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SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar parcialmente el voto respecto de lo decidido en el presente asunto, pues considero que la solucin encontrada por la Corte a la aparente inadvertencia del legislador no puede pasar por suplantarlo. Mucho menos, si esa asuncin de competencias ajenas produce resultados paradjicos, termina por vulnerar el principio de legalidad y representa interpretacin contra rei. Al respecto, lo primero que debo sealar es que, verifico ajeno al objeto de discusin del fallo del cual me aparto, el tema referido a la modificacin legal que se hizo del porcentaje de reduccin de pena por allanamiento a cargos, cuando la persona es sorprendida en flagrancia, pues, incluso, as expresamente se deja sentado en la decisin. Ello, conozco, debera conducir a que esta manifestacin de inconformidad formalmente se plasmase como simple aclaracin de voto. Empero, como la Sala entiende necesario abordar el examen de un tema ajeno a lo discutido, estimndolo propio de la labor pedaggica que le compete y, desde luego, lo

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pretendido es servir de gua a la labor judicial, tan comprometida hoy por la falta de definicin sobre la materia, advierto que mi alejamiento de la tesis mayoritaria representa algo ms que la simple aclaracin y por ello estim necesario plantear el disenso como forma de salvamento. Hecha la aclaracin, he de partir por significar, para que no se entienda mal el efecto de lo que la Sala seal en el fallo de casacin, que esa manifestacin en el plano formal y material corresponde a un obiter dictum y, en consecuencia, no se trata de un pronunciamiento de obligatorio seguimiento para los jueces o magistrados de tribunal, acorde con lo que la Corte Constitucional y esta misma Corporacin han puntualizado sobre el particular. Por ello, no puedo compartir esa afirmacin efectuada en el prrafo primero del folio 39, referida a que Es, entonces, a propiciar la unificacin de la jurisprudencia como una de las funciones medulares de la Sala de Casacin Penal, a donde se dirige esta inicial exposicin del pensamiento de la Corporacin. Nunca, lo digo con profundo respeto, esa tesis que en nada incide para la decisin final tomada y ni siquiera se

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emparenta con lo discutido en casacin, puede servir de base, de hito, de gua o siquiera de manifestacin fundacional para que sobre ella se construya la unificacin querida, simplemente porque no comporta naturaleza de jurisprudencia, ni mucho menos, posee la virtualidad de obligar a su seguimiento o cumplimiento respecto de casos anlogos. Apenas para referenciar el ms reciente pronunciamiento que sobre el particular ha hecho la Corte, en trmite de nica instancia se sostuvo1:

Sobre el tema, en la sentencia C-836 de 2001, la Corte Constitucional, bajo el interrogante Cmo resultan vinculantes las decisiones judiciales?, rese:
Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurdicas, ello significa que no todo el texto de su motivacin resulta obligatorio. Para determinar qu parte de la motivacin de las sentencias tiene fuerza normativa resulta til la distincin conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta Corporacin entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o fundamentos jurdicos suficientes, que son inescindibles de la decisin sobre un determinado punto de derecho.2 Slo estos
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Auto del 1 de agosto de 2011, radicado 29877 Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta ver las siguientes providencias: SU-

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ltimos resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisin, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los trminos del inciso 2 del artculo 230 de la Constitucin. Por supuesto, la definicin general de dichos elementos no es unvoca, y la distincin entre unos y otros en cada caso no resulta siempre clara. Sin embargo, la identificacin, interpretacin y formulacin de los fundamentos jurdicos inescindibles de una decisin, son labores de interpretacin que corresponden a los jueces, y principalmente a las altas Cortes. La ratio decidendi de un caso, por supuesto, no siempre es fcil de extraer de la parte motiva de una sentencia judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la vinculacin formal del juez a determinado fragmento de la sentencia descontextualizado de los hechos y de la decisin, aun cuando resulta conveniente que las altas Cortes planteen dichos principios de la manera ms adecuada y explcita en el texto de la providencia, sin extender ni limitar su aplicabilidad, desconociendo o sobrevalorando la relevancia material de aquellos aspectos fcticos y jurdicos necesarios para su formulacin en cada caso concreto.

Ahora, no se trata apenas de que la ratio decidendi de una determinada decisin por s misma constituya precedente jurisprudencial, pues para que tal suceda, es necesario combinar criterios cuantitativos y cualitativos.
168/99, (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz), SU-047/99 (M.P. Alejandro Martnez Caballero), SU-640/98 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz), T-961/00 (M.P. Alfredo Beltrn Sierra), T937/99 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), Auto A-016/00 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), T-022/01 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), T-1003/00 (M.P. Alvaro Tafur Galvis).

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Los primeros dicen relacin con la existencia de un conjunto de decisiones que de manera reiterada y pacfica aborden a profundidad un tema de derecho y lo desarrollen, entendindose que esa reiteracin implica ya una decantada posicin que reclama de los operadores judiciales asumirla o continuarla. A su turno, el aspecto cualitativo remite a la

trascendencia y consecuencias de esas decisiones, ora porque efectivamente asume el estudio detallado de una cuestin problemtica, ya en atencin a que se busca que esa solucin hallada sirva de gua o norte para que casos similares se resuelvan de igual manera. As las cosas, no puede servir el pronunciamiento del cual me aparto, de hito jurisprudencial para el futuro. Y si lo fuese, tambin lo digo con enorme respeto, cuando menos cabra esperar que esa manifestacin de lo que la Corte estima mejor forma de superar el aparente contrasentido de la norma, tuviese tal claridad que efectivamente resolviese la cuestin problemtica y permitiese de los jueces conocer sin dubitacin cmo se debe actuar en asuntos similares.

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No es as, debo sealarlo, pues, no se entiende con precisin si lo que se decidi es trasladar esa rebaja de la cuarta parte a cada uno de los momentos y etapas en las cuales puede tener lugar el allanamiento o acuerdo. Esto es, que si el allanamiento ocurri en la audiencia de formulacin de imputacin se rebaje la cuarta parte de hasta el cincuenta por ciento de reduccin consagrado en el artculo 351 de la Ley 906 de 2004; esa misma cuarta parte respecto de la reduccin de hasta la tercera parte que opera en la audiencia preparatoria, acorde con el artculo 356 ibdem; y la misma proporcin en el baremo fijo de la sexta parte de la pena que por allanamiento se establece al inicio de la audiencia de juicio oral. O, como parece decirse en el fallo del cual me aparto, que ya no importa en cul momento se realice la aceptacin de cargos (unilateral o bilateral), siempre se har una reduccin de una cuarta parte de la pena impuesta, dado el fenmeno de la flagrancia. Esto ltimo se extracta del apartado en el cual se sostiene que Con el nuevo mecanismo se vari en la ley el esquema de las rebajas o los parmetros para hacerlas

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efectivas frente a la captura en flagrancia, porque antes frente a la aceptacin de cargos- entre ms cercana o lejana la imputacin, la reduccin era gradualmente mayor o menor, para cambiarlo ahora, ya no por la gradualidad o avance en la investigacin o juzgamiento sino en virtud de una condicin personal como la flagrancia Y se agrega: As las cosas, los verdaderos sentido y alcance de la restriccin de parte de la rebaja de pena en los casos de flagrancia conduce a concluir que tal guarismo es nico y que tiene aplicabilidad con independencia de las etapas del proceso o en cualquiera de los momentos u oportunidades en que el imputado o acusado acepte los cargos, bien sea por allanamiento, o por preacuerdo con el Fiscal. La confusin estriba en que el argumento se desdice desde sus mismos antecedentes, pues, un prrafo antes, para negar la posibilidad que el porcentaje de disminucin de la cuarta parte de la pena por flagrancia, slo operase, como expresamente lo consagra la modificacin legal, respecto del beneficio de hasta el cincuenta por ciento establecido para la audiencia de formulacin de imputacin, advirti la Sala que Esta es una tesis inaceptable porque de prohijarse se estara atentando contra la propia filosofa del instituto

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jurdico, la cual se edifica en el presupuesto de que

mayor colaboracin y mayor economa procesal ms significativa ha de ser la respuesta premial y carecera de toda lgica que a un procesado (cuya condicin de flagrancia se extiende a lo largo de la actuacin) se le concediera una reduccin ms alta frente a unos cargos ya estructurados en la acusacin, cuando el Estado tuvo que agotar ntegramente la etapa de investigacin, que aquel que voluntaria y conscientemente desestim la primera oportunidad para admitir responsabilidad en un momento en que apenas subyaca una imputacin. Una tesis as no sera ms que una trampa al querer del legislador. De entrada se verifica completamente antinmica la conclusin con su sustento, pues, precisamente decidir que siempre la rebaja ser de la cuarta parte de la pena, sin importar cundo opera el allanamiento o negociacin, desdice de esa manifestacin encaminada a proteger la filosofa del instituto, y representa la trampa al querer del legislador, que segn lo transcripto es inaceptable. Pero, adems, el resultado de aplicar la frmula propuesta en la decisin que no comparto, termina por contradecir abiertamente la tesis que lo soporta, en tanto, como

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inadvertidamente lo pas por alto la mayora, la simple tabulacin matemtica conduce al resultado paradjico que quien fue sorprendido en flagrancia, termina recibiendo una proporcin de rebaja mayor a aquel que no soporta esa condicin. En efecto, para recurrir a un ejemplo simple, partiendo de la base de que ya lo importante no es la gradualidad en la aceptacin de cargos unilateral o bilateral-, sino la condicin personal de flagrancia, siempre se reducir la cuarta parte de la pena. Entonces, si el delito amerita una pena individualizada de 6 aos y la persona, sorprendida en flagrancia, se allana a cargos en la audiencia de formulacin de imputacin, recibe un descuento de esa cuarta parte equivalente a 18 meses-, con lo cual la sancin asciende a 54 meses. Igual pena se le aplicar si la aceptacin de cargos se presenta en la audiencia preparatoria, o si ello ocurre al inicio del juicio oral, vale decir, siempre la sancin ser de 54 meses de prisin.

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Sucede, empero, que si la persona no capturada en flagrancia decide aceptar cargos al inicio del juicio oral, debe seguirse la regla general, dado que lo modificado por la nueva ley slo opera para casos de flagrancia, y, por ello, se le ha de rebajar la suma fija de una sexta parte de pena esto es, un ao, de los seis fijados-, de lo cual se sigue que su sancin asciende a 60 meses de prisin, superior a la de aquel capturado en flagrancia. Palpable el desatino de entregar mayor rebaja a quien fue sorprendido en flagrancia, ostensible se ofrece tambin que lo propuesto por la Sala mayoritaria desdice del fundamento que lo soporta y, as, se torna inane esa manifestacin contenida en la providencia referida a que Perfecta y vlidamente puede la ley introducir diferencias respecto del tratamiento procesal con efectos punitivos, entre quien es sorprendido en flagrancia y aqul que sin estar en esa condicin con su aceptacin de responsabilidad aporta directa y personalmente fundamentos para la condena, y no derivada como en la flagrancia- de las circunstancias fcticas en que se produce la aprehensin.. Esta sola contradiccin, que desvirta el fundamento de lo concluido por la Sala, debe ser suficiente para que se reflexione acerca de los efectos absurdos que seguir la tesis

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puede producir y llame a que se encuentren otras formas de mejor solucionar el aparente contrasentido de la norma contenida en la Ley 1453 del presente ao. Porque, desde otro ngulo de visin, lo consignado por la Sala a manera de propuesta representa ni ms ni menos una indebida intromisin en el mbito de configuracin del legislador, como quiera que, so pretexto de consultar su espritu o querer, termina por suplantarlo, al extremo de hacer decir a la norma lo que ella nunca dijo, ni pretendi afirmar. De esta manera, el pargrafo del artculo 57 de la Ley 1453 en cita, que modifica el artculo 301 de la Ley 906 de 2004, claramente seala: La persona que incurra en las causales anteriores (es sorprendida en flagrancia, aclaramos) solo tendr del beneficio de que trata el artculo 351 de la ley 906 de 2004. La norma no dice, por mucho que se apele a la retrica o se busquen fundamentos en los efectos probatorios de la flagrancia, que ese cuarto de reduccin por aceptacin de cargos opere sobre la pena impuesta. No, expresa y claramente, sin lugar a equvocos, remite al beneficio contemplado en el artculo 351 de la Ley 906 de 2004, y ste

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no es otro diferente a la reduccin de hasta de la mitad de la pena imponible. Cuando la Sala mayoritaria seala sin frmula de juicio que esa remisin al artculo 351 es intrascendente o un error, olvida que adems de aludir a la norma en cuestin, el pargrafo examinado utiliza el trmino beneficio, con lo cual inequvoco se advierte el inters no de rebajar una cuarta parte de toda la pena individualizada, sino de atemperar la largueza de esa proporcin de hasta la mitad consagrada en el artculo 351. Desde luego que la interpretacin acogida en la decisin de la cual me aparto, desnaturaliza por completo ese poder de configuracin legislativo que dice querer respetar, pero adems construye una tesis completa que en nada se emparenta con la norma o sus efectos, en tanto, por mucho que se pretenda examinar el contenido del pargrafo a travs de interpretaciones extensivas o incluso teleolgicas, jams de all podr extractarse esa sui generis postura de que all, velado o enmascarado, se halla un ncleo sustancial que permite verificar cmo la reduccin ya es de una cuarta parte de la pena individualizada no del beneficio- y se hace extensiva a todas las etapas o momentos procesales en los cuales puede

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haber negociacin o aceptacin unilateral de cargos en el sistema acusatorio. Por lo dems, si se tiene claro que de la norma tanto no se ofrece al intrprete, el campo escogido por la Sala mayoritaria se evidencia violatorio del principio de legalidad y, por contera, del debido proceso y del principio favor rei, en cuanto, para decirlo simplemente, en contra del procesado capturado en flagrancia (cuando menos en lo que toca con la posibilidad de aceptar cargos en la audiencia preparatoria, ya que lo pasible de ocurrir al inicio del juicio oral comporta el contrasentido arriba advertido), se modifican las reglas procedimentales con efectos sustanciales establecidas en la ley, para aplicar en su contra una reduccin de beneficios que expresamente no se contempla all. El que se haya incurrido en un error de omisin por parte del legislador, si de esa forma se quiere ver, y ello desnaturalice el cometido de la reforma, no autoriza para que el intrprete lo suplante, al punto de modificar completamente la esencia y efectos de la norma. Incluso, no puede ser que a la flagrancia se le haga producir efectos absolutos, al extremo de desvirtuar

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completamente la naturaleza de la justicia premial y, en consecuencia, sin que la norma lo diga ni haya sido ese el querer del legislador, de un plumazo se borre de tajo la gradualidad inserta en la aceptacin de cargos, para decir que es lo mismo allanarse a ellos en la audiencia de formulacin de imputacin, que actuar de igual forma al inicio del juicio oral, pasando por alto que la razn de ser de la mayor reduccin al inicio del trmite penal, representa no tanto la existencia de elementos de juicio para condenar, sino el evidente e inocultable ahorro en tiempo y logstica que ello apareja. En la prctica, esa decisin conducir a que de forma innecesaria y con enorme gasto para la justicia que no slo se mide en tiempo de audiencias del juez, sino en esfuerzo investigativo de la Fiscala y en la presencia o citacin de muchos profesionales- el procesado adopte como estrategia esperar el desarrollo del proceso y ya al comienzo del juicio, dado que recibir la misma rebaja que si lo hiciera cuando el asunto apenas se inicia la investigacin, se allana a cargos. El tema, sobra decir, no es solo probatorio, atinente al fenmeno de la flagrancia que, por lo dems, no necesariamente garantiza una sentencia de condena, sino que, en ocasiones, problematiza ms el asunto ante la necesidad de

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buscar cualquier medio defensivo dado que ya no se accede a rebaja sustancial por allanamiento a cargos-, sino que dice relacin con la necesidad de evitar que todos los procesos lleguen a la fase del juicio, ante la imposibilidad fsica y logstica de tramitarlos en tiempo prudencial si antes no se decantan por la va del principio de oportunidad, la preclusin o la justicia premial. Consideramos, finalmente, que ante las paradojas

producidas por la norma improvidentemente redactada, podra acudirse a la excepcin de inconstitucionalidad, ya que, no importa cmo se interprete ella, siempre conduce a resultados que afectan principios penales basilares. Ya se vio el efecto que produce sobre el principio de legalidad, el debido proceso y el principio favor rei- extender sus efectos a la audiencia preparatoria y el inicio de la audiencia de juicio oral. Pero, si apenas se aplica a la audiencia de formulacin de imputacin, como surge de la redaccin de la norma, se violenta grandemente el principio de igualdad y la filosofa misma de la rebaja por allanamiento a cargos que, como se dijo antes, parte de la gradualidad sometida al momento en que

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ocurre esa aceptacin de responsabilidad y su incidencia en el ahorro de esfuerzo de la judicatura. As, obviamente, asoma paradjico que quien se allana a ltimo momento, reciba ms rebaja que aquel que acept los cargos desde un comienzo. Espero finalmente que, como se dice en la providencia de la cual me aparto, la referencia al tema apenas constituya inicial exposicin del pensamiento de la Corporacin, a cuyo cobijo una ms exhaustiva revisin, que tome en consideracin lo antes reseado, conduzca a mejor solucin y, desde luego, sirva de faro cierto al quehacer judicial.

SIGIFREDO ESPINOSA PREZ Magistrado

6 de septiembre de 2011