitragem, estudadas mais a fundo e as conseqentes benesses trazidas sociedade pelas suas particularidades nas solues dos conflitos.

1. Histria da arbitragem no Direito brasileiro

1.1 Introduo histria brasileira

Neste tpico trataremos do desenvolvimento ao longo do tempo da arbitragem no Direito brasileiro, dando nfase ao tratamento legal dado pelo legislador, o qual demonstrou muitas vezes, um total desprezo com relao ao instituto agora estudado.

1.2 Linha histrica da arbitragem no Brasil

Nos tempos mais remotos do direito brasileiro, encontraremos sombras do instituto nas Ordenaes Filipinas, sendo disciplinada no ttulo XVI do Livro II, sob a denominao Dos Juzes rbitros.

Neste sistema legal, era possvel a interposio de recursos contra o laudo arbitral, perante a justia togada, mesmo que no compromisso encontrasse-se a clusula sem recurso. Isso ocorria, pois o laudo no estava sujeito a homologao por parte do juiz togado.

Destarte, dizia o texto da antiga lei: Se cada uma das partes no apelar em tempo devido da sentena dada pelos rbitros, tal sentena se dar execuo pelos juzes ordinrios, quer no compromisso fosse posta pena, quer no, assim como se daria execuo, sendo dada pelos juizes ordinrios.

J na Constituio de 1824, em seu artigo 160 encontrvamos no dispositivo citado, a orientao de que nas causas cveis, as partes podiam nomear juzes rbitros, com decises irrecorrveis, se assim fosse convencionado.(Mujalli, 1997, p. 31)

O Cdigo Comercial de 1850, tambm tratou da arbitragem, porm, em um nico dispositivo, o qual dizia: as questes sociais que surgissem entre scios, durante a existncia da companhia ou sociedade, incluindo a sua liquidao ou partilha, deveriam ser submetidas ao juzo arbitral. Porm, essa arbitragem obrigatria durou pouco, sendo abolida dezesseis anos mais tarde.

A arbitragem comercial foi regulada, posteriormente, pelo regulamento 737 de 25 de novembro de 1850, que em seu artigo 411 distinguia entre a arbitragem voluntria e a arbitragem necessria. Assim os rbitros deveriam sentenciar baseados na legislao comercial e nas clusulas dos compromissos. A partir do decreto 3.900, o qual regulamentou o processo arbitral, deu-se a oportunidade ao rbitro de que julgasse por eqidade se as partes assim o autorizassem.

Tivemos a apario da arbitragem tambm no Cdigo Civil de 1916, o qual incluiu o estudado assunto em seu Livro III Do Direito das Obrigaes Ttulo II Dos Efeitos das Obrigaes, porm nada dizia a respeito da clusula compromissria.

J no Cdigo de Processo Civil de 1939 encontramos o assunto em destaque, em dezesseis artigos do mesmo, em trs Captulos: Disposies Gerais; Do Andamento da Causa e do Julgamento; e Da Homologao, todos pertencentes ao Ttulo nico do Livro IX, porm, no contava com a possibilidade de efetiva resoluo dos litgios, pois havia necessidade da homologao do laudo arbitral por um juiz togado e uma falta absoluta de tratamento legal da clusula compromissria.

Por fim com a edio do Cdigo de 1973, o qual disciplinou a clusula compromissria, passamos a ter uma vivncia harmnica entre ele e o Cdigo Civil anteriormente citado.

Como ltimo acontecimento, podemos apontar a apresentao de alguns projetos de lei, dos quais apenas um vingou: a Lei de arbitragem atual, a conhecida lei 9.307/96. 2. Histria da arbitragem no contexto mundial

2.1. Introduo

No mbito histrico-mundial traremos o desenvolvimento da arbitragem ao longo de vrios sculos, demonstrando como o instituto foi ganhando espao ao longo desse tempo e hoje se consagra como a maior fonte de soluo de litgios de origens comerciais internacionais.

2.2 Breve escoro histrico mundial da arbitragem

A arbitragem teve incio no Direito Romano e ocorria na fase do apud iudicem, onde o juiz era livremente escolhido pelas partes, conhecendo e decidindo a controvrsia. Porm, o poder do julgador nessa fase derivava do pretor e no das partes.

Na Idade Mdia tivemos um crescimento esplendoroso da arbitragem, principalmente por cinco fatores:

[...]a ausncia de leis ou a sua excessiva rigidez e incivilidade; falta de garantias jurisdicionais; uma variedade de ordenamentos; falta de garantias jurisdicionais; uma variedade de ordenamentos; a fraqueza do Estado, e finalmente, os conflitos existentes entre o Estado da poca e a Igreja. (Mujalli, 1997, p. 40)

Por fim, na Frana, a arbitragem era utilizada como um instrumento ideal de reacionismo do povo contra os abusos da justia implementada pelo Rei.

Com as codificaes, a arbitragem perde valor, porm retornando ao sculo XX com muito prestgio, engrandecida pelos tratados internacionais.

3. A arbitragem

3.1. Introduo

Nesta segunda parte do trabalho, trataremos da arbitragem em si: seu conceito, natureza jurdica, peculiaridades e como ela tem se relacionado com a sociedade e com os juristas, alm de suas vitrias mais recentes, demonstrando que realmente um meio alternativo e eficaz de justia.

3.1 O conceito de arbitragem

A arbitragem, segundo o conceito de Walter Brasil Mujalli:

[...], uma conveno provada, celebrada entre duas ou mais pessoas, para soluo de suas controvrsias, atravs da interveno de uma ou mais pessoas (rbitros), que recebem os seus poderes dos seus convenientes, para com base nesta conveno, decidirem os seus conflitos, sem a interveno do Estado, sendo que a deciso destinada s partes, tem a eficcia da sentena judicial.(Mujalli, 1997, p. 52)

3.2. A natureza jurdica da arbitragem

H muita discusso sobre a natureza jurdica do instituto da arbitragem, muitos a defendem como sendo estritamente privatista, baseada em um contrato, enquanto outros a entendem como somente publicista, sendo de funo jurisdicional.

Cremos que ela possui uma natureza mista, pois ao mesmo tempo em que ela provm de um contrato entre as partes, ela no retira o poder de deciso estatal, pois ele quem disciplina a realizao da arbitragem.

3.3. A Clusula compromissria e a clusula arbitral

A clusula compromissria (art. 4) e o compromisso arbitral (art 9), formam a conveno de arbitragem, apta a instituir o juzo arbitral (art. 3).

O compromisso arbitral firmado extrajudicialmente, assinado pelas partes em instrumento particular, porm se preferirem podero celebr-lo atravs de instrumento pblico. A clusula compromissria aquela em que realizada uma conveno, atravs de um contrato de direito privado, celebrado entre duas ou mais pessoas, fsicas ou jurdicas ocorrendo para julgamentos de casos futuros e incertos, ou seja, as partes j se predispem no contrato a submeter-se ao juzo arbitral. No compromisso arbitral as partes enfrentam um conflito atual e especfico, e decidem por resolver seu conflito pelo meio arbitral.

3.4. Caractersticas fundamentais da arbitragem e seus benefcios

A arbitragem uma fuga perante a demora na soluo dos litgios pelos rgos pblicos, pois muitas vezes as partes se sentem desprotegidas e desacreditadas em se utilizar do Poder Judicirio, principalmente pela demora na resoluo do conflito e os gastos havidos na lide.

A partir disto, a arbitragem vista como um meio eficaz de superar a burocracia, os gastos e a morosidade da justia comum, trocando-os por um meio rpido, eficaz e com muito menos gasto.

A brevidade na soluo dos conflitos possibilitada por esse instituto produz uma reduo nos prazos, especialmente por no possibilitar a utilizao de recursos, impedindo com isto, um maior gasto de tempo, pois impede a utilizao de recursos meramente protelatrios.

A confidencialidade do procedimento absoluta, pois h um sigilo total, sem publicizao dos fatos e documentos, inclusive os fiscais.

Quanto economia do procedimento havemos de destacar a grande reduo nos custos ao valer-se desse processo, pois poderemos retirar: honorrios advocatcios, custas processuais, honorrios de peritos etc.

A menor solenidade possibilita um maior relaxamento das partes, que buscam seus interesses de forma mais descontrada, sem se sentirem presas e pressionadas pela presena de um juiz. No h necessidade de as partes terem de se referir umas as outras com a intermediao dos juizes, podendo falar diretamente com a parte contrria, possibilitando uma conversa aberta e uma soluo mais direta.

A liberdade na escolha dos rbitros possibilita uma maior neutralidade por parte dos mesmos, pois possuem a confiana de ambas as partes, sentindo-se assim mais seguros para sentenciar.

Steiner e Vagts, demonstram a importncia da neutralidade:

Em uma transao internacional a questo da neutralidade do rbitro pode tornar-se fundamental. Pode ocorrer que nenhuma das partes deseje submeter-se aos riscos de litigar no local onde se situa a parte adversria, utilizando procedimentos no familiares e perante juzes pertencentes ao sistema social, econmico e poltico da outra parte.(STEINER, VAGTS, Transnational Legal Problems. Mineola: The Foundation Press, 1976, p. 824 apud MUJALLI, 1997, P. 43).

A escolha dos rbitros permite tambm a oportunidade de se ter um especialista em determinando assunto, que poder solucionar a causa com muito mais fundamento.

4. O crescimento da arbitragem no Brasil

10

A arbitragem possui um grande ndice de homologao, beirando os oitenta por cento, por isso uma fonte que deve ser olhada com menos preconceito e sim como uma oportunidade de se resolver conflitos de forma menos traumtica e mais gil, com grandes chances de uma menor desestruturao psicolgica das partes e maior satisfao.

Em pesquisa realizada, com base em dados recolhidos pela instituio de arbitragem entre os anos de 1999 e 2003, notou-se um acrscimo de 29,25% no procedimento aproveitado, pois em 1999 foram registrados 2.591 casos, j em 2003 foram 3.644. Anualmente sua utilizao tem crescido de 3% a 5% ao ano. No perodo referido, a arbitragem foi muito mais utilizada no mbito trabalhista, do que no cvel e comercial. O nmero de institutos arbitrais tambm cresceu, passando de 18 para 75.

O crescimento deveu-se a alguns fatores, como: 1) o amadurecimento da populao em torno da lei de 1996; 2) A confirmao do Judicirio com relao vinculao da clusula arbitral; 3) auxlio do Executivo, que tem ratificado vrios tratados referentes ao assunto; 4) aceitao por parte dos advogados e dos cursos de Direito que tm criado a disciplina referente a este tema.

5. A arbitragem, o mundo jurdico e a sociedade

11

5.1. A participao dos advogados na arbitragem

Na Arbitragem as partes podem e devem fazer-se acompanhar de seus advogados. A estes se abrem novas frentes de trabalho, com a otimizao do seu tempo de servio, propiciando tambm a percepo mais clere de seus justos honorrios. Alm disso, as partes podem solicitar e trazer ao processo todas as provas admissveis em direito, tais como periciais, auditoriais, testemunhais.

5.2. Vantagem bsica para a Sociedade:

A Arbitragem, disposta na Lei Federal n 9.307/96, constituiu mecanismo hbil e eficaz que desafoga o Judicirio e lhe d, assim, condies de melhorar o seu padro de eficincia em benefcio da sociedade.

6. A Arbitragem vencendo as barreiras

12

6.1 Desrespeito clusula arbitral

Segundo a Lei de arbitragem em seu art. 8 a clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste no implica, necessariamente, a nulidade da clusula contratual, assim vemos consagrado o princpio da autonomia da clusula compromissria.

Porm, no foi o que vimos neste tempo, pois muitas decises desconsideravam a clusula, resultando no desrespeito dela por parte do Judicirio que aceitava o ingresso na justia comum de pessoas que instituiam a clusula compromissria em seus contratos e a quebravam, postulando judicialmente e gerando total descrdito a ela. Hoje isso se alterou, pois o Judicirio, em todas as instncias, tm confirmado o vnculo arbitral, no permitindo uma postulao judicial.

Porm, segundo Jos Cretella Neto:

[...] ocorre que, alm dos entraves processuais, parece existir tendncia de forte tradio, em ver no Estado a autoridade suprema e nica capaz de resolver litgios, sendo essa barreira cultural outro grande obstculo criao da mentalidade propcia soluo de controvrsias por meios privados.(Cretella Neto, 2004, p. 29).

6.2. Entraves recentes lei de Arbitragem

13

Infelizmente, no momento em que se pensava que as questes tcnicas j estavam resolvidas e que s bastava derrubar a barreira cultural, apareceu uma grande discusso em torno da constitucionalidade do assunto, atravs da seguinte divergncia: Em um contrato entre duas empresas (uma nacional e outra estrangeira), firmado para ser executado em territrio nacional, previa-se a remessa de royalties de nosso Pas para o exterior, depois de determinado perodo.

Porm, no houve acordo sobre o valor a ser enviado, o que levou as duas empresas a se submeterem a uma deciso arbitral na Espanha, sendo firmado o laudo arbitral neste pas. As referidas empresas, comearam a cumprir imediatamente o decidido, mas quando o valor foi repassado para o Banco Central, para que ele autorizasse a transferncia, tivemos um grande susto.

O Banco Central simplesmente no autorizou, pois a quantia da remessa advinha de um laudo estrangeiro, e para que fosse aceito necessitava de homologao pelo Supremo Tribunal Federal, mas nossa Magna Corte, disse que apenas poderia homologar a sentena,aps a homologao por parte da justia espanhola. Em sua defesa, as partes provaram que a justia espanhola equiparava a sentena arbitral sentena judicial, e no permitia homologao por parte do Judicirio, como nossa lei. A Lei de arbitragem brasileira ainda no havia entrado em vigor, mas o relator, Ministro Jos Carlos Moreira Alves, havia citado a mesma e remeteu os autos ao Ministrio Pblico. O procurador- geral decidiu pela plena constitucionalidade da lei.

Porm, quando enviados os autos novamente ao Supremo, o Ministro Jos Carlos Moreira Alves, pediu ao ento presidente, Seplveda Pertence, que analisasse de forma incidental a existncia de inconstitucionalidade na lei, principalmente por seus artigos 6 e o

14

artigo 7 e os que dela derivavam, e os artigos 41 que alterava a redao dos arts. 267, VII, 301, IX, 584, III do CPC e o 42, que acrescentou o inciso VI ao art. 520 do CPC.

Isso gerou muita insegurana, pois quando j se estava recomendando a utilizao da clusula arbitral, no se sabia se a mesma teria eficcia ou no. O presidente do STF alegava que enquanto para litgios determinados seria admissvel a escolha, pelas partes, do modo mais adequado para a sua soluo, os conflitos futuros e eventuais, cujo contornos eram, ainda indefinidos, no permitiriam tal escolha, que caracterizaria renncia genrica garantia constitucional de acesso Justia do referido art. 5, inciso XXXV.

Somente depois de seis longos anos que foi decidida pela constitucionalidade da lei, mas com vrios votos contra.

Foi o Ministro Carlos Velloso quem esclareceu com maestria que, como a lei trata de direito patrimoniais, portanto disponveis, as partes podem perfeitamente renunciar ao direito de recorrer Justia estatal. que o inciso XXXV do referido art. 5 representa um direito ao e no um dever. Ou seja, as partes no so obrigadas a retirar suas aes do protetorado judicial, a elas apenas facultado o direito de solucionar seus litgios pela arbitragem.

Mas sabemos, que o pensamento de nosso ilustre ex-presidente do Supremo Tribunal Federal, ocupar de forma negativa a cabea de muitos, e por muito tempo, mas isso j vem sendo dissipado e logo a arbitragem tomar o espao que realmente seu.

7. Concluso

15

Pelo exposto, acreditamos que a arbitragem realmente um meio alternativo de justia de eficcia comprovada e que no conseguiu seu devido espao por puro preconceito, tanto por parte da sociedade, quanto por parte dos juristas.

Esperamos ter demonstrado que a arbitragem possui caractersticas confiveis, que prezam pela celeridade, sigilo e baixo custo na resoluo dos litgios, esmerando apenas pela satisfao das partes, de modo menos traumtico e conflituoso.

Assim, acreditamos que a arbitragem conseguir seu verdadeiro lugar, reduzindo a sobrecarga do Judicirio, o qual, conseqentemente, poder realizar de forma mais eficiente seu servio. Referncias bibliogrficas

CRETELLA NETO, Jos. Curso de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004. MUJALLI, Walter Brasil. A nova lei de arbitragem. Leme: Editora de Direito, 1997. STRENGER, Irineu. Arbitragem Comercial Internacional. So Paulo: LTr, 1996.