Prescrio intercorrente na execuo fiscal Kiyoshi Harada* Cumpre, antes de tudo, conceituar o que seja prescrio intercorrente.

Consoante escrevemos ela resultante de construo doutrinria e jurisprudencial para punir a negligncia do titular de direito e tambm para prestigiar o princpio da segurana jurdica, que no se coaduna com a eternizao de pendncias administrativas ou judiciais. Assim, quando determinado processo administrativo ou judicial fica paralisado por um tempo longo, por desdia da Fazenda Pblica, embora interrompido ou suspenso o prazo prescricional, este comea a fluir novamente1. Portanto, a prescrio intercorrente pressupe a preexistncia de processo administrativo ou judicial, cujo prazo prescricional havia sido interrompido pela citao ou pelo despacho que ordenar a citao, conforme inciso I, do pargrafo nico, do art. 174 do CTN, com a redao que lhe foi dada pela Lei Complementar n 118, de 9-22005. A Lei de n 11.051, de 29-12-2004, que cuida de contribuies sociais, pelo seu artigo 6 veio, sorrateiramente, introduzir matria estranha ementa da lei, acrescentando o 4 ao art. 40 da Lei de Execuo Fiscal, Lei n 6.830/80, nos seguintes termos: 4. Se da deciso, que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de imediato. Transcrevamos o art. 40 e pargrafos da LEF para melhor exame: Art. 40. O juiz suspender o curso da execuo, enquanto no for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, no correr o prazo de prescrio.
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1 Suspenso o curso da execuo, ser aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pblica. 2 Decorrido o prazo mximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhorveis, o juiz ordenar o arquivamento dos autos. 3 Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, sero desarquivados os autos para prosseguimento da execuo. Uma leitura apressada e isolada do 4 indevidamente enxertado pode parecer uma virtude legislativa. Porm, no fundo, esse pargrafo encerra uma manobra legislativa para tentar sepultar a jurisprudncia favorvel ao contribuinte, que se formou em torno da prescrio intercorrente. Na verdade, o esperto legislador, para driblar a jurisprudncia que no admite a suspenso da prescrio, nem sua interrupo fora das hipteses elencadas no pargrafo nico do art. 174 do CTN, acrescentou, sorrateiramente, ao art. 40 supra transcrito um pargrafo aparentemente favorvel ao contribuinte. Acontece que esse artigo, bem como seus pargrafos preexistentes padecem do insanvel vcio da inconstitucionalidade. De fato, tanto o caput, como seus pargrafos no foram recepcionados pela Carta Poltica de 1988, que submeteu a disciplina da prescrio lei complementar, nos expressos termos do art. 146, II, b, in verbis: Art. 146 Cabe lei complementar: III estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios. E o Cdigo Tributrio Nacional, lei materialmente complementar, dispe em seu art. 174:
1 Dicionrio

de direito pblico. So Paulo: MP Editora, 2 ed., 2005, p. 297.

Art. 174 A ao para cobrana do crdito tributrio prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituio definitiva. Pargrafo nico. A prescrio se interrompe: I pelo despacho do juiz que ordenar a citao em execuo fiscal2; II pelo protesto judicial; III por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do dbito pelo devedor. Como se depreende dos dispositivos transcritos, o CTN no reconhece a figura da suspenso da prescrio motivada pela no localizao do devedor ou de seus bens. Nem sua interrupo ante a no localizao do ru ou de seus bens. Muito ao contrrio, na hiptese de no ser encontrado o devedor, o Cdigo Tributrio Nacional, poca do advento da Lei n 11.054/04, previa apenas o protesto judicial para interromper a prescrio, se assim desejar a Fazenda credora. Realmente, se o devedor for localizado, no cabe protestar, mas cobrar o crdito tributrio. A interrupo da prescrio pelo despacho judicial que ordenar a prescrio somente surgiu com a alterao introduzida pela LC n 118/05. E essa alterao em nada prejudica a matria sob exame, que a prescrio intercorrente, isto , aquela que diz respeito ao reincio da contagem do prazo extintivo aps ter sido interrompido. Pela disciplina do Cdigo Tributrio Nacional, no passvel de alterao por lei ordinria, a prescrio sucede a decadncia imediatamente no tempo. Constitudo definitivamente o crdito tributrio, pelo lanamento, inicia-se a fluncia do prazo prescricional de cinco anos, para cobrana do crdito tributrio. E a constituio definitiva do crdito tributrio d-se com a notificao do lanamento ao sujeito passivo (art. 142 c/c art. 145 do CTN).
2 Esse

inciso I, poca do advento da Lei n 11.051/04, tinha seguinte redao: pela citao pessoal feita ao devedor. 4

Pela lei de regncia da matria em vigor, decorrido cinco anos, a contar da data da notificao do lanamento, sem obteno do despacho citatrio do devedor no processo executivo fiscal, tem-se por consumada a prescrio. Igualmente tem-se por consumada a prescrio se, aps interrupo da prescrio pelo despacho que ordenar a citao do executado, o processo ficar paralisado por cinco anos. a chamada prescrio intercorrente, reconhecida pela doutrina e jurisprudncia remansosa. Pela jurisprudncia do STJ prevalece sempre a aplicao do art. 174 do CTN: Processual Civil e Tributrio. Execuo Fiscal. Suspenso. Curador Especial. Nomeao. Smula 196-STJ. Lei n 6.830/80. Prescrio. Aplicao. Art. 174 do CTN. Prevalncia. I - legtima a nomeao de curador especial para opor embargos de devedor se o ru, citado por edital, permanece revel. Inteligncia da Smula 196 do STJ. II - As hipteses contidas no art. 40 da Lei n 6.830/80 no so passveis, por si s, de interromper o prazo prescricional, estando sua aplicao sujeita aos limites impostos pelo artigo 174 do CTN, norma hierarquicamente superior. III - Inadmissvel estender-se o prazo prescricional por prazo indeterminado, devido suspenso do processo por perodo superior a cinco anos. Orientao consagrada pela E. 1 seo corroborando o entendimento das Turmas que integram. IV - Agravo regimental improvido (Resp n 194.296-SC). A jurisprudncia do STJ determina, tambm, a aplicao da prescrio intercorrente, que se considera abrangida pela norma do art. 174 do CTN, tornando inaplicvel a parte final do art. 40 da LEF: Resp n 67.254-PR, Resp n 208.345-PR, Resp n 255.118-RS, AGResp n 440.181-RO, Resp n 239.535-MG, Resp n 257.694RS, AGResp n 418.162-RO, AGEDAG n 446.994-PR. Dessa forma, o astuto legislador, aparentemente, a pretexto de espancar dvidas, introduziu um pargrafo no seio de uma norma inconstitucional, repelida
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pela jurisprudncia, com o fito de procrastinar a contagem do prazo de prescrio intercorrente, que, agora, teria como termo inicial a data da deciso que ordenar o arquivamento dos autos, por ter decorrido prazo mximo de um ano sem citao do executado ou localizao de seus bens. Assim mesmo, ficou em termos de faculdade do juiz e depois de ouvida a Fazenda. Essa norma, por bvio, veio luz para tentar manter os crditos tributrios ajuizados aos milhares e aleatoriamente, nos ltimos momentos e que por isso mesmo seriam fatalmente alcanados pela prescrio acarretando sua extino (art. 156, V do

CTN). Na realidade, equivale ressuscitar o crdito tributrio extinto pela prescrio, por via de artifcio legislativo. Ocorre que, essa forma de conceder sobrevida s execues fiscais natimortas implica inovao do art. 174 do CTN, o que s seria possvel mediante edio de lei complementar. Disso resulta que o art. 6 da lei sob comento, que introduziu o 4 ao art. 40 da LERF, inconstitucional por inobservncia do quorum qualificado previsto no art. 69 da CF. SP, 31-01-07. * Especialista em Direito Tributrio e em Cincia das Finanas. Professor de Direito Tributrio, Administrativo e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de So Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurdicos. Membro do Conselho Superior de Estudos Jurdicos da Fiesp. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurdica do Municpio de So Paulo. Site: www.haradaadvogados.com.br - E-mail: kiyoshi@haradaadvogados.com.br