1

JFERSON RICARDO ISIDRIO

ANLISE DA LEI MARIA DA PENHA E O PRNCIPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERES

Monografia apresentada ao Curso de Especializao em Processo Civil e Magistratura da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial obteno do ttulo de Especialista em Processo Civil e Magistratura.

Orientadora: Prof.a Patrcia Uliano Effting Zoch de Moura, Msc.

Tubaro 2008

JFERSON RICARDO ISIDRIO

ANLISE DA LEI MARIA DA PENHA E O PRNCIPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERES

Esta Monografia foi julgada adequada obteno do ttulo de Especialista em Processo Civil e Magistratura e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Tubaro/SC, 31 de dezembro de 2008.

_________________________________________________________________ Prof.a e orientadora Patrcia Uliano Effting Zoch de Moura, Msc. Universidade do Sul de Santa Catarina

Dedico este trabalho a Grazieli Macedo Matos (Isidrio), exemplo de superao e determinao! Que bom que estaremos juntos at o fim de nossos dias. Te amo!

AGRADECIMENTOS

Agradeo muitssimo professora, mestre, orientadora e mulher Patrcia Uliano Effting Zoch de Moura, que apesar de todos os compromissos dirios, resolveu compartilhar de seus conhecimentos e aceitou mais este desafio pela incessante busca da justia social. Muito obrigado! Agradeo tambm minha av, Fausta Isidrio Gomes, pelos ensinamentos do dia-a-dia e pela rica convivncia. Smbolo de resistncia e fora, no auge dos seus 93 anos resolveu nos deixar... Quanta saudade!

Nas favelas, no Senado/ Sujeira pra todo lado/ Ningum respeita a constituio/ Mas todos acreditam no futuro da Nao/ Que pas este? (RENATO RUSSO)

RESUMO

O objeto deste trabalho trata da anlise da Lei 11.340/06, que ficou conhecida como Lei Maria da Penha, cuja edio tem gerado intensa discusso. Tem por objetivo mostrar que a Lei afronta os princpios constitucionais da igualdade (isonomia) e da proporcionalidade, sendo, portanto, passvel de vcio de inconstitucionalidade, posto dar maior proteo integridade fsica e moral da mulher no seio da relao conjugal, em detrimento da do homem. Trata, outrossim, de outros aspectos jurdicos adotados pela novel legislao, perpassando pela anlise de seu contedo e aplicao, alm dos resultados que tem gerado. Apresenta uma crtica ao vcio do legislador brasileiro em usar demasiadamente o Direito Penal como subterfgio ou medida paliativa para solucionar as questes polmicas da sociedade. Define aes afirmativas, ou discriminaes positivas, e sua aplicao com cautela. Este trabalho foi realizado com base na pesquisa bibliogrfica, em especial de livros. Atravs de sua anlise, observar-se- os posicionamentos divergentes adotados pelos juzes e Tribunais ptrios quando da aplicao da Lei.

Palavras-chave: Lei Maria da Penha. Princpio igualdade. Princpio proporcionalidade. (In)constitucionalidade. Discriminaes positivas. Igualdade formal. Igualdade material. Aes afirmativas.

SUMRIO

1 INTRODUO......................................................................................................................8 2 O PRINCPIO DA IGUALDADE......................................................................................10 2.1 CONCEITO........................................................................................................................12 2.2 IGUALDADE FORMAL E IGUALDADE MATERIAL..................................................15 2.2.1 Igualdade formal............................................................................................................15 2.2.2 Igualdade material.........................................................................................................16 2.3 FINALIDADE DO PRINCPIO DA IGUALDADE: NIVELAO SOCIAL.................17 2.4 DISCRIMINAES POSITIVAS: ATOS DE IGUALAR...............................................18 3 A LEI MARIA DA PENHA............................................................................................21 3.1 A LEI 11.340/06.................................................................................................................23 3.1.1 Breve histrico................................................................................................................24 3.1.2 Conceitos operacionais..................................................................................................26 3.2 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE...................................................................................27 3.2.1 A infrao aos princpios da igualdade e da proporcionalidade...............................27 3.2.2 Casos prticos.................................................................................................................37 3.3 A NO APLICAO DA LEI N. 9.099/05......................................................................42 3.4 A DECRETAO DA PRISO PREVENTIVA DO AGRESSOR.................................44 3.5 AS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGNCIA...............................................................46 4 IGUALDADE MATERIAL E AES AFIRMATIVAS................................................48 4.1 HOMENS X MULHERES: A REALIDADE BRASILEIRA............................................48 4.1.1 Realidade poltica...........................................................................................................49 4.1.2 Realidade educacional...................................................................................................52 4.1.3 Realidade no mercado de trabalho...............................................................................53 4.1.4 A mulher e o novo Cdigo Civil....................................................................................54 4.2 AES AFIRMATIVAS E IGUALDADE MATERIAL..................................................55 4.3 DA INTERPRETAO PARA AFERIO DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE......62 5 CONCLUSO......................................................................................................................64 REFERNCIAS......................................................................................................................66 ANEXOS..................................................................................................................................71 ANEXO A Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006..............................................................72 ANEXO B Poesia Desiluso ...............................................................................................82

1 INTRODUO

O objetivo do presente trabalho analisar a (in)constitucionalidade da Lei 11.340, editada em 7 de agosto de 2006, e que entrou em vigor no dia 22 de setembro de 2006. A Lei Maria da Penha, como ficou conhecida, cujo objetivo primordial proteger as mulheres dos maus tratos sofridos no bojo da relao conjugal, originou-se, talvez, mais da presso popular, decisivamente influenciada pelos meios de comunicao, do que pela real necessidade legiferante, sendo, por isso, alvo das mais autnticas incongruncias legais. Diante de tantas polmicas que tm cercado a lei, sobressai-se a que trata de sua (in)constitucionalidade, por proporcionar s pessoas do sexo feminino uma proteo especial, seja ela de natureza fsica, sexual, psicolgica, moral ou patrimonial, em detrimento da do sexo masculino. Diante do exposto, o princpio da isonomia, to enfatizado pela Constituio Federal de 1988, parece ter sido golpeado. Cuida-se, inicialmente, de discorrer a respeito do princpio da igualdade, seu significado, finalidade e de sua observao obrigatria quando da edio de diplomas legislativos, sobretudo os de cunho discriminatrio. Trata-se, tambm, ainda que de forma breve, sobre a distino entre o princpio da igualdade formal e o princpio da igualdade material, este que conduz ao fundamento terico constitucional das medidas de desequiparao. No momento seguinte, analisa-se a Lei 11.340/06 como um todo, iniciando pelos conceitos operacionais por ela apresentados, tratando a seguir das presses/questes histricas que impulsionaram sua edio. Aborda-se, aqui, as questes que cercam a potencial inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha, sobretudo por ter afrontado os princpios constitucionais da igualdade (art. 5, caput e inciso I, da CF/88) e da proporcionalidade, ao dar tratamento desigual ao homem quando autor de violncia domstica e familiar, beneficiando a mulher vtima. Para fundamentar a celeuma, cita-se textualmente trechos de recentes julgados de juzes e Tribunais ptrios, uns tratando a Lei como inconstitucional e outros primando por sua aplicao tambm ao ser masculino. Trata-se, outrossim, de alguns aspectos polmicos adotadas pela Lei em questo, como a proibio da aplicao da Lei 9.099/95, a priso preventiva do agressor, as medidas protetivas de urgncia, etc.

Por derradeiro, faz-se referncia s aes afirmativas (discriminaes positivas), bem como ao princpio da igualdade material, com conceitos operacionais e a possibilidade de implementao de polticas de discriminao positiva no direito brasileiro, tendo em vista as diretrizes constitucionais sobre o princpio da igualdade e sobre os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil. Chama-se a ateno, neste ponto, para que a adoo de tais medidas, ao argumento de se reequilibrar o jogo e alcanar o bem-estar e a justia social, no se transforme em instrumento poltico de novas discriminaes, criando privilgios atravs de leis que estabeleam tratamento diferenciado a favor de uns e em detrimento de outros. O tema inquietante e suscita problemas de aplicabilidade prtica. No to fcil quanto parece, pois se fcil fosse, no teria o Presidente da Repblica, via Advocacia-Geral da Unio, impetrado uma Ao Declaratria de Constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal para reconhecer a Lei 11.340/06 constitucional.

10

2 O PRINCPIO DA IGUALDADE

Antes de se adentrar na discusso sobre alguns dos aspectos do princpio da igualdade, faz-se necessrio conceituar princpio e igualdade, tomados isoladamente. A palavra princpio est associada idia de comeo, incio, origem. Pode ser empregada tambm no sentido de normas providas de alto grau de abstrao. No entender de Mello, no mbito jurdico,
Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que confere a tnica e lhe d sentido harmnico.1

Tambm neste sentido se posiciona Silva, para quem os princpios jurdicos, sem dvida, significam os pontos bsicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do prprio Direito.2 (grifo do autor) Segundo Bonavides, Os princpios, uma vez constitucionalizados, se fazem a chave de todo o sistema normativo3. Esclarece, ainda, a distino entre normas e princpios, tendo norma como gnero do qual so espcies as regras e os princpios, sendo que aquelas tm grau de generalidade relativamente baixo, ao passo que estes so dotados de alto grau de generalidade.4 Os princpios apresentam tambm funo orientadora, norteando o intrprete na busca de solues jurdicas, bem como complementando o direito quanto s suas lacunas. A violao a um princpio seria, portanto, por esse tom, muito mais grave do que transgredir uma norma qualquer, posto que implicaria em ofensa no apenas a um mandamento especfico, mas a todo o sistema de comandos. Constituir-se-ia na mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme a escala do princpio atingido. J o termo igualdade tem motivado uma srie de discusses ao longo da Histria da humanidade, discusso esta que tem perpassado por todas as reas do conhecimento. Tentar compreend-la no mbito do pensamento jurdico-filosfico, como algo pronto e acabado, negar a dinmica, haja vista estar seu conceito em constante mutao.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 230. 2 SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 15. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 639. 3 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 258. 4 Ibid., p. 148-150.

11

Fazendo-se uma incurso pelos pensamentos dos filsofos e juristas que marcaram poca, a comear por Locke e seu estado natural, indo alm das grandes Revolues do sculo XVIII e do socialismo de Marx, e chegando ao direito constitucional ocidental5, perceber-se- as vrias nuanas que contornaram a idia de igualdade. H quem defenda, como Aristteles, que ao lado da igualdade a desigualdade parece ser vital para a existncia da prpria sociedade e condio precpua para que haja um equilbrio na vida social6. Trata da concesso de mecanismos de compensao de situaes humanas de hipossuficincia numa sociedade de classes. Certo que, para ser compreendido, o conceito de igualdade precisa estar situado dentro de um contexto histrico especfico, tendo em vista tratar-se, como mencionado, de um conceito em constante construo. Bobbio, ao tratar do conceito poltico, afirma que, preciso que se especifique com que entes estamos tratando e com relao a que so iguais, ou seja, preciso responder a duas perguntas: a) igualdade entre quem?; e b) igualdade em qu?7 (grifos do autor) No contexto jurdico, portanto, a idia de igualdade, segundo Comparato, ao fazer uma anlise mais detalhada, significa uma medida de comparao, no podendo ser concebida a igualdade de um s. Segundo ele,
Desta forma, aquela lei que viesse a ser confeccionada visando a um s caso, possuindo um destinatrio ou destinatrios predeterminados, vem a ser um caso de abuso do poder legislativo. Este, em razo da competncia que lhe foi delegada pelo povo, a exerce no em conformidade com o interesse do povo, mas sim em razo de interesses pessoais. Trata-se, pois, de criao de uma desigualdade absoluta.8

Mas sabe-se que o ideal de igualdade entre os homens tem servido de sustentao, sobretudo poltico-jurdica, para fundamentar atitudes e impedir mudanas. A idia de igualdade de natureza deu lugar idia de igualdade legal, como fundamento das fontes de Poder. Para Moura,
Tratar os homens com igualdade aloc-los ao mesmo nvel, ou seja, trat-los como seres humanos. No se admite que um ser humano seja tratado com desrespeito ou como coisa, por apresentar uma diferena fsica, social, cultural, econmica ou qualquer outra.9 (grifo da autora)
5

Para ilustrar, nas eleies municipais de Imaru (SC), no ano de 1992, a derrubada de um grupo poltico que comandou a cidade por mais de sessenta anos, foi impulsionada pela defesa veemente da igualdade, uma das bandeiras levantadas pela oposio. 6 VILAS-BAS, Renata Malta. Aes afirmativas e o princpio da igualdade. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003. p. 1. 7 BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. 3. ed. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997. p. 12. 8 COMPARATO, 1998 apud VILAS-BAS, op. cit., p. 3. 9 MOURA, Patrcia Uliano Effting Zoch de. A finalidade do princpio da igualdade: a nivelao social: interpretao dos atos de igualar. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005. p. 23.

12

Galuppo, convergindo para os direitos sociais, ao ser citado por Moura, explica a igualdade de forma objetiva: [...] a igualdade tem de ser concebida como um procedimento de incluso formal e material nos discursos de justificao e aplicao das normas, e o direito s pode ter sido legtimo se garantir esta igualdade nos discursos que realiza.10

2.1 CONCEITO

O princpio da igualdade considerado como um dos princpios estruturantes da ordem jurdico-constitucional, exprimindo, dentre outras coisas, a busca de incluses. Para explic-lo, Silva aponta trs concepes distintas:
A concepo nominalista reconhece entre os homens desigualdades naturais, concebendo ao princpio uma conotao apenas nominal, pois a desigualdade o substrato da existncia humana. Os adeptos da concepo idealista tm nos homens seres essencialmente iguais, sendo que as desigualdades surgem a partir do convvio social. J a concepo realista prega a coexistncia da igualdade e da desigualdade. V os homens iguais em essncia, mas diferentes num contexto social.11

O princpio da igualdade, em mbito nacional, est consagrado na Constituio Federal de 1988 dentre os direitos fundamentais. A nfase a tal princpio vem enunciada j no Prembulo, espalhando-se por inmeros outros dispositivos, ora reforando a igualdade ora concedendo situaes isonmicas aos desiguais. Para tanto, destaca-se o art. 3, incisos III e IV, o art. 5, caput e inciso I, e o art. 226, 5 e 8, que assim dispem:
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [...] III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; [...] Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. [...]

10 11

GALUPPO, 2002 apud MOURA, 2005, p. 38. SILVA, Luis Renato Ferreira da. O princpio da igualdade e o cdigo de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 08, p. 146-151, out./dez. 1993. p. 147.

13

5 Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. [...] 8 O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.12

No entender de Moura, O Texto consagra a igualdade como um dos objetivos da Repblica Brasileira, alm de disp-la ora como princpio ora como regra.13 de se lembrar, outrossim, que o direito estrangeiro tratou pela primeira vez do princpio da igualdade na Declarao de Independncia dos Estados Unidos, em 1776, que veio a ser o primeiro documento poltico que reconheceu a existncia de direitos que so inerentes a todos os seres humanos, seja qual for o seu sexo, raa, religio, cultura ou posio social. Desta forma, surgiu a Federao dos Estados Unidos da Amrica do Norte sob a bandeira da liberdade e da igualdade de todos perante a lei14. A ela, seguiu-se a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789. Nessa esteira, defende Moreira que este princpio constitucional significa a proibio, para o legislador ordinrio, de discriminaes arbitrrias: impe que a situaes iguais corresponda um tratamento igual, do mesmo modo que a situaes diferentes deve corresponder um tratamento diferenciado.15 Mas se constituiria pura ingenuidade acreditar que realmente todos so iguais perante a lei, posto que a evoluo dos tempos tende a criar, fortalecer e discriminar uns grupos em detrimento de outros. Uns passam a ser, diante das relaes de domnio que formam a civilizao humana econmico, poltico ou religioso , mais iguais que os outros. Ao se deparar com este tipo de situao, o Estado se v pressionado a criar formas capazes de igualar os desiguais, objetivando, como exemplo, melhores condies de vida aos potencialmente mais fracos, e com isso reduzindo as ditas diferenas sociais. E a via enviesada da reduo das discriminaes e desigualdades que o Estado usa, no mais das vezes, como fundamento para fragmentar o princpio da igualdade. Com sua indesejvel voracidade legiferante, diz aproximar gneros idosos, homens, mulheres, crianas , mas acaba os distanciando de forma flagrante. Neste diapaso, no so raros os momentos em que a lei serve de puro instrumento para garantir privilgios e perseguies,
12

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, 1988. p. 15 e 128-129. 13 MOURA, 2005, p. 19. 14 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 90. 15 MOREIRA, Rmulo de Andrade. A lei maria da penha e suas inconstitucionalidades. Atuao, Florianpolis, v. 5, n. 11, p. 203-226, jan./abr. 2007. Disponvel em: <http://www.mp.sc.gov.br/portal/site/conteudo/cao/ceaf/revista_juridica/revista11internet.pdf.>. Acesso em: 10 abr. 2008. p. 216.

14

quando, pela lgica, deveria sim, era regular a vida social de modo a tratar todos os cidados de forma eqitativa, evitando os favoritismos. Para os dias atuais, algumas situaes so at aceitveis, mas outras, imperdoveis. Pergunta-se, ento: quais critrios devem ser adotados no seio social para separar uma discriminao permitida daquela indesejada pelo princpio da igualdade? De acordo com os ensinamentos de Mello, ao se analisar o princpio da igualdade, [...] insuficiente recorrer notria afirmao de Aristteles, assaz de vezes repetida, segundo cujos termos a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais16, indagando:
[...] o que permite radicalizar alguns sob a rubrica de iguais e outros sob a rubrica de desiguais? Em suma: qual o critrio legitimamente manipulvel sem agravos isonomia que autoriza distinguir pessoas e situaes em grupos apartados para fins de tratamentos jurdicos diversos? Afinal, que espcie de igualdade veda e que tipo de desigualdade faculta a discriminao de situaes e de pessoas, sem quebra e agresso aos objetivos transfundidos no princpio da isonomia?17 (grifou-se)

No entender de Arns, a igualdade resulta da organizao humana, pois as pessoas no nascem iguais e no so iguais em suas vidas. a lei que torna ou deveria tornar os homens iguais, ou seja, as diferenas deveriam ser igualadas atravs das instituies.18 Pois bem, dentro desta discricionariedade desenfreada que o Estado tem cometido as maiores imperfeies jurdicas, suplantando o fundamento de todo o Ordenamento Jurdico, o princpio informador, confrontando-se com a mxima de que Todos os atos com efeitos jurdicos e todas as aes humanas devem respeitar os princpios de um sistema19. Tudo bem que, como afirmou Bobbio, [...] no se podem deixar de levar em conta as diferenas especficas, que so relevantes para distinguir um indivduo de outro, ou melhor, um grupo de indivduos de outros grupos20, no se reconhecendo a igualdade como um princpio absoluto; mas buscar um tratamento, seja igual ou desigual, que permita uma equiparao entre todos, que permita uma existncia digna. Tem-se que direito fundamental todo direito necessrio para uma existncia digna, estando o princpio da igualdade nele englobado. Segundo Contar, ao citar Campos no acrdo referente ao julgamento do Recurso em Sentido Estrito n 2007.023422-4/0000-00,
16

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. atual. (15. tiragem). So Paulo: Malheiros, 2007. p. 10. 17 Ibid., p. 11. 18 ARNS, Paulo Evaristo. Discriminao: estudos. So Paulo: LTr, 2000. p. 19. 19 MOURA, 2005, p. 33. 20 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 13. tiragem. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 71.

15

A dignidade humana o valor fonte para definir os direitos fundamentais, isto , os direitos fundamentais so desdobramentos da dignidade da pessoa humana, [...] reconhece-se aos direitos fundamentais a natureza principiolgica constitucional de justificao do Estado. Tais direitos so fundantes, ou seja, so fontes de legitimao de todo o direito, condicionam a produo e interpretao das normas jurdicas infraconstitucionais.21

E leciona, ainda, o Desembargador:

A igualdade jurdica na democracia nivela todos os cidados no plano da titularidade dos contedos normativos dos direitos fundamentais. No h que se falar em desigualdade jurdica de direitos fundamentais, porque, uma vez que so cumpridos os direitos fundamentais, o que se tem so desnveis patrimoniais e de personalidade (identidades), sem que tal diferencial pudesse quebrar a igualdade entre as partes a ponto de recuperar a velha mxima de justia do Estado Liberal - tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais.22

O princpio da igualdade busca um tratamento, seja igual ou desigual, que permita uma equiparao entre todos. Segundo Moura, [...] positivado e aceito pelo Ordenamento Jurdico, no interessa apenas ao aplicador e ao criador da lei, mas a todos os homens em suas relaes com o Estado e com os particulares.23

2.2 IGUALDADE FORMAL E IGUALDADE MATERIAL

Na histria do Estado de Direito, duas noes de princpio da igualdade tm sido recorrentes nos textos constitucionais: a igualdade formal e a igualdade material.

2.2.1 Igualdade formal

Diz respeito ao princpio da igualdade perante a lei; considera que todos os homens so iguais perante a lei. Vista de outro ngulo, significa que a lei igual para todos. a regra da igualdade jurdica, criada na poca da Revoluo Francesa como forma de se superar as diferenciaes arbitrrias existentes em favor da nobreza, da burguesia e do clero, em detrimento dos sditos.

21

MATO GROSSO DO SUL. Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul. Consulta processual. Disponvel em: <http://www.tjms.jus.br>. Acesso em: 14 abr. 2008. 22 Ibid., p. 8. 23 MOURA, 2005, p. 43.

16

Quando se afirma serem todos iguais perante a lei, exige-se um tratamento sem discriminaes em quaisquer grupos, particulares ou no, visando a uma igualizao de todos os seres humanos. Canotilho argumenta que Ser igual perante a lei no significa apenas aplicao igual da lei. A lei, ela prpria, deve tratar por igual todos os cidados. O princpio da igualdade dirige-se ao prprio legislador, vinculando-o criao de um direito igual para todos os cidados.24 Na sua essncia, est o postulado de que sejam todos os indivduos tratados como sujeitos iguais de direitos em virtude de serem dotados de humanidade e razo, sendo irrelevante sua classe social, religio, raa ou gnero. A Constituio Federal de 1988 consagra este princpio nos artigos 3, IV, e 5, caput. Por ele, o Poder Poltico Brasileiro no pode fazer distines que no tenham sido autorizadas pelo Poder Constituinte e, conseqentemente, pela legislao infraconstitucional.

2.2.2 Igualdade material

Refere-se igualdade real, de fato, substancial, que por sua vez refere-se s diferenas sociais, econmicas e culturais. Trata da reduo das desigualdades criadas pelo homem, perpassando pela necessidade de tratamento diferenciado queles grupos ou pessoas carecedoras da igualdade em razo de circunstncias especficas. Como exemplo, a Carta Poltica de 1988 apresenta os artigos 3, III, 5, XLI e XLII, e 7, XXX e XXXI. Surgiu da clebre frase de Aristteles segundo a qual se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade. Diante disso, havendo necessidade, a lei passa a ter como funo primordial desigualar em determinados aspectos para ter como resultado um equilbrio justo. No entender de Grinover,
[...] a lei se configura como mera fico, j que todos os seres humanos so desiguais por sua prpria natureza, tendo o legislador se recusado a manifestar sobre essa desigualdade. No entanto, ao defendermos o princpio da igualdade material, por ser dinmica, observa-se que compete ao Estado superar as desigualdades de forma a se atingir uma igualdade real.25

24

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 417. 25 GRINOVER, 1990 apud VILAS-BAS, 2003, p. 22.

17

A diferena est basicamente na postura do Estado em relao igualdade, pois enquanto o Estado Liberal se contenta em no produzir institucionalmente a desequiparao, o Estado Social arroga para si a misso de produzir a equalizao como compromisso constitucional. Ao arremate, a respeito da subdiviso tratada, cita-se a lio de Cademartori:
De qualquer sorte, a igualdade jurdica, tanto formal como substancial, definida como igualdade nos direitos fundamentais. As garantias dos direitos de liberdade (ou direitos de) asseguram a igualdade formal ou poltica, enquanto as garantias dos direitos sociais (ou direitos a) possibilitam a igualdade substancial ou social.26

2.3 FINALIDADE DO PRINCPIO DA IGUALDADE: NIVELAO SOCIAL

Pelo entendimento de que os seres humanos, embora iguais quanto sua espcie, mostram-se desiguais quanto aos aspectos sociais, surge a razo pela busca de igual-los. Como percebido at aqui, um dos vrtices do princpio da igualdade, se corretamente interpretado e aplicado, busca uma igualizao entre grupos. Segundo Rui Portanova, a razo de existir tal princpio propiciar condies para que se busque realizar a igualizao de condies desiguais27. Essa igualizao passa pelos direitos sociais, que proporcionam o nivelamento de diferenas sociais no alcanadas por outros direitos. Para Moura, Igualdade e direitos sociais esto intimamente ligados, sendo permitido, inclusive, afirmar que os direitos sociais tm a igualdade como objetivo fundamental28. E completa: Percebe-se que, alm de uma conotao individualista de igualdade de tratamento, o princpio da igualdade busca, como os direitos sociais, uma igualizao dos homens num contexto social, pois se vive num mundo de diferenciaes flagrantes: as discriminaes.29 Retrata, ainda, o sentido finalstico do princpio da igualdade no singelo, mas esclarecedor exemplo transcrito a seguir:
Imaginem dois recipientes com capacidade de 1 (um) litro de lquido essencial para uma existncia digna, reconhecido como edd. Cada um deles, representados pelos smbolos g1 e g2, representa toda a vida de um determinado grupo de homens, em seus diversos aspectos: fsico, social, cultural, racial, econmico, entre outros.

26

CADEMARTORI, Srgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 166. 27 PORTANOVA, 1997 apud VILAS-BAS, loc. cit. 28 MOURA, 2005, p. 71. 29 Ibid., p. 72.

18

A cada hora, um conta-gotas, automaticamente, pinga uma gotinha do lquido edd em cada recipiente. O recipiente g1 possui o lquido edd at a marca de 70 mililitros, enquanto que o recipiente g2 est marcando apenas 40 mililitros de edd. Duas indagaes surgem: por que a quantidade est to diferente a ponto de se verificar um real desnivelamento? Como nivel-los?30 (grifos da autora)

Na seqncia, responde:
A resposta da primeira pergunta varivel, dependendo das questes envolvidas, como por exemplo, pode ser uma econmica, uma social, uma cultural, uma fsica, ou outra qualquer. Fazendo uma analogia com a questo racial: o recipiente g1 representante do grupo de homens brancos e o g2 representa os homens negros. Apenas em 1888 os negros foram considerados seres humanos e no mais coisas, como o eram at ento. O recipiente g1 j estava com muitas dcadas de anos recebendo as gotinhas do lquido edd, enquanto que o g2, sendo bastante otimista, passaram a receber as gotinhas h um pouco mais de cem anos. Este um dos motivos do desnivelamento dos recipientes. Quanto segunda pergunta, h quem, por diversas razes, diga que com o tempo, os recipientes estaro com o mesmo nvel do lquido edd. Mas por uma questo de lgica, no h tempo que permita este nivelamento. Por isso, a resposta, com base na mesma lgica que impede o nivelamento natural, programar o conta-gotas do recipiente que est com a menor quantidade de lquido edd para que, durante um determinado tempo, calculado com a frmula apropriada, pingue duas vezes de uma gotinha, permitindo que num dado momento os recipientes encontrem-se nivelados.31 (grifos da autora)

Como visto, o princpio da igualdade, to bem ilustrado no exemplo, socorre-se das discriminaes positivas para se materializar, nivelando os desiguais. Aprofunda-se esta discusso na terceira parte deste trabalho.

2.4 DISCRIMINAES POSITIVAS: ATOS DE IGUALAR

O vocbulo discriminao deriva do latim, discriminatione, que significa ato ou efeito de discriminar, separao, apartao, segregao.32 Nem sempre o ato de discriminar se mostra contrrio s normas. No entanto, a afirmao de que os homens so iguais que leva concluso de que no poder haver discriminaes quanto aos seus aspectos considerados iguais. O princpio da igualdade permite, numa anlise conjunta com os demais princpios fundamentais, a diferenciao de alguns grupos, para que sejam no apenas formais, mas materialmente iguais. Todavia, o tratamento diferenciado sem a observncia dos

30 31

MOURA, 2005, p. 76. Ibid., p. 77. 32 DISCRIMINAO. In: NOVO dicionrio eletrnico aurlio. 3. ed. rev. e atual. Curitiba: Positivo, 2004.

19

preceitos constitucionais, passaria do justo ao injusto, e estabeleceria vantagens de forma arbitrria. Por essa razo, observa-se que no possvel interpretar o princpio isonmico de forma absoluta, de forma que todo e qualquer meio de discriminao tornar-se-ia constitucionalmente proibido. Bobbio define discriminao arbitrria como aquela introduzida ou no eliminada sem uma justificao, ou, mais sumariamente, uma discriminao no justificada (e, neste sentido, injusta).33 (grifo do autor) Miranda entende que
[...] mesmo quando a igualdade social se traduz na concesso de certas vantagens especificamente a determinadas pessoas - as que se encontram em situaes de inferioridade, de carncia, de menor proteo - a diferenciao ou a discriminao (positiva) tem em vista alcanar a igualdade e tais direitos ou vantagens configuramse como instrumentais no rumo para esses fins.34

Mais uma vez invocando Moura, vislumbra-se a diferena existente entre discriminao e discriminao positiva:
Aquela se d quando no h nenhum princpio a ser respeitado e/ou alcanado. Esta, ao contrrio, ocorre quando, ao verificar desigualdades, visando ao respeito do princpio da igualdade e a outros essencialmente interligados, estabelea-se na lei ou noutros atos do Estado, diferenas que permitam uma incluso ou igualizao.35

Bobbio, ento, questiona:

Mas ser suficiente aduzir razes para tornar uma discriminao justificada? Qualquer razo ou, ao contrrio, determinadas razes mais do que outras? Mas com base em que critrios se distinguem as razes vlidas das invlidas? Existem critrios objetivos, ou seja, critrios que se apiam na chamada natureza das coisas?36 (grifo do autor)

E ele mesmo responde:

A nica resposta que se pode dar a tais questes que existem, entre os indivduos humanos, diferenas relevantes e diferenas irrelevantes com relao sua insero nessa ou naquela categoria. Mas essa distino no coincide com a distino entre diferenas objetivas e no-objetivas: entre brancos e negros, entre homens e mulheres existem certamente diferenas objetivas, mas nem por isso relevantes.37

No artigo 5, inciso LXXVI, da Constituio Brasileira de 1988, por exemplo, o legislador buscou estabelecer um nivelamento, ao conceder uma vantagem aos pobres. No h dvida quanto discriminao positiva existente neste comando. Assim como neste, noutros h tambm diferenciaes que garantem o nivelamento social entre alguns grupos: a defesa do consumidor, a proteo maternidade e infncia, a assistncia jurdica aos necessitados, ao
33 34

BOBBIO, 1997, p. 28. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. Tomo 4. p. 225. 35 MOURA, 2005, p. 78. 36 BOBBIO, 1997, p. 28. 37 Ibid., loc. cit.

20

trabalhador noturno, etc. H tambm, possibilidade de discriminaes infraconstitucionais. Com isso, promove-se a incluso social de grupos at ento marginalizados. Onde a regra a igualdade, deve ser justificado o tratamento desigual, evitando as arbitrariedades e promovendo a igualizao nas relaes entre os indivduos. Segundo Bobbio, Desse modo, uma desigualdade torna-se um instrumento de igualdade pelo simples motivo de que corrige uma desigualdade anterior: a nova igualdade o resultado da equiparao de duas desigualdades.38 Portanto, tratam as aes afirmativas de medidas imprescindveis em um Estado Democrtico de Direito, para fazer mais curta a espera de milhes de pessoas que almejam sentir-se parte da sociedade, e nem mais nem menos valoradas que o resto. S uma ao positiva que seja suficientemente proporcional e que no produza dano desproporcional a terceiros ser constitucional e poder implantar-se com xito no seio social.

38

BOBBIO, 1997, p. 32.

21

3 A LEI MARIA DA PENHA

O dia-a-dia jurdico demonstra que o legislador, o que menos tem observado, so os princpios informadores do Ordenamento Jurdico ptrio. Rotineiramente so editadas leis impulsionadas por interesses de toda ordem, embaladas que so pela convulso popular. A presso, sobretudo da mdia em geral, instrumento dos grupos poderosos e aparelho ideolgico estatal, tem redobrado o trabalho dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que as aes propugnando pela inconstitucionalidade de diplomas legislativos contaminados tm alcanado um nmero considervel. As chamadas leis de ocasio, que maculam a figura do legislativo, do voz ativa populao manipulada por inconseqentes meios de comunicao responsveis no pelo clamor pblico, mas pelo clamor publicado. Estaria correto inflacionar a Ordenamento Jurdico para satisfazer grupos e distanciar seres, ou a soluo discriminao, por exemplo, viria de medidas outras separadas do sistema puramente jurdico? Cabe destacar, por uma questo de justia, que outros fatos, embora apresentando peculiaridades respeitveis, tambm tm servido de subterfgio a esse inchao legislativo. Na prtica, no entanto, a efetivao destes diplomas se faz de maneira lenta e gradual. Ora, o Estado cria as leis, quase que na unanimidade carentes de outros mecanismos garantidores de sua eficcia, e ele, o prprio Estado, com toda sua estrutura entrevada, quem normalmente no cumpre a sua parte, contribuindo, portanto, ineficcia legal39. Foi neste descompasso que no dia 7 de agosto de 2006 editou-se a Lei Federal n 11.34040, batizada de Lei Maria da Penha, responsvel por uma revoluo, tanto positiva quanto negativa, no Ordenamento Jurdico brasileiro no que diz respeito violncia domstica e familiar contra a mulher. Formada por imperfeies tcnicas e jurdicas de toda ordem, atropelou importantes preceitos constitucionais e aguou a ira de muitos estudiosos da rea. Como bem disse Santin, A pretexto de proteger a mulher, numa postura politicamente

39

Basta ler a Lei n. 7.210/84 Lei de Execuo Penal, para se observar o quanto o Estado relapso na efetivao de seus compromissos. No papel, a LEP revolucionou o sistema carcerrio brasileiro, mas na prtica, no passou de uma grande iluso. 40 Entrou em vigor no dia 22 de setembro de 2006.

22

correta, a nova legislao visivelmente discriminatria no tratamento de homem e mulher.41 (grifo do autor) Entre outras perplexidades, a nova lei alterou a forma de punio dos agressores, com as penas previstas hoje variando de trs meses a trs anos de priso. Antes, eram de seis meses a um ano. Tambm passaram a ser consideradas formas de violncia domstica as agresses psicolgica, moral e patrimonial, alm da sexual e da fsica. Foi eliminada a possibilidade de pagamento de cestas bsicas ou doaes como forma de punio. A lei passou a permitir, tambm, a priso em flagrante dos agressores. Pois , quando a Carta Magna consagrou dentre os direitos fundamentais a igualdade entre homem e mulher, estabeleceu uma isonomia plena entre os gneros masculino e feminino, de modo que a legislao infraconstitucional no pode, sob qualquer pretexto, promover discriminao entre os sexos. inegvel, bem se sabe, a violncia fsica e psicolgica sofrida pela mulher ao longo dos sculos, sobretudo no mbito familiar. Constitui fato notrio que a superioridade fsica do homem sobre a mulher, aliada idia de inferiorizao feminina propugnada por outros setores da sociedade, fez com que ele se tornasse hegemnico na determinao dos rumos familiares: primeiramente em casa, a mulher era prisioneira do pai, que se dava ao direito de definir com quem a filha iria se casar, e ter com ela uma disciplina mais rgida do que a tida com o filho homem; contrado o casamento, a mulher passava a prisioneira do marido, visto legalmente como chefe da sociedade conjugal. Ousar desobedecer a vontade do pai ou do marido, no seio do ambiente familiar, rendia-lhe forte represso. O que fazer, ento, para transformar essa realidade cultural secular? Optou o legislador, novamente, pelo uso da lei, apostando em que o Direito, e somente ele, pudesse ser um instrumento de transformao da realidade repleta de desigualdades e injustias. Tudo comeou com o Estatuto da Mulher Casada Lei n 4.121/62, quando houve um abrandamento dessa questo. Mas foi a Constituio de 1988 quem mais atenuou esta injustificvel desigualdade, sobretudo jurdica, sofrida pela mulher, ao trazer literalidade normativa a obviedade segundo a qual homens e mulheres so iguais perante a lei. Concomitante a tudo isso, criaram fora os movimentos feministas, que passaram a questionar e derrubar ideais machistas que relegavam a mulher a uma condio inferior do homem. As conquistas foram e esto sendo muitas! Em muito j foi superado o modelo

41

SANTIN, Valter Foleto. Igualdade constitucional na violncia domstica. Disponvel em: <http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 10 abr. 2008.

23

patriarcal que dava um desptico poder ao homem para dominar a mulher, amenizando o desequilbrio at ento existente. No entanto, tais fatos, repita-se, embora notrios e historicamente inegveis, no justificam uma especial proteo mulher, materializada com a edio de lei especial, tendo em vista a afronta ao princpio da igualdade, que por sua vez somente admite tratamentos diferenciados ou discriminaes positivas, quando decorrentes de necessidades ou justificativas lgico-racionais. Se verdade que as mulheres sofrem forte violncia domstica, tambm verdade que os homens so vtimas desse tipo de violncia, ainda que em menor proporo. Ento, por que privilegiar apenas um lado? No parece admissvel uma lei voltar-se somente tutela do gnero feminino, proporcionando sua supervalorizao. Assim, a Lei Maria da Penha se mostra com lacunas diante da diferena duvidosamente reconhecida, a ponto de gerar uma Ao Declaratria de Constitucionalidade ADC impetrada pelo prprio Presidente da Repblica42. Nela, o Advogado-Geral da Unio, Jos Antnio Dias Toffoli, afirmou que alguns juzes e Tribunais do Pas tm afastado a aplicao da lei por consider-la inconstitucional. A ao da Advocacia-Geral da Unio AGU pugnou pela concesso de liminar at seu julgamento final pelo Supremo Tribunal Federal STF, o que foi negado pelo relator, Ministro Marco Aurlio, em 21.12.2007. Para fundamentar o pedido na ADC, Toffoli citou uma srie de decises que apresentam concluses divergentes. Numa delas, a 2 Turma Criminal do Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul declarou a inconstitucionalidade da lei ao argumento de que ela ofendia o princpio da igualdade entre homens e mulheres. Noutra, em sentido contrrio, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia de Minas Gerais no s reconheceu a lei como tambm estendeu a sua aplicao para homens e crianas vtimas de violncia domstica. Ambas tero trechos citados na seqncia deste captulo. Diante de toda essa celeuma jurdica, demonstra-se a importncia da presente pesquisa. de

3.1 A LEI 11.340/06

42

Ao Declaratria de Constitucionalidade n 19-3 - Distrito Federal.

24

A Lei 11.340/06, embora apresente uma conotao informal de natureza penal, tem natureza jurdica fundamentada na Constituio Federal, conforme se extrai da leitura de seu artigo 1, nestes termos:
Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violncia contra a Mulher, da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar.43 (grifou-se)

Depreende-se disso que este diploma legal reveste-se de natureza jurdica nitidamente constitucional, ainda que com repercusses nas esferas administrativa, civil, penal, processual penal e, inclusive, trabalhista.

3.1.1 Breve histrico

O principal documento em nvel mundial sobre o tema violncia domstica foi aprovado pelas Naes Unidas em 1967, tratando-se da Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher, ratificado atualmente por mais de 160 pases, dentre eles o Brasil. A ratificao integral desse documento em nvel interno em 20.12.1994 foi o primeiro passo na tentativa de frear a violncia domstica contra a mulher perpetrada pelo cnjuge. Em 2001, o emblemtico caso de Maria da Penha Maia Fernandes, cujo nome serviu Lei 11.340/2006, foi levado Comisso Interamericana de Direitos Humanos, cujas recomendaes encaminhadas ao Governo Brasileiro, alm daquelas relativas ao caso concreto, destacam-se:
A Comisso Interamericana de Direitos Humanos reitera ao Estado Brasileiro as seguintes recomendaes: [...] Prosseguir e intensificar o processo de reforma que evite a tolerncia estatal e o tratamento discriminatrio com respeito violncia domstica contra mulheres no Brasil.44

43

BRASIL. Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm>. Acesso em: 20 nov. 2007. 44 REDE SOCIAL DE JUSTIA E DIREITOS HUMANOS. Relatrios. Disponvel em: <http://www.social.org.br/relatorio2005/relatorio035.htm>. Acesso em: 7 jan. 2008.

25

Particularmente, a Comisso recomendou o seguinte:

a) instituir medidas de capacitao e sensibilizao dos funcionrios judiciais e policiais especializados para que compreendam a importncia de no tolerar a violncia domstica; b) simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual, sem afetar os direitos e garantias de devido processo; c) estabelecer formas alternativas s judiciais, rpidas e efetivas, de soluo de conflitos intrafamiliares, bem como de sensibilizao com respeito sua gravidade e s conseqncias penais que gera; d) multiplicar o nmero de delegacias policiais especiais para a defesa dos direitos da mulher e dot-las dos recursos especiais necessrios efetiva tramitao e investigao de todas as denncias de violncia domstica, bem como prestar apoio ao Ministrio Pblico na preparao de seus informes judiciais; e) incluir em seus planos pedaggicos unidades curriculares destinadas compreenso da importncia do respeito mulher e a seus direitos reconhecidos na Conveno de Belm do Par, bem como ao manejo dos conflitos intrafamiliares.45

Seguindo essas determinaes, veio a Lei n 10.455/2002, que acrescentou ao pargrafo nico do art. 69 da Lei n 9.099/95 a previso de uma medida cautelar, de natureza penal, consistente no afastamento do agressor do lar conjugal na hiptese de violncia domstica, a ser decretada pelo Juiz do Juizado Especial Criminal. Posteriormente, foi editada a Lei 10.886/2004, que criou, no art. 129 do Cdigo Penal, um subtipo de leso corporal leve, decorrente de violncia domstica, aumentando a pena mnima de 3 (trs) para 6 (seis) meses. nesse compasso, que surge a Lei 11.340/2006, cujo objetivo primordial vem estampado logo em seu art. 1, acima transcrito. Atribuindo a edio da lei nova ao fracasso dos Juizados Especiais, sobretudo Criminais, afirma Bastos,
Veio, ento, a Lei em comento a Lei "Maria da Penha" , cuja origem, no se tem dvidas em afirmar isto, est no fracasso dos Juizados Especiais Criminais, no grande fiasco que se tornou a operao dos institutos da Lei n 9.099/95, no por culpa do legislador, ressalva-se, mas, sem dvida, por culpa do operador do Juizado, leiam-se, Juzes e Promotores de Justia que, sem a menor cerimnia, colocaram em prtica uma srie de enunciados firmados sem o menor compromisso doutrinrio e ao arrepio de qualquer norma jurdica vigente, transmitindo a impresso de que tudo se fez e se faz com um pragmatismo encomendado simplesmente e to-somente para diminuir o volume de trabalho dos Juizados Especiais Criminais.46 (grifo do autor)

E aqui, uma vez mais, chama-se a ateno para a ineficincia da estrutura estatal, que reconhece sua falha na efetivao das normas.

45 46

REDE SOCIAL DE JUSTIA E DIREITOS HUMANOS, loc. cit. BASTOS, Marcelo Lessa. Violncia domstica e familiar contra a mulher: lei "maria da penha": alguns comentrios. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1189, 3 out. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9006>. Acesso em: 17 nov. 2008.

26

3.1.2 Conceitos operacionais

Com o intuito de tornar claro seu propsito, a Lei Maria da Penha apresenta no seu bojo alguns conceitos operacionais. De acordo com o art. 5:
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual.47 (grifou-se)

Alm da violncia fsica, a Lei consagrou outras formas de violncia, sendo elas, a psicolgica, sexual, patrimonial e moral, praticadas no mbito domstico, familiar ou nas relaes afetivas, tendo o legislador afastado, qualquer que seja a ofensa, o rito dos Juizados Especiais. O art. 7, ento, trata de definir cada uma delas, a saber:
Art. 7o So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre outras: I - a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou sade corporal; II - a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuio da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e decises, mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao, explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuzo sade psicolgica e autodeterminao; III - a violncia sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada, mediante intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impea de usar qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao matrimnio, gravidez, ao aborto ou prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais e reprodutivos; IV - a violncia patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure reteno, subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econmicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades; V - a violncia moral, entendida como qualquer conduta que configure calnia, difamao ou injria.48 (grifou-se)
47 48

BRASIL, 2006. Ibid.

27

Uma primeira observao que se deve fazer diz respeito a que mulher est sujeita proteo legal. Conclui-se que qualquer mulher est por ela tutelada, independente da idade, seja jovem, idosa ou at mesmo criana ou adolescente. Nestes ltimos casos, haver superposio de normas protetivas, pela incidncia simultnea dos Estatutos do Idoso e da Criana e do Adolescente. Estabelece-se, ento, mais uma forma de sujeito passivo prprio. O sujeito ativo, por sua vez, pode ser pessoa de qualquer orientao sexual49, desde que coligada com a vtima por vnculo afetivo, familiar ou domstico. Aplica-se a lei na agresso de filho contra a me, de marido contra a mulher, de neto contra av, de travesti contra mulher, de companheiro contra companheira, etc.

3.2 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE

A Lei 11.340, em vigor desde 22 de setembro de 2006, criou um verdadeiro microssistema visando coibir a violncia domstica e familiar praticada contra a mulher. No se trata apenas de um diploma de carter repressivo, mas, outrossim, preventivo e assistencial. Ao tratar com mais rigor as infraes cometidas contra a mulher no mbito familiar, na unidade domstica ou em qualquer relao ntima de afeto, coloca em ponto de ebulio a polmica da afronta isonomia. Para atender aos seus propsitos, foram introduzidas alteraes nos Cdigos Penal50 e de Processo Penal51, alm da Lei de Execuo Penal52. Fora admitida, tambm, mais uma hiptese de priso preventiva. Como tais medidas vieram favorecer mulher em detrimento do homem, h quem sustente a inconstitucionalidade da Lei, bem como de um punhado de seus dispositivos, com base na ofensa ao princpio da igualdade de gnero.

3.2.1 A infrao aos princpios da igualdade e da proporcionalidade

49

Pela redao dada ao art. 5, pargrafo nico, da Lei 11.340/06, deduz-se que esto legitimadas no Ordenamento Jurdico brasileiro, indiretamente, as relaes homoafetivas. 50 O art. 43 da Lei alterou a alnea f, inciso II, do art. 61, do CP, referente s circunstncias agravantes. J o art. 44 da mesma lei aumentou a pena do 9 e incluiu o 11, ambos do art. 129 do CP. 51 O art. 42 da Lei acrescentou o inciso IV ao art. 313 do Cdigo de Processo Penal, criando uma nova possibilidade de priso preventiva. 52 O art. 45 da Lei 11.340/06 alterou a redao do pargrafo nico do art. 152 da Lei de Execuo Penal.

28

A Constituio, como se sabe, a Lei Maior de um Pas. nela que o poder estatal estruturado, a atividade poltica regulada e estabelecidos os direitos e garantias fundamentais do cidado. Alis, os direitos e garantias fundamentais constituem os direitos de primeira gerao, que surgiram com o constitucionalismo liberal do sculo XVIII. Segundo Mezzomo,
Hoje, de acordo com a universalmente aceita teoria da pirmide constitucional, criada pelo jurista austraco Hans Kelsen, podemos visualizar a Constituio como sendo o pinculo, o ponto mais alto da pirmide legislativa, servindo ela como fundamento de validade e eficcia de todas as outras normas. Abaixo dela, vem todas as outras espcies legislativas, como por exemplo, leis complementares, leis ordinrias, medidas provisrias, regulamentos etc... [sic]53

Como visto, todas as demais normas tm que necessariamente se conformar Constituio para que possam ser constitucionais. Caso contrrio, elas sero consideradas inconstitucionais, o que implicaria em sua nulidade. De duas formas essa conformao deve ocorrer: formalmente, ou seja, devem ser produzidas de acordo com o processo legislativo estabelecido na Constituio para cada espcie; e materialmente, ou seja, devem ter contedos que no contrariem disposies constitucionais. Nesse contexto, Slaibi Filho assevera:
Ao afirmar que todos so iguais perante a lei, quer dizer a Constituio que somente ela pode criar tratamento desigual para pessoas em igualdade de condies e, realmente, ela o faz, por exemplo, ao conferir prerrogativas a parlamentares, magistrados, militares.54 (grifou-se)

No entender de Celso de Mello, no voto proferido na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.797-2:

[...] O ponto est em que s leis ordinrias no dado impor uma dada interpretao da Constituio. De tudo resulta que a lei ordinria que se limite a pretender impor determinada inteligncia da Constituio , s por isso, formalmente inconstitucional. [...] Com efeito, uma lei ordinria interpretativa no tem fora jurdica para impor um sentido ao texto constitucional, razo pela qual deve ser reconhecida como inconstitucional quando contiver uma interpretao que entre em testilha com este.55 (grifou-se)

Criar mecanismos que privilegie a mulher em detrimento do homem, por exemplo, num dado momento da Histria humana, s atrapalhar, visto que caber ao Poder Judicirio, j assoberbado, corrigir tal disparate. Como muito bem destacou Moura,
A igualdade perante a lei obriga, necessariamente, o legislador e o aplicador da norma. quele cumpre no conceder vantagens ou desvantagens para uns em

53

MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Compreendendo a inconstitucionalidade da Lei de Violncia Domstica. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1869, 13 ago. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11598>. Acesso em: 17 nov. 2008. 54 SLAIBI FILHO, Nagib. Anotaes constituio de 1988. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 176. 55 MELLO, 2007 apud MOREIRA, 2007, p. 219-220.

29

detrimento de outros; a este cabe respeit-la, por pressupor-se o respeito ao princpio da igualdade pela prpria lei.56

E conclui, reverenciando o princpio da igualdade:

Verificando a mxima de que a Constituio est no pice da pirmide do ordenamento jurdico e, portanto, todas as normas devem estar de acordo com ela para serem consideradas vlidas, e que os princpios constitucionais so verdades fundantes, todos os atos devem respeitar o princpio da igualdade.57

Por sua vez, Leal, citado por Contar, explica:

No h direito diferena no plano dos direitos fundamentais j acertados constitucionalmente para todos, sob pena de romper o princpio da igualdade jurdica. A possvel existncia de direitos diferentes s ocorre no sobrenvel da normatividade fundamental. [...] As desigualdades possveis seriam apenas fsica, psquica, cultural, esttica, ideolgica ou econmica.58 (grifou-se)

E completa:
Portanto, o negro, o ndio, o homossexual, a lsbica, o deficiente no so desiguais a ningum quanto a direitos fundamentais na teoria da constitucionalidade democrtica. Tanto eles quanto os brancos, os amarelos, as mulheres, os heterossexuais: homem ou mulher, so iguais em direitos fundamentais e titulares de igualdade processual (simetria paridade - isonomia) no direito democrtico.59 (grifo do autor)

O Texto Constitucional permeado de vedaes sobre discriminao, inclusive a de natureza sexual, expressa como um dos objetivos da Lei Maior, qual seja, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao60. Por sua vez, o art. 5, inciso I, da Constituio, consagra, dentre os direitos fundamentais, o princpio da igualdade, ao dizer que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio, garantindo a todos direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Assim, na lio de Jos Afonso, a igualdade constitui o signo fundamental da democracia61 e reforada de maneira normatizada, como acima citado. Tanto a CF/88 como as outras Constituies, enfatizaram de forma expressa to somente a igualdade perante a lei, no sentido de que as normas devem ser elaboradas e aplicadas indistintamente a todos os indivduos. a denominada isonomia formal. Por esta direo, no preciso formao jurdica para se chegar claramente a duas concluses, extradas da interpretao do inciso I, do art. 5: primeiro, que estabeleceu ele a

56 57

MOURA, 2005, p. 42. Ibid., p. 54. 58 MATO GROSSO DO SUL, 2008. 59 Ibid. 60 Art. 3, inciso IV, da Constituio Federal de 1988. 61 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 14.

30

regra da igualdade entre homens e mulheres; segundo, que afirmou ser esta igualdade regulada pela prpria Constituio, e somente por ela. Destas duas concluses, ainda, uma terceira se torna possvel, qual seja a de que somente as desigualdades estipuladas no prprio Texto Constitucional podem existir validamente. Os desiguais devem ser tratados de forma desigual quando e na medida em que o permita a Constituio. Ora, demais disso, em toda a estrutura constitucional no h um s ponto que autorize seja dado tratamento diferenciado a homens ou a mulheres quando em voga a condio de partes processuais ou vtimas de crime. No entender de Mezzomo,
exatamente isso que a lei de violncia domstica faz: concede uma srie de instrumentos de proteo mulher somente tendo em vista o sexo. A violncia domstica cometida contra a mulher enseja medida protetiva, contra homens no. H ainda, uma srie de diferenas em relao ao processo criminal, at mesmo em questo de competncia do rgo jurisdicional e espcies procedimentais.62

Bem explica ele que

Se no h autorizao na prpria Constituio, e lembremos que a igualdade "nos termos desta Constituio", a lei ordinria n 11.340/06 afronta o artigo 5, inciso I, da CF/88, sendo inconstitucional e, portanto, visceralmente nula. Diversamente, quando vemos, por exemplo, diferenas no tempo de servio para aposentadoria menor para as mulheres, ou na existncia de licena maternidade com prazo maior, estamos diante de situaes que a prpria Constituio estabeleceu, diferenas que so, por conseguinte, constitucionais e vlidas.63 (grifo do autor)

Em contraposio a esta interpretao, tem se invocado o fato de que os idosos, as crianas e os adolescentes tambm tm tratamento diferenciado, com a edio dos respectivos estatutos, os quais nunca teriam sido questionados. No entanto, esta premissa inconsistente, uma vez que idosos, crianas e adolescentes tm previso constitucional de tratamento diverso, circunstncia inexistente para as situaes da Lei Maria da Penha. Para corroborar os comentrios at aqui efetuados, transcreve-se trecho da lavra do Desembargador Romero Osme Dias Lopes, no acrdo n 2007.023422-4/0000-00, do Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul:
Afirma o art. 5. I, da Constituio Federal, que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. A correta interpretao desse dispositivo torna inaceitvel a utilizao do discrmen sexo, sempre que o mesmo seja eleito com o propsito de desnivelar materialmente o homem da mulher; aceitando-o, porm, quando a finalidade pretendida for atenuar os desnveis. Ou seja, o princpio da igualdade ser violado sempre que a lei gerar desequilbrio antes inexistente nas relaes entre homem e mulher. Assim, de acordo com o art. 5, caput, da Constituio Federal, todos os cidados possuem direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, ou seja, tanto ao homem quanto a [sic] mulher so garantidos os direitos fundamentais,

62 63

MEZZOMO, 2008. Ibid.

31

sendo estes, portanto, o parmetro para a igualdade e, conseqentemente, para as diferenas. Tal se d porque: A igualdade jurdica na democracia nivela todos os cidados no plano da titularidade dos contedos normativos dos direitos fundamentais. No h que se falar em desigualdade jurdica de direitos fundamentais, porque, uma vez que so cumpridos os direitos fundamentais, o que se tem so desnveis patrimoniais e de personalidade (identidades), sem que tal diferencial pudesse quebrar a igualdade entre as partes a ponto de recuperar a velha mxima de justia do Estado Liberal tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais. Nesse diapaso quando a Carta Magna, dentre o rol de direitos fundamentais, consagrou igualdade entre homem e mulher estabeleceu uma isonomia plena entre os gneros masculino e feminino, de modo que a legislao infraconstitucional no pode sob qualquer pretexto promover discriminao entre os sexos em se tratando de direitos fundamentais, visto que estes j lhes so igualmente assegurados. 64 (grifos do autor)

De outra banda, examinando-se o artigo 226, 8, da CF, dispositivo este utilizado para embasar a edio da Lei 11.340/06, tem-se que o Constituinte Originrio imps ao Estado o dever de assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. Ora, como se pode observar com clareza, o dispositivo no privilegia quem quer que seja, ao permitir a adoo de mecanismos para banir a violncia no seio familiar. Se a inteno do legislador fosse beneficiar um dos sexos, teria sido explcito, o que no ocorreu. Por sua vez, a Escola do Direito Penal Mnimo65 prega que o Estado deve criminalizar apenas as condutas que afrontem os valores sociais mais elevados, para que ele atue criminalmente quando indispensvel for, no sentido de que a interveno penal somente se justifica quando absolutamente necessria para a proteo dos cidados. Os defensores do minimalismo, numa concepo moderna, entendem o Direito Penal como a ultima ratio da atuao estatal, intervindo apenas quando os demais ramos do Direito se mostrarem incapazes de resolver satisfatoriamente o problema. Como a Lei 9.099/95 no mereceu a devida ateno e aplicao pelos operadores do Direito, a Lei 11.340/06 se contraps ao movimento mundial de ressocializao, de menor interveno estatal e de conciliao, para impor, atravs do caminho mais fcil do Direito Penal, um temor para conter a violncia domstica e familiar. Para Pileggi,
A escolha lgica e comodista: o Direito Penal tem coao, seus custos so mnimos, pois toda a estrutura est montada, necessitando de pequenos ajustes. O correto seria a adoo do sistema que a lei preconiza, mas que dificilmente ser

64 65

MATO GROSSO DO SUL, 2008. VOLPE FILHO, Clovis Alberto. Quanto mais comportamentos tipificados penalmente, menor o ndice de criminalidade? Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 694, 30 maio 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6792>. Acesso em: 7 jan. 2008.

32

implantado a curto ou mdio prazos. evidente uma viso imediatista e at uso eleitoral da questo, to grave e sria para a sociedade brasileira.66

Lopes no diverge:
[...] a referida lei um grande engano. Estabelece a obrigatoriedade do caminho penal quando se sabe que a mulher vtima de violncia domstica exceto a sexual e de leses graves no quer que seu companheiro ou marido seja preso, muito menos condenado criminalmente. A soluo no est no Direito Penal, mas na criao de polticas pblicas com compromisso de recuperar o respeito mtuo que deve imperar no seio familiar. A condenao do agressor s piora a relao familiar. A vontade da mulher agredida de que as agresses cessem, no porque o marido foi preso, mas porque de alguma forma o Estado interveio para apaziguar o problema familiar.67 (grifou-se)

E complementa:
Esta lei incua, injusta, anti-social e retrgrada, pois volta a ter a pena privativa de liberdade como principal sano quando todo direito penal caminha para fuga da priso com aplicao de penas alternativas. A pena privativa de liberdade data de 1814, o que nos faz refletir e constatar que, depois de quase 200 anos, inaceitvel continuar insistindo no encarceramento. Outros meios mais eficazes precisam ser aplicados para coibir a criminalidade; a pena alternativa, onde efetivamente aplicada, tem se mostrado um sucesso [...]68

Pois , uma vez mais a atitude do legislador brasileiro no encontrou ressonncia constitucional e social, muito menos compreendeu ele o comentrio de Moura, nestas palavras: [...] uma norma fere o princpio da igualdade se tiver como objeto uma pessoa ou um grupo determinado, ou seja, se os destinatrios forem determinados ou determinveis69, pois possvel atos de igualar ou discriminaes positivas, contudo, atenta-se para a necessidade de interpretao dessas questes para que os valores constitucionais abstrados de suas normas no sejam invertidos.70 (grifos da autora) Analisa-se, apenas para exemplificar a discrepncia, um fato corriqueiro no campo penal: se a mulher pratica leso corporal leve em seu esposo, resultante de discusso no seio familiar, infringir o art. 129, caput, do Cdigo Penal, respondendo, por isso, a um Termo Circunstanciado71 perante o Juizado Especial Criminal; de outra parte, se o esposo pratica dita leso corporal leve em sua mulher, responder a Inqurito Policial, ser afastado de sua residncia e correr o risco, inclusive, de ser preso preventivamente! essa a igualdade almejada, quando num mesmo contexto ftico a agresso levada a efeito contra uma pessoa de determinado sexo gera conseqncias diversas s geradas ao outro?
66

PILEGGI, Camilo. Lei maria da penha: acertos e erros. Disponvel em: <http://www.epm.sp.gov.br/NR/rdonlyres/535A268E-D6D0-48CA-BF8D88FC7E9E1BC4/2055/ArtigoLEIMARIADAPENHA.doc >. Acesso em: 22 out. 2008. 67 MATO GROSSO DO SUL, 2008. 68 Ibid. 69 MOURA, 2005, p. 112. 70 Ibid, p. 113. 71 Art. 69 da Lei Federal n 9.099/95.

33

Na teoria e na prtica, a proporo que teria um crime cometido pelo homem deveria ser a mesma tomada pelo crime cometido pela mulher. Ademais, a construo dos tipos penais leva em conta o bem ou interesse jurdico que a norma penal deve tutelar, como a vida, a integridade fsica, a honra, o patrimnio, etc.; mas nunca o sujeito a ser penalizado, haja vista que os bens jurdicos tutelados no so do interesse exclusivo de um indivduo, mas de toda a coletividade, considerando que a prtica do delito ofende todo o corpo social. No dizer de Luizi, citado por Gama,
matria inquestionvel o desprestgio do sistema penal; deve-se a uma srie de causas; e uma delas, talvez a fundamental, a existncia de uma legislao onde so tipificados criminalmente milhares de fatos, em grande nmero sem autntica relevncia, gerando a hipertrofia do direito penal.72

Para Gomes, referindo-se s discriminaes positivas, a igualdade

Ordena ao legislador que preveja com as mesmas conseqncias jurdicas os fatos que em linha de princpio sejam comparveis, e lhe permite realizar diferenciaes apenas para as hipteses em que exista uma causa objetiva pois caso no se verifiquem motivos desta espcie, haver diferenciaes arbitrrias.73

No mesmo sentido, leciona Moraes:

A Constituio Federal de 1988 adotou o princpio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptido, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidados tm o direito de tratamento idntico pela lei, em consonncia com os critrios albergados pelo ordenamento jurdico. Dessa forma, o que se veda so as diferenciaes arbitrrias, as discriminaes [...]74 (grifo do autor)

E complementa:
Para que as diferenciaes normativas possam ser consideradas no discriminatrias, torna-se indispensvel que exista uma justificativa objetiva e razovel, de acordo com critrios e juzos valorativos genericamente aceitos, cuja exigncia deve aplicar-se em relao finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razovel relao de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionais protegidos.75 (grifou-se)

inadmissvel o sofrimento vivido pela biofarmacutica cearense Maria da Penha Maia Fernandes76, resultante de atos brbaros de seu marido, o professor universitrio e economista Marco Antnio Herredia Viveros, que por duas oportunidades tentou mat-la. No entanto, se o Estado brasileiro no conseguiu puni-lo eficazmente, provocando a ira de vrios
72

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A famlia no direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 132-133. 73 GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade no direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 60. 74 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. atual. So Paulo: Atlas, 2006. p. 31. 75 Ibid., p. 32. 76 Maria da Penha tentou de todas as formas processar o marido na justia brasileira, sem conseguir, contudo, que ele fosse punido. Em 1997 ela denunciou o caso OEA. Em 2001 ele foi condenado a dois anos de priso. Mesmo paraplgica em virtude da violncia, depois de se recuperar Maria da Penha comeou a atuar em movimentos sociais e se tornou o smbolo contra a violncia e a impunidade cometidas contra as mulheres.

34

organismos internacionais, dentre eles a Comisso de Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos, o Governo brasileiro quem ter que arcar com o nus do emperramento de sua estrutura de Poder, no sua populao, sobretudo a do sexo masculino. No obstante vista como inadequada ao sistema jurdico brasileiro, a Lei 11.340/06 encontra defensores ferrenhos. Maria Berenice Dias uma das que encabea a ponta, tratando o tema da seguinte maneira:
Apesar de todos os avanos, de equiparao entre homem e mulher levada a efeito de modo to enftico pela Constituio, a ideologia patriarcal ainda subsiste. A desigualdade sociocultural uma das razes da discriminao feminina, e, principalmente, de sua dominao pelos homens, que se vem como superiores e mais fortes. O homem se tem como proprietrio do corpo e da vontade da mulher e dos filhos. A sociedade protege a agressividade masculina, constri a imagem da superioridade do sexo que respeitado por sua virilidade. Afetividade e sensibilidade no so expresses da masculinidade.77

Diz ela que o homem

Desde o nascimento encorajado a ser forte, no chorar, no levar desaforo para casa, no ser mulherzinha. Os homens precisam ser super-homens, no lhes permitido ser apenas humanos. Essa errnea conscincia masculina de poder que lhes assegura o suposto direito de fazer uso de sua fora fsica e superioridade corporal sobre todos os membros da famlia.78

A relao de desigualdade entre o homem e a mulher, realidade milenar que sempre colocou esta em situao de inferioridade, impondo-lhe a obedincia e a submisso, algo inegvel como dito alhures. Mas, para os dias atuais, a realidade outra, onde a ascenso feminina, em todos os nveis sociais, autoriza questionar a edio de uma lei capaz de fortalecer o pensamento discriminatrio. Luft, ao falar do assunto, leciona:
Muito de verdadeiro ou de fantasioso se tem dito e escrito sobre a questo da mulher. Fora das culturas em que mulher vale menos do que um animal de trao, uma das lorotas que ela foi sempre esmagada pelo troglodita brutal, trada pelo sem-vergonha, desprezada pela sociedade cruel. Nem todas. Nem sempre. Basta ler um pouco da histria no a dos livros escolares, mas alguma coisa mais bem documentada para ver que em todas as pocas houve mulheres realizadas, influentes poltica e culturalmente. Talvez no tenha sido maioria, mas homens interessantes tambm no so a maioria. [...] Mas folclore que fomos sempre submissas e sacrificadas: muitas de nossas doces avozinhas dirigiam a famlia com olho rpido, lngua afiada e pulso firme. Mesmo em sculos passados, a me eventualmente detinha um poder invejvel. O marido no raro a consultava no secreto do quarto sobre decises importantes, nas propriedades rurais ela administrava a casa da cidade, fiscalizava o estudo dos filhos, negociava casamentos, cuidava do dinheiro, enquanto o marido e senhor corria com seus pees pelas vastides do campo atrs do gado. 79
77

DIAS, Maria Berenice. A lei maria da penha na justia: a efetividade da lei 11.340/2006 de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 16. 78 DIAS, loc. cit. 79 LUFT, Lya. Ponto de vista: mulheres & mulheres. Veja on-line, So Paulo, f. 18, 14 mar. 2007. Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/140307/ponto_de_vista.shtml>. Acesso em: 24 nov. 2008.

35

Conclui afirmando que:

No, a mulher no foi sempre ou somente a coitadinha. Muitos homens sofrem com a silenciosa ou eloqente chantagem emocional da mulher, de quem no conseguem se separar por culpa, sentimento de responsabilidade ou mesmo simples fraqueza. Mulher vitimal, se generalizado, um conceito altamente hipcrita. Existem as maltratadas sem sada, as aviltadas sem socorro, as submetidas sem opo. Mas a maioria de ns nem santa nem boazinha e, em lugar de acusar e se queixar, pode lutar com determinao por uma vida mais plena. Isso depender de cada uma, de sua personalidade, suas marcas de vida, sua condio familiar, sua informao, sua neurose e sua frustrao.80 (grifou-se)

A mulher, fruto de sua luta incessante e de sua competncia apurada, vem conquistando espaos e ocupando posies de destaque na sociedade a todo momento. Basta verificar que o mandatrio do Poder Judicirio brasileiro at poucos meses era uma mulher, a Ministra Ellen Gracie Northfleet81. Licena gestante, tratamento sob o ngulo do mercado de trabalho e o prazo menor para a aposentadoria por tempo de contribuio, entre outras conquistas constitucionais, so algumas das formas de tratamento preferencial visando corrigir desequilbrios. nesse diapaso que Paschoal adverte:
O perigo que vislumbramos na nova lei justamente o de, novamente, prevalecer o caminho mais fcil, qual seja o de simplesmente prender-se o agressor, tratando-se como uma safada que gosta de apanhar que, depois de denunciar, se ope a essa priso. [...] A idia de que a Mulher precisa se libertar, psicologicamente, de seu agressor totalitria, e to preconceituosa como a que deve se submeter s vontades do marido.82 (grifo da autora)

Uma outra questo a ser pontuada refere-se ao poder que posto disposio das mulheres, vez que uma simples discusso familiar pode resultar, em apenas 48 horas, na adoo das medidas protetivas de urgncia, alm de toda a mobilizao do aparato estatal, consoante artigos 11, 22 e 25 da Lei nova. Ato contnuo, dias depois, passada a raiva, perante o juiz a vtima pode se retratar e desistir do prosseguimento do processo, ou renunciar, como trata o art. 16 da lei, afirmando: Foi s para dar um susto!. E as privaes e constrangimentos aos quais o suposto autor foi submetido, como ficam? Tanto verdade isso que, a ttulo de exemplo, cita-se os dados da Central de Inquritos da Comarca de Belo Horizonte/MG83, onde foram ajuizados at o final de 2007 aproximadamente 6.800 procedimentos entre inquritos e medidas protetivas, sendo que desse total apenas cerca de 3.200 inquritos resultaram em ao penal, visto que nos demais casos a vtima, ao ser ouvida em audincia, no concordou com o prosseguimento da ao.
80 81

LUFT, 2007. Exerceu a Presidncia do STF e do CNJ no binio 2006/2008. 82 PASCHOAL, 2007 apud MOREIRA, 2007, p. 226. 83 MAMELUQUE, Leopoldo. Aspectos gerais da lei maria da penha. In: SEMINRIO JURDICO, 2007, Montes Claros. Tpico temtico no ncleo da EJEF. Montes Claros, 2007. p. 4.

36

O princpio da proporcionalidade, implicitamente contido no art. 5, XLVI, 2 parte, da Constituio Federal, foi outro a sofrer um revs do legislador. Como bem observa Gomes, este princpio
desempenha importante funo dentro do ordenamento jurdico, no apenas penal, uma vez que orienta a construo dos tipos incriminadores por meio de uma criteriosa seleo daquelas condutas que merecem uma tutela diferenciada (penal) e das que no merecem, assim como fundamenta a diferenciao nos tratamentos penais dispensados s diversas modalidades delitivas; alm disso, conforme enunciado, constitui importante limite atividade do legislador penal (e tambm seu intrprete), posto que estabelece at que ponto legtima a interveno do Estado na liberdade individual dos cidados.84 (grifou-se)

Citado por Gomes, Penalva entende que

A proporcionalidade , pois, algo mais que um critrio, regra ou elemento tcnico de juzo, utilizvel para afirmar conseqncias jurdicas: constitui um princpio inerente ao Estado de Direito com plena e necessria operatividade, enquanto sua devida utilizao se apresenta como uma das garantias bsicas que devem ser observadas em todo caso em que possam ser lesionados direitos e liberdades fundamentais.85

Nas precisas palavras de Hungria,

Com a prtica do crime, estabelece-se entre o seu autor e o Estado indissimulvel relao jurdica [...]: o Estado adquire o direito de punir o indivduo e este, ao mesmo tempo que surge para ele a obrigao de sofrer a pena, adquire o direito de no sofrer pena mais grave do que a cominada pela lei ento vigente.86

O art. 17 da lei em comento, veda a aplicao de penas alternativas aos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher. No entanto, a excluso de tal benefcio se deve fundamentar em razo da gravidade do delito, jamais tendo em vista o sujeito passivo dele. Por que proibir a aplicao de pena alternativa em substituio pena privativa de liberdade em razo de o sujeito passivo ser mulher em situao de violncia domstica? de se notar que a Constituio Federal, de forma razovel e proporcional, estabelece regimes penal e processual penal mais rigorosos para autores de crimes mais repugnantes, como os hediondos, o trfico ilcito de entorpecentes, o terrorismo, etc.; ao passo que permite medidas despenalizadoras quando se tratar de infraes de menor potencial ofensivo87. A vedao da aplicao das medidas despenalizadoras previstas na Lei n 9.099/95 Termo Circunstanciado, composio civil dos danos, suspenso condicional do processo, transao penal , viola o princpio da proporcionalidade, configurando-se, assim, em mais um vcio de inconstitucionalidade.

84 85

GOMES, 2003. p. 59. PENALVA, apud GOMES, ibid., p. 60. 86 HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao cdigo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. v. 7. p. 115. 87 Artigos 5, XLII, XLIII, XLIV e 98, I, CF/88.

37

3.2.2 Casos prticos

Por tudo que foi abordado at aqui, que a Lei 11.340/06 tem provocado inquietaes de toda ordem Pas afora. No so poucos os processos que discutem a sua eficcia e a sua constitucionalidade. Juzes e Tribunais, diante das circunstncias at aqui analisadas, tm afastado a sua aplicao. Um caso emblemtico foi o protagonizado pelo juiz Edlson Rumbelsperger Rodrigues, da cidade mineira de Sete Lagoas. Rodrigues prolatou diversas decises considerando a lei inconstitucional, alm de defini-la como um conjunto de regras diablicas que poderiam fazer do homem um tolo88. Para fundamentar seus posicionamentos, utilizou-se de frases fortes, tipo: [...] a desgraa humana comeou no den: por causa da mulher, todos ns sabemos, mas tambm em virtude da ingenuidade, da tolice e da fragilidade emocional do homem (...), O mundo masculino! A idia que temos de Deus masculina! Jesus foi homem! e [...] o mundo e deve continuar sendo masculino ou de prevalncia masculina.89 O caso foi parar no Conselho Nacional de Justia CNJ, rgo de controle externo do Judicirio, que abriu processo disciplinar contra o juiz para apurar, no sua posio frente inconstitucionalidade da Lei, mas para analisar se as expresses usadas por ele em suas decises caracterizam excesso de linguagem e, conseqentemente, infrao disciplinar. J o juiz Marcelo Colombelli Mezzomo, da 2 vara Criminal de Erexim (RS), foi mais cauteloso e, em uma de suas recentes decises, argumentou que: a lei inconstitucional na medida em que viola o artigo 5, que estabelece que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, e homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes.90 Mezzomo alegou que o
equvoco dessa lei foi pressupor uma condio de inferioridade da mulher, que no a realidade da regio Sul do Brasil, nem de todos os casos, seja onde for. No podem ser criados privilgios generalizados. Isso afronta a Constituio, principalmente porque tolhe do aplicador da lei a possibilidade de analisar cada caso como uma realidade prpria. Parte-se do pressuposto, muitas vezes no confirmado, de que o homem o agressor e a mulher sempre a vtima.91
88

JUIZ contrrio lei maria da penha nega machismo: em nota, juiz Edlson Rodrigues disse que no contra punio do agressor: magistrado considera lei inconstitucional. Disponvel em: <http://g1.globo.com/Noticias/Politica/0,,MUL158742-5601,00.html>. Acesso em: 27 out. 2007. 89 NUBLAT, Johana. Juiz considera lei maria da penha inconstitucional e "diablica". Folha On Line. So Paulo, 21 out. 2007. Disponvel em: <http://g1.globo.com/Noticias/Politica/0,,MUL158742-5601,00.html>. Acesso em: 27 out. 2007. 90 INCONSTITUCIONALIDADE: assim como a lei seca, a lei maria da penha. Disponvel em: <http://www.jornalnc.com.br/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=5484>. Acesso em: 21 nov. 2008. 91 Ibid.

38

O magistrado tambm argumentou sobre a questo do machismo, ao afirmar que [...] perpetuar esse tipo de perspectiva fomentar uma viso preconceituosa, que desconhece que as mulheres hoje so chefes de muitos lares e metade da fora de trabalho do pas.92 Para ele, a lei deveria ser de proteo familiar, para homens e mulheres em situao de risco por fatos ocorridos no mbito familiar. Questiona ele: Quem protege um homem de 55 anos enfermo que sofre violncia em sua casa de esposa, companheira ou mesmo dos filhos? O Estatuto do Idoso no o abarca, porque no tem 60 anos. Vivemos situaes assim no dia-a-dia forense.93 O magistrado avaliou ainda que a lei tem sido utilizada para outros fins, at mesmo para burlar a lei civil, cortar caminho processual ou servir de presso. Segundo ele, Os expedientes nos chegam, em regra, sem provas e, s vezes, a pretensa vtima sequer representa contra o agressor. Por que registra ocorrncia? No raro, na audincia, chegam, vtima e agressor, abraados.94 O Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul95, em recente acrdo j parcialmente transcrito neste trabalho, por unanimidade ratificou deciso de primeira instncia que reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei n 11.340/06. Alm de declarar a incompetncia da Justia Comum para julgar o feito, determinou a distribuio ao Juizado Especial da Comarca de origem. Eis a ementa do acrdo:
EMENTA RECURSO EM SENTIDO ESTRITO VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 11.340/06 RECURSO MINISTERIAL PEDIDO DE MODIFICAO DA DECISO MONOCRTICA QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 11.340/06 VCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE VIOLAO AOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E PROPORCIONALIDADE DECISO MANTIDA COMPETNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL IMPROVIDO.96

Segundo os Desembargadores sul-mato-grossenses, a tese do Ministrio Pblico, seguida pela Procuradoria, consistiu em dizer que essa discriminao estaria amparada pela chamada ao afirmativa ou discriminao positiva. No entanto, para eles,
de longa data as crticas lanadas a esse desdobramento que deram ao princpio da igualdade, uma vez que tal instituto caracteriza discriminao na contramo ou no atacado. Conforme estudos realizados por socilogos da USP, as aes afirmativas so, na verdade, incentivo discriminao.97 (grifou-se)

92 93

INCONSTITUCIONALIDADE: assim como a lei seca, a lei maria da penha, 2008. Ibid. 94 Ibid. 95 Registre-se o pioneirismo do Estado de Mato Grosso do Sul, atravs da Lei Estadual n 1.071, de 1990, e do Estado de Mato Grosso, pela Lei n 6176, de 1993, que regulamentaram o artigo 98 da Constituio Federal. 96 MATO GROSSO DO SUL, 2008. 97 Ibid.

39

O Tribunal de Justia de Minas Gerais, por sua vez, em deciso de 07.08.2007, num ato de sensatez sinalizou a necessidade de proteger tambm os homens vtimas de violncia domstica e familiar, com a conseqente aplicao da Lei Maria da Penha a eles. Segue a ementa do acrdo n 1.0672.07.244893-5/001, relatado pelo Desembargador Judimar Biber:
EMENTA: LEI MARIA DA PENHA (LEI 11.340/06) INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADA PELO JUZO DE 1 GRAU COMO BICE ANLISE DE MEDIDAS ASSECURATRIAS REQUERIDAS DISCRIMINAO INCONSTITUCIONAL QUE SE RESOLVE A FAVOR DA MANUTENO DA NORMA AFASTANDO-SE A DISCRIMINAO AFASTAMENTO DO BICE PARA A ANLISE DO PEDIDO. A inconstitucionalidade por discriminao propiciada pela Lei Federal 11.340/06 (Lei Maria da Penha) suscita a outorga de benefcio legtimo de medidas assecuratrias apenas s mulheres em situao de violncia domstica, quando o art. 5, II, c/c art. 226, 8, da Constituio Federal, no possibilitaria discriminao aos homens em igual situao, de modo a incidir em inconstitucionalidade relativa, em face do princpio da isonomia. Tal inconstitucionalidade, no entanto, no autoriza a concluso de afastamento da lei do ordenamento jurdico, mas to-somente a extenso dos seus efeitos aos discriminados que a solicitarem perante o Poder Judicirio, caso por caso, no sendo, portanto, possvel a simples eliminao da norma produzida como elemento para afastar a anlise do pedido de quaisquer das medidas nela previstas, porque o art. 5, II, c/c art. 21, I e art. 226, 8, todos da Constituio Federal, compatibilizam-se e harmonizam-se, propiciando a aplicao indistinta da lei em comento tanto para mulheres como para homens em situao de risco ou de violncia decorrentes da relao familiar. Invivel, por isto mesmo, a soluo jurisdicional que afastou a anlise de pedido de imposio de medidas assecuratrias em face da s inconstitucionalidade da legislao em comento, mormente porque o art. 33 da referida norma de conteno acomete a anlise ao Juzo Criminal com prioridade, sendo-lhe lcito determinar as provas que entender pertinentes e necessrias para a completa soluo dos pedidos. Recurso provido para afastar o bice.98 (grifou-se)

Tal entendimento inovador foi seguido pelo juiz Mrio Roberto Kono de Oliveira, do Juizado Especial Criminal Unificado de Cuiab (MT), que em recente deciso estendeu a aplicao da Lei nova para proteger tambm os homens. O beneficiado alegou estar sofrendo agresses fsicas, psicolgicas e financeiras por parte de sua ex-mulher. Na deciso escreveu o magistrado o seguinte:
[...]Embora em nmero consideravelmente menor, existem casos em que o homem quem vem a ser vtima da mulher tomada por sentimentos de posse e de fria que levam a todos os tipos de violncia, diga-se: fsica, psicolgica, moral e financeira. No entanto, como bem destacado pelo douto causdico, para estes casos no existe previso legal de preveno violncia, pelo que requer a aplicao da lei em comento por analogia. Tal aplicao possvel? A resposta me parece positiva. Vejamos: certo que no podemos aplicar a lei penal por analogia quando se trata de norma incriminadora, porquanto fere o princpio da reserva legal, firmemente encabeando os artigos de nosso Cdigo Penal: Art. 1. No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.

98

MINAS GERAIS. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Consulta processual. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 3 dez. 2008.

40

Se no podemos aplicar a analogia in malam partem, no quer dizer que no podemos aplic-la in bonam partem, ou seja, em favor do ru quando no se trata de norma incriminadora, como prega a boa doutrina: Entre ns, so favorveis ao emprego da analogia in bonam partem: Jos Frederico Marques, Magalhes Noronha, Anbal Bruno, Basileu Garcia, Costa e Silva, Oscar Stevenson e Narclio de Queirz (DAMSIO DE JESUS Direito Penal - Parte Geral 10 Ed. pag. 48) Ora, se podemos aplicar a analogia para favorecer o ru, bvio que tal aplicao perfeitamente vlida quando o favorecido a prpria vtima de um crime. Por algumas vezes me deparei com casos em que o homem era vtima do descontrole emocional de uma mulher que no media esforos em praticar todo o tipo de agresso possvel contra o homem. J fui obrigado a decretar a custdia preventiva de mulheres beira de um ataque de nervos, que chegaram a tentar contra a vida de seu ex-consorte, por pura e simplesmente no concordar com o fim de um relacionamento amoroso. No vergonha nenhuma o homem se socorrer ao Pode Judicirio para fazer cessar as agresses da qual vem sendo vtima. Tambm no ato de covardia. sim, ato de sensatez, j que no procura o homem/vtima se utilizar de atos tambm violentos como demonstrao de fora ou de vingana. E compete Justia fazer o seu papel de envidar todos os esforos em busca de uma soluo de conflitos, em busca de uma paz social. No presente caso, h elementos probantes mais do que suficientes para demonstrar a necessidade de se deferir a medidas protetivas de urgncia requeridas, pelo que defiro o pedido e determino autora do fato o seguinte: 1. que se abstenha de se aproximar da vtima, a uma distncia inferior a 500 metros, incluindo sua moradia e local de trabalho; 2. que se abstenha de manter qualquer contato com a vtima, seja por telefonema, e-mail, ou qualquer outro meio direto ou indireto. Expea-se o competente mandado e consigne-se no mesmo a advertncia de que o descumprimento desta deciso poder importar em crime de desobedincia e at em priso. I.C.99

Ainda nesse sentido, a lcida lio de Silva,

H duas formas de se cometer essa inconstitucionalidade. Uma consiste em outorgar benefcio legtimo a pessoas ou grupos, discriminando-os favoravelmente em detrimento de outras pessoas ou grupos em igual situao. Neste caso, no se estendeu s pessoas ou grupos discriminados os mesmos tratamento dado aos outros. O ato inconstitucional, sem dvida, porque feriu o princpio da isonomia. Contudo, o ato constitucional, legtimo ao outorgar o benefcio a quem o fez. Decret-lo inconstitucional, eliminando-o da ordem jurdica, seria retirar direitos legitimamente conferidos, o que no funo dos tribunais. Como, ento, resolver a inconstitucionalidade da discriminao? Precisamente estendendo o benefcio aos discriminados que solicitarem perante o Poder Judicirio, caso por caso.100

Ao intrprete basta afastar a condio pessoal de mulher em situao de risco domstico, para que no haja qualquer inconstitucionalidade possvel, estendendo-se os efeitos da norma em questo a quaisquer indivduos que estejam em idntica situao de violncia familiar ou domstica, sejam eles homens, mulheres ou crianas. A leitura da Lei Federal 11.340/06, sem a discriminao criada, no apresenta qualquer mcula de inconstitucionalidade, bastando afastar as disposies qualificadoras de

99

CONSULTOR JURDICO. Por analogia: lei maria da penha aplicada para proteger homem. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/static/text/71290,1>. Acesso em: 30 out. 2008. 100 SILVA, 1999, p. 208.

41

violncia domstica mulher, para violncia domstica a qualquer indivduo da relao familiar, para que sejam plenamente lcitas suas disposies. Ao arremate, cr-se que tal normativo legal deve ser interpretado luz da Lei Maior e no o contrrio. Afinal de contas, como j escreveu Frederico Marques, a Constituio Federal
no s submete o legislador ordinrio a um regime de estrita legalidade, como ainda subordina todo o sistema normativo a uma causalidade constitucional, que condio de legitimidade de todo o imperativo jurdico. A conformidade da lei com a Constituio o lastro causal que a torna vlida perante todos.101 (grifou-se)

Pimenta Bueno, por seu turno, averbou que A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que no for fundada s e unicamente em uma razo muito valiosa do bem pblico ser uma injustia e poder ser uma tirania.102 O certo que a Lei Maria da Penha criou a desigualdade na entidade familiar, direcionando exclusividade mulher. Tal discriminao vista como descabida, pois os homens tambm podem ser vtimas de violncia desta natureza. A rigidez da lei, como conseqncia, acaba destruindo a unidade familiar, em vez de tentar harmoniz-la. No fosse assim, o Cdigo Penal no criaria as escusas absolutrias dos artigos 181 e 182 c/c art. 183, cujo propsito a preponderncia da famlia frente ao patrimnio e administrao da justia. O que se deve evitar uma norma fundada na vingana social, com srias conseqncias no cotidiano de milhares de outras pessoas. A harmonia familiar depende da regulao das fragilidades de ambos, homem e mulher, sob pena de apenas inverter-se o papel histrico: antes o machismo repugnante, hoje o feminismo exagerado; ambos socialmente perigosos.

3.3 A NO APLICAO DA LEI N. 9.099/95

Dispe textualmente o art. 41 da lei em comento, que fica afastada a incidncia da Lei n. 9.099/95 nos crimes cometidos contra a mulher no ambiente domstico ou familiar. Desse modo, conclui-se que no se admite os institutos despenalizadores inerentes s condutas que traduzem crimes considerados de menor potencial ofensivo, a saber:

101

MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1998. v. I. p. 79. 102 BUENO, 1857 apud MELLO, 2007, p. 18.

42

composio civil extintiva da punibilidade (nos crimes de ao penal privada ou pblica condicionada), transao penal e suspenso condicional do processo. Eis o teor do dispositivo: Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995103 (grifei). Note-se que o artigo faz referncia apenas aos crimes, excluindo as contravenes penais! Ao ficar constatado, portanto, que a mulher foi vtima de violncia domstica e familiar, nos termos da Lei Maria da Penha, independentemente do crime ser ou no de menor potencial ofensivo, ser lavrado Auto de Priso em Flagrante e, se for o caso, arbitrada fiana; deve ser instaurado inqurito policial, com a medida paralela prevista no art. 12, III, e 1 e 2 da Lei. O procedimento ser o previsto no Cdigo de Processo Penal. Desse modo, no ser lavrado Termo Circunstanciado. Nas Varas Criminais, segundo o art. 33, pargrafo nico, as causas que envolvem violncia domstica ou familiar contra a mulher contaro com direito de preferncia, no excluindo, entretanto, outras j definidas em lei. Para esquentar mais ainda o debate, invoca-se o Encontro de Juzes dos Juizados Especiais Criminais e de Turmas Recursais do Rio de Janeiro, onde foram aprovados os Enunciados ns 82, 83, 84, 88 e 89, cujos teores se transcreve abaixo:
Enunciado n 82 inconstitucional o art. 41 da Lei n 11.340/2006 ao afastar os institutos despenalizadores da Lei n 9.099/95 para crimes que se enquadram na definio de menor potencial ofensivo, na forma do art. 98, I e 5, I, da Constituio Federal. Enunciado n 83 So aplicveis os institutos despenalizadores da Lei n 9.099/95 aos crimes abrangidos pela Lei n 11.340/2006 quando o limite mximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato se confinar com os limites previstos no art. 61 da Lei n 9.099/95, com a redao que lhe deu a Lei n 11.313/2006. Enunciado n 84 cabvel, em tese, a suspenso condicional do processo para o crime previsto no art. 129, 9, do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n 11.340/2006. Enunciado n 88 cabvel a audincia prvia de conciliao aos crimes abrangidos pela Lei n 11.340/2006 quando o limite mximo de pena privativa de liberdade cominada em abstrato se confinar com os limites previstos no art. 61 da Lei n 9.099/95, com a redao que lhe deu a Lei n 11.313/2006. Enunciado n 89 cabvel a audincia prvia de conciliao para o crime previsto no art. 129, 9, do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n 11.340/2006.104

A prevalecer a tese pela constitucionalidade do artigo 41, a ttulo exemplificativo, uma injria praticada contra a mulher em circunstncias domstica e familiar, no seria infrao penal de menor potencial ofensivo. J uma leso corporal leve, cuja pena o dobro
103 104

BRASIL, 2006. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Corregedoria. Disponvel em: <http://www.tj.rj.gov.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=DIGITAL1A&PGM=WEBBCLE66&LAB=BIBx WEB&AMB=INTER&TRIPA=198^2006^43&PAL=&JUR=ESTADUAL&ANOX=2006&TIPO=&ATO=4 3&START=>. Acesso em: 25 nov. 2008.

43

da injria, praticada contra uma criana ou um idoso que tambm mereceram tratamento diferenciado nos termos das Leis n 8.069/90 e 10.741/03, respectivamente um crime de menor potencial ofensivo. No primeiro caso, o autor ser autuado em flagrante, responder a Inqurito Policial, haver queixa-crime, etc. No segundo, o agressor no ser autuado em flagrante, pois ser lavrado um simples Termo Circunstanciado, alm de ter a oportunidade da composio civil dos danos, da transao penal e da suspenso condicional do processo105. Resta evidente, uma vez mais, a inobservncia ao princpio da proporcionalidade. Outro drama que cerca a edio da lei refere-se natureza jurdica da ao penal decorrente da leso corporal leve, capitulada no art. 129, 9, do CP. Para alguns, na redao dada pela Lei, quando praticada no mbito da unidade domstica ou familiar e sendo a mulher a vtima da agresso, a leso leve voltou a ser de ao penal pblica incondicionada, repristinando com isso a antiga regra do art. 129 do CP que, antes da promulgao da Lei dos Juizados106, tinha a ao pblica incondicionada como instrumento adequado persecutio criminis em desfavor do agressor. Para os defensores dessa corrente, a ao penal, a partir da Lei 11.340/06, independe de autorizao da vtima. A prevalecer este entendimento, tanto a autoridade policial quanto o Ministrio Pblico, podem, de oficio, adotar as providncias arroladas na Lei Maria da Penha sem necessidade de representao107. Aos defensores da constitucionalidade da Lei, na verdade, pretendeu o art. 41 afastar a Lei 9.099/95 to somente no que diz respeito composio civil dos danos, transao penal e suspenso condicional do processo, sem com isso retirar o poder da mulher de autorizar ou no a persecuo penal contra seu agressor. Assim, subtraindo a competncia dos Juizados Especiais Criminais, a Lei 11.340/06 incidiu em mais um propenso flagrante de inconstitucionalidade, posto que a competncia determinada expressamente pelo mandamento constitucional institudo no art. 98, I, no poderia ter sido reduzido por lei infraconstitucional. Se a prpria Constituio estabeleceu a competncia dos Juizados Especiais Criminais para o processo, julgamento e execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo, visando celeridade e economia processual, no soa possvel a excluso desta

105 106

Arts. 69, 74, 76 e 89, da Lei n. 9.099/95. Com a edio da Lei 9.099/05, art. 88, a natureza jurdica da ao penal decorrente da leso corporal leve passou a ser pblica condicionada representao. 107 Em sentido contrrio, na sesso realizada no dia 1 de junho de 2007 a 1 Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal concluiu que o crime de leso corporal leve, praticado contra a mulher, independe de representao da vtima. A concluso, por maioria de votos, foi uma resposta a recurso do Ministrio Pblico (Processo n. 20060910173057).

44

competncia em razo do sujeito passivo atingido mulher e pela circunstncia de se tratar de violncia domstica e familiar. Esta soluo tem merecido crticas, pois o fato de os juizados optarem pelo consenso e aplicarem normalmente penas alternativas, no significa serem eles tribunais tolerantes. Certo que nem a Polcia, nem o Judicirio dispem de meios para instaurar tantos inquritos e processos. Agora, retomados os instrumentos burocrticos do inqurito e do processo criminal comum, as deficincias institucionais, emanadas das carncias estruturais do sistema de Justia, levaro fatalmente a uma diminuio da ao punitiva em tais casos.

3.4 A DECRETAO DA PRISO PREVENTIVA DO AGRESSOR

Antes de se adentrar na discusso, cabe lembrar o comentrio de Beccaria, que h mais de dois sculos j preconizava: O tempo de recolhimento ao crcere s pode ser o estritamente indispensvel quer para impedir a fuga, quer para que no sejam escondidas as provas do delito.108 Pois bem, o art. 20 da Lei Maria da Penha dispe que Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade policial.109 O art. 42, inserido nas disposies transitrias, por sua vez incluiu no art. 313 do Cdigo de Processo Penal, que trata da priso preventiva, o inciso IV, estabelecendo nova modalidade para a priso processual, nos seguintes termos: se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia. Da interpretao sistemtica dos dispositivos destacados, deduz-se que caber a priso preventiva, nas hipteses de violncia domstica e familiar contra a mulher, para assegurar a eficcia das medidas protetivas de urgncia, se as mesmas, por si s, revelarem-se ineficazes.

108

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 2. ed. rev. Traduo de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 71. 109 BRASIL, 2006.

45

Tal restrio, contudo, transforma-se em letra morta na hiptese do caso se enquadrar nas demais situaes estabelecidas nos incisos I, II e III, do art. 313110, que tratam dos pressupostos clssicos da priso preventiva. Presente algum deles, ainda que o crime seja resultado de violncia domstica e familiar contra a mulher, no se precisar recorrer ao inciso IV, cabendo a priso preventiva independentemente da eficcia ou no das outras medidas protetivas de urgncia. O inciso IV do art. 313 do CPP, como visto, alarga as hipteses de cabimento de priso preventiva, passando a comport-la, em tese, qualquer crime doloso, independente da pena cominada injria, ameaa, leso corporal, etc. , desde que resultado de violncia domstica e familiar cuja vtima seja a mulher. preciso, portanto, principalmente nos crimes ditos de menor potencial ofensivo, como os acima mencionados, em virtude da pequena quantidade de pena privativa de liberdade cominada, que o juiz aja com bastante prudncia na hora de decidir pela priso do agressor, no podendo esta, em nenhuma hiptese, exceder o tempo de durao da pena privativa de liberdade cominada, em caso de condenao. Mais uma vez no se observou o princpio da proporcionalidade, perfeitamente exigvel quando se trata de estabelecer requisitos e pressupostos para a priso provisria. Incoerentemente, prende-se preventivamente quando, muito provavelmente, no haver aplicao de uma pena privativa de liberdade. Como ensina Bovino,
no possvel que a situao do indivduo ainda inocente seja pior do que a da pessoa j condenada, dizer, de proibir que a coero meramente processual resulte mais gravosa que a prpria pena. Em conseqncia, no se autoriza o encarceramento processual, quando, no caso concreto, no se espera a imposio de uma pena privativa de liberdade de cumprimento efetivo. Ademais, nos casos que admitem a privao antecipada da liberdade, esta no pode resultar mais prolongada que a pena eventualmente aplicvel. Se no fosse assim, o inocente se acharia, claramente, em pior situao do que o condenado.111 (grifo no original)

Como se bem observa, em tese, esta medida restritiva de liberdade foi adotada para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia. Como as medidas protetivas so de natureza civil e cautelar, seria, portanto, uma priso de natureza civil e no penal, em que pese estar inserida no Cdigo de Processo Penal.

110

Id., Decreto-lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 20 nov. 2007. 111 BOVINO apud MOREIRA, 2007, p. 18.

46

3.5 AS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGNCIA

A ttulo de esclarecimento, lembra-se que as medidas protetivas correspondem a um dos desdobramentos que um fato envolvendo violncia domstica e familiar, e tendo a mulher como vtima, pode ter. Os outros passam pelas esferas penal e processual penal. As medidas protetivas, que ostentam natureza eminentemente civil, so processadas de acordo com o que determina o Captulo II, da Lei n 11.340/06, subsidiada pelo Cdigo de Processo Civil. No entanto, a competncia para o devido processamento das medidas protetivas, que vo desde a prestao de alimentos at o afastamento do agressor do lar ou determinao de distncia mnima em relao parte ofendida, do juiz criminal. De acordo com o art. 22, constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, o juiz poder aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgncia, dentre outras: suspenso da posse ou restrio do porte de armas; afastamento do lar ou do local de convivncia com a ofendida; proibio de determinadas condutas, destacando a aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor; proibio de contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicao; restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores; prestao de alimentos provisionais ou provisrios. Em relao ofendida, o juiz poder: encaminh-la a programa oficial; determinar sua reconduo e a de seus dependentes ao respectivo domiclio, aps afastamento do agressor; determinar o afastamento dela do lar, sem prejuzo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos; determinar a separao de corpos; determinar a restituio de bens indevidamente subtrados pelo agressor; determinar a suspenso das procuraes conferidas pela ofendida ao agressor, etc. Todas as medidas so apreciadas sem ouvir o suposto agressor. Onde fica, cabe questionar, o direito ao contraditrio e ampla defesa, previsto no artigo 5, incisos LIV e LV, do texto constitucional? H casos, e no so poucos, em que a mulher solicita todas as medidas protetivas previstas na lei, mas resolve no representar criminalmente o agressor. Assim, deseja ela a adoo de todas as medidas protetivas de natureza civil, mas nenhuma de natureza penal. Alerta-se, porm, que a medida cautelar no tem a finalidade de resolver o conflito, apenas de evitar um mal maior ou o acontecimento de novos delitos.

47

4 IGUALDADE MATERIAL E AES AFIRMATIVAS

Vive-se mundialmente sob a gide de uma cultura patriarcal consolidada pela civilizao grega, bero da cultura masculina, difundida por toda Europa via Imprio Romano e, com o advento do mercantilismo, espalhada por todo o mundo. No Brasil, a chegada do colonizador inicia o grande defloramento tnico das ndias e, posteriormente, os senhores de engenho passam a submeter as negras da senzala, criando-se, desde o incio, uma permissividade para a violncia e o tratamento desigual das mulheres.

4.1 HOMENS X MULHERES: A REALIDADE BRASILEIRA

O Brasil sempre esteve inserido neste sistema patriarcal, em que a dominao masculina evidencia-se na organizao da sociedade. Giordani112 acrescenta que este fenmeno histrico se deve ao fato de que as relaes construdas pela sociedade so transmitidas de gerao para gerao, cristalizando papis diferenciados para mulheres e homens e evidenciando a desigualdade entre os sexos. A viso de dominao masculina, dentre outros fatores, impediu que as mulheres avanassem em proporo semelhante dos homens em diversos setores, sejam eles sociais ou profissionais. Tudo isso fato, provado e comprovado, e negar fatos to evidentes seria mergulhar na hipocrisia. Diante destas circunstncias, o Estado passou a criar deliberadamente mecanismos legais na sociedade em tom de aes afirmativas, para favorecer exclusivamente a mulher em detrimento do homem. Isso fez com que, em algumas situaes, tais mecanismos se transformassem no bero gerador da inverso das desigualdades. Outrossim, o Direito Penal, em que pese aparecer no movimento que envolve o debate, no pode ser utilizado como meio de presso e terror para mudanas desta natureza. O problema est identificado, s atacar, mas no apenas pelo singelo caminho repressor estatal.

112

GIORDANI, Annecy Tojeiro. Violncias contra a Mulher. So Paulo: Yendis, 2006.

48

Wolkmer, ao tratar da passividade da nao brasileira, aliada ao tradicional intervencionismo estatal, leciona que
[...] em razo de toda uma formao cultural de dependncia, de alienao programada e no-participao popular democrtica, a Sociedade brasileira catica, desorganizada e carnavalizada, movimenta-se timidamente, esperando sempre pela iniciativa e atuao paternalista do Estado. Esta situao da Sociedade desmobilizada, dividida, em constante instabilidade e que s vezes parece petrificada [...], no seria to problemtica se, pelo menos, houvesse um Estado mantido por administradores honestos, competentes e profundamente identificados com os fins da maioria da populao.113 (grifo do autor)

A quaestio central talvez resida na realidade cultural, aliada desigualdade social que domina as relaes entre homens, mulheres, brancos, ndios e negros, todas geradoras de violncia. E com isso se percebe que a soluo buscada certamente no encontrar guarida na edio de tantas leis que visem coibio destas violncias. A trilhar esse caminho, cada parcela da populao ter sua lei especial. Vale ressaltar que, de maneira geral, a populao brasileira preconceituosa, consoante pesquisa realizada pela agncia InformEstado, publicada no jornal O Estado de S. Paulo de 7 de novembro de 1993. Pela ordem, homossexuais, negros, velhos, migrantes, deficientes fsicos, mulheres e estrangeiros so alvos de preconceitos.

4.1.1 Realidade poltica

A sociedade brasileira, com imensas diferenas regionais, sempre foi formada por um Poder central forte, dominador e intervencionista, com uma elite dirigente capaz de impedir sobremaneira a alterao da ordem vigente. Sobre essa realidade, vivenciada em um determinado momento da histria nacional, escreveu Ribeiro:
Nossa tipologia das classes sociais v na cpula dois corpos conflitantes, mas mutuamente complementares. O patronato de empresrios, cujo poder vem da riqueza atravs da explorao econmica; e o patriciado, cujo mando decorre do desempenho de cargos, tal como o general, o deputado, o bispo, o lder sindical e tantssimos outros. Naturalmente, cada patrcio enriquecido quer ser patro e cada patro aspira s glrias de um mandato que lhe d, alm de riqueza, o poder de determinar o destino alheio. Nas ltimas dcadas surgiu e se expandiu um corpo estranho nessa cpula. o estamento gerencial das empresas estrangeiras, que passou a constituir o setor predominante das classes dominantes. Ele emprega os tecnocratas mais competentes

113

WOLKMER, Antnio Carlos. Elementos para uma crtica do estado. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1990. p. 49.

49

e controla a mdia, conformando a opinio pblica. Ele elege parlamentares e governantes. Ele manda, enfim, com desfaatez cada vez mais desabrida.114 (grifouse)

Wolkmer no discrepa, ao defender que

A trajetria da formao social brasileira tem evidenciado, ao longo das diferentes formas assumidas pelo Estado [...], que este sempre tomou a dianteira em suas relaes com a Sociedade, quer pela imaturidade e ineficincia desta, quer porque o prprio Estado, por meio de suas elites dirigentes e de suas classes dominantes, nunca possibilitou espao de mobilizao e sempre operou para manter um tipo de Sociedade marcadamente dividida, dependente e tutelada.115

Mais adiante complementa, afirmando que [...] o prprio Estado no consegue ter autonomia sobre os grupos governantes que o manipulam, tornando-se o instrumento arbitrrio e repressor na defesa das elites dominantes.116 Considerando que a poltica partidria um espao social de poder, tradicionalmente liderado pelos homens, percebe-se que a mulher brasileira encontra-se quase que alijada de toda esta estrutura de disputa e mando, ao contrrio do que acontece em pases como Dinamarca, Finlndia e Sucia. Aps quase cem anos de conquista do direito pelo voto117, as mulheres brasileiras so minoria em qualquer nvel de representao poltica formal, seja nos Municpios, nos Estados federados ou na poltica nacional. Numa rpida anlise do resultado das Eleies mais recentes realizadas no Pas, constata-se isso. Segundo os dados do Tribunal Superior Eleitoral TSE118, nas Eleies Gerais de 2006, de um total de 2.498 candidatas duas Presidncia, 26 aos Governos estaduais, 35 ao Senado, 652 Cmara Federal e 1.783 s Assemblias e Cmara Legislativas , foram eleitas apenas 176 mulheres, sendo 3 Governadoras, 4 Senadoras, 45 Deputadas Federais e 123 Deputadas Estaduais/Distritais. Estes resultados foram considerados pssimos, com a eleio de mulheres se revestindo de um acontecimento cada vez mais difcil, gerando frustrao e desnimo.

114

RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formao e o sentido do Brasil. 2. ed. 19. reimpr. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 208. 115 WOLKMER, 1990, p. 45. 116 Ibid., p. 49. 117 No Brasil, as mulheres lutaram pelo voto por mais de vinte anos, comeando com a criao do Partido Republicano Feminino em 1910, no Rio de Janeiro, obtendo a conquista somente em 1932 com Getlio Vargas, quando fora reconhecido por Decreto-Lei o direito das mulheres votarem e serem votadas. Este fato somente se concretizou com a Constituio de 1934, quando foi institudo, ento, o voto feminino, secreto e obrigatrio. 118 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Eleies: estatsticas das eleies. Disponvel em: <http://www.tse.gov.br/internet/eleicoes/2006/cargo_sexo_blank.htm>. Acesso em: 10 out. 2008.

50

J os resultados das Eleies Municipais de 2008, organizados pelo TSE e que analisaram cargo, sexo e partido119, mostram que as mulheres tiveram uma maior presena em termos percentuais nos partidos menores: nas prefeituras, o PRTB alcanou o maior percentual de mulheres Prefeitas no Brasil, com 27,27%, sendo 3 mulheres entre os 11 vitoriosos. Em termos quantitativos, foi o PMDB quem elegeu o maior nmero de mulheres para prefeituras, totalizando 107. Nas Cmaras Municipais, os resultados so bem parecidos. O PSOL, que no elegeu prefeitas ou prefeitos, alcanou o maior percentual de mulheres eleitas vereadoras no Pas: 20%, sendo 5 mulheres e 20 homens. Em termos numricos, assim como nas prefeituras, o PMDB elegeu o maior nmero de Vereadoras: 1.115. Almira Rodrigues120, sociloga e associada do Centro Feminista de Estudos e Assessoria CFEMEA, destaca que o processo eleitoral brasileiro to excludente e desigual que mesmo nos partidos em que as mulheres tm uma participao mais ativa, o nmero de eleitas to pequeno que acaba perdendo o significado. A luta intensa. Com o fortalecimento dos movimentos feministas em dcadas passadas, os partidos polticos vislumbraram neles a possibilidade de expandir seus projetos poltico-ideolgicos. Muitas mulheres militantes aderiram a essa estratgia, procurando difundir os movimentos. Com essa ao permanente de afirmao das plataformas feministas, nos anos noventa conquistada uma legislao eleitoral que determina s instncias polticas a observao de cotas nas eleies proporcionais. Influenciada pela experincia argentina, em 1995 foi editada a Lei n 9.100 que, atravs de dispositivo especfico, definiu um percentual de 20% a ser destinado s candidaturas femininas nas eleies proporcionais, em mbito municipal. Referida lei acabou sendo revogada pela Lei 9.504/97, que preferiu a instituio de uma quota neutra, ou seja, 30% das candidaturas registradas s eleies proporcionais, seja em mbito municipal, estadual ou federal, devem pertencer a um dos sexos. Na primeira experincia eleitoral aps a instituio de referidas quotas, a Lei 9.100/95 deu mostras da sua eficcia prtica, com o nmero de Vereadoras eleitas alcanando um crescimento de quase 100%, passando de 3.839 nas eleies de 1992 para 6.536 nas eleies de 1996. Nesse sentido, alguns partidos polticos passaram a adotar tambm em seus

119

BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Eleies: eleies 2008. Disponvel em: < http://www.tse.jus.br/internet/eleicoes/estatistica2008/index.htm>. Acesso em: 18 out. 2008. 120 RODRIGUES, Almira. Eleies de 2006 no Brasil: a difcil conquista de mandatos eletivos por mulheres. Disponvel em: <http://www.cfemea.org.br/temasedados/detalhes.asp?IDTemasDados=166>. Acesso em: 10 out. 2008.

51

estatutos o sistema de cotas por sexo para a composio de suas instncias de direo partidria. Essa medida expressa a preocupao com a democratizao das esferas de poder. Merece destacar que a legislao de cotas por sexo na esfera do Poder Legislativo insere-se no rol das chamadas medidas afirmativas121. Mesmo representando a maioria do eleitorado brasileiro cerca de 51%, as mulheres ainda tm baixa participao no cenrio poltico nacional: apenas 21,33% dos candidatos s eleies de 2008 foram do sexo feminino. Os dados foram apresentados em um estudo feito pela Secretaria Especial de Poltica para as Mulheres122, que tambm revelou que nenhum partido cumpriu a cota mnima de 30% de mulheres do total de candidaturas para as Cmaras Municipais.

4.1.2 Realidade educacional

As mulheres brasileiras vm se destacando em relao aos homens no que se refere escolaridade, especialmente nas reas urbanas do Pas, onde apresentam, em mdia, um ano a mais de estudo do que os homens. O Distrito Federal a Unidade da Federao em que elas apresentam a mdia de anos de estudo mais elevada, ou seja, 10,4 anos123. interessante verificar que o diferencial entre homens e mulheres mais favorvel para elas, ocorrendo de forma mais intensa nos estados do Norte e do Nordeste. Vale a pena observar que mesmo nessas regies onde os valores culturais so reconhecidamente mais tradicionais, as mulheres tm se destacado em termos de escolaridade e na condio de pessoa de referncia das famlias124. Em relao ao nvel superior, as mulheres brasileiras se sobressaem de maneira significativa. Em 2007, do conjunto de estudantes deste nvel, 57,1% eram mulheres, o que

121

Existem discusses e proposies legislativas nesse mesmo sentido para o Poder Executivo e para o Poder Judicirio. 122 AMARAL, Michelle. Pesquisa mostra que mulheres tm pouco espao no cenrio eleitoral. Disponvel em: <http://www.forumplp.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=683:pesquisa-mostraque-mulheres-tem-pouco-espaco-no-cenario-eleitoral-&catid=43:partidos&Itemid=161. Acesso em: 27 dez. 2008. 123 BRASIL. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica. Sntese de indicadores sociais: uma anlise das condies de vida da populao brasileira. Rio de Janeiro, 2008. p. 232. n 23. 124 O aumento da qualificao das mulheres tem sido evidenciado pela anlise dos dados das ltimas Pesquisas Nacionais por Amostra de Domiclios - PNADs.

52

revela um aumento significativo em relao a 1997, quando o percentual era de 53,6%125. O percentual relativo aos homens, em 1997, era de 46,4%, caindo, em 2007, para 42,9%. Esses resultados esto mostrando que os homens esto perdendo espao universitrio para elas. Apesar dos dados apontados, importante destacar que ainda existe um expressivo nmero de mulheres que no sabe ler e nem escrever. O Brasil apresenta, para os jovens de 15 a 24 anos de idade, segundo dados do IBGE126, uma taxa de 3,2% para os homens e de 1,6% para as mulheres, mostrando que o analfabetismo para esse contingente, apesar de no ter chegado aos nveis de pases como Argentina, Chile e Uruguai, parece estar menos afeto desigualdade de gnero.

4.1.3 Realidade no mercado de trabalho

Segundo dados da Organizao Internacional do Trabalho OIT127, as mulheres respondem por 2/3 das horas trabalhadas, recebendo apenas 10% dos salrios e possuindo 1% dos bens. Elas ganham em mdia 60% dos salrios dos homens e enfrentam a dupla jornada de trabalho, que inclui o tempo gasto nas tarefas domsticas. Em contrapartida, pesquisas mostram que uma das mais rpidas transformaes na conjuntura do mercado de trabalho nos ltimos trinta anos diz respeito ao aumento da participao da mulher. A situao da mulher negra que se revela ainda mais precria, pois alm de ter de carregar as dificuldades inerentes condio feminina, tem de atravessar todas as barreiras decorrentes de sua origem social e do preconceito racial existente na sociedade brasileira. Deve-se levar em conta, por fim, que os aspectos sociais que cercam a questo atingem mulheres de todas as classes sociais, raas e credos. Na prtica, assiste-se mulheres que no podem trabalhar por no terem onde deixar seus filhos, uma vez que faltam creches; outras que perdem o emprego ao levar o filho ao mdico e ficar por horas em uma fila do servio pblico de sade; a falta de estudo destas mulheres acaba por desqualific-las para pleitear um emprego melhor e assim melhorar as condies de vida sua e de toda a famlia.

125 126

BRASIL, 2008, p. 233. Ibid., p. 235. 127 AGUIAR, Regina. A mulher no prximo milnio: realidade e perspectivas. Disponvel em: <http://www.pbh.gov.br/smsa/biblioteca/saudedigital/maio2002/mulhermilenio.html>. Acesso em: 1 dez. 2008.

53

4.1.4 A mulher e o novo Cdigo Civil

No ms de janeiro de 2008 o novo Cdigo Civil a Lei 10.406/02 completou seis anos de sua edio e cinco da entrada em vigor. Desde ento, a sociedade brasileira vem se adaptando s mudanas que ele estabelece. Dentre tantos artigos inovadores, alguns mudaram a rotina de uma realidade que h muito vinha se consolidando: o espao da mulher na sociedade brasileira. Na contramo da evoluo, o Cdigo Civil de 1916 deixava a mulher em situao de inferioridade em relao ao homem, enfatizando a cultura machista da poca. Destoante da realidade que se sedimenta por meio da luta pela igualdade de direitos, o antigo Cdigo estabelecia, dentre outras desigualdades, que o homem era o chefe da sociedade conjugal. Alinhado com a Constituio Brasileira, logo no artigo 1 o novel Estatuto civilista substituiu a expresso homem por ser humano e determinou que a direo da sociedade conjugal compete igualmente a ambos os cnjuges, estabelecendo o que h quase 15 anos o Texto Constitucional j determinava. Neste diapaso, observa-se que o novo Cdigo Civil acompanhou a estrutura familiar traada pela Constituio, evoluindo em seus conceitos. Outrossim, deixou de se falar em ptrio poder, referindo-se agora ao poder familiar, igualando definitivamente a mulher ao homem na administrao da famlia. Confirmando estas informaes, dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE demonstram que em Mato Grosso do Sul 22% dos lares so chefiados por mulheres, e, somente em Campo Grande, as mulheres so responsveis por garantir o sustento de 16,3% dos lares128. Esse o retrato de uma realidade que h muito j vem acontecendo. Com a nova legislao civil, desapareceu ainda a possibilidade de anulao do casamento em caso de defloramento da mulher ignorado pelo marido, bem como a perda da herana por desonestidade da filha que vive na casa paterna. A possibilidade de o marido acrescer ao seu nome o sobrenome da mulher prova eloqente do status de igualdade da mulher ao homem perante a lei. Como se v, todas as alteraes representam avanos significativos para a realidade at ento vivenciada.

128

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL/MS. Notcias. Disponvel em: <http://www.oabms.org.br/noticias/lernoticia.php?noti_id=187>. Acesso em: 12 out. 2008.

54

4.2 AES AFIRMATIVAS E IGUALDADE MATERIAL

No dizer de Piovezan, A promoo da igualdade social, o fim da discriminao e a incluso social devem ser buscados a partir de duas estratgias: a represso a toda forma de discriminao e a adoo de polticas afirmativas que acelerem o processo129. Defende ela que O Brasil tem um quadro alarmante de excluso social. Esta alimenta a discriminao, que por sua vez aumenta a excluso. um ciclo que se retroalimenta, e s medidas afirmativas podem quebrar esse processo.130 Citando dados mundiais, Piovezan observou que o Brasil, embora seja a nona economia mundial, o quarto pas mais desigual do mundo e o terceiro mais violento, respondendo por 14% da taxa mundial de homicdios. Essa situao agravada pela adoo de polticas neoliberais, pela flexibilizao e pela precariedade das relaes de trabalho, culminando no desemprego e na informalidade131, explicou. As aes afirmativas132 ou discriminaes positivas133 so estratgias e intervenes criadas para agir dentro de um limite temporal determinado, visando superao de profundas desigualdades, acumuladas historicamente, mediante polticas de cunho compensatrio. Ocorrem quando se implementa uma poltica pblica ou privada distributiva destinada a promover a igualdade material de grupos historicamente discriminados. Nesse sentido, leciona Gomes que as aes afirmativas
Consistem em polticas pblicas (e tambm privadas) voltadas concretizao do princpio constitucional da igualdade material e neutralizao dos efeitos da discriminao racial, de gnero, de idade, de origem nacional e de compleio fsica. Impostas ou sugeridas pelo Estado, por seus entes vinculados e at mesmo por entidades puramente privadas, elas visam a combater no somente as manifestaes flagrantes de discriminao de fundo cultural, estrutural, enraizada na sociedade.134

No dizer de Vilas-Bas,
As aes afirmativas tm como fim precpuo combater os efeitos acumulados em virtude das discriminaes ocorridas no passado, de tal forma que se possa falar em igualdade entre os brasileiros, independentemente de pertencer quelas categorias

129

PIOVEZAN, Flvia. Flvia piovezan defende aes afirmativas contra discriminao. Disponvel em: <http://www.direito2.com.br/tst/2004/mar/31/flavia_piovezan_defende_acoes_afirmativas_contra_discrimina cao>. Acesso em: 15 nov. 2008. 130 Ibid. 131 Ibid. 132 Terminologia do direito americano. 133 Terminologia do direito europeu. 134 GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformao social. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2001. p. 6-7.

55

hoje denominadas minoria, possibilitando assim que se atinja plenamente a cidadania.135 (grifo da autora)

Tratam de medidas imprescindveis em um Estado Democrtico de Direito para fazer mais curta a espera de milhes de pessoas que almejam sentir-se parte da sociedade. S uma ao positiva que seja suficientemente proporcional, no produzindo assim dano a terceiros, ser constitucional e poder implantar-se com xito no meio social. Para Silva,
Essa modalidade de discriminao, concebida nos Estados Unidos e largamente desenvolvida no direito americano, funciona como um meio ativo de impedir que a mera garantia de igualdade formal perpetue desigualdades estruturalmente firmadas e compartilhadas inconscientemente pela cultura de uma sociedade.136

Com esse propsito, a incorporao em textos legais de dispositivos de proteo mulher por meio de incentivos especficos, cujo propsito seja sanar situaes de desigualdade, no seria considerada discriminatria. As aes afirmativas, no Brasil, encontram amparo legal nos incisos III e IV, do art. 3, da Constituio Federal, que define os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, assim dispostos:
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [...] III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.137

O Texto Constitucional prev normas que concedem tratamento diferenciado entre homens e mulheres, como a proteo ao mercado de trabalho feminino, mediante incentivos especficos (art. 7, XX), bem como lhe assegurada a aposentadoria aos 60 anos, enquanto que, aos homens, a idade limite de 65 (art. 201, 7, II). Essas distines no se prendem a diferenas fisiolgicas, mas, como referido antes, so decorrncia de um elemento cultural, pois face s responsabilidades familiares as mulheres prestam dupla jornada de trabalho. Outro ponto que merece destaque diz respeito aos mandamentos em favor de pessoas portadoras de deficincias fsicas, a fim de garantir-lhes uma representatividade mnima no servio pblico (art. 37, VIII). Outrossim, para as pequenas empresas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas, mais um tratamento diferenciado, consentneo com a sua fragilidade no mercado competitivo (art. 170, IX).
135 136

VILAS-BAS, 2003, p. 30. SILVA, Alexandre Vitorino. O desafio das aes afirmativas no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3479>. Acesso em: 15 out. 2008. 137 BRASIL, 1988, p. 15.

56

No ano de 1996, o Governo brasileiro, no lanamento do Programa Nacional dos Direitos da Mulher, elaborou o documento Estratgias da Igualdade, traando diretrizes para seu atendimento e recomendando a necessidade do uso de aes afirmativas para garantir a paridade sem ferir o art. 5 da Lei Maior. A aparente incompatibilidade entre as normas jurdicas, com a adoo de aes afirmativas, explica-se ao se constatar que a igualdade formal igualdade de todos perante a lei no conflita com o princpio da igualdade material, que o direito equiparao atravs da reduo das diferenas sociais. Para Dias,
A obedincia estrita ao preceito constitucional no pode levar a se ver como infringncia ao princpio da isonomia a adoo de posturas que, atentando realidade, gerem normas protetivas, visando a propiciar o equilbrio para se assegurar o direito igualdade.138

Ao lado das aes afirmativas, tambm como forma de combater os preconceitos profundamente enraizados nas culturas nacionais, surge o princpio da igualdade material, que alm de vedar o tratamento discriminatrio, preconiza a implementao de polticas pblicas tendentes a exterminar as desigualdades de fato. Destina-se a suprir a situao de desvantagem imposta historicamente a indivduos por causa de sua origem tnica, de sua religio, compleio fsica, nacionalidade ou gnero. No entender de Silva, o princpio da igualdade material se fortaleceu, em detrimento da igualdade formal, tendo em vista que
[...] a experincia constitucional do sculo XX no mundo ocidental demonstrou que, na maioria dos Estados, certos grupos de indivduos jamais conseguiram atingir padres aceitveis de igualdade material, de oportunidades, ou de ocupao de espaos pblicos relevantes com base na simples premissa de que a lei no os discriminaria. Sistematicamente, seja em razo do gnero, da compleio fsica, do credo ou da etnia, dados empricos demonstraram a utopia da isonomia jurdica como remdio para as desigualdades.139

No entanto, o cuidado que se deve tomar para que o perfilhamento de discriminaes positivas no se transforme na gnese de novas discriminaes, agora sob o manto negativo. Segundo Verucci,
As aes afirmativas devem emergir como a construo da igualdade posta em movimento, e tm por objetivo um equilbrio que efetive a igualdade de oportunidades, nunca em desfavor das minorias, mas sempre com a preocupao de limites garantidores da participao das minorias, do rompimento de preconceitos, e no da criao de novos.140
138

DIAS, Maria Berenice. Aes afirmativas: uma soluo para a desigualdade. Disponvel em:

<http://www.universia.com.br/materia/materia.jsp?id=8459>. Acesso em: 6 set. 2008.

139 140

Silva, 2002. VERUCCI, Florisa. Igualdade formal, igualdade material: aes afirmativas. Braslia: Editora Instituto Teotnio Vilela, 1998. p. 11.

57

De fato, o caminho das aes afirmativas ou da igualdade material consiste em uma via de mo-dupla, que determina, necessariamente, a excluso de membros pertencentes a outros grupos, gerando, muitas vezes, efeitos de discriminao reversa. No caso da Lei 11.340/06, foi exatamente o que aconteceu. Que a maioria suporte algum nus ou sacrifcio para que a igualdade material seja implementada, e assim se corrija distores, lcito e aceitvel. No entanto, no significa que qualquer nus seja tolervel, sobretudo os que alcanarem o apogeu da abusividade jurdica. As aes afirmativas visam, sobretudo, a nivelao social, mas h situaes em que se vive o risco natural da vida social, cuja tentativa de correo servir de alicerce para uma nova discriminao. O legislador, no exmio exerccio de sua funo constitucional de edio normativa, conforme tratado na primeira parte deste trabalho, no poder afastar-se de princpios como os da igualdade e da proporcionalidade, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Destarte, normas que criem diferenciaes abusivas, arbitrrias e sem qualquer finalidade lcita, sero incompatveis com o Texto Constitucional. Nesse sentido, doutrina Cretella Jnior, ao ser citado por Dantas: Princpio , antes de tudo, ponto de partida. Princpios de uma cincia so as proposies bsicas, fundamentais, tpicas que condicionam todas as estruturaes subseqentes. Princpio, neste sentido, so os alicerces, os fundamentos da cincia141 (grifos do autor). E adiante Dantas conclui com a citao de Borges:
A violao de um princpio constitucional importa em ruptura da prpria Constituio, representando por isso mesmo uma inconstitucionalidade e conseqncias muito mais graves do que a violao de uma simples norma, mesmo constitucional. A doutrina vem insistindo na acentuao da importncia dos princpios para iluminar a exegese dos mandamentos constitucionais. [...] impe-se a concluso pela eficcia eminente dos princpios na interpretao das normas constitucionais. o princpio que iluminar a inteligncia da simples norma [...].142

No entender de Silva, ao tratar da poltica de quotas, considerada como a forma mais radical e polmica de implementao das aes afirmativas,
A situao, de fato, contm um paradoxo, pois, para implementar-se o princpio da igualdade material e aplicar um critrio de justia distributiva capaz de reverter, no plano dos fatos, os efeitos presentes de uma discriminao pretrita, a soluo aventada a de reduzir as chances de acesso de integrantes da maioria, pelo simples fato de pertencerem a ela. Com isso, h no mnimo uma aparente violao ao princpio da igualdade formal, que precisa ser analisada no caso concreto segundo o mecanismo de ponderao de princpios para que se possa saber se a medida restritiva da igualdade formal aprovada no teste constitucional da proporcionalidade.
141

CRETELLA JNIOR, J., 1972 apud DANTAS, Ivo. Princpios constitucionais e interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1995. p. 56. 142 BORGES, Souto Maior, 1975 apud ibid., p. 59.

58

Variante da indagao referida foi batizada pelo escritor americano FISCUS de argumento das pessoas inocentes (innocent persons argument, na sua terminologia). Tal argumento, radicalmente oposto a qualquer medida de quotas, traduz-se em que pessoas integrantes da maioria (racial, religiosa ou fundada em qualquer critrio que indique uma discriminao historicamente relevante) no necessariamente culpadas pela discriminao sofrida no passado por grupos minoritrios acabam, por um meio indireto, sendo responsabilizadas diretamente no presente e tendo oportunidades diminudas em funo da reserva minoritria.143

Segundo o texto da Conveno Internacional Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, ratificado pelo Brasil, a expresso discriminao significa
qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia fundadas na raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tenha por fim ou efeito anular ou comprometer o reconhecimento, o gozo ou o exerccio, em igualdade de condies, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nos domnios poltico, econmico, social, cultural ou em qualquer outro domnio da vida pblica.144

A discriminao, em muitos casos, no assume um carter facilmente identificvel pelo agente que impe a excluso. Com isso, constituindo-se em um efeito legislativo colateral negativo, sujeitar-se- ao crivo do controle de constitucionalidade. A denominada discriminao no direito, num primeiro momento, nem sempre apresentar um elemento discriminatrio reconhecvel, o que se revelar somente quando da aplicao da norma, apontando para o desfavorecimento desarrazoado de um grupo em favor de outro. Alm das inovaes adotadas pela Lei Maria da Penha, ps-se em jogo a liberdade masculina, a merc, variavelmente, do capricho feminino. Cabe destacar que a liberdade individual constitui-se em direito fundamental de primeira gerao, o que implica dizer que toda a interpretao jurdica ter que levar em conta o seu contedo. Desde a Revoluo Francesa de 1789 que a liberdade, ao lado da igualdade, transformou-se numa das bandeiras de luta contra a opresso imposta pela classe controladora do poder. Trata-se de um direito que no resulta de uma concesso da sociedade poltica, mas de um dever que ela, sociedade poltica, deve consagrar e garantir. Sendo assim, a liberdade, como bem jurdico dos mais relevantes, torna-se passvel de restrio apenas em situaes de extrema necessidade, consoante disposies justificveis. No dizer de Bobbio, [...] a liberdade antiga mas seus problemas so sempre novos e se renovam continuamente, em resposta s formas sempre novas de opresso que aparecem no horizonte da histria.145

143 144

Silva, 2002. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Biblioteca digital. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/jspui/bitstream/2011/18650/1/A_Conven%c3%a7%c3%a3o_Internacional_sobre_Eli mina%c3%a7%c3%a3o_de_Todas_as_Formas_de_Discrimina%c3%a7%c3%a3o.pdf >. Acesso em: 14 dez. 2008. 145 BOBBIO, 1997, p. 81-82.

59

Para reforar o entendimento de que se vive um momento de negao das medidas privativas de liberdade, que recentemente os Ministros do STF relaxaram a ordem de priso contra acusado de depsito infiel146. Trilhou a Lei Maria da Penha, novamente, pela contramo da realidade jurdico-social. No h dvida de que o art. 226, 8, da Constituio Federal brasileira, autorizou a criao de mecanismos capazes de coibir a violncia no mbito das relaes familiares, conferindo ao Poder Legislativo a possibilidade de criao de uma norma especfica capaz de chancelar tal dispositivo. Para Gama,
Em se tratando de clula mater da sociedade, a famlia sempre foi objeto de preocupao mundial, dada a sua imprescindibilidade para a sobrevivncia da espcie humana, alm de ser fundamental para a organizao e manuteno dos Estados. A importncia da famlia no ressaltada apenas no Direito, j que em se tratando de organismo tico, religioso, moral e principalmente social, a instituio familiar envolve vrios ramos do conhecimento humano. E, como reflexo das diversas formaes culturais, religiosas, sociais, econmicas e polticas, a famlia tem forte conotao nacional nos seus contornos e aspectos.147 (grifo do autor)

Neste contexto, teria a Lei Federal 11.340/06 outorgado, de forma legtima, os mecanismos capazes de coibir a violncia no mbito das relaes familiares, restringindo, no entanto, tais benefcios apenas s mulheres, incidindo, destarte, em manifesta

inconstitucionalidade, porquanto confrontou o princpio da isonomia. Ao comentar sobre o significado da proteo do Estado famlia, Derzi, citada por Gama, observou que [...] se deduz a dimenso da determinao do conceito de proteo; significa, segundo seu contedo literal, a promoo do bem a proteger, o rechao de interferncias ou prejuzos e, sobretudo, a renncia do Estado a intervenes perturbadoras prprias.148 (grifo do autor/grifou-se). imprescindvel citar, dentro desse conjunto, acrdo relatado pelo Ministro Celso de Mello no Mandado de Injuno n 58-DF, tratando do processo de discriminao da igualdade:
Princpio da igualdade e proibio da discriminao. Igualdade. Princpio. Proibio. O princpio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, no enquanto postulado fundamental de nossa ordem poltico-jurdica suscetvel de regulamentao ou de complementao normativa. Esse princpio cuja observncia vincula, incondicionalmente, todas as manifestaes do poder pblico deve ser considerado, em sua precpua funo de obstar discriminaes e de extinguir
146

A liminar foi concedida pelo Ministro-Presidente Gilmar Mendes no Habeas Corpus 97251, impetrado pela defesa contra deciso do Superior Tribunal de Justia, que extinguiu este processo contendo pedido semelhante, sem examinar seu mrito. Anteriormente, o Tribunal Regional Federal da 3 Regio havia mantido a deciso de primeiro grau. 147 GAMA, 2000, p. 16. 148 DERZI, 1996 apud GAMA, ibid, p. 63.

60

privilgios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei que opera numa fase de generalidade puramente abstrata constitui exigncia destinada ao legislador que, no processo de sua formao, nela no poder incluir fatores de discriminao, responsveis pela ruptura da ordem isonmica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei j elaborada, traduz imposio destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicao da norma legal, no podero subordin-la a critrios que ensejam tratamento seletivo ou discriminatrio. A Eventual inobservncia desse postulado pelo legislador impor ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade.149

Com efeito, certo que a violncia contra a mulher se transformou em uma endemia mundial, conforme demonstrado em outra parte deste trabalho, como certo, tambm, que existem diversas outras medidas de promoo capazes de desempenhar o papel de instrumento de realizao do princpio da igualdade material. Achar na lei repressivopunitiva, e somente nela, a forma de reduzir as desigualdades, primar pela arbitrariedade, pelo disparate jurdico. Ademais, o prprio Cdigo Penal, em sua Parte Especial, reservou o Ttulo VII para colocar justamente a famlia150 sob proteo do Estado, alm de outros artigos esparsos, seguindo ditame da Constituio Federal. Do mesmo modo, ao afirmativa no se confunde com ao de exclusividade estatal, posto que programas desenvolvidos por particulares podem partilhar, outrossim, o mesmo escopo de superao de desigualdades. Outras medidas tambm poderiam contribuir, e muito, com tais transformaes, como aperfeioar e efetivar as previses legais do ordenamento jurdico, modificar as estruturas sociais discrepantes construdas ao longo do tempo, promover o conhecimento das leis s mulheres e dos mecanismos jurdicos possveis de viabilizar a proteo delas, enfim. Outras, ainda, perpassariam pela perspectiva crtica do direito tradicional e do combate ao funcionamento retrgrado e burocratizado das instituies. O movimento de mulheres, que discute e estuda a problemtica buscando solues atravs de presso junto aos rgos de poder e junto sociedade, atravs de campanhas educacionais e de conscientizao que visam desconstruir o modelo patriarcal, reveste-se de relevncia mpar na busca da superao das diferenas. A introduo dessas discusses j nas escolas, onde tambm se constri o carter do ser humano, aliada articulao de mulheres na busca de fortalecer os espaos feministas de organizao poltica, constitui-se no primeiro passo. A par destes fatos, o Estado Brasileiro tem ainda o dever de cumprir o disposto nas duas convenes internacionais de direitos humanos das mulheres por ele ratificadas, ou
149

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acompanhamento processual. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=58&classe=MI&origem=AP&rec urso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em: 10 out. 2008. 150 Dos Crimes Contra a Famlia, art. 235 ao art. 249.

61

seja, a Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, aprovada pela ONU em 1979 e ratificada no direito interno em 1984, e a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, editada no mbito da OEA em 1994 e ratificada pelo Brasil em 1995. A responsabilizao pela discriminao vivenciada pelas mulheres brasileiras, portanto, menos uma questo de insuficincia legislativa, e mais uma construo histrica que acabou por ocasionar a excluso delas e, portanto, de uma situao igualitria que preserve sua dignidade.

4.3 DA INTERPRETAO PARA AFERIO DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE

Para interpretar uma discriminao, a ponto de verificar se ela se conforma ou no com o princpio da igualdade, Moura, em sua obra cujo tema trata exatamente da isonomia, aponta seis passos a serem rigorosamente seguidos. Segundo ela, Qualquer exemplo dado, ao no passar por estes seis passos, poderia ser refutado, no sendo enquadrado nas discriminaes positivas151, mas alerta:
Contudo, deve haver cautela em uma situao contrria, pois, mesmo passando pelos seis passos e estando de acordo com eles, para afirmar que se trata de discriminaes positivas, deveriam haver outros trabalhos e pesquisas empricas, inclusive, num nmero razovel, para testar os critrios apresentados nestas situaes.152

Os seis passos so os apresentados a seguir153: 1 passo: precisa-se do auxlio da axiologia, pois os valores considerados como supremos devem estar bem claros, e sero escolhidos conforme a ordem constitucional vigente para a interpretao; 2 passo: identificao do elemento que causa da desigualao, ou melhor, deve-se saber qual situao ou condio separa dois grupos, sendo que os destinatrios da discriminao no podem ser determinados ou determinveis; 3 passo: saber se a discriminao visa a igualar os grupos diferentes; 4 passo: verificar as possibilidades jurdicas de fazer cessar a diferena estabelecida pela norma quando no houver mais qualquer diferena. Este momento da interpretao busca garantir que, quando as diferenas de fato no mais existam, a discriminao cesse;
151 152

MOURA, 2005, p. 96. Ibid., p. 96-97. 153 Ibid., p. 95-96.

62

5 passo: ocupa-se em estabelecer proporo de causa e efeito para o discrmen utilizado; 6 passo: verificao da correlao lgica entre o fator de discriminao e a desigualdade existente com os valores adotados como supremos. Apontados os seis passos, passa-se ento ao enquadramento da Lei 11.340/06 para a devida constatao de sua conformidade ou no com o princpio da igualdade. 1 passo: a edio da Lei Maria da Penha fundamentou-se na dignidade da pessoa humana (art. 3, IV, da CF/88), na igualdade de direitos e obrigaes (art. 5, I, da CF/88) e na unidade e harmonia familiar (art. 226, 8, da CF/88); 2 passo: o elemento causador da desigualao o sexo. A Lei foi criada para proteger a mulher em estado de violncia domstica e familiar, haja vista a alegada fragilidade fisiolgica feminina; 3 passo: a proteo/discriminao/orientao adotada pela Lei em questo pretende igualar os dois grupos masculino e feminino quando em estado de violncia domstica e familiar; 4 passo: a verificao da possibilidade jurdica de cessar a diferena proposta pela Lei Maria da Penha, consiste em no conceber carter perptuo discriminao adotada. Deve-se entender que, quando a desigualdade de fato deixar de existir, a Lei dever ser revogada; 5 passo: a causa que originou a edio da Lei 11.340/06 foi a realidade cultural de violncia que domina o ambiente familiar, cuja maior vtima, em tese, a mulher. O efeito ocasionado pela aplicao da Lei, visando proteo feminina, uma punio mais rigorosa ao homem, quando agente causador da violncia. Ao verificar a proporo entre causa e efeito aps a adoo da Lei, percebe-se que a motivao da ao discriminatria no encontra harmonia plena com o princpio da igualdade, qual seja a equiparao dos grupos. A comprovar isso, aponta-se as diversas interpretaes at ento dadas Lei 11.340/06, como sua inconstitucionalidade, aplicao extensiva ao homem vtima de violncia domstica, etc. 6 passo: anlise prejudicada em razo da concluso obtida no passo anterior.

63

5 CONCLUSO

A Lei 11.340/06 foi promulgada com o objetivo manifesto de coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher. Finalidade louvvel, sem dvida, o que a transformou em motivo de aclamao praticamente unnime no meio jurdico nacional. Porm, em uma situao dessas, vem logo mente a advertncia de Nelson Rodrigues de que a unanimidade burra, posto incitar o simples adesismo e coibir a reflexo crtica. A Lei contm diversos pontos polmicos que merecem uma anlise mais profunda da doutrina e da jurisprudncia, destacando-se sua duvidosa constitucionalidade. A Constituio de 1988 peremptria ao determinar que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes (art. 5, I), mas obviamente que tambm prev excees a favor da criana, da mulher, do idoso, enfim. Por serem excepcionais, que as excees devem ser interpretadas restritivamente, com a proibio da utilizao da analogia para criar novas discriminaes a favor de quem quer que seja. Esse o raciocnio utilizado em diversas leis que visam proteger os direitos das minorias, como o Estatuto do ndio (Lei 6.001/73), a lei dos crimes de preconceito (Lei 7.716/89), o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90) e o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03). A pretexto de combater a discriminao, criam-se novas diferenciaes, em flagrante desrespeito ao princpio da igualdade que, ressalte-se, s pode ser excepcionado pela prpria Constituio. Uma outra ordem de questes levada em considerao adoo da Lei, passa pelo pressuposto que v as mulheres como pessoas fragilizadas e vitimizadas. Essa viso implica fortalecer uma viso machista, que apregoa exatamente isso, vale dizer, que as mulheres tm menos capacidade e tem que ser tratadas de forma diferenciada, quando a realidade outra. Hoje elas so chefes de muitos lares, colaboram decisivamente na vida econmica das famlias e do Pas, correspondendo a mais da metade da fora de trabalho do Brasil. As mulheres no so pessoas inaptas e indefesas que precisam de um protetor estatal. No precisam de protecionismo, mas de reconhecimento da sua condio de igual ao homem, e igualdade deve ser em tudo, salvo naquilo que a prpria Constituio ressalvar, e sempre levando em conta no o sexo em si, mas condies que podem ter relao com ele. Percebe-se que a Lei Maria da Penha no est plenamente compatvel com o sentimento social, pois o esprito que a permeia discriminatrio, razo pela qual sua eficcia jurdica aplicabilidade e sua eficcia social efetividade restam duvidosamente

64

reconhecidas. Uma coisa lei vigente, outra lei vlida. Nem toda lei vigente vlida, e s a lei vlida, e que esteja em vigor, deve ser observada pelos cidados e operadores de Direito. O que a mulher deseja ser amparada, orientada e respeitada. No deseja que o marido seja preso, processado e condenado. Sentena condenatria repressiva, no lhe resolver o problema. Ao contrrio, agravar o relacionamento. A interferncia benfica e efetiva de equipe multidisciplinar para mostrar ao agressor que a mulher deve ser respeitada como ser humano e que ela no um objeto que lhe pertence, talvez resolvesse muitos dos problemas que afligem as relaes conjugais. Trata-se de uma questo cultural que uma lei mal aplicada ou uma sentena penal condenatria no resolver. A mudana da mentalidade se far paulatinamente. Ademais, pode-se concluir que a Lei 11.340/06 ter mais efeito simblico do que resultados prticos a curto e mdio prazos, posto que, atentando-se para os possveis impactos de suas disposies sobre o sistema de justia, possvel prever que as medidas mais importantes para implementao dos seus objetivos, quais sejam, a consecuo de polticas sociais a cargo do poder pblico e de instituies privadas, sero relegadas a segundo plano, prevalecendo as aes de ordem jurdico-penal. Criar-se uma lei dispensando tratamento diferenciado a apenas um dos lados agravar as diferenas, um equvoco jurdico, porquanto masculino e feminino serem secundrios essncia ser humano. Ignorar princpios constitucionais to vigorosos como a igualdade e a proporcionalidade , no mnimo, ilegtimo. Estender os benefcios aos discriminados que solicitarem perante o Poder Judicirio, caso a caso, fosse, talvez, a salvao da Lei Maria da Penha. Alis, Direito , antes de tudo, bom senso.

65

REFERNCIAS

AGUIAR, Regina. A mulher no prximo milnio: realidade e perspectivas. Disponvel em: <http://www.pbh.gov.br/smsa/biblioteca/saudedigital/maio2002/mulhermilenio.html>. Acesso em: 1 dez. 2008. AMARAL, Michelle. Pesquisa mostra que mulheres tm pouco espao no cenrio eleitoral. Disponvel em: <http://www.forumplp.org.br/index.php?option=com_content&vie w=article&id=683:pesquisa-mostra- que-mulheres-tem-pouco-espaco-no-cenario-eleitoral&catid=43:partidos&Itemid=161>. Acesso em: 27 dez. 2008. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. ARNS, Paulo Evaristo. Discriminao: estudos. So Paulo: LTr, 2000. BASTOS, Marcelo Lessa. Violncia domstica e familiar contra a mulher: lei "maria da penha": alguns comentrios. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1189, 3 out. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9006>. Acesso em: 17 nov. 2008. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 2. ed. rev. Traduo de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 13. tiragem. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. ______. Igualdade e liberdade. 3. ed. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2006. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, 1988. ______. Decreto-lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 20 nov. 2007. ______. Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20042006/2006/Lei/L11340.htm>. Acesso em: 20 nov. 2007.

66

BRASIL. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica. Sntese de indicadores sociais: uma anlise das condies de vida da populao brasileira. IBGE: Rio de Janeiro, 2008. ______. Superior Tribunal de Justia. Biblioteca digital. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/jspui/bitstream/2011/18650/1/A_Conven%c3%a7%c3%a3o_Internaci onal_sobre_Elimina%c3%a7%c3%a3o_de_Todas_as_Formas_de_Discrimina%c3%a7%c3% a3o.pdf >. Acesso em: 14 dez. 2008. ______. Supremo Tribunal Federal. Acompanhamento processual. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=58&classe=MI& origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em: 10 out. 2008. ______. Tribunal Superior Eleitoral. Eleies: estatsticas das eleies. Disponvel em: <http://www.tse.gov.br/internet/eleicoes/2006/cargo_sexo_blank.htm>. Acesso em: 10 out. 2008. ______. Tribunal Superior Eleitoral. Eleies: eleies 2008. Disponvel em: <http://www.tse.jus.br/internet/eleicoes/estatistica2008/index.htm>. Acesso em: 18 out. 2008. CADEMARTORI, Srgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1999. CONSULTOR JURDICO. Por analogia: lei maria da penha aplicada para proteger homem. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/static/text/71290,1>. Acesso em: 30 out. 2008. DANTAS, Ivo. Princpios constitucionais e interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1995. DIAS, Maria Berenice. A lei maria da penha na justia: a efetividade da lei 11.340/2006 de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. ______. Aes afirmativas: uma soluo para a desigualdade. Disponvel em: <http://www.universia.com.br/materia/materia.jsp?id=8459>. Acesso em: 6 set. 2008. DISCRIMINAO. In: NOVO dicionrio eletrnico aurlio. 3. ed. rev. e atual. Curitiba: Positivo, 2004. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A famlia no direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. GIORDANI, Annecy Tojeiro. Violncias contra a Mulher. So Paulo: Yendis, 2006.

67

GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformao social. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade no direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. JUIZ contrrio lei maria da penha nega machismo: em nota, juiz Edlson Rodrigues disse que no contra punio do agressor: magistrado considera lei inconstitucional. Disponvel em: <http://g1.globo.com/Noticias/Politica/0,,MUL158742-5601,00.html>. Acesso em: 27 out. 2007. HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao cdigo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. v. 7. INCONSTITUCIONALIDADE: assim como a lei seca, a lei maria da penha. Disponvel em: <http://www.jornalnc.com.br/index2.php?option=com_ content&do_pdf=1&id=5484>. Acesso em: 21 nov. 2008. LUFT, Lya. Ponto de vista: mulheres & mulheres. Veja on-line, So Paulo, f. 18, 14 mar. 2007. Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/140307/ponto_de_vista.shtml>. Acesso em: 24 nov. 2008. MAMELUQUE, Leopoldo. Aspectos gerais da lei maria da penha. In: SEMINRIO JURDICO, 2007, Montes Claros. Tpico temtico no ncleo da EJEF. Montes Claros, 2007. MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1998. v. I. MATO GROSSO DO SUL. Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul. Consulta processual. Disponvel em: <http://www.tjms.jus.br>. Acesso em: 14 abr. 2008. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. ______. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2007. MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Compreendendo a inconstitucionalidade da Lei de Violncia Domstica. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1869, 13 ago. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11598>. Acesso em: 17 nov. 2008. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Consulta processual. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 3 dez. 2008. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. Tomo 4. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. atual. So Paulo: Atlas, 2006.

68

MOREIRA, Rmulo de Andrade. A lei maria da penha e suas inconstitucionalidades. Atuao, Florianpolis, v. 5, n. 11, p. 203-226, jan./abr. 2007. Disponvel em: <http://www.mp.sc.gov.br/portal/site/conteudo/cao/ceaf/revista_juridica/revista11internet. pdf.>. Acesso em: 10 abr. 2008. MOURA, Patrcia Uliano Effting Zoch de. A finalidade do princpio da igualdade: a nivelao social: interpretao dos atos de igualar. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005. NUBLAT, Johana. Juiz considera lei maria da penha inconstitucional e "diablica". Folha On Line. So Paulo, 21 out. 2007. Disponvel em: <http://g1.globo.com/Noticias/Politica/0,,MUL 158742-5601,00.html>. Acesso em: 27 out. 2007. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL/MS. Notcias. Disponvel em: <http://www.oabms.org.br/noticias/lernoticia.php?noti_id=187>. Acesso em: 12 out. 2008. PILEGGI, Camilo. Lei maria da penha: acertos e erros. Disponvel em: <http://www.epm.sp.gov.br/NR/rdonlyres/535A268E-D6D0-48CA-BF8D88FC7E9E1BC4/2055/ArtigoLEIMARIADAPENHA.doc>. Acesso em: 22 out. 2008. PIOVEZAN, Flvia. Flvia piovezan defende aes afirmativas contra discriminao. Disponvel em: <http://www.direito2.com.br/tst/2004/mar/31/flavia_piovezan_defende_ acoes_afirmativas_contra_discriminacao>. Acesso em: 15 nov. 2008. REDE SOCIAL DE JUSTIA E DIREITOS HUMANOS. Relatrios. Disponvel em: <http://www.social.org.br/relatorio2005/relatorio035.htm>. Acesso em: 7 jan. 2008. RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formao e o sentido do Brasil. 2. ed. 19. reimpr. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Rio De Janeiro. Corregedoria. Disponvel em: <http://www.tj.rj.gov.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=DIGITAL1A&PGM =WEBBCLE66&LAB=BIBxWEB&AMB=INTER&TRIPA=198^2006^43&PAL=&JUR=E STADUAL&ANOX=2006&TIPO=&ATO=43&START=>. Acesso em: 25 nov. 2008. RODRIGUES, Almira. Eleies de 2006 no Brasil: a difcil conquista de mandatos eletivos por mulheres. Disponvel em: <http://www.cfemea.org.br/temasedados/detalhes.asp?IDTemas Dados=166>. Acesso em: 10 out. 2008. SANTIN, Valter Foleto. Igualdade constitucional na violncia domstica. Disponvel em: <http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 10 abr. 2008. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. SILVA, Alexandre Vitorino. O desafio das aes afirmativas no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3479>. Acesso em: 15 out. 2008. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 15. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

69

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. SILVA, Luis Renato Ferreira da. O princpio da igualdade e o cdigo de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 08, p. 146-151, out./dez. 1993. SLAIBI FILHO, Nagib. Anotaes constituio de 1988. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA. Pr-Reitoria Acadmica. Programa de Bibliotecas. Trabalhos acadmicos na Unisul: apresentao grfica para TCC, dissertao e tese. Tubaro: Ed. Unisul, 2007. Disponvel em: <http://busca.unisul.br/pdf/trabalhosacademicos.pdf>. Acesso em: 5 mar. 2008. VERUCCI, Florisa. Igualdade formal, igualdade material: aes afirmativas. Braslia: Editora Instituto Teotnio Vilela, 1998. VILAS-BAS, Renata Malta. Aes afirmativas e o princpio da igualdade. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003. VOLPE FILHO, Clovis Alberto. Quanto mais comportamentos tipificados penalmente, menor o ndice de criminalidade? Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 694, 30 maio 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6792>. Acesso em: 7 jan. 2008. WOLKMER, Antnio Carlos. Elementos para uma crtica do estado. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1990.

70

ANEXOS

71

ANEXO A Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006

LEI N 11.340, DE 7 DE AGOSTO DE 2006.154 Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras providncias. O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: TTULO I DISPOSIES PRELIMINARES Art. 1o Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violncia contra a Mulher, da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar. Art. 2o Toda mulher, independentemente de classe, raa, etnia, orientao sexual, renda, cultura, nvel educacional, idade e religio, goza dos direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violncia, preservar sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento moral, intelectual e social. Art. 3o Sero asseguradas s mulheres as condies para o exerccio efetivo dos direitos vida, segurana, sade, alimentao, educao, cultura, moradia, ao acesso justia, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria. 1o O poder pblico desenvolver polticas que visem garantir os direitos humanos das mulheres no mbito das relaes domsticas e familiares no sentido de resguard-las de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 2o Cabe famlia, sociedade e ao poder pblico criar as condies necessrias para o efetivo exerccio dos direitos enunciados no caput. Art. 4o Na interpretao desta Lei, sero considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condies peculiares das mulheres em situao de violncia domstica e familiar. TTULO II DA VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER
154

BRASIL, 2006.

72

CAPTULO I DISPOSIES GERAIS Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual. Art. 6o A violncia domstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violao dos direitos humanos. CAPTULO II DAS FORMAS DE VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER Art. 7o So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre outras: I - a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou sade corporal; II - a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuio da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e decises, mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao, explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuzo sade psicolgica e autodeterminao; III - a violncia sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada, mediante intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impea de usar qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao matrimnio, gravidez, ao aborto ou prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais e reprodutivos; IV - a violncia patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure reteno, subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econmicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades; V - a violncia moral, entendida como qualquer conduta que configure calnia, difamao ou injria. TTULO III DA ASSISTNCIA MULHER EM SITUAO DE VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CAPTULO I

73

DAS MEDIDAS INTEGRADAS DE PREVENO Art. 8o A poltica pblica que visa coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher far-se- por meio de um conjunto articulado de aes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e de aes nogovernamentais, tendo por diretrizes: I - a integrao operacional do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica com as reas de segurana pblica, assistncia social, sade, educao, trabalho e habitao; II - a promoo de estudos e pesquisas, estatsticas e outras informaes relevantes, com a perspectiva de gnero e de raa ou etnia, concernentes s causas, s conseqncias e freqncia da violncia domstica e familiar contra a mulher, para a sistematizao de dados, a serem unificados nacionalmente, e a avaliao peridica dos resultados das medidas adotadas; III - o respeito, nos meios de comunicao social, dos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia, de forma a coibir os papis estereotipados que legitimem ou exacerbem a violncia domstica e familiar, de acordo com o estabelecido no inciso III do art. 1o, no inciso IV do art. 3o e no inciso IV do art. 221 da Constituio Federal; IV - a implementao de atendimento policial especializado para as mulheres, em particular nas Delegacias de Atendimento Mulher; V - a promoo e a realizao de campanhas educativas de preveno da violncia domstica e familiar contra a mulher, voltadas ao pblico escolar e sociedade em geral, e a difuso desta Lei e dos instrumentos de proteo aos direitos humanos das mulheres; VI - a celebrao de convnios, protocolos, ajustes, termos ou outros instrumentos de promoo de parceria entre rgos governamentais ou entre estes e entidades no-governamentais, tendo por objetivo a implementao de programas de erradicao da violncia domstica e familiar contra a mulher; VII - a capacitao permanente das Polcias Civil e Militar, da Guarda Municipal, do Corpo de Bombeiros e dos profissionais pertencentes aos rgos e s reas enunciados no inciso I quanto s questes de gnero e de raa ou etnia; VIII - a promoo de programas educacionais que disseminem valores ticos de irrestrito respeito dignidade da pessoa humana com a perspectiva de gnero e de raa ou etnia; IX - o destaque, nos currculos escolares de todos os nveis de ensino, para os contedos relativos aos direitos humanos, eqidade de gnero e de raa ou etnia e ao problema da violncia domstica e familiar contra a mulher. CAPTULO II DA ASSISTNCIA MULHER EM SITUAO DE VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR Art. 9o A assistncia mulher em situao de violncia domstica e familiar ser prestada de forma articulada e conforme os princpios e as diretrizes previstos na Lei Orgnica da Assistncia Social, no Sistema nico de Sade, no Sistema nico de Segurana Pblica, entre outras normas e polticas pblicas de proteo, e emergencialmente quando for o caso. 1o O juiz determinar, por prazo certo, a incluso da mulher em situao de violncia domstica e familiar no cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal. 2o O juiz assegurar mulher em situao de violncia domstica e familiar, para preservar sua integridade fsica e psicolgica: I - acesso prioritrio remoo quando servidora pblica, integrante da administrao direta ou indireta;

74

II - manuteno do vnculo trabalhista, quando necessrio o afastamento do local de trabalho, por at seis meses. 3o A assistncia mulher em situao de violncia domstica e familiar compreender o acesso aos benefcios decorrentes do desenvolvimento cientfico e tecnolgico, incluindo os servios de contracepo de emergncia, a profilaxia das Doenas Sexualmente Transmissveis (DST) e da Sndrome da Imunodeficincia Adquirida (AIDS) e outros procedimentos mdicos necessrios e cabveis nos casos de violncia sexual. CAPTULO III DO ATENDIMENTO PELA AUTORIDADE POLICIAL Art. 10. Na hiptese da iminncia ou da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia adotar, de imediato, as providncias legais cabveis. Pargrafo nico. Aplica-se o disposto no caput deste artigo ao descumprimento de medida protetiva de urgncia deferida. Art. 11. No atendimento mulher em situao de violncia domstica e familiar, a autoridade policial dever, entre outras providncias: I - garantir proteo policial, quando necessrio, comunicando de imediato ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio; II - encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de sade e ao Instituto Mdico Legal; III - fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida; IV - se necessrio, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrncia ou do domiclio familiar; V - informar ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os servios disponveis. Art. 12. Em todos os casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrncia, dever a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuzo daqueles previstos no Cdigo de Processo Penal: I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrncia e tomar a representao a termo, se apresentada; II - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstncias; III - remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concesso de medidas protetivas de urgncia; IV - determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida e requisitar outros exames periciais necessrios; V - ouvir o agressor e as testemunhas; VI - ordenar a identificao do agressor e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes criminais, indicando a existncia de mandado de priso ou registro de outras ocorrncias policiais contra ele; VII - remeter, no prazo legal, os autos do inqurito policial ao juiz e ao Ministrio Pblico. 1o O pedido da ofendida ser tomado a termo pela autoridade policial e dever conter:

75

I - qualificao da ofendida e do agressor; II - nome e idade dos dependentes; III - descrio sucinta do fato e das medidas protetivas solicitadas pela ofendida. 2o A autoridade policial dever anexar ao documento referido no 1o o boletim de ocorrncia e cpia de todos os documentos disponveis em posse da ofendida. 3o Sero admitidos como meios de prova os laudos ou pronturios mdicos fornecidos por hospitais e postos de sade. TTULO IV DOS PROCEDIMENTOS CAPTULO I DISPOSIES GERAIS Art. 13. Ao processo, ao julgamento e execuo das causas cveis e criminais decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher aplicar-se-o as normas dos Cdigos de Processo Penal e Processo Civil e da legislao especfica relativa criana, ao adolescente e ao idoso que no conflitarem com o estabelecido nesta Lei. Art. 14. Os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, rgos da Justia Ordinria com competncia cvel e criminal, podero ser criados pela Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execuo das causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher. Pargrafo nico. Os atos processuais podero realizar-se em horrio noturno, conforme dispuserem as normas de organizao judiciria. Art. 15. competente, por opo da ofendida, para os processos cveis regidos por esta Lei, o Juizado: I - do seu domiclio ou de sua residncia; II - do lugar do fato em que se baseou a demanda; III - do domiclio do agressor. Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico. Art. 17. vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa. CAPTULO II DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGNCIA Seo I Disposies Gerais

76

Art. 18. Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caber ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas: I - conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgncia; II - determinar o encaminhamento da ofendida ao rgo de assistncia judiciria, quando for o caso; III - comunicar ao Ministrio Pblico para que adote as providncias cabveis. Art. 19. As medidas protetivas de urgncia podero ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida. 1o As medidas protetivas de urgncia podero ser concedidas de imediato, independentemente de audincia das partes e de manifestao do Ministrio Pblico, devendo este ser prontamente comunicado. 2o As medidas protetivas de urgncia sero aplicadas isolada ou cumulativamente, e podero ser substitudas a qualquer tempo por outras de maior eficcia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaados ou violados. 3o Poder o juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgncia ou rever aquelas j concedidas, se entender necessrio proteo da ofendida, de seus familiares e de seu patrimnio, ouvido o Ministrio Pblico. Art. 20. Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade policial. Pargrafo nico. O juiz poder revogar a priso preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem. Art. 21. A ofendida dever ser notificada dos atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e sada da priso, sem prejuzo da intimao do advogado constitudo ou do defensor pblico. Pargrafo nico. A ofendida no poder entregar intimao ou notificao ao agressor. Seo II Das Medidas Protetivas de Urgncia que Obrigam o Agressor Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poder aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgncia, entre outras: I - suspenso da posse ou restrio do porte de armas, com comunicao ao rgo competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003; II - afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida; III - proibio de determinadas condutas, entre as quais: a) aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicao;

77

c) freqentao de determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida; IV - restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou servio similar; V - prestao de alimentos provisionais ou provisrios. 1o As medidas referidas neste artigo no impedem a aplicao de outras previstas na legislao em vigor, sempre que a segurana da ofendida ou as circunstncias o exigirem, devendo a providncia ser comunicada ao Ministrio Pblico. 2o Na hiptese de aplicao do inciso I, encontrando-se o agressor nas condies mencionadas no caput e incisos do art. 6o da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, o juiz comunicar ao respectivo rgo, corporao ou instituio as medidas protetivas de urgncia concedidas e determinar a restrio do porte de armas, ficando o superior imediato do agressor responsvel pelo cumprimento da determinao judicial, sob pena de incorrer nos crimes de prevaricao ou de desobedincia, conforme o caso. 3o Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgncia, poder o juiz requisitar, a qualquer momento, auxlio da fora policial. 4o Aplica-se s hipteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos 5o e 6 do art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo de Processo Civil). Seo III Das Medidas Protetivas de Urgncia Ofendida Art. 23. Poder o juiz, quando necessrio, sem prejuzo de outras medidas: I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitrio de proteo ou de atendimento; II - determinar a reconduo da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domiclio, aps afastamento do agressor; III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuzo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos; IV - determinar a separao de corpos. Art. 24. Para a proteo patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poder determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras: I - restituio de bens indevidamente subtrados pelo agressor ofendida; II - proibio temporria para a celebrao de atos e contratos de compra, venda e locao de propriedade em comum, salvo expressa autorizao judicial; III - suspenso das procuraes conferidas pela ofendida ao agressor; IV - prestao de cauo provisria, mediante depsito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a ofendida. Pargrafo nico. Dever o juiz oficiar ao cartrio competente para os fins previstos nos incisos II e III deste artigo.

78

CAPTULO III DA ATUAO DO MINISTRIO PBLICO Art. 25. O Ministrio Pblico intervir, quando no for parte, nas causas cveis e criminais decorrentes da violncia domstica e familiar contra a mulher. Art. 26. Caber ao Ministrio Pblico, sem prejuzo de outras atribuies, nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, quando necessrio: I - requisitar fora policial e servios pblicos de sade, de educao, de assistncia social e de segurana, entre outros; II - fiscalizar os estabelecimentos pblicos e particulares de atendimento mulher em situao de violncia domstica e familiar, e adotar, de imediato, as medidas administrativas ou judiciais cabveis no tocante a quaisquer irregularidades constatadas; III - cadastrar os casos de violncia domstica e familiar contra a mulher. CAPTULO IV DA ASSISTNCIA JUDICIRIA Art. 27. Em todos os atos processuais, cveis e criminais, a mulher em situao de violncia domstica e familiar dever estar acompanhada de advogado, ressalvado o previsto no art. 19 desta Lei. Art. 28. garantido a toda mulher em situao de violncia domstica e familiar o acesso aos servios de Defensoria Pblica ou de Assistncia Judiciria Gratuita, nos termos da lei, em sede policial e judicial, mediante atendimento especfico e humanizado. TTULO V DA EQUIPE DE ATENDIMENTO MULTIDISCIPLINAR Art. 29. Os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher que vierem a ser criados podero contar com uma equipe de atendimento multidisciplinar, a ser integrada por profissionais especializados nas reas psicossocial, jurdica e de sade. Art. 30. Compete equipe de atendimento multidisciplinar, entre outras atribuies que lhe forem reservadas pela legislao local, fornecer subsdios por escrito ao juiz, ao Ministrio Pblico e Defensoria Pblica, mediante laudos ou verbalmente em audincia, e desenvolver trabalhos de orientao, encaminhamento, preveno e outras medidas, voltados para a ofendida, o agressor e os familiares, com especial ateno s crianas e aos adolescentes. Art. 31. Quando a complexidade do caso exigir avaliao mais aprofundada, o juiz poder determinar a manifestao de profissional especializado, mediante a indicao da equipe de atendimento multidisciplinar. Art. 32. O Poder Judicirio, na elaborao de sua proposta oramentria, poder prever recursos para a criao e manuteno da equipe de atendimento multidisciplinar, nos termos da Lei de Diretrizes Oramentrias. TTULO VI DISPOSIES TRANSITRIAS Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da

79

prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, observadas as previses do Ttulo IV desta Lei, subsidiada pela legislao processual pertinente. Pargrafo nico. Ser garantido o direito de preferncia, nas varas criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput. TTULO VII DISPOSIES FINAIS Art. 34. A instituio dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher poder ser acompanhada pela implantao das curadorias necessrias e do servio de assistncia judiciria. Art. 35. A Unio, o Distrito Federal, os Estados e os Municpios podero criar e promover, no limite das respectivas competncias: I - centros de atendimento integral e multidisciplinar para mulheres e respectivos dependentes em situao de violncia domstica e familiar; II - casas-abrigos para mulheres e respectivos dependentes menores em situao de violncia domstica e familiar; III - delegacias, ncleos de defensoria pblica, servios de sade e centros de percia mdico-legal especializados no atendimento mulher em situao de violncia domstica e familiar; IV - programas e campanhas de enfrentamento da violncia domstica e familiar; V - centros de educao e de reabilitao para os agressores. Art. 36. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios promovero a adaptao de seus rgos e de seus programas s diretrizes e aos princpios desta Lei. Art. 37. A defesa dos interesses e direitos transindividuais previstos nesta Lei poder ser exercida, concorrentemente, pelo Ministrio Pblico e por associao de atuao na rea, regularmente constituda h pelo menos um ano, nos termos da legislao civil. Pargrafo nico. O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz quando entender que no h outra entidade com representatividade adequada para o ajuizamento da demanda coletiva. Art. 38. As estatsticas sobre a violncia domstica e familiar contra a mulher sero includas nas bases de dados dos rgos oficiais do Sistema de Justia e Segurana a fim de subsidiar o sistema nacional de dados e informaes relativo s mulheres. Pargrafo nico. As Secretarias de Segurana Pblica dos Estados e do Distrito Federal podero remeter suas informaes criminais para a base de dados do Ministrio da Justia. Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, no limite de suas competncias e nos termos das respectivas leis de diretrizes oramentrias, podero estabelecer dotaes oramentrias especficas, em cada exerccio financeiro, para a implementao das medidas estabelecidas nesta Lei. Art. 40. As obrigaes previstas nesta Lei no excluem outras decorrentes dos princpios por ela adotados. Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.

80

Art. 42. O art. 313 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Cdigo de Processo Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte inciso IV: Art. 313. ................................................. IV - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia. (NR) Art. 43. A alnea f do inciso II do art. 61 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal), passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 61. .................................................. II - ............................................................ f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica; (NR) Art. 44. O art. 129 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal), passa a vigorar com as seguintes alteraes: Art. 129. .................................................. 9o Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. .................................................................. 11. Na hiptese do 9o deste artigo, a pena ser aumentada de um tero se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia. (NR) Art. 45. O art. 152 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execuo Penal), passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 152. ................................................... Pargrafo nico. Nos casos de violncia domstica contra a mulher, o juiz poder determinar o comparecimento obrigatrio do agressor a programas de recuperao e reeducao. (NR) Art. 46. Esta Lei entra em vigor 45 (quarenta e cinco) dias aps sua publicao. Braslia, 7 de agosto de 2006; 185o da Independncia e 118o da Repblica. LUIZ INCIO LULA DA SILVA Dilma Rousseff Este texto no substitui o publicado no D.O.U. de 8.8.2006

81

ANEXO B Poesia Desiluso

DESILUSO

Quando pensei estar tudo bem voltaste a gritar, pensaste que eram todos teus escravos, e esqueceste de nos respeitar. Tua famlia no agenta mais, inveja os pais dos amigos, implora para que no nos faa chorar, pede para no nos magoar. Tua mulher pede um homem de verdade, homem que ama no apenas o corpo mas tambm o esprito, pois todos de tua famlia j sabem, que a dor de um bisturi nos cortando, di menos que tuas palavras dirigidas me que viveu nos poupando. Poupando-nos dos gritos de pavor, poupando-nos dos flagrantes que a machucavam, poupando-nos de saber da inexistncia de teu amor, poupando-nos de toda dor e tristeza que no teu corao habitavam. Saiba que mesmo com amargura, da falta do amor paterno, consigo ser forte e at feliz, pela ternura e apoio do amor materno. Quando enxergares que os anos o consomem, voc vai ter certeza que seria melhor, ao invs de macho, ter sido somente HOMEM.

Patrcia Uliano Effting Zoch de Moura