UNIVERSIDADE ESTADUAL VALE DO ACARA

ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO CEAR

Curso de Especializao em Administrao Judiciria

Francisco Hudson Pereira Rodrigues

Direito Natural x Direito Positivo

Fortaleza - 2007

Francisco Hudson Pereira Rodrigues

Direito Natural x Direito Positivo

Monografia submetida Universidade Estadual Vale do Acara como parte dos requisitos para a obteno do ttulo de Especialista em Administrao Judiciria. Orientador: Professor MS. Pedro Carvalho de Oliveira Neto

Fortaleza - 2007

Francisco Hudson Pereira Rodrigues

Direito Natural x Direito Positivo

Monografia apresentada Universidade Estadual Vale do Acara como requisito parcial para obteno do ttulo de Especialista em Administrao Judiciria.

Monografia aprovada em: 06/12/2007

Orientador: __________________________________________ Prof. MS. Pedro Carvalho de Oliveira Neto ( )

1 Examinador: _______________________________________ Prof. MS. ( )

2 Examinador: _______________________________________ Prof. MS. ( )

Coordenador do Curso: _______________________________________ Prof. MS. Pedro Carvalho de Oliveira Neto

Fortaleza - 2007

RESUMO
Esta monografia tem por objetivo desenvolver uma anlise comparativa entre as duas correntes jusfilosficas distintas do Direito: o jusnaturalismo, com fundamento no Direito Natural, emanado da conscincia humana; e o Positivismo Jurdico, com base no Direito Positivo, proveniente do Estado. No incio, so analisados os seus pressupostos histricos e fundamentos, seguido pela diferena sinttica entre as doutrinas das Escolas Jusnaturalistas e Juspositivistas, e no fim, a Teoria Crtica do Direito frente Dogmtica Jurdica Clssica, o Direito Ps-positivo e a permanncia do Direito Natural. A polmica sobre a dicotomia: Direito Natural e Direito Positivo, uma constante histrica no mbito da Filosofia do Direito: desde a teoria clssica dos gregos sobre a imutabilidade da natureza, at as contemporneas percepes do Direito Ps-positivo. Ento, o estudo comparativo sobre o Direito Natural e o Direito Positivo contribui para uma compreenso, de cunho axiolgico, do Direito no sculo XXI: instrumento de justificao da ordem poltica e jurdica em vigor. Palavras-chaves: Direito Natural. Direito Positivo. Teoria Crtica do Direito. Dogmtica Jurdica Clssica. Direito Ps-positivo.

RSUM
Il sagit dune dissertation qui a pour objectif une analyse comparative des deux courants philosophiques du Droit: le jusnaturalisme, fond sur la notion de droit naturel, tel quman de la conscience humaine; et le positivisme juridique, bas sur le droit positif, tel que provenant de l'tat. Dabord, il sera question danalyser leurs prsupposs historiques et leurs fondements. Ensuite, on fera une brve diffrentiation des doctrines lies aux coles jusnaturalistes et positives. Finalement, on traitera de la Thorie critique du droit face la dogmatique juridique classique, au droit post-positif et au maintien du droit naturel. La contribution propose tourne autour de la polmique sur la dichotomie droit naturel - droit positif , qui est une constante historique dans les enjeux de la philosophie du droit. Elle passe par la thorie classique des Grecs sur l'immutabilit de la nature jusqu'aux rcentes perceptions du droit post-positif. Ainsi, l'tude comparative faite sur le droit naturel et le droit positif contribue une comprhension, de type axiologique, du droit au XXIme Sicle, car il sagit dun instrument de justification de l'ordre politique et juridique en vigueur. Mots-cls: Droit naturel. Droit positif. juridique classique. Droit post-positif. Thorie critique du droit. Dogmatique

SUMRIO
1 INTRODUO -----------------------------------------------------------------------------------------5

2 PRESSUPOSTOS HISTRICOS E FUNDAMENTOS ------------------------------------- 10 2.1 Evoluo histrica do Direito Natural e seus fundamentos------------------------------------ 12 2.1.1 Jusnaturalismo Grego ----------------------------------------------------------------------------- 13 2.1.2 Jusnaturalismo na Escola Teolgica ou Medieval -------------------------------------------- 15 2.1.3 Jusnaturalismo na Escola do Direito Natural Racional -------------------------------------- 18 2.2 Evoluo histrica do Direito Positivo e seus fundamentos ----------------------------------- 24 2.2.1 Positivismo Jurdico na Escola Centrada na Legislao ------------------------------------- 26 2.2.2 Positivismo Jurdico na Escola Centrada na Aplicao do Direito------------------------- 32 2.3 Diferena sinttica entre as doutrinas Jusnaturalistas e Juspositivistas ---------------------- 34

3 TEORIA CRTICA DO DIREITO E DOGMTICA JURDICA CLSSICA, DIREITO PS-POSITIVO, PERMANNCIA DO DIREITO NATURAL --------------- 36 3.1 Teoria Crtica do Direito e Dogmtica Jurdica Tradicional----------------------------------- 36 3.2 Direito Ps-positivo --------------------------------------------------------------------------------- 41 3.3 A Permanncia do Direito Natural ---------------------------------------------------------------- 44

4 CONSIDERAES FINAIS----------------------------------------------------------------------- 47

5 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ----------------------------------------------------------- 50

1 INTRODUO

O mundo do Direito, nas ltimas dcadas, vem passando por um processo de enfraquecimento contnuo, precisando, urgentemente, de uma remodelagem, pois a superao histrica do Direito Natural (Jusnaturalismo) e o fracasso poltico do Direito Positivo (Positivismo Jurdico) desencadearam uma grande e inacabada demanda de reflexes sobre o Direito, sua funo social e sua interpretao.

Um dos motivos do enfraquecimento verificado na dicotomia jurdica clssica, localiza-se no fenmeno verificado atravs da incorporao dos direitos naturais, de forma generalizada, aos ordenamentos positivos, por meio da consolidao dos ideais constitucionais; afinal, o estabelecimento do Direito Natural como leis contidas na Constituio, de alguma maneira o tornou positivado.

Um segundo motivo consubstancia-se nos movimentos polticos e militares, que, legitimados pelos dogmas positivistas, ascenderam ao poder (Nazismo na Alemanha e Fascismo na Itlia) e promoveram uma srie de barbries em nome da lei; e quando ao final da II Guerra Mundial, no histrico julgamento de Nuremberg, os responsveis de tais crimes foram processados, invocaram o estrito cumprimento da lei como forma de se eximirem das punies. Constatou-se assim, que era imprescindvel repensar a maneira de se ver o Direito, para que se pudesse resguardar a dignidade do ser humano de possveis absurdos praticados em nome de uma lei fria, meramente formal e indiferente a valores ticos. Desse modo, a supremacia do Direito Positivo ruiu.

O Direito, por apresentar inmeras concepes conceituais, persegue, desde os primrdios da civilizao at hoje, uma forma abstrata, um ideal de perfeio, apresentando esta busca variaes no tempo/espao de sua histria. Durante sua evoluo, o Direito regido por um conjunto de normas escritas percorreu um longo caminho, o qual foi bastante marcado pela dicotomia Direito Natural x Direito Positivo.

Historicamente o Direito, at o final do sculo XVIII, apresentava uma forma bipartida de fundamentao de sua natureza, representada por dois modelos doutrinrios, e,

6 hodiernamente, busca-se estabelecer, com muitas dificuldades, um novo paradigma. O primeiro desses modelos o Jusnaturalismo, que obedece ordem justa, ao ideal de justia, tendo como ensinamento bsico o reconhecimento de um conjunto de valores e de pretenses humanas legtimas que no decorrem de uma norma escrita oriunda do Estado, mais sim, de uma lei ditada pela vontade divina ou pela razo; e o segundo constitui a corrente do Positivismo Jurdico, enraizado na lei escrita, obedecendo ordem estabelecida, fundado na supremacia da norma posta. Para o primeiro, justos so os princpios que antecedem e se sobrepem s leis positivas e nenhum legislador pode estabelecer normas que os violem; para o segundo, justo o que a lei concreta emanada do Estado, que plena, determina, o que a norma impe.

Tradicionalmente as doutrinas Jusnaturalismo e Positivismo Jurdico sempre foram concebidas como opostas, ou seja, ou esto certos os argumentos da escola positivista, ou esto corretas as concepes jusnaturalistas. Apesar desta viso ortodoxa, que as considera teorias inconciliveis, verdadeiras aporias, alguns doutrinadores conseguem nelas enxergar, pelo menos, alguns pontos de contato ou complementao; isto na medida em que alguns princpios, no positivados e mais prximos da natureza, tornam-se necessrios para o exerccio da funo jurisdicional. E com base no acatamento desses princpios que o Direito Natural pretende constituir um critrio de avaliao do Direito Positivo, arrimando-se na idia do justo.

Reacender a vetusta discusso, motivada pela metamorfose ocorrida na sociedade, sobre a perspectiva de conflitos entre Direito Natural e Positivo, traduz uma necessria retomada de conscincia a partir das condies de possibilidade de uma reflexo crtica e hermenutica, embasada na dupla dimenso que perfaz a compreenso do Direito moderno.

O Jusnaturalismo, atuante nas decises judiciais, desempenha uma funo mais que orientadora, na verdade ordenadora, mormente no que concerne eqidade, onde so verificadas diferentes formas de resistncia aos direitos humanos. E o Direito Positivo estabelece aes que, enquanto no reguladas, so cumpridas indiferentemente de uma maneira ou outra, porm, depois de normatizadas, passam a ter uma caracterstica cogente, determinando que devam ser cumpridas exatamente como preceituadas na lei.

7 Na viso jusnaturalista, o Direito Positivo considerado como insuficiente para solucionar as questes postas funo jurisdicional, pois seu legtimo exerccio pressupe a utilizao de inspiraes principiolgicas. Ele carece de complementos axiolgicos (abstratos ou metafsicos) que no lhe so intrnsecos, mas de relevante importncia para garantir a segurana jurdica numa sociedade. Porm, embora os juspositivistas rechacem os fundamentos vagos oriundos de uma razo subjetiva metafsica, na realidade o Direito Positivo usufrui, cada vez mais, de valores que extrapolam o conjunto das normas positivadas, pois tm origem no Direito Natural. Se importante o texto legal, tambm fundamental a utilizao de valores no escritos decorrentes do Jusnaturalis, como medida de sua valorao. Outro aspecto relevante levantado pela Filosofia do Direito considera que, o sistema do Direito Positivo por si s no suficiente, pois pressupe ainda legitimidade, e, entre esta legitimidade, encontra-se o Direito Natural.

A doutrina juspositivista leva o Direito ao extremo, por consider-lo uma norma jurdica auto-suficiente, plena em si mesma, independente e desprovida de valores ticos, inclusive daqueles ditados pelo Direito Natural; isto gera uma srie de dificuldades para a doutrina, principalmente no tocante limitao imposta ao do hermeneuta, por ela concebida apenas como um processo silogstico de subsuno dos fatos norma (a norma a premissa maior, o fato a premissa menor e a sentena a concluso).

muito questionvel a idia de que o Positivismo Jurdico resolveria tudo no tocante gnese de um sistema normativo, pois, sabe-se atualmente, mediante uma postura crtica do direito, que os seus dogmas no satisfazem mais completamente s necessidades da sociedade moderna, que est em constante transformao. Mas, no h necessariamente que se consagrar o Direito Natural como o nico suporte vlido para o sistema jurdico, porque os processos polticos, sociais e psquicos movem-se por caminhos muitas vezes ocultos e imperceptveis racionalmente (como a ideologia de Marx e o inconsciente de Freud), que so marcantes na construo e desenvolvimento da sociedade. Sob este prisma, essas doutrinas nas quais sempre se aliceraram os principais debates sobre a natureza do prprio Direito so, por decorrncia lgica, objetos de novas e inflamadas discusses.

Em sntese, a ideologia Jusnaturalista preceitua que alm do Direito Positivo existe um Direito Natural, compreendido como um conjunto de princpios (de inspirao divina ou racional) vlidos para todos os tempos e lugares; e que o Direito Positivo s tal se

8 comunga, pelo menos em seus princpios fundamentais, com o Jusnaturalis, ou seja, se justo. J o Positivismo Jurdico afirma que s Direito aquele positivado, entendido como ordenamento jurdico vigente enquanto fenmeno social historicamente verificvel, e, conseqentemente, a qualificao de algo como Direito prescinde de sua possvel justia ou injustia.

A teoria do Juspositivismo, ao discordar frontalmente do Jusnaturalismo, separando o Direito da valorao moral, ou seja, afastando de seu contedo o iderio de justia, reconhece somente como vlido e justo o Direito Positivo vigente em cada sociedade, tornando-o uma supernorma, que a expresso superior da razo, tendo no Estado a nica fonte do poder e do Direito, enfim, considerando o sistema jurdico completo e auto-suficiente. Tal posicionamento transforma o aplicador da lei num artfice frio e tecnicista, repetidor de um comportamento insensvel (dura lex, sed lex) e muitas vezes prepotente. Em contrapartida, o Jusnaturalismo defende que o Direito Positivo apenas objeto de uma valorao, inspirada num sistema superior de princpios ou preceitos fundamentais que tem como fonte a prpria natureza e cuja compreenso alcanada pela conjugao da experincia e da razo humanas, correspondente a uma justia maior, anterior e superior ao Estado e que emana da prpria ordem equilibrada da natureza ou de Deus.

Diante do exposto, o objetivo desta monografia fazer uma anlise comparativa entre o Direito Natural (Jusnaturalismo) e o Direito Positivo (Positivismo Jurdico), de modo que sejam destacados os seus conceitos, fundamentos e doutrinadores, para que se possa perceber qual a real importncia da doutrina jusnaturalista como fator influenciador e elemento de avaliao, de conformidade ou desacordo com a prpria Justia, do ordenamento posto, ou seja, do Direito Positivo.

Esta monografia segue uma metodologia caracterizada por um estudo descritivo analtico desenvolvido por meio de pesquisa bibliogrfica e documental; sendo, segundo a utilizao dos resultados, uma pesquisa pura porque tem por finalidade aumentar o conhecimento para uma nova tomada de posio; e, segundo a abordagem, qualitativa por ser subjetiva e no ter um critrio numrico. E quanto aos objetivos, descritiva e exploratria.

Enfim, esta monografia apresenta uma estrutura em 4 captulos:

9 O Captulo de Introduo contextualiza o tema objeto de estudo, determina a problemtica a ser desenvolvida, argumenta sobre a relevncia e a importncia do assunto, assim como explicita os objetivos a serem alcanados, a metodologia aplicada e delimita sua estrutura.

No Captulo 2 so abordados os pressupostos histricos e os fundamentos, tanto do Direito Natural quanto do Direito Positivo.

O Captulo 3 so apresentadas as origens e as principais caractersticas da Teoria Crtica do Direito frente Dogmtica Jurdica Clssica, alm de apresentar o Direito Pspositivo e a permanncia do Jusnaturalismo.

O ltimo Captulo apresenta as consideraes finais do estudo sobre os objetivos propostos para o trabalho, seguido pelas referncias usadas na sua elaborao.

2 PRESSUPOSTOS HISTRICOS E FUNDAMENTOS

Segundo Sabadell (2002), no desenvolvimento da histria do Direito, apareceram diversas escolas jurdicas como produto resultante de pocas e culturas jurdicas especficas. Tal fato no implica que para cada poca vivida corresponda uma determinada escola jurdica; ao invs, quando se detm na anlise de um particular perodo histrico, confrontar-se-, muitas vezes, com a existncia paralela de teorias que abordam o Direito sob tendncias variadas, inclusive como antinmicas.

Para a autora, alm das aporias verificadas, preciso se considerar os pontos de continuidade nas doutrinas, ou seja, normalmente as idias de uma escola jurdica tinham seqncia em seu desenvolvimento atravs de uma nova abordagem, sob outro prisma, gerando, assim, uma nova escola.

Por escola jurdica entende-se um grupo de autores que compartem determinada viso sobre a funo do direito, sobre os critrios de validade e as regras de interpretao das normas jurdicas e, finalmente, sobre os contedos que o direito deveria ter. Em outras palavras, cada escola jurdica oferece uma resposta diferente a trs questes: o que , como funciona e como deveria ser configurado o direito. (SABADELL,2002,p.21).

Conforme Gouveia (1998), principalmente a partir de fins do sculo XVIII, a explicao acerca da natureza do Direito apresentava-se dividida em duas correntes (escolas) doutrinrias, a do Direito Natural e a do Direito Positivo, que no so consideradas diferentes em relao sua qualidade ou qualificao, mas sim com relao ao seu grau, na medida em que uma corrente do Direito considerada superior outra (como pressuposto de fundamentao ou validao), isto , sendo postas em planos diferentes.

Observa-se que:

[...] o direito um mistrio, o mistrio do princpio e do fim da sociabilidade humana. Suas razes esto enterradas nesta fora oculta que nos move a sentir remorso quando agimos indignamente e que se apodera de ns quando vemos algum sofrer uma injustia. (FERRAZ JUNIOR, 2002, p. 21).

Estas duas escolas jurdicas eram representadas pelas teorias: Jusnaturalistas (Direito Natural), ou moralista segundo Sabadell (2002), e Juspositivistas (Direito Positivo).

11 A primeira fundamenta o Direito baseado numa autoridade especfica (Deus, a natureza, a razo humana) a qual no possui um aspecto histrico e nem um produto poltico. Segundo esta teoria o Direito imutvel, estvel e permanente, natural. Este Direito Natural tem validade em si mesmo, legitimado por uma tica superior estabelecendo limites prpria norma estatal. Desta forma, consoante Sabadell (2002, p. 24): [...], o direito natural , ao mesmo tempo, anterior criao da sociedade e das instituies polticas e superior ao direito escrito, estabelecido por cada sociedade. [...].

Enfim, conforme Wolkmer (1989, p.124):

O jusnaturalismo, que reivindica a existncia de uma lei natural, eterna e imutvel, distinta do sistema normativo fixado por um poder institucionalizado (Direito Positivo), engloba as mais amplas manifestaes do idealismo que se traduzem na crena de um preceito superior advindo da vontade divina, da ordem natural das coisas, do instinto social, ou mesmo da conscincia e da razo do homem.

A segunda escola afirma que a fundamentao do Direito est em consider-lo como um produto histrico de uma especfica sociedade, resultado de uma vontade poltica. Ela entende que o Direito a norma, ato emanado do Estado com carter imperativo e fora coativa. Assim sendo, O Direito explicado pela sua prpria materialidade coercitiva e concreta. Toda a sua validade e imputao fundamentam-se na prpria existncia de uma organizao normativa e hierarquizada (Direito Positivo). (WOLKMER, 1989, p. 127).

O objetivo deste captulo consiste em examinar, seguindo a cronologia histrica, as caractersticas mais significativas das escolas jurdicas (jusnaturalistas e positivistas), discorrendo acerca da evoluo de suas concepes doutrinrias no que respeita fundamentao do Direito.

A autora Ana Lcia Sabadell (2002), apresenta em sua obra: Manual de Sociologia Jurdica introduo para uma leitura externa do Direito, uma abordagem, ao mesmo tempo, abrangente e objetiva sobre a evoluo do pensamento doutrinrio das escolas Jusnaturalistas e Juspositivistas, utilizando uma sistemtica didtica bem interessante, por isso adotada como paradigma no desenvolvimento deste captulo.

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2.1 Evoluo Histrica do Direito Natural e seus Fundamentos

Alguns autores, como Wolkmer (1989), consideram o Jusnaturalismo, no que tange tradio do pensamento jurdico-filosfico ocidental, como a principal tendncia idealista verificada.

Para os componentes desta escola jurdica, existe um direito pr-determinado por leis que controlam a existncia humana. Tais leis, componentes do Direito Natural, que disciplinam e fundamentam a existncia do prprio Direito positivado, so os [...] valores, princpios, obrigaes e tambm as regras da prpria natureza, que influenciam a vida do homem em sociedade. (SABADELL, 2002, p. 22).

Esta lei natural concebida pela crena de princpios superiores oriundos [...] da vontade divina, da ordem natural das coisas, do instinto social, ou mesmo da conscincia e da razo do homem. (WOLKMER, 1989, p. 124).

Portanto, nesta concepo idealista, conclui-se que:

[...] o direito foi, durante sculos, dominado pelo ideal de uma justia absoluta, concebida ora como de origem divina, ora como natural ou racional, o que fez que o direito fosse definido durante sculos como [...], a arte de determinar o que justo e eqitativo. (PERELMAN, 1998, p. 9).

Desta forma, a ideologia Jusnaturalista, em virtude das mltiplas variantes acima citadas, apresenta-se sob a forma de trs concepes essenciais referentes origem das normas do Direito Natural, dependendo de qual ente elas procedam. So elas: Cosmolgica, Teolgica e Antropolgica.

Sinteticamente, a concepo Cosmolgica atribui a gnese da lei natural prpria natureza das coisas, consubstancial ordem csmica; desta forma:

[...] o Direito Natural clssico dos gregos compreende uma concepo essencialista ou substancialista do Direito Natural: a natureza contm em si a sua prpria lei, fonte da ordem, em que se processam os movimentos dos corpos, ou em que se articulam os seus elementos constitutivos essenciais. A ordem da natureza permanente, constante e imutvel. Trata-se da concepo cosmolgica da natureza, que marcou o pensamento grego pr-socrtico, destacando-se trs pensadores Anaximandro, Parmnides e Herclito. (TEIXEIRA, 1990, p. 126).

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A teoria Teolgica, por sua vez, considera o Direito Natural como uma emanao divina; nesse sentido:

[...] o pensamento medieval e escolstico parte de um conceito teolgico de natureza: a natura no s nem principalmente aquilo por que cada coisa tem um modo de ser prprio, mas o modo de ser prprio de cada coisa enquanto criada por Deus. (TEIXEIRA, 1990, p. 124).

J para a compreenso Antropolgica, os preceitos do jusnaturalis so originados na prpria razo humana; assim sendo:
[...] Deus deixa de ser visto como emanador das normas jurdicas e a natureza ocupa esse lugar, com um adendo: no a natureza que d aos homens esse entendimento, mas ele mesmo, por meio da razo, que apreende esse conhecimento e o coloca em prtica na sociedade. A partir de certos princpios, procura-se construir, dedutivamente, rgidos e exaustivos sistemas de Direito Natural, dotados de validade universal e perptua. (BITTAR e ALMEIDA, 2001, p. 227).

2.1.1 Jusnaturalismo Grego

A Grcia antiga representava a efervescncia do pensamento filosfico e poltico da antiguidade ocidental. Os filsofos helnicos, pr-socrticos, possuam uma viso cosmolgica da realidade, no se ocupando da investigao da natureza humana, preocupavam-se com o entendimento da essncia ou substncia do universo (fogo, terra, gua e ar). Em virtude desta perspectiva totalizadora da realidade, havia uma coincidncia entre o mundo antropolgico e o cosmolgico, levando compreenso de que as relaes sociais estavam inclusas no contexto das relaes naturais. Havia, assim, uma coincidncia entre as leis humanas (Direito Positivo), normalmente consuetudinrias, com as do Direito Natural, pois, eram consideradas como emanaes da lei divina ou da prpria ordem do cosmos.(MAGALHES FILHO, 2004).

Na cultura grega, quem primeiro levantou a diferena entre o Direito Natural e o Positivo foram os poetas dramticos, em especial Sfocles que, por meio de sua clebre obra Antgona, contestou a validade das leis positivas impostas pelos reis da poca ao povo, desqualificando-as em face da supremacia das leis dos deuses. Tal diferenciao se tornou mais marcante nos Sofistas que, no campo propriamente filosfico, viam nas convenes normativas (Nomos) uma oposio natureza ou realidade (Physis) e, tambm, estabeleceram

14 o incio da passagem de uma viso cosmolgica para uma antropolgica, enfatizando a tica. (MAGALHES FILHO, 2004).

A personagem Antgona ao defender-se da acusao de desobedincia lei do rei Creonte, diz:

No foi, com certeza, Zeus que as proclamou (as leis positivas), nem a Justia com trono entre os deuses dos mortos as estabeleceu para os homens. Nem eu supunha que tuas ordens tivessem o poder de superar as leis no-escritas, perenes, dos deuses, visto que s mortal. Pois elas no so de ontem nem de hoje, mas so sempre vivas, nem se sabe quando surgiram. Por isso, no pretendo, por temor s decises de algum homem, expor-me sentena divina. (SFOCLES, 1999, p. 35-36).

O pensamento grego considerava o Direito Natural como sendo um corpo de leis invariveis e de validade geral, advindas do Cosmos (natureza ordenada) do qual o homem uma pequena parcela. Tais normas prescindem dos interesses e opinies hegemnicos emergentes da sociedade. Para alguns pensadores gregos, o fundamento do Jusnaturalis estava na prpria justia e na razo. Entendiam que as normas do Direito Natural impem aos seres humanos uma srie de limites, que forosamente condicionam sua existncia. (SABADELL, 2002).

Assim sendo, para o entendimento grego,

Existe uma cosmologia antiga, segundo a qual o mundo composto por uma diversidade de seres, sendo o homem um deles. Nesta cosmologia antiga, os homens so considerados como mortais enquanto o mundo considerado como imortal. Esta forma de conceber o mundo corresponde idia do jusnaturalismo grego, onde a natureza com suas leis e limites impe-se aos seres humanos. (SABADELL, 2002, p. 26).

Desta maneira os gregos fundamentavam o Direito Natural nos preceitos ou idias superiores: imutveis, estveis e permanentes; cuja autoridade origina-se na natureza ordenada (Cosmos) ou nos deuses e no na vontade humana.

Deve-se, por fim, ser citada a doutrina desenvolvida pelo pensador Zenon (350250 a.C.), que ao colocar o conceito de natureza no mago do seu sistema filosfico, criou uma escola de filosofia denominada de Estoicismo. Para os seguidores deste sistema, o Direito Natural se identifica com a lei da razo, e os homens, por serem parte da natureza csmica, eram uma criao essencialmente racional. Existe um Direito Natural comum,

15 baseado na razo, que universalmente vlido em todo o Cosmos, com seus postulados sendo obrigatrios para todos os homens em todas as partes do mundo. Esta doutrina confirmada por Pancio (cerca de 140 a.C.), chegou a Roma, onde foi reestruturada por Ccero, que deu utilidade ao Direito estico, no contexto do Direito Romano. (REALE, 1984).

2.1.2 Jusnaturalismo na Escola Teolgica ou Medieval

A aceitao do entendimento, originado na cultura grega, da existncia de um Direito Natural composto por princpios superiores advindos de uma entidade metafsica, propagou-se durante o perodo histrico da Idade Mdia, encontrando na Escola Teolgica seu pice filosfico.

No pensamento filosfico grego, atravs da cosmologia antiga, atribua-se prpria natureza (mundo imortal), consubstancial ordem csmica, a gnese dos preceitos ou idias superiores que impunham limites aos seres humanos (seres mortais). Na Idade Mdia, por influncia do pensamento cristo, adota-se uma outra cosmologia denominada crist que pe o ser humano no centro do mundo, considerando-o imortal (alma imortal) e ocupante de uma posio de superioridade frente aos demais seres, em virtude de sua criao imagem e semelhana de Deus. (SABADELL, 2002).

Assim como na Escola Grega, a Teolgica tambm considera o Direito Natural como sendo um conjunto de preceitos imutveis, estveis e permanentes; mais discorda frontalmente daquela, no tocante sua fonte, pois, fundamenta-o na vontade de Deus e no na natureza. Ou seja, sua fonte a religio.

Nas palavras de Sabadell: O direito natural fundamenta-se na vontade de Deus, sendo produto de sua deciso, que cria uma lei eterna para governar o universo. O Deus cristo d ao homem o poder de dominar o mundo e, ao mesmo tempo, outorga-lhe um cdigo leis. (2002, p.26).

Miguel Reale estabelece de forma lapidar esta transio verificada entre as duas escolas jurdicas ao afirmar,

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sabido que a idia de um Direito Natural, j poderosamente afirmada na corrente socrtica-aristotlica e na estica, [...], adquire um sentido diverso nas coordenadas da cultura crist, no somente por tornar-se uma lei da conscincia, uma lei interior, mas tambm por ser considerada inscrita no corao do homem por Deus. O Direito Natural destinava-se a representar a afirmao da nova Lei contra a Lei velha, a mensagem instauradora de uma nova forma de vida. (1982, p. 633).

Conforme assinala Machado Neto (1987), o pensamento cristo primitivo, em relao ao Direito Natural, sucessor imediato do Estoicismo e da Jurdica Romana, com a Igreja absorvendo dos esticos a distino entre Direito Natural absoluto e relativo. Para os cristos o Direito Natural absoluto era o direito ideal que reinava at antes da humanidade se viciar com o pecado original. Por este Direito Natural absoluto todos os homens eram iguais e possuam todas as coisas em comum, no havendo necessidade de governo dos homens sobre homens, nem domnio sobre escravos. J o Direito Natural relativo era, contrariamente, um sistema de princpios jurdicos adaptados natureza humana aps o pecado original, que [...] entre outros males, trouxe a necessidade do trabalho, a propriedade privada, o Estado, o direito positivo e a pena [...]. (MACHADO NETO, 1987, p. 345).

Nesta linha de entendimento, Perelman afirma:

Durante sculos, a justia primitiva foi condicionada por uma escrupulosa conformidade a frmulas sacras tratava-se da santificao de um costume ancestral ou de frmulas reveladas pelos porta-vozes de uma divindade. [...] o justo, para o direito, confundia-se com o piedoso e o sagrado. (1998, p. 15).

A viso doutrinria da Escola Teolgica entendia que a Igreja Catlica, onde imperava a norma absoluta do Direito Natural, tinha por fim conduzir e implantar na sociedade o ideal cristo concernente na busca constante pela aproximao, sempre crescente, do Direito Natural relativo ao absoluto, mesmo que permitisse aos seus fiis viver de acordo com o primeiro. (MACHADO NETO, 1987).

O expoente mximo da Escola Teolgica e de sua cosmoviso medieval , sem dvida alguma, Santo Toms de Aquino, que em sua obra Summa Theologica, absorvendo os pensamentos de Santo Agostinho, e, inspirando-se nos ensinamentos de Aristteles, dos esticos e dos juristas romanos como Ccero, elege como elemento primordial a lex aeterna (lei eterna), entendida como a expresso inseparvel da razo divina, que controla todo o Cosmos. (REALE, 1982).

17 Em sua doutrina, Santo Toms faz uma importante distino entre a idia de lex aeterna (razo divina) e lex divina ou revelada, como nas Escrituras Sagradas, considerando esta como uma espcie de lei positiva, uma vez que posta e explicitada por Deus como orientao vida prtica dos homens. (REALE, 1982).

O homem, ser por Deus criado, dotado de razo, participa da lex aeterna na medida de seu discernimento acerca do bem e do mal. A esta participao Santo Toms denomina de lei natural. (REALE, 1982). Assim, [...] a lei natural, da qual deriva imediatamente a lei humana, no mais do que verso imperfeita, portanto parcial, da lei divina. Seria, em outros termos, a lei divina descoberta pela razo. (VASCONCELOS, 2002, p. 99-100).

Para a concepo tomista, e no pensamento medieval em geral, a moral de certa forma se subordinava norma positivada, na medida em que a legislao posta resultante da interiorizao da lei natural na conscincia do legislador, por ato do Legislador Supremo, Deus. (REALE, 1982). Apesar deste entendimento, na realidade o Direito Natural era considerado prioritrio e principal frente ao Positivo, tendo este a funo subsidiria de complement-lo, sanando-lhe as lacunas. (VASCONCELOS, 2002).

Fundamentando este pensamento,

[...] o ordenamento jurdico, para ser legtimo, tem de se conformar com o direito natural. No basta, com efeito, que as normas jurdicas apresentem uma validade formal (vigncia) e social (eficcia). Carecem tambm de uma validade tica ou intrnseca (legitimidade). Precisamente, a natureza das coisas ou o justo natural constitui a medida, por excelncia, dessa validade. Sem ela, os comandos legais deixam, em rigor, de ter fora e natureza de lei. (CHORO, 1991, p. 106)

Dessa forma, o Direito Natural que tem como fonte uma ordem ontolgica transcendente da vontade do homem e que traduz o justo decorrente da vontade divina, segundo a teologia medieval, se dirige ao legislador inspirado por Deus.

Explicando este ntimo e necessrio inter-relacionamento entre a Igreja e o Estado, Reale afirma:

O papel da Igreja, em sua relao com o governo, lev-lo-, assim como grande parte dos pensadores medievais, a colocar o Direito Natural como de importncia

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decisiva, pois s com uma norma de carter mais geral, colocada acima do Direito Positivo, poderia haver alguma esperana de realizao da Justia Crist. (1984, p. 48).

2.1.3 Jusnaturalismo na Escola do Direito Natural Racional

As alteraes polticas, econmicas e cientficas, que marcaram a histria humana a partir do sculo XVI, como o desenvolvimento da economia capitalista e os avanos nas cincias exatas e biolgicas, atravs da utilizao dos mtodos experimentais, repercutiram fortemente na cultura ocidental da poca, sobretudo na Filosofia e no Direito. (SABADELL, 2002).

Tais transformaes mudaram drasticamente o entendimento advindo da Escola Teolgica sobre o Direito Natural, pois, na sua fundamentao no mais se aceitavam os desgnios de Deus como determinantes dos princpios imutveis, estveis e permanentes, componentes do Jusnaturalis, mais sim a razo humana; esta compreendida como a capacidade de raciocinar, de avaliar e meditar do homem. Assim, se para os gregos o Direito Natural fundado na prpria natureza ordenada (concepo cosmolgica), se para os filsofos medievais o jusnaturalismo tem na razo divina sua principal fonte (concepo teolgica), para os iluministas, ou filsofos da Renascena, o Direito Natural seria produto da prpria razo humana (concepo antropolgica). (LISBOA, 2002).

A esta doutrina que erigiu a razo humana, que no precisava ser justificada pela religio, como nico caminho correto para se descobrir os fundamentos da lei natural, deu-se o nome de Escola do Direito Natural Racional, constituindo-se em um dos marcos da Idade Moderna e a base de uma nova cultura laica, consolidada a partir do sculo XVII. (BARROSO, 2001, p. 14).

Miguel Reale, manifestando-se de forma incisiva acerca do carter de primordialidade dado ao homem, atribuindo-lhe a auto-suficincia, pela doutrina da Escola do Direito Natural Racional, esclarece: [...], o dado primordial passa a ser o homem mesmo, orgulhoso de sua fora racional e de sua liberdade, capaz de construir por si mesmo a regra de sua conduta. (1982, p. 642). Assim, da autoconscincia do ser humano que resulta a lei natural.

19 Desta forma, para a Escola do Direito Natural Racional:

[...], o direito constitui uma ordem preestabelecida, decorrente da natureza do homem e da sociedade. O acesso ao direito no pode ser, porm, oferecido atravs de textos ou tradies sagradas, como sustentava a escola teolgica. O uso da razo humana o nico meio adequado para descobrir os fundamentos da ordem natural. (SABADELL, 2002, p.27).

Na doutrina racionalista do Direito Natural, ocorre a laicizao da Cincia Jurdica atravs da criao de uma metodologia prpria, baseada na razo, em substituio aos mtodos do dogmatismo teolgico.

Neste sentido:

[...] o direito natural uma luta contra o sistema medieval de estudo e ensino, de submisso tradio e aos costumes [...], com a invocao do direito natural como arma de combate, justamente contra o edifcio jurdico institucional do Antigo Regime. Os juristas filsofos do direito natural tero um papel ideolgico relevante no processo revolucionrio, porque justificaro a derrubada da tradio medieval, incorporada seja nas instituies polticas, seja na regulao privada dos negcios (contratos, propriedade, famlia e sucesses). (LOPES, 2000, p. 182).

[...] a partir da Escola de Direito Natural de Grotius (1625) no mais entendido desta forma, vinculando-o razo. Com a inteno da emancipao da teologia medieval e do feudalismo, surge, a escola do direito natural clssico, tendo marcada sua evoluo, em trs perodos. O primeiro, com o advento do Protestantismo na religio, o absolutismo na poltica e o mercantilismo na economia, [...]. (NADER, 1998, p. 111).

Mas essa mudana na compreenso do Direito Natural processou-se de forma gradual, uma vez que, para os doutrinadores dos sculos XVI e XVII, que embora defendessem a utilizao imprescindvel da razo humana para chegar-se fundamentao do Jusnaturalis, vinculavam-na religio em virtude de consider-la um dom dado por Deus aos homens. Somente nos autores do sculo XVIII, que se percebe o distanciamento completo do pensamento teocrtico.

Para que se possa observar a evoluo do pensamento da Escola Jusnaturalista Racional, necessrio se faz analisar as idias de trs dos seus filsofos mais eminentes, que so: Hugo Grcio, Gottfried Wilhelm Leibniz e Immanuel Kant, que se dedicaram ao exame do Direito. Os dois primeiros ocuparam-se em exprimir um compromisso entre o pensamento

20 teolgico e o sistema racionalista; e o ltimo que aproveitou as idias iluministas incorporando-as no desenvolvimento de sua teoria. (SABADELL, 2002).

Doutrinadores Hugo Grcio

Na concepo doutrinria do jusfilsofo Grcio, a razo, entendida como racionalidade, que compe a real natureza do homem. Em decorrncia dessa premissa, ele retira dos entendimentos filosfico e jurdico os preceitos e idias teolgicos, que em virtude de serem aceitos por apenas parte da humanidade perdem a caracterstica essencial da universalidade. Assim sendo, a utilizao de quaisquer outras fontes, que no a razo, conduziria a equvocos, pois, s ela um elemento presente em qualquer ser humano (universalidade). (SABADELL, 2002).

Desta forma:
Cria-se assim um direito natural que resulta de uma deduo lgica e que possui validade universal, sendo que todos os seres humanos de todas as sociedades e pocas so dotados da mesma razo. O direito que resulta da vontade de Deus ou dos homens pode ser diferente do direito natural-universal. Porm, somente este ltimo oferece o critrio de justia, por ser imutvel e independente de uma vontade individual. (SABADELL, 2002, p. 28).

Embora Grcio admita que a ordem justa (Jusnaturalis) seja legitimada, to somente, pelos ditames da razo, ele ainda sente necessidade de fazer aluso reverente aos valores transcendentes emergentes de Deus. o que se depreende da afirmao de Reale (1982) ao mencionar um pensamento do filsofo holands, no qual declara que, por absurdo que possa parecer, se Deus no existisse, ainda assim a Justia existiria em virtude dos fundamentos inamovveis da razo humana.

Assim, Grcio concebe um Direito Natural, livre das interpretaes teolgicas da Idade Mdia, cognoscvel atravs da ao racional do homem sobre sua prpria natureza. O Direito Natural [...] um ditame da justa razo destinado a mostrar que um ato moralmente torpe ou moralmente necessrio segundo seja ou no conforme a prpria natureza do homem, [...]. (BOBBIO, 1995, p. 20).

21

Para Grcio, todo homem possui gravado em seu ser o desejo de sociabilidade, que o leva inexoravelmente necessidade consensual de interao harmnica com seus pares, por meio do desenvolvimento da solidariedade, denotando uma idia de Direito Contratualista. Tal desejo traduz o princpio fundamental do Direito Natural, do qual os demais so decorrentes. Resultante desse raciocnio, Grcio adota a tese de que a vida em sociedade regulada pelos princpios do Direito Natural.

Nessa linha de pensamento:

por isso que surge, desde logo, a idia de contrato. O contratualismo a alavanca do Direito na poca moderna. Por que existe a sociedade? Porque os homens concordaram em viver em comum. Por que existe o Direito? O Direito existe, respondem os jusnaturalistas, porque os homens pactuaram viver segundo regras delimitadoras dos arbtrios. (REALE, 1982, p. 642).

O contratualismo defendido por Grcio o parcial, no qual a sociedade entendida como decorrncia de um fato natural e o Direito Positivo como resultante de uma conveno. Ele acolhe ensinamentos tradicionais que v o Direito Natural como uma

expresso da moral, no sendo assim contratual. J o Direito Positivo decorrente de um contrato.

Gottfried Wilhelm Leibniz

Assim como na concepo de Grcio, Liebniz comunga do entendimento de que a interao humana em sociedade controlada por preceitos do Jusnaturalis. Mas, diferentemente de seu antecessor, compreendia o Direito Natural como resultante da eterna razo divina, que admitia ser a nica que podia estabelecer os regramentos adequados para a vida em sociedade.

Para Leibniz, a liberdade do homem constitui aspecto imprescindvel como condicionante de seu senhorio sobre o destino. Tal viso, contudo, teocntrica, pois entende ser Deus o concessor desta liberdade, e o homem seu administrador ao escolher livremente seus caminhos (livre arbtrio).

22 Embora Liebniz adote uma viso teolgica da sociedade, admitindo-a regulada por normas naturais oriundas da razo divina, ele rompe com o pensamento da estaticidade e da predeterminao do mundo e da sua ordem. Cada homem senhor de seu destino e determina livremente seus atos. (SABADELL, 2002, p. 29).

Immanuel Kant
O entendimento jusnaturalista racional de Kant, decorrente do iderio iluminista, fundamenta o Direito na razo humana, e mesmo que na realidade isto no se verifique, continuaria necessitando s-lo. Ele admite a existncia do Direito Positivo, enquanto leis emanadas do Estado, condicionando-o, no entanto, ao mundo do dever ser, compreendido como princpios reguladores da sociedade, determinados pela racionalidade humana.

Embora Kant no fundamente o Direito na natureza, sua teoria jusnaturalista na medida em que admite leis jurdicas, que obrigam a priori, anteriores a qualquer imposio de autoridade humana (Direito Positivo), fundadas na metafsica dos costumes, na razo prtica. (DINIZ, 2005).

Na concepo kantiana, o que distingue o justo do injusto, como medida tica da norma posta, a razo. Assim, o parmetro de justo compreende a essncia do Direito. Caso nesta aferio axiolgica da norma positiva em vigor constate-se o inatendimento dos preceitos do Jusnaturalis (justia), necessitar ser alterado para produzir os efeitos ticos devidos, quando a desobedincia no to frontal; ou revogado, quando a incoerncia for absoluta. (SABADELL, 2002).

Enquanto para Grcio o Direito Natural se ligava sociabilidade humana, para Kant depende da idia de liberdade, que a autonomia da vontade, orientada unicamente pela razo pura, que se preocupa apenas com os princpios gerais concebidos em si mesmos e independentes da localizao temporal. (DINIZ, 2005, p. 43). Em sua teoria, Kant considera a liberdade uma caracterstica inata condio humana, um fator condicionante da capacidade do homem de acordar o seu arbtrio com o dos demais, segundo uma lei geral de liberdade. (REALE, 1982, p. 646).

23 Dessa forma, na sua concepo, somente uma sociedade madura (iluminada e livre) pode desenvolver um nvel de compreenso necessrio para se alcanar um processo racional de reflexo pblica acerca da vida social organizada, objetivando a conciliao dos interesses dos cidados, como forma de garantia da liberdade de todos, atravs de normas gerais. Para que isso ocorra, imprescindvel a existncia de um processo de reflexo individual, possibilitando uma crtica na opinio ou deciso dos outros, questionando suas argumentaes e desprezando aquelas que no emanem da razo. Assim, para Kant, a responsabilidade da convivncia em sociedade pertence exclusivamente ao homem. (SABADELL, 2002, p.32).

Sabadell aponta, sucintamente, como conseqncias deste entendimento kantiano iluminista:

a) Rejeio de qualquer argumento de autoridade. [...], sem fazer um exame prprio da sua justificao. b) Rejeio de qualquer deciso tomada por uma maioria se ela no baseada na razo humana. [...], pois qualquer deciso de uma maioria s vlida se for racional. c) Rejeio da fora. [...] Os cidados possuem o direito de resistir a ordens que consideram contrrias aos imperativos da razo. d) Rejeio dos interesses e desejos pessoais como justificao de uma ao. [...] devemos agir de forma que a nossa ao possa ser adotada como regra geral. (2002, p. 32).

Sinopticamente, a Escola do Jusnaturalismo Racional, entende o Direito como a expresso do justo, segundo princpios da moral. De acordo com esta doutrina, o Direito Natural era um cdigo completo de regras jurdicas racionais a serem copiadas ou transpostas para a forma escrita pelo Legislador (MAGALHES FILHO, 2006, p. 215). Por isso, constata-se a primazia do Direito Justo (natural) sobre o Vigente (positivo). Se as normas postas contrariarem ao Jusnaturalis de forma extremada, devem ser extirpadas do ordenamento positivo; se a discordncia for amena, o juiz poder corrigi-la ao aplic-las, mediante uma hermenutica atenta aos postulados da tica. (SABADELL, 2002).

A doutrina jusnaturalista concebida sob a tica da Escola do Direito Natural Racional atinge seu apogeu, servindo de supedneo para a formao dos ideais da Revoluo Francesa, que objetivavam a criao de um novo mundo (iluminado), assentado em bases racionais, no qual as normas advindas do Direito Natural, enquanto Direito Ideal, justas e corretas, deveriam fazer parte, obrigatoriamente, do Direito Positivo.

24 Vitoriosa a Revoluo Francesa, tratou-se da elaborao de um sistema de leis (Cdigo Civil Francs ou Cdigo Napolenico) sob a crena de que seria a projeo escrita e plena dos preceitos jurdicos racionais do Jusnaturalis. Desta forma nascia a teoria da plenitude da lei (fetichismo legal), que sinalizava no sentido de sua interpretao literal, pois traduzia o Direito Ideal. Como conseqncia desta codificao normativa ocorre a identificao entre o Direito e a lei. (MAGALHES FILHO, 2004). Noutras palavras, [...] os direitos naturais, cultivados e desenvolvidos ao longo de mais de dois milnios, haviam se incorporado de forma generalizada aos ordenamentos positivos. (BARROSO, 2001, p. 1516).

Assim, com a positivao do Direito Natural, ocorre sua superao histrica, uma vez que com a transposio de todos os seus preceitos para os cdigos, o que levou os tericos a abandonar as especulaes jusnaturalistas para enaltecer as virtudes da lei, no se poderia aceitar outro Direito que no o Positivo, pois era a concreo do Direito Justo. Assim, a idia do Direito Natural completa-se, desse modo, com a realidade de sua existncia positivada, com o qu se supera, perdendo o sentido original. (VASCONCELOS, 2002, p.100).

2.2 Evoluo Histrica do Direito Positivo e seus Fundamentos

O Positivismo Jurdico traduz a mais veemente reao contra a doutrina Jusnaturalista, em qualquer de suas concepes (cosmolgica, teolgica e antropolgica), que fundamenta o Direito, sua essncia e fim, na natureza ou na razo humana. (WOLKMER, 1989). Ele surge como resultante do momento histrico traduzido pela ascenso da burguesia, classe vitoriosa da Revoluo Francesa, que ao chegar ao poder, utiliza o instrumental jurdico para nele se perpetuar, atravs da positivao das normas ideais advindas do Jusnaturalis, que lhe interessava e o seu conseqente isolamento, posto que revolucionrio. Dessa forma, [...] o positivismo jurdico nasce do impulso histrico para a legislao, se realiza quando a lei se torna a fonte exclusiva ou, de qualquer modo, absolutamente prevalente do direito, e seu resultado ltimo apresentado pela codificao.(BOBBIO, 1995, p. 119).

Este movimento doutrinrio cresceu a partir da metade do sculo XIX, acabando por impor-se como principal teoria jurdica durante muitos anos, s tendo sua supremacia

25 abalada em virtude dos crimes hediondos praticados contra a dignidade humana, sob o manto positivista da legalidade, ocorridos no episdio histrico da 2 Guerra Mundial, pois,

o fetiche da lei e o legalismo acrtico, subprodutos do positivismo jurdico, serviram de disfarce para autoritarismos de matizes variados. A idia de que o debate acerca da justia se encerrava quando da positivao da norma tinha um carter legitimador da ordem estabelecida. Qualquer ordem. (BARROSO, 2001, p. 18).

Neste sentido Perelman afirma:

Desde o processo de Nuremberg, que ps em evidncia o fato de que um Estado e sua legislao podiam ser inquos, e mesmo criminosos, notamos na maioria dos tericos do direito, e no apenas entre os partidrios tradicionais do direito natural, uma orientao antipositivista que abre um espao crescente, na interpretao e na aplicao da lei, para a busca de uma soluo que seja no s conforme lei, mas tambm eqitativa, razovel, aceitvel, [...]. (1998, p. 184).

A ideologia Juspositivista, que de acordo Miguel Reale (1982) teve no filsofo Protgoras (481 411 a.C) o precursor das opinies dos positivistas modernos ao admitir que as leis postas pelos homens (normas positivas) eram obrigatrias e vlidas independente de seu contedo moral; buscou extirpar todas as concepes de contedo metafsico-racionalista do Direito, reduzindo tudo anlise de categorias empricas na funcionalidade de estruturas legais em vigor. (WOLKMER, 1989, p. 127). Ela rejeita qualquer dimenso apriorstica, descartando, assim, os preceitos e avaliaes de valor, em atendimento sua suposta neutralidade axiomtica, baseada num experimentalismo exacerbado e um tecnicismo formalista.

A doutrina do Juspositivismo decorre da transplantao do Positivismo Filosfico de Comte, para o mundo jurdico. Em sntese, Augusto Comte, em seu clebre Curso de Filosofia Positiva, declara que o ser humano atravessou os dois estgios iniciais de cognio, o teolgico e o metafsico, chegando sua maioridade racional atravs do pensamento cientfico (3 estgio), que traduz o nico entendimento verdadeiro; assim, o pensamento cartesiano vlido para as cincias naturais tem aplicao s cincias sociais. (BARROSO, 2001).

Para o Positivismo Jurdico o Direito expresso de sua prpria materialidade coercitiva e concreta, onde sua validade e imputao se fundamentam na prpria codificao

26 normativa posta. (WOLKMER, 1989). Deste entendimento decorrem os mitos positivistas nos quais:

[...] a lei passa a ser vista como expresso superior da razo. A cincia do Direito ou, tambm, teoria geral do Direito, dogmtica jurdica o domnio assptico da segurana e da justia. O Estado a fonte nica do poder e do Direito. O sistema jurdico completo e auto-suficiente [...]. (BARROSO, 2001, p. 8-9).

Dessa forma, as escolas do Direito Positivo consideram o Direito como sendo um conjunto de leis que disciplinam a vida em sociedade, influenciando e transformando a conduta humana, objetivando a pacificao do convvio social. Tal sistema normativo, decorrente de uma vontade poltica, constitui a fundamentao do Direito, no importando que seja, ou no, resultado de um processo democrtico, podendo, assim, no representar a opo mais justa ou adequada. O cerne indelvel caracterstico destas escolas a concepo aceita por seus doutrinadores de que o Direito a expresso de uma vontade poltica de carter mutvel, elaborado com o intuito de governar. (SABADELL, 2002). Segundo esta teoria para que um sistema normativo seja classificado como direito, prescinde-se de sua avaliao sob critrios morais, ou seja, a identificao de determinada norma como jurdica, vlida e existente, depende apenas da verificao de suas fontes e no de seu aspecto valorativo, seu mrito.

Perscruta-se, a seguir, a evoluo histrica e os fundamentos da ideologia positivista, de acordo com o pensamento de alguns de seus principais doutrinadores, levandose em considerao o critrio enftico com que lhe do, focando-a na legislao ou na aplicao do Direito.

2.2.1 Positivismo Jurdico na Escola Centrada na Legislao

Esta escola juspositivista fundamenta-se no entendimento de que o positivismo lgico decorre das leis postas, entendidas como conjunto de normas sociais oriundas da vontade poltica mutvel, hierarquicamente organizadas, culminando em um todo unvoco, pleno, que emana do Estado, fonte nica do poder e do Direito. Para seus doutrinadores o sistema jurdico completo e auto-suficiente, sendo a lei expresso mxima da razo, e o Estado rbitro imparcial na sua aplicao, onde, [...] a vontade do legislador considerada como a espinha dorsal do sistema jurdico. (SABADELL, 2002, p. 37).

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Sob este prisma, para seus tericos:

[...] o que posto no primeiro plano o valor concedido segurana jurdica, conformidade das decises de justia com as prescries legais. O juiz no deveria violar a lei, aplicando critrios de justia que lhe fossem prprios: sua vontade e seu senso de eqidade deveriam inclinar-se diante da manifestao da vontade geral, tal como era dada a conhecer pela legislao. (PERELMAN, 1998, p. 184).

Doutrinadores Thomas Hobbes

A teoria de Thomas Hobbes aceita como a primeira que estabeleceu a supremacia do Direito Positivo diante do Jusnaturalis, e ele [...] considerado o fundador do Positivismo Jurdico, que se assenta na legitimao contratual da lei, [...] (VASCONCELOS, 2002, p. 50). Justificava tal superioridade na assertiva de que prefervel um direito estabelecido e imposto por uma autoridade do que as verdades do direito natural (SABADELL, 2002, p. 34), que eram defendidas pelos tericos do Jusnaturalismo Racional.

Pode-se considerar que a obra deste filsofo ingls uma resposta cabal ao ambiente poltico e social no qual estava inserido, a Inglaterra da metade do sculo XVII, que vivia sob a gide do pensamento hegemnico da Escola do Direito Natural Racional, defensora da primazia do direito justo (Natural) sobre o vigente (Positivo); sempre prevalecendo o primeiro, quer por excluso do sistema jurdico posto das normas positivas injustas, quer por sua correo na aplicao ao caso concreto, efetuada pela interpretao do magistrado segundo princpios do direito justo (SABADELL, 2002).

Tal ambiente apresentava um sistema jurdico complexo e inseguro, pois,

No perodo anterior Revoluo Francesa, o Direito era dividido ou fragmentado em sistemas particulares, quer do ponto de vista das classes, quer do ponto de vista material e territorial. Havia um Direito para o clero, como outro havia para a nobreza, e outro ainda para o povo, ao mesmo tempo que cada regio possua seu sistema particular de regras, seus usos e costumes, muitas vezes conflitantes, regendo-se determinadas relaes pelo Direito Cannico e outras pelo Direito Estatal. (REALE, 1982, p. 408).

28 Hobbes defende a tese na qual o exerccio do poder do Estado deve, inexoravelmente, ser impessoal, objetivando os interesses comuns dos seus cidados, e teis para o Estado e a sociedade.

Para ele, o homem possui uma natureza m e individualista, da qual decorre o desejo sem limites, julgando o indivduo possuir o direito a tudo, o que resulta num processo social destrutivo, pois, todos almejam a tudo. Deste modo, entende o estado de natureza originrio do homem, como sinnimo de contnua beligerncia. Neste sentido, a busca do convvio social objetiva a satisfao de necessidades pessoais e no se d de forma harmnica. (SABADELL, 2002, p. 34).

Em decorrncia disto, Hobbes indica a necessidade da criao, mediante um pacto social, de um Estado, atravs da transferncia das parcelas individuais de poder poltico de cada cidado, para o soberano, buscando a garantia da auto-preservao coletiva pelo estabelecimento de um sistema normativo positivo, imperativo e absoluto, considerado um verdadeiro dogmatismo, no comportando, assim, contestaes. Tal sistema posto, imporia sociedade uma convivncia pacfica e ordenada, seguindo padres da razo humana. (SABADELL, 2002).

Enfim, para Thomas Hobbes, o Juspositivismo se assenta na legitimao contratual da norma. Entende a lei como sinnimo de ordem, tendo a imperatividade como fator que lhe imanente. Tal lei tem origem exclusivamente no soberano, que considerava como o nico legislador, sendo destinada aos sditos que participaram do pacto social como cedentes de seu poder poltico ao soberano.(VASCONCELOS, 2002).

Jean-Jacques Rousseau
Consoante o ensinamento de Sabadell (2002), Rousseau considerado o autor mais democrtico dentro da concepo juspositivista, pois, para ele o Direito encontra-se depositado nas mos do povo, que de acordo com sua livre e soberana vontade, pode mold-lo da maneira que desejar. O Poder Legislativo toma decises que devem ser respeitadas por ser expresso da vontade geral, que no se esgota com a formao do contrato-lei, permanecendo com o povo que possui a faculdade de modific-lo a qualquer tempo, atribuindo-lhe comando

29 diverso. Dessa forma, Rousseau entende ser o absolutismo uma caracterstica da soberania popular, onde o [...] poder absoluto transfere-se para o povo, da em diante j no contando a vontade do prncipe para nada. (VASCONCELOS, 2002, p. 106).

Rousseau, como contratualista, entendia a lei como uma necessidade, de disciplinamento da interao intersubjetiva, imanente ao ser humano, decorrente de sua tendncia natural ao convvio social. Sua teoria representa a mais fundamentada forma de contratualismo, exprimindo com fidelidade o esprito da poca liberal, tendo como propsito alcanar uma forma de associao, pelo pacto social, que defenda e proteja, com base no conjunto da fora comum, cada membro e seus bens, segundo leis que eles prprios elaboraram, de maneira que assim obedeam a si mesmos, mantendo suas liberdades preservadas. (VASCONCELOS, 2002).

De acordo com o pensamento rousseauniano, a norma posta, vigorante numa sociedade composta por classes integradas, decorre da vontade geral, elemento que lhe fundamenta, o que pressupe seu inabalvel grau de justia, pois, inconcebvel a idia de que algum possa ser injusto consigo mesmo. (VASCONCELOS, 2002). Na concepo de Sabadell, Rousseau ao se indagar sobre o que seria uma lei, pontifica: uma declarao pblica e solene da vontade geral sobre um objeto de interesse comum. Assim sendo, a lei uma vontade, que exprime decises e interesses da coletividade. (SABADELL, 2002, p. 35). Para que esta vontade seja realmente geral, ela necessita ser expressa de forma a primar pela eqidade, onde todos possam participar igualitariamente na elaborao das leis que regero a toda sociedade. Nas palavras de Rousseau:

[...] eis a prova de que a igualdade de direito e a noo de justia que ela produz derivam da preferncia que cada um tem por si mesmo e, por conseguinte, da natureza do homem, de que a vontade geral, para ser verdadeiramente geral, deve slo tanto em seu objeto quanto em sua essncia, de que deve partir de todos, para aplicar-se a todos; e de que perde sua retido natural quando tende a algum objeto individual e determinado, porque, ento, julgando aquilo que nos estranho, no temos a guiar-nos nenhum verdadeiro princpio de eqidade (ROUSSEAU, 1996, p. 40).

Hans Kelsen
Em sua clebre obra: Teoria pura do direito, que remonta a 1934, Kelsen deu viso positivista do Direito, uma severa fundamentao metodolgica, atingindo o monismo

30 sua mais alta concepo doutrinria, e o formalismo seu apogeu. Ele desconsidera na gnese do Direito, quaisquer indagaes decorrentes dos fenmenos sociais.(SABADELL, 2002). Sua doutrina se alicera no entendimento de que s admissvel a existncia das normas jurdicas positivas, tendo a Cincia Jurdica por objeto o exame do funcionamento deste ordenamento jurdico, pleno e unvoco, cuja validade e imputao se baseiam na prpria codificao concreta.(WOLKMER, 1989).

A doutrina de Kelsen exclui da Cincia Jurdica as consideraes filosficas de carter valorativo, bem como as sociolgicas condizentes aos fatos, refutando tudo que se refira poltica, buscando, desta forma, sua total autonomia com foco na absoluta neutralidade almejada.(MAGALHES FILHO, 2004). Em virtude desta caracterstica, ele no estabeleceu nenhum mtodo interpretativo, pois, no considerava qualquer critrio extrajurdico para se chegar ao entendimento correto da norma, para sua aplicao ao caso concreto.

Em decorrncia de ser adepto da teoria da plenitude da lei, Kelsen no atribui ao magistrado a faculdade de poder julgar como cidado, ou seja, de acordo com o que ele, ou a sociedade da qual participe, admita como justo. Impende que decida segundo a norma posta, pois lhe compete a funo de, apenas, aplicar a lei; se julgar uma querela de forma adversa previso normativa, estar agindo com ilegalidade.(SABADELL, 2002). Desta maneira, ele entende a sentena como resultante de um ato volitivo ou de deciso do magistrado, no qual escolhe, dentre as vrias possibilidades aceitas e cabveis na moldura normativa ou em sua literalidade, a correta interpretao de seu sentido.(MAGALHES FILHO, 2004).

Consoante SABADELL (2002, p. 36), para Kelsen, o direito o conjunto de normas em vigor e o estudo das mesmas deve ser realizado sem nenhuma interferncia sociolgica, histrica ou poltica.

Na viso Kelseniana, todo ordenamento jurdico formatado na hierarquia normativista piramidal, na qual a norma posterior (inferior) recebe fundamentao da que lhe antecede (superior), culminando na Constituio que ocupa seu pice, enquanto norma posta, fundamentando s demais, e alicerando-se na norma especial denominada de Norma Hipottica Fundamental, que no se ocupa da juridicidade da ordem normativa positivada, mais pressupe a validade de todo um ordenamento jurdico (VASCONCELOS, 2002),

31 garantindo-lhe unidade e harmonia. Deste sistema hierarquizado de normas decorre o atual e imprescindvel processo de controle de constitucionalidade das leis.

Noutros termos:

Cada norma fundamenta e produz a norma que lhe inferior, num processo de autoformao que ascende at a norma bsica, hipottica e fundamental, chave da unidade de todo o ordenamento jurdico. hipottica a norma bsica, porque est pressuposta, enquanto as demais se encontram postas; e fundamental, porque imprescindvel prpria existncia do ordenamento jurdico.(VASCONCELOS, 2002, p. 123).

Complementando o assunto, a lio de Magalhes Filho irreparvel, confira-se,

As normas superiores fundamentavam as inferiores sob o aspecto dinmico-formal, sendo que as normas eram mais gerais e abstratas quando se aproximam do topo, e mais especficas e concretas quando se aproximavam da base da Pirmide. A norma mais geral e abstrata j no teria nenhum contedo e seria a norma hipottica fundamental. Ela teria existncia lgico-jurdica e no positivo-jurdica, sendo, na verdade, um suposto gnosiolgico ou uma pressuposio necessria para possibilitar o conhecimento cientfico do ordenamento jurdico. (MAGALHES FILHO, 2004, p. 50).

Embora Kelsen tenha desenvolvido sua teoria numa concepo exclusivamente jurdica do Direito, ele aceitava o fato da existncia dos fenmenos sociais, que inevitavelmente repercutem na elaborao e aplicao do Direito, mas os desconsiderava em virtude de entender que tais temas so estranhos ao objeto da Cincia Jurdica, sendo afeitos a outras Cincias. Nesta linha de raciocnio, no compete ao jurista o exame do comportamento humano ou das relaes entre direito e sociedade.(SABADELL, 2002, p. 36). Sob este prisma, objetivando a pureza do Direito, Kelsen dividiu-o em dois: quando o assunto estudado questiona aspectos acerca das interfaces causais que se processam entre os fatos ou comportamentos jurdicos, estar-se diante da Sociologia Jurdica (mundo do ser); quando se ocupa da verificao de um fato genericamente previsto nas normas determinantes de uma conseqncia especfica no seu advento, lidar-se- com a Cincia do Direito ou Teoria Pura do Direito (mundo do dever-ser). (REALE, 1982).

Hans Kelsen, conforme assinala Arnaldo Vasconcelos (2002), considera como elementos essenciais da juridicidade: o ilcito e a coao, afastando a imperatividade por consider-la contrria coao, admitindo-a apenas em relao s normas morais, desta forma preservando a natureza destas.

32

Para Kelsen, a norma jurdica corresponde a um juzo hipottico, mediante o qual so estabelecidos situaes de fatos especficos, determinados, e os resultados que deles se esperam, em ocorrendo sua concreo, ou seja, - dada a no prestao, deve ser a sano; dado o fato temporal, deve ser a prestao. (VASCONCELOS, 2002, p. 80).

Apesar de refutar com veemncia da Cincia do Direito todas as consideraes filosficas de carter valorativo, Kelsen, no final de sua obra, se v forado a admitir sua necessria existncia no mundo jurdico, como forma de ser possvel uma cognio do Direito, mediante a lgica transcendental de Kant. Considera, assim, a Norma Hipottica Fundamental, componente primordial de sua Teoria Pura do Direito, como uma doutrina do Direito Natural, como se observa na seguinte transcrio do ilustre jurista:

[...] a norma fundamental foi aqui descrita como a pressuposio essencial de qualquer cognio jurdica positivista. Caso se deseje consider-la como elemento de uma doutrina de Direito natural, a despeito de sua renncia a qualquer elemento de justia material, pouca objeo se pode fazer; na verdade, to pouca objeo quanto se pode opor caso se queira chamar metafsicas as categorias da filosofia transcendental de Kant, por no serem elas dado da experincia, mas condies da experincia. O que est envolvido, simplesmente, , l, um mnimo de metafsica, e aqui, de Direito natural, sem os quais no seria possvel nem uma cognio da natureza, nem do Direito. [...] a teoria da norma fundamental pode ser considerada uma doutrina de Direito natural em conformidade com a lgica transcendental de Kant (KELSEN, 1995, p. 425/26).

2.2.2 Positivismo Jurdico na Escola Centrada na Aplicao do Direito

Para os tericos desta escola os processos interpretativos do Direito efetuados pelos tribunais e pela administrao pblica, so decisivos e imprescindveis, pois, estes rgos responsveis pela aplicao do Direito, so os que na realidade concretizam o contedo legal, podendo neste processo, em algumas ocasies, alterar seu sentido literal. Sob este prisma, seus doutrinadores abordam o Direito atravs de uma perspectiva antiformalista, na qual o que interessa a realidade resultante de sua aplicao; diferentemente dos defensores do positivismo focado na legislao, que se interessam basicamente pelo contedo formal escrito nos diplomas normativos, onde a vontade do legislador, tida como a vigamestre do sistema jurdico, colocando em primeiro lugar a segurana jurdica oriunda da adequao das decises judiciais letra da lei, devendo assim o seu aplicador se inclinar diante da soberania da vontade geral, dada a conhecer pela legislao; sendo por isso

33 qualificados, pelos juspositivistas antiformalistas, como operadores de uma lei morta, esttica. (SABADELL, 2002; PERELMAN, 1998).

Esta escola reflete uma [...] revolta contra uma anlise do sistema jurdico que insista na letra da lei e nas construes formais sobre a validade do direito. (SABADELL, 2002, p. 37).

Dentre as teorias positivistas defensoras da abordagem antiformalista do Direito, merece destaque a que se refere Jurisprudncia dos Interesses, pois exprime de forma lapidar tal forma de enfoque, pelo que a seguir examinada na figura de seu doutrinador mais eminente.

Jurisprudncia dos Interesses Philipp Heck

Na viso deste doutrinador, todo caso jurdico constitudo por um choque de interesses, em qualquer nvel (religioso, material, tico,...), desta forma, a correta aplicao do Direito ao caso concreto deve, inevitavelmente, fundar-se numa ponderao desses interesses conflitantes na querela. Alm disso, preciso que o processo interpretativo utilizado na concreo jurdica observe o contedo legal, atuando o juiz como um coadjuvante do legislador, estando subordinado sua inteno. (SABADELL, 2002).

Esta teoria atribui ao magistrado um significativo espao concernente hermenutica jurdica, pois compreende que a literalidade legal (mundo do dever ser) no comporta soluo nica para o caso, na medida em que no pode prever solues explcitas para todas as suas infindveis possibilidades (mundo do ser). Assim, o juiz [...] deve entender quais so os interesses em jogo, no caso em concreto, e oferecer uma soluo que seja conforme ao esprito e finalidade da lei (SABADELL, 2002, p. 38).

Maria Helena Diniz, traduz de forma irreprochvel a competncia atribuda ao magistrado pela teoria da Jurisprudncia de Interesses, ao verberar:

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A Jurisprudncia de interesses no confina o juiz a mera funo cognoscitiva, permite que ele construa novas normas para as situaes no previstas, mediante o emprego da analogia, que todavia no se apia sobre a literalidade de um texto, mas na valorao de interesses que inspirou aquele dispositivo, e que corrija as normas deficientes. O juiz , portanto, um eficaz auxiliar do legislador. (DINIZ, 2005, p. 69)

Complementando esta concepo, Perelman assevera:

O juiz possui, a este respeito, um poder complementar indispensvel que lhe permitir adaptar a lei aos casos especficos. Se no lhe reconhecessem tal poder, ele no poderia, sem recorrer a fices, desempenhar sua misso, que consiste no solucionamento dos conflitos: A natureza das coisas obriga a conceder-lhe um poder criativo e normativo no domnio do direito. (1998, p. 203).

Embora os defensores desta escola atribuam aos julgadores flexibilidade ao decidir uma lide, eles devem ater-se lei, mediante uma obedincia inteligente consubstanciada na considerao da situao social ao tempo da sentena. Noutros termos, o magistrado ao aplicar a lei ao caso concreto que lhe submetido, deve realizar sua atualizao, preocupando-se com as peculiaridades da realidade social decorrentes dos conflitos intersubjetivos das necessidades humanas.

Neste sentido, Arnaldo Vasconcelos em sua obra: Teoria da Norma Jurdica, esclarece,

A concreo no se repete em termos absolutamente iguais, por isso no se automatiza. Contempla-se o fenmeno da divergncia e da renovao jurisprudencial. Por essa via, comea o Direito a se reformar, revitalizando-se. [...] o dinamismo do Direito que, por exigncia social inarredvel, no pode ficar contido em frmulas rgidas, desmobilizado. O Direito, pois, est sempre sendo e refazendose, posto que o prprio fato de concretizar-se requer desenvolvimento e atualizao.(VASCONCELOS, 2002, p. 27).

2.3 Diferena sinttica entre as Doutrinas Jusnaturalistas e Juspositivistas

Com vistas ao antes estudado, pode-se afirmar resumidamente, que as Escolas defensoras do Direito Natural, tambm denominadas Moralistas, apresentam uma doutrina fundamentada na crena da existncia de princpios superiores, advindos de leis naturais, eternas e imutveis, que no possuem um carter histrico e no resultam de um fenmeno poltico, sendo aplicveis a todos os homens, disciplinando e fundamentando o Direito Positivo. Tais normas se originam ou procedem da ordem natural, de Deus ou da razo

35 humana, dependendo da concepo aceita na gnese normativa, respectivamente, cosmolgica, teolgica ou antropolgica.

J para as Escolas Juspositivistas, que atingiu seu pice em Hans Kelsen, o Direito concebido como expresso de sua prpria materialidade, considerando-o como um conjunto de leis postas, hierarquicamente organizadas, pleno e emanado do Estado, decorrente da vontade poltica mutvel, sendo o produto histrico de uma especfica sociedade; obrigatrio e vlido, independentemente de seu contedo moral.

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3 TEORIA CRTICA DO DIREITO JURDICA CLSSICA, DIREITO PERMANNCIA DO DIREITO NATURAL

DOGMTICA PS-POSITIVO,

3.1 Teoria Crtica do Direito e Dogmtica Jurdica Tradicional

De conformidade com o examinado no captulo anterior, sob o tpico: Escola do Direito Natural Racional, em sua parte conclusiva, a doutrina jusnaturalista racional, que estabeleceu as bases do iluminismo e do movimento revolucionrio francs, mediante a premissa na qual [...] a razo o caminho da justia, o domnio da inteligncia sobre os instintos, interesses e paixes (BARROSO, 2001, p. 4), compreendia o Direito Natural como um cdigo completo de regras jurdicas racionais a serem copiadas ou transpostas para a forma escrita pelo Legislador (MAGALHES FILHO, 2006, p. 215), pois representavam o Direito Ideal.

Com o advento da Revoluo Francesa, seguindo os ideais dos tericos do Direito Natural Racional, ocorreu a feitura do almejado cdigo, sob a concepo de que seria a projeo concreta, positiva, daqueles preceitos jurdicos racionais advindos do Jusnaturalis, decorrendo deste pensamento a exaltao das inabalveis virtudes da lei, traduzidas no fetichismo legal. (MAGALHES FILHO, 2006), pois:

A crena de que o Cdigo era a projeo escrita e completa do sistema de regras jurdicas racionais do Direito Natural fez com que se atribusse ao Cdigo as caractersticas antes imputadas ao Direito Natural Racional. Assim, a lei codificada era considerada completa, e seu sentido correto seria o literal. (MAGALHES FILHO, 2004, p. 45).

Em decorrncia deste entendimento, atravs da tendncia oriunda da tcnica de codificao, onde as normas se agrupam e organizam de forma sistemtica em torno de especfico objeto (BARROSO, 2001), verifica-se a identificao entre o Direito e a lei, utilizando-se a norma positiva como sinnimo de justia, pois, de acordo com o pensamento ento dominante, as normas justas oriundas do Direito Natural foram incorporadas ao ordenamento jurdico positivo. (MAGALHES FILHO, 2004). Como resultado desta compreenso errnea, ocorre a superao do Jusnaturalismo, principalmente por duas razes bsicas:

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[...] se o Direito Natural estivesse totalmente no Cdigo, ele j no seria mencionado de modo distinto, j que todas as suas proposies estariam contidas no Cdigo. Em segundo lugar, observa-se que as falhas e lacunas do Cdigo, assim como sua posterior desatualizao, contriburam para um descrdito terico com respeito idia de Direito Natural, inadequadamente apresentada pelo racionalismo. (MAGALHES FILHO, 2006, p. 216).

Consoante o entendimento de Wolkmer (1989), como conseqncia deste processo multifacetado, opera-se a incontestvel supremacia do Positivismo Jurdico, que desconhecia qualquer direito que no o posto. A ascendente classe burguesa, vitoriosa na Revoluo Francesa, necessitava de um Direito que a mantivesse no poder e que o justificasse, se apega, ento, ao instrumental jurdico positivo que traduz seus interesses. A burguesia que chegou ao poder utilizando-se das ferramentas revolucionrias do Direito Natural, deste se afasta e renega, em virtude de sua caracterstica intrnseca: eterno contestador enquanto desempenha a funo de regra de crtica jurdica, servindo ao mesmo tempo como mtodo de conhecimento e paradigma ao Direito Positivo (VASCONCELOS, 2002).

Desta forma,

[...] houve um declnio para uma narrativa conservadora e dogmtica. [...] essa narrativa visava justificao da ordem social que se instalava. Esse novo modelo estava construdo de forma abstrata e dogmtica, pois tinha como nico objetivo justificao da ordem social. Foi dessa forma que o positivismo atravs da dogmtica, serviu de instrumento para justificar o poder e garantir a ordem de uma nova classe que havia chegado ao poder. A burguesia no podia correr o risco de que todo o seu esforo para transformar-se em classe hegemnica, viesse por gua abaixo. Dessa forma positivaram as leis e fizeram do aparato do estado o executor de interesses prprios (WOLKMER, 1997, p. 227).

Assim, a lei, norma positivada, passa a ser entendida como a manifestao maior da razo, considerando-se a dogmtica jurdica como fonte do domnio axiomtico da segurana e da estabilidade jurdicas, sendo o Estado a origem unitria do poder e do Direito, este compreendido como pleno e auto-suficiente. (BARROSO, 2001).

Em nome da almejada segurana jurdica, que colocada em primeiro plano, o Estado tido como magistrado idneo, atribuindo-se ao juiz a funo da interpretao jurdica, enquanto revelada das verdades contidas nas molduras legais, no possuindo, assim, qualquer papel criativo. No lhe permitido aplicar critrios de justia que lhe so prprios, para no violar, assim, o ideal contedo legal; preciso que se balize pela inteno da vontade geral dada a conhecer pela lei. (PERELMAN, 1998).

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Como resultante desta perspectiva clssica do Direito Positivo, pode-se citar as seguintes caractersticas, que traduzem o que se denomina de Dogmtica Jurdica Clssica: carter cientfico, uso da lgica formal, codificao normativa plena, pureza cientfica e neutralidade do intrprete.

Segundo Clve (1988), a dogmtica jurdica precisava de uma reviso em seu contedo epistemolgico, posto que se apresentava defasada com vistas realidade social, havia a necessidade imperiosa de proceder-se a retomada de um questionamento a respeito da funo do Direito nas sociedades modernas, medida que o mesmo est eclipsado pelos contedos normativos que se sobressaem dos textos legais. Assim, inevitvel que sejam analisados, sob nova tica, determinados conceitos que fundamentam uma viso lgicoformal dos conhecimentos jurdicos, oportunizando a reconfigurao tico-poltica que, indiscutivelmente, norteia a estrutura institucional da justia, que, no apresenta tanta solidez, porque suas milenares colunas, sustentadas pelas teorias clssicas, com direcionamentos no direito romano, so revistas luz de uma jusfilosofia contempornea, que j no mais acredita em dogmas incontestveis, que j no mais aceita, de modo, acrtico, os contedos epistmicos do Direito.

Ao movimento que rene os doutrinadores que questionaram a concepo jurdica tradicional (dogmtica jurdica) atacando suas premissas fundamentais: cientificidade, objetividade, neutralidade, estatalidade e completude; designou-se de Teoria Crtica do Direito.

Esta teoria se baseia no entendimento de que o fenmeno jurdico no cuida de fatos ordenados que independam da interferncia do sujeito (juiz, legislador, doutrinador). Tal interao reflete, inevitavelmente, no processo do conhecimento, impregnando-o pelo subjetivismo: opinies, preferncias, interesses e preconceitos; desta forma comprometida est a pretenso positivista de carter cientfico do Direito.

Nas palavras do Prof. Lus Roberto Barroso:

A teoria crtica, portanto, enfatiza o carter ideolgico do Direito, equiparando-o poltica, a um discurso de legitimao do poder. O Direito surge, em todas as

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sociedades organizadas, como a institucionalizao dos interesses dominantes, o acessrio normativo da hegemonia de classe. (BARROSO, 2001, p. 10).

Em segundo lugar, o pensamento crtico sobre o Direito, entende que ele no est contido unicamente na lei, esta compreendida como o reconhecimento Estatal (estatalidade) de existncia do Direito, sua positivao. O Direito pode existir independentemente, o que obriga ao juiz, intrprete da lei, quando no encontre em sua letra morta a justificativa devida para realizar a Justia, buscar sua fundamentao noutras fontes.

Em terceiro lugar, o criticismo jurdico no aceita a idia Juspositivista da completude legal, de sua auto-suficincia e de sua pureza, pois, em qualquer ordenamento jurdico h lacunas e o estudo do sistema normativo [...] no pode insular-se na realidade (sociologia do direito) e das bases de legitimidade que devem inspir-lo e possibilitar a sua prpria crtica (filosofia do direito). (BARROSO, 2001, p. 10). Dessa forma,

[...] a justia deve ser buscada pelo intrprete, ainda quando no a encontre na lei. O estudo do sistema normativo (dogmtica jurdica) no pode olvidar-se da realidade (sociologia do direito) e das bases de legitimidade que devem inspir-lo e possibilitar a sua prpria crtica (filosofia do direito). (VOLPE FILHO e SCAPIM, 2004, p. 08).

Em quarto lugar, as caractersticas positivistas da neutralidade e da objetividade (emprego da lgica formal), sob o prisma da crtica do Direito, so impraticveis, uma vez que, a primeira exigiria do aplicador do Direito, uma separao total da questo a ser examinada, pressupondo que fosse um ser isento de subjetividade pessoal e das influncias sociais,

[...] a Teoria Crtica do Direito clama por um intrprete consciente de suas circunstncias, para conseguir aplicar o Direito de forma correta, no se apegando nica e exclusivamente na lei, mas no problema que lhe apresentado, levando sempre em conta a realidade social em que vive, pois assim, segundo o pensamento crtico, a aplicao do direito ser mais justa. Para o pensamento crtico, o pensamento tradicional ao pregar que o Direito racional, esquece seu lado prtico, intuitivo e emocional, pois nem o Direito e nem as decises jurdicas conseguem ser simplesmente racionais (VOLPE FILHO e SCAPIM, 2004, p. 09). O pensamento crtico no aceita a afirmao de que o Direito tem um ser, seja cultural ou ideal, apto a constituir um objeto do qual o sujeito que o conhece se aparta. O Direito, na verdade, permanentemente constitudo pela experincia social medida que os conflitos sociais se problematizam, fazendo surgir assim as respectivas solues normativas. O jurista precisa inserir-se na sociedade para entender que o Direito no apenas quele da beno estatal. O direito deve ser identificado com o bem comum, com a justia e a igualdade, no devendo ser

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utilizado como artifcio pelas classes dominantes (VOLPE FILHO e SCAPIM, 2004, p. 08). ;

a segunda caracterstica obrigaria a utilizao de princpios, regras e conceitos de validade geral, o que pragmaticamente no existe, pois, o conhecimento advindo da interpretao pessoal do sujeito, ou seja, a mesma lei aplicada a um caso concreto, por dois intrpretes, poder resultar em possibilidades interpretativas diversas. (BARROSO, 2001). Nesta linha de pensamento:

Pelo que se observa, as propaladas estabilidade e segurana da prpria norma escrita so relativas, porque, em verdade, o que se aplica a interpretao normativa, e nunca a norma em seu presumvel e problemtico significado original. Ou melhor, suas reinterpretaes, dado que interpretada ela j o foi, quando de sua criao. (VASCONCELOS, 2002, p. 27).

Enfim, a Teoria Crtica do Direito, que se alicerou numa viso pluralista do Direito, fomentou sua anlise crtica criando uma alternativa vivel para que sejam articuladas novas perspectivas no que diz respeito dogmtica jurdica, objetivando a desmistificao dos pressupostos ideolgicos presentes no arcabouo da legalidade positivista, alienante e excludente, apresenta-se como uma cincia social revolucionria, enquanto instrumento das transformaes polticas imprescindveis ao resgate da dignidade do homem; influenciou de forma decisiva o surgimento de uma gerao de operadores do Direito (juzes, juristas, advogados, promotores) menos dogmtica e mais aberta a concepes tericas diversas, menos formalista e sem tanto compromisso com a tradio (status quo), imbuda do ideal de justia, acima do meramente legal. Ela, portanto, renega a doutrina positivista, legalista e estatizante do Direito, enquanto resultante da vontade arbitrria de um poder soberano, que nenhuma norma limita e no submetido a nenhum valor. (PERELMAN, 1998, p. 96).

Neste sentido:

Dessa maneira, faz-se imprescindvel a tomada de conscincia na percepo de uma abordagem dialtica que articule, portanto, o trnsito entre o discurso terico e a prtica jurdica. Sobremodo, envolve a constatao da impraticabilidade de uma cincia jurdica neutra, que expulsa de suas concepes a questo axiolgica (WOLKMER, 1995, p. 31). [...] considerando a opo por um Pluralismo que denomina de novo pluralismo jurdico, medida que o compreende como um pluralismo comunitrio-participativo, ressignificado numa matriz democrtica e aberta, que ousa priorizar a direta participao dos sujeitos sociais na regulao das instituies-chave da Sociedade e

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possibilitando que o processo histrico se encaminhe pela vontade e controle das bases comunitrias (WOLKMER, 1997, p. 69).

3.2 Direito Ps-positivo

Como analisado anteriormente, a dogmtica jurdica positivista cujo nico objetivo era a justificao da ordem social, mediante a defesa extremada da segurana e da estabilidade jurdicas, sempre colocadas em primeiro plano, foi erodida pelas argumentaes indefensveis da Teoria Crtica do Direito que, uma a uma, derrubou todas as suas premissas fundamentais: cientificidade, objetividade, neutralidade, estatalidade e completude. A estrutura institucional da justia necessitava de urgente reviso, posto que se apresentava defasada frente realidade social, ou seja, a concepo juspositivista j no bastava para exprimir o Direito enquanto fenmeno social. (BARROSO, 2001)

Apesar desta constatao peremptria, o carter cientfico estava impregnado no mundo jurdico, no sendo, por isso, aceitvel por seus operadores que se voltasse utilizao dos fundamentos da razo subjetiva jusnaturalista, por serem vagos e abstratos, conducentes ao retorno insegurana jurdica. Desta forma, com o intuito de superao do conhecimento jurdico formal, at ento vigente, surge o Ps-positivismo, [...] designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica e a teoria dos direitos fundamentais (BARROSO, 2001, p.19), com a preocupao de reinsero no fenmeno jurdico dos preceitos da Justia e Legitimidade.

No ps-positivismo constata-se esta nova reflexo acerca do Direito e sua funo social, mediante a considerao dos princpios e das regras jurdicas, que representou uma teoria dos direitos fundamentais, voltando-se, sob a perspectiva tica, a colocar o ser humano como fim e no meio do Direito, resgatando a sua humanidade, dando-lhe dignidade. Tal abordagem significou o que os estudiosos denominaram de virada kantiana.

Na concepo ps-positivista, verifica-se o retorno da tica ao mundo do Direito, atravs da materializao dos valores advindos da Filosofia, transformando-se em princpios, tais como: o da razoabilidade (controle da discricionariedade legislativa e administrativa), da dignidade humana (integridade moral do homem) e do acesso justia (exigibilidade e

42 efetivao dos direitos); que se incorporaram ao ordenamento positivo de forma explcita ou implcita, mas sempre com foco em sua necessria evoluo para acompanhar a cintica social que se apresenta em constante mutao. Tais princpios vindos dos textos religiosos, filosficos ou jusnaturalistas, de longa data permeiam a realidade e o imaginrio do Direito (BARROSO, 2001, p. 20), a novidade trazida com o pensamento ps-positivista o fato de que na atual dogmtica jurdica, eles tm o reconhecimento de sua normatividade, possuindo, assim, observncia obrigatria.

Nas bem lanadas palavras de Tovar:

[...] os princpios jurdicos, sob qualquer prisma que lhe seja atribudo o enfoque, ganharam, ou melhor, tiveram reconhecido seu intenso grau de juridicidade. Ou seja, deixaram de desempenhar os princpios um papel secundrio, para passar a cumprir o papel de protagonistas do ordenamento, ganhando, nessa medida, o reconhecimento de seu carter de norma jurdica potencializada e predominante. (2005, p. 2).

Referidos princpios, recepcionados pela Magna Carta, sendo por isso nominados de constitucionais, representam a identidade da sociedade, seu cdigo gentico, ou seja, sua ideologia, seu leme. Desempenham a funo precpua de conceder harmonia e unidade ao corpo legal, integrando-o e resolvendo seus conflitos normativos. Na esteira deste entendimento, consoante Barroso (2001), lhes so atribudos as seguintes funes: condensador de valores, elemento de unidade ao sistema jurdico e guia condicionador da hermenutica.

Para que os princpios pudessem, atravs da viso ps-positivista, adquirir a qualificao de normas jurdicas foi necessrio a superao da compreenso positivista de que eles no passariam de uma dimenso exclusivamente valorativa, tica, no possuindo aplicabilidade ao mundo jurdico do dever-ser, portanto, sem eficcia. Devido a esta nova abordagem, passaram a ser admitidos no Direito duas espcies do gnero norma, a saber: os princpios e as regras jurdicas, sendo estas as nicas admitidas pelo Positivismo; a primeira espcie portadora de um contedo axiolgico, tico, possuindo alto teor de abstrao e desempenhando um papel mais destacado no sistema normativo, posto que voltado para a sua harmonia e unidade; j a segunda, apresenta uma prescrio objetiva e com incidncia restrita respectiva situao que se dirige, de forma direta e automtica, gerando seus efeitos.

43 Em conseqncia do status atual que os princpios ocupam na moderna hermenutica 1 , que a interpretativa constitucional, consistente na garantia de uma viso unitria e coerente do ordenamento supremo (constituio) e de toda a ordem jurdica, atravs da utilizao da ponderao axiolgica dos princpios para resolver os conflitos entre as normas; sua violao considerada muito mais grave do que o descumprimento de uma regra legal, pois traduz uma agresso ao sistema normativo como um todo, na medida que representa uma insurgncia contra seus valores fundamentais. (MELLO, 1980).

No Juspositivismo, os princpios possuam apenas uma funo subsidiria, sendo utilizado como ferramenta antilacunas, para que o dogma da completude legal, que era vital para esta doutrina, no russe. (TOVAR, 2005). Desta maneira objetivavam garantir a inteireza dos textos legais.

Na Teoria Ps-positivista os princpios so vetores originrios de adequao, interpretao e concretizao de um sistema jurdico, devendo intervir nas normas hierarquicamente menores, para delas extrair o seu verdadeiro sentido e alcance, como garantidora dos direitos sociais do ser humano; neste entendimento constituem uma espcie de normas jurdicas vinculantes. Segundo Carraza, o princpio pode ser entendido como, [...] um enunciado lgico, implcito ou explcito, que, por sua grande generalidade, ocupa posio de preeminncia nos vastos quadrantes do direito; por isso mesmo, vincula, de modo inexorvel, o entendimento e aplicao das normas jurdicas que com ele se conectam. (1998, p. 31).

Assim, resumidamente, como encerramento deste tema deve-se mencionar que o Ps-positivismo representa uma teoria de total superao ao Juspositivismo, atravs do reconhecimento e utilizao dos valores representativos de uma sociedade, em um determinado perodo histrico, mas, como o positivismo Jurdico, no recorre s idias metafsicas ou abstratas do Jusnaturalismo. Referidos valores compem o arcabouo jurdico, de forma explcita ou implcita, recebendo a denominao de princpios. Estes

A Moderna Hermenutica se contrape Hermenutica Jurdica Clssica, que metodolgica e cientfica,

fechada e muito tcnica, que recebe contribuies do pensamento teolgico de Ihering e de diversas escolas sociolgicas do Direito (MAGALHES FILHO, 2003, p. 11)

44 consubstanciam a espinha dorsal do sistema normativo, sintetizando seus valores e concedendo-lhe unidade e harmonia, por isso, condicionam a atividade dos hermeneutas.

Apesar desta unidade e harmonia, o ordenamento normativo pluralista e dialtico, [...] permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de justia e de realizao dos direitos fundamentais desempenham um papel central (BARROSO, 2001, p. 21), o que pode ocasionar, num caso concreto, choque de princpios que as vezes se antagonizam, como os princpios da liberdade de expresso e o de privacidade, o de propriedade e sua funo social; tais confrontos so resolvidos mediante a ponderao dos valores envolvidos, para se chegar soluo que melhor contemple o iderio constitucional para a situao verificada. Tal apreciao tem de considerar o fato, o valor e a norma, numa abordagem no formalista, que possa representar a soluo justa, sempre tendo o homem como fim e no meio do sistema jurdico.

3.2 A Permanncia do Direito Natural

Quando na viso da teoria do Juspositivismo, se quis limitar o Direito, por inteiro, sua expresso codificada, positiva, constatou-se a evidente desconexo entre este e a realidade social em constante evoluo, o que revelou a negao do princpio positivista da plenitude legal. Para se remediar tal falha doutrinria, os tericos do Direito Positivo admitiram a existncia de lacunas no sistema normativo, mais estas seriam resolvidas por meio do alargamento lgico do contedo das leis, mediante a utilizao da analogia, que se baseava num critrio axiolgico, a saber, o princpio da igualdade jurdica, pois, somente uma avaliao valorativa poderia estabelecer a presena de condies que justificassem sua utilizao. Em tempo, a analogia, segundo Magalhes Filho, a semelhana fundamental entre os casos e identidade de razo. (2006, p. 19).

A Cincia do Direito, consoante Magalhes Filho (2006), precisa alicerar-se no entendimento que se ocupa do objeto norma, enquanto fenmeno integrativo dialtico do fato (elemento sociolgico) e do valor (elemento filosfico). Assim, Se a cincia conhecimento do geral, ento uma ordem valorativa metapositiva, universal e permanente (Jusnaturalis), necessria para dar uma relativa perenidade e uniformidade aos diversos ordenamentos

45 jurdicos, garantindo a possibilidade de uma cincia do Direito. (MAGALHES FILHO, 2006, p.30)

Ainda, de acordo com o ensinamento do mesmo pesquisador, que citando o entendimento de Norberto Bobbio, afirma que referidas lacunas decorrem, [...] da inexistncia de uma regra fixa que determine quando se utilizar a norma geral exclusiva (tudo que est regulamentado presume-se permitido) ou a norma geral inclusiva (a que admite a lacuna e autoriza a utilizao de meios de integrao) (MAGALHES FILHO, 2006, p. 19), para ele exatamente neste ponto que se constata uma das formas de manifestao e utilizao do Direito Natural, enquanto critrio valorativo orientador do magistrado que, ao aplicar a norma ao caso concreto, desempenha sua inerente funo de hermeneuta.

Uma segunda ocasio, consoante Magalhes Filho (2006), em que se verifica a atuao inevitvel do Jusnaturalis, no que concerne s antinomias insolveis entre os princpios de mesma hierarquia, como os constitucionais, onde a soluo no pode ser encontrada atravs de implementao dos critrios tcnicos de prevalncia, a saber: hierrquico, cronolgico e da especialidade; somente pelo escrutnio axiolgico poder-se-, atravs da ponderao de valores, determinar qual princpio prevalecer no caso concreto.

Neste sentido:

[...] no podendo o juiz suprimir um princpio em face de outro, ter, ento, de realizar uma ponderao axiolgica entre eles, atribuindo a um princpio maior peso ou relevncia que a outro, atravs de uma deciso que vai hierarquiz-los. Essa atribuio de peso diferente aos princpios no caso concreto varivel de acordo com a situao ftica, da por que se pode continuar a falar em nivelamento dos princpios no plano textual ou abstrato. (MAGALHES FILHO, 2004, p. 90).

A existncia e aplicabilidade efetiva do Direito Natural como padro e justificao do ordenamento jurdico positivo, flagrante e irrefutvel, haja vista que o mais eminente representante da Teoria Juspositivista, Hans Kelsen, onde o monismo atingiu sua mais alta concepo doutrinria e o formalismo seu apogeu, no final de sua obra, na sua maturidade como jurista, se viu forado a admitir a sua imprescindvel presena ao asseverar que a norma hipottica fundamental, que uma pressuposio essencial de qualquer cognio jurdica

46 positivista (KELSEN, 1995, p.425), era uma doutrina de Direito Natural, segundo o pensamento transcendental de Kant.

Dessa forma, o Direito Natural, por meio de sua caracterstica permeabilidade dialtica, apresenta diversas formas de atuao no sistema normativo positivado, como: ao se admitir a analogia como forma de preencher suas lacunas, pela utilizao das normas implcitas; no uso da eqidade nos julgamentos; na aplicao dos princpios gerais do Direito; atravs dos costumes; pela aplicao de novas doutrinas que revigoram antigas normas. Assim, o Jusnaturalis, que se traduz como norma ideal, abstrata, metafsica, desempenha o papel de regra de crtica jurdica, servindo como mtodo de conhecimento e modelo do Direito Positivo, possui a misso de realizar a justia, por vezes inatingvel, mais sempre buscada. (VASCONCELOS, 2002).

4 CONSIDERAES FINAIS

O mundo jurdico est passando por uma fase de transio, j h bastante tempo, onde os antigos paradigmas, Jusnaturalismo e Positivismo, de per si, j no so suficientes para responder s necessidades da sociedade em constante transformao.

Como analisado, o Jusnaturalismo alcanou seu apogeu mediante a doutrina da Escola Racional do Direito Natural, na qual entendia-se o mesmo como sendo um conjunto pleno de regras jurdicas abstratas, originadas na razo humana, assim compreendida como a faculdade de raciocinar e meditar do ser humano, capaz de determinar por si mesmo tais normas, para disciplinar sua conduta social. Tais leis naturais traduziam o Direito Ideal, por isso, deveriam ser obrigatoriamente recepcionadas pelo sistema jurdico positivo. Esta teoria, hegemnica em seu perodo, serviu de alicerce para os ideais da Revoluo Francesa, que vitoriosa tratou da elaborao do almejado sistema legal sob a crena de que realmente seria a projeo efetiva dos ideais jusnaturalistas racionais, no havendo, assim, qualquer Direito Ideal que no houvesse sido contemplado em tal ordenamento. Este fato representou a superao histrica do Jusnaturalismo Racional, sendo por isso descartado do cenrio jurdico.

Despontou neste momento o Juspositivismo como expresso monista do Direito, rejeitando quaisquer preceitos e avaliaes de valor em defesa de sua neutralidade axiomtica, posto que a norma jurdica positivada era obrigatria e vlida, independente de seu contedo moral, ou seja, o Direito expresso de sua prpria materialidade coercitiva e concreta, onde sua validade e imputao se fundamentam no prprio ordenamento jurdico positivo, que possui como premissas: cientificidade, objetividade, neutralidade, estatalidade e completude. Verifica-se a identificao entre o Direito e a lei, sendo a norma positiva sinnimo de justia. A dogmtica jurdica tida como a fonte do domnio axiomtico da segurana e da estabilidade jurdicas, sendo o Estado a fonte unitria do poder e do Direito. Esta teoria teve sua supremacia definitivamente abalada em virtude dos crimes praticados contra a humanidade durante a 2 Guerra Mundial, acobertados pelo manto positivista da legalidade, onde se constatou que era imprescindvel repensar o Direito, sua funo nas sociedades modernas, para que se pudesse resguardar a dignidade humana de possveis absurdos praticados em nome da lei, fria, meramente formal e indiferente valores ticos.

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Surge a Teoria Crtica do Direito, movimento que reuniu juristas questionadores da concepo jurdica tradicional (dogmtica jurdica) atacando suas premissas fundamentais; alicerando-se numa viso pluralista do Direito, mediante sua anlise crtica apresentado uma alternativa vivel dogmtica jurdica, objetivando a desmistificao dos pressupostos ideolgicos presentes no arcabouo da legalidade positivista, visando a implementao das transformaes necessrias ao resgate da dignidade do homem.

Como uma alternativa ao conhecimento jurdico positivo formal, em crise, emerge o Ps-positivismo, no qual se verifica uma preocupao no inter-relacionamento entre os valores, princpios e regras, condicionadores da nova hermenutica, que representou uma teoria dos direitos fundamentais; com a preocupao de reinsero no mundo jurdico dos preceitos da justia e da legitimidade.

Apesar do Ps-positivismo, impregnado pelo carter cientfico, no aceitar a utilizao dos fundamentos da razo subjetiva jusnaturalista, por os considerarem vagos e abstratos, conducentes ao retorno insegurana jurdica, a existncia e aplicao efetiva do Direito Natural como padro e justificao do ordenamento jurdico positivo notria, haja vista que o mais eminente representante da Teoria Juspositivista, Hans Kelsen, onde o monismo atingiu sua mais alta concepo doutrinria e o formalismo seu apogeu, no final de sua obra, na sua maturidade como jurista, se viu forado a admitir a sua imprescindvel presena ao asseverar que a norma hipottica fundamental, que uma pressuposio bsica de qualquer cognio jurdica positivista, era uma doutrina de Direito Natural, segundo o pensamento transcendental de Kant.

Dessa maneira, o Direito Natural, por meio de sua caracterstica permeabilidade dialtica, apresenta diversas formas de atuao no sistema normativo positivado, como: ao se admitir a analogia como forma de preencher suas lacunas, pela utilizao das normas implcitas; no uso da eqidade nos julgamentos; na aplicao dos princpios gerais do Direito; atravs dos costumes; pela aplicao de novas doutrinas que revigoram antigas normas. Assim, o Jusnaturalis, que se traduz como norma ideal, abstrata, metafsica, desempenha o papel de regra de crtica jurdica, servindo como mtodo de conhecimento e modelo do Direito Positivo, possui a misso de realizar a justia, por vezes inatingvel, mais sempre buscada.

49 Diante desta realidade, defende-se a tese alicerada no fato da existncia do Direito Positivo e do Natural em consonncia, onde o primeiro encontra no segundo, a soluo para o conflito de normas e litgios existentes; e tambm na existncia de uma lei natural que os homens respeitam, por ser formada por determinadas uniformidades na conduta humana e de uma fora divina. assim, um novo paradigma, dialtico, plural, que busca acompanhar as profundas mudanas que a sociedade vm sofrendo.

Os operadores do Direito tanto usam a norma escrita como os pressupostos ticos, morais e principiolgicos, buscando no se limitar, em sua atuao, a seguir cegamente o Juspositivismo, nem exercer o Jusnaturalismo como nico pressuposto de sua atividade; pois o Direito decorre da razo, seja posta, seja pressuposta, da qual se tira a concluso de que o Positivismo Jurdico no implica na negativa do Direito Natural.

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