REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DR.

RAFAEL BELLOSO CHACIN FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS ESCUELA DE DERECHO TCNICA JURDICA LA TECNICA JURIDICA. La tarea tcnica del especialista del derecho consiste en el arte de convertir en normas el tipo de regulacin escogido en la primera etapa. Esta tarea requiere la especificacin y aplicacin de las condiciones que hacen viables jurdicamente a las normas elaboradas, as como su redaccin e implantacin en la colectividad. Ambas tareas, tanto la poltica como la tcnica, no pueden ser separadas de manera categrica porque se cumple a menudo conjuntamente, pero si se pueden distinguir a efectos expositivos, expresndose que la materia de las normas es de la competencia de la poltica, la cual se denomina en el campo del derecho poltica jurdica, mientras la puesta en forma normativa compete a la tcnica propiamente jurdica. Esta tcnica jurdica comprende dos fases: una fase descriptiva y una fase prctica. La fase descriptiva consiste en la exposicin del sistema de reglas tcnicas que rige la elaboracin prctica del derecho, es por ello que aqu se habla simplemente de tcnica. La fase practica es una actuacin tcnica, es decir, la elaboracin de las normas obligatorias. Toda actividad prctica comprende estas dos fases, pero cuando el manejo de determinado campo es emprico, es decir, fundado exclusivamente en la experiencia, el nivel tcnico no se distingue de la actuacin tcnica, es decir, que el saber y el hacer estn integrados en una sola actividad. Ej. En el campo del derecho, la tcnica jurdica comprende dos momentos: la tcnica fundamental, que es la fase descriptiva de la creacin jurdica y el arte de legislar que constituira la actuacin tcnico-jurdica propiamente dicha, es decir, la elaboracin efectiva y practica del derecho. El arte de legislar comprendera a su vez, la tcnica formal y la tcnica legislativa. La tcnica formal se refiere al modo de expresin y redaccin mas adecuado para lograr la eficacia del ordenamiento jurdico y la tcnica legislativa alude al proceso constitucional de formacin de las leyes. Tcnica fundamental Arte de Legislar Condiciones de viabilidad de la Tcnica formal tcnica legislativa norma jurdica general. Segn Ripert, la tcnica formal constituye solo uno de los momentos del arte de legislar, por lo que la asociacin de los trminos tcnica fundamental y tcnica formal infringe el principium divisiones que rige la exposicin de Ripert.

La tcnica fundamental se ocupa de las condiciones de viabilidad de la norma jurdica y de los principios jurdicos que deben guiar al legislador en el momento de cumplir su funcin creadora. * TCNICA FUNDAMENTAL. Las condiciones de viabilidad de la norma jurdica, son resumidas por Ripert de la siguiente manera; el mandato del poder solo constituye una norma jurdica si, por su carcter general, permanente y obligatorio, dicho mandato impone para el futuro a todos los sujetos de derecho la ejecucin de un acto til o la abstencin de un acto negativo. Ripert propone que el anlisis de la tcnica es en principio correcta ; pero la identificacin de la tcnica jurdica con la tcnica legislativa no, el error consiste en considerar la generalidad y la permanencia como caractersticas esenciales de la norma jurdica, en efecto, ignora la existencia de las normas individualizadas. Sin embargo kelsen ha demostrado que el derecho regula su propia creacin y aplicacin. El ordenamiento jurdico es un sistema de normas generales y de normas individualizadas que se encuentran relacionadas las unas con las otras de manera tal que la creacin de cada una de las normas pertenecientes a este sistema es regulada por otra norma del sistema, y, en ltima instancia por su norma fundamental. Ripert en el resultado de su tesis no reconoce la existencia de una tcnica administrativa o Iuris prudencial capaz de crear el derecho en sus respectivos niveles, y la creencia de que la creacin de las normas por el poder judicial o administrativo es una simple aplicacin de la ley. Sin embargo, a pesar de la crtica formulada, la tesis de Ripert es completamente admisible, si es referida exclusivamente a la tcnica jurdica de la norma jurdica general, en el entendimiento de que existe a la par de la misma una tcnica jurdica de la norma individualizada, la cual describe los procesos de creacin del Derecho a dicho nivel:

tcnica negocial (contratos) Jurisprudencial (sentencias) Administrativos (decisiones de la administracin publica)

* CONDICIONES DE VIABILIDAD DE LA NORMA JURDICA. Objeto de la norma jurdica: carcter intersubjetivo de la conducta regulada. Para Ripert el objeto es imponer la ejecucin de un acto til o la abstencin de un acto negativo y su finalidad es garantizar relaciones pacificas entre los hombres, estableciendo sus respectivos derechos y obligaciones. Aunque en algunos casos la ley se refiere a cosas materiales o animales, definindolas o describindolas, es siempre con el objetivo de regular su uso, propiedad u otro tipo de relacin fctica susceptible de establecer entre el hombre como sujeto de derecho y dichos bienes, y la relacin intersubjetiva que se responde en relacin a los mismos. De esta forma, cuando las leyes modernas se refieran a proteccin de la vida, a la salud, y a la educacin, es siempre

imponiendo obligaciones a ciertas personas como (padres, mdicos, patrones) respecto de aquellos que deben ser protegidos, y por ende gozan del derecho a esa proteccin. Kelsen en su teora pura del derecho, se refiere al objeto de la regulacin, de la siguiente manera: en la medida en que el orden jurdico es un sistema social slo regula positivamente la conducta de un hombre en tanto y en cuanto se refiere, inmediata o mediante, a otro hombre. Se trata de la conducta de un hombre frente a otro hombre, a varios hombres o a todos los dems hombres es el comportamiento reciproco de los hombres, lo que configura el objeto de esa regulacin. * SUJETO DE LA NORMA JURDICA. Recordamos el concepto de intranormatividad de la relacin jurdica, en la cual toda norma es en ultima instancia la conceptualizacin de una relacin jurdica, la cual se nos presenta en abstracto en la norma general (relacin entre vendedor y comprador, arrendador y arrendatario) y en especifico en la norma individualizada, es por ello que decimos que la relacin jurdica se da solo entre personas y no entre personas y cosas; los sujetos de la norma jurdica sern necesariamente personas respecto de las cuales se establecen los derechos y obligaciones en los que consiste el objeto de la norma jurdica. Usualmente son sujetos de la norma las personas que viven en el territorio en el cual la misma rige, pero tambin se aplica en ciertas ocasiones a sujetos del estado que se encuentren en el extranjero, a este respecto se siguen las normas del derecho internacional y de los tratados. Principios esenciales de la tcnica fundamental a nivel legislativo es el de la generalidad. Dicho principio permite distinguir entre el orden individual y la norma general, aunque una ley se aplique a muy pocas personas por no presentarse casos concretos que requieren su frecuente individualizacin, es necesario que la ley como norma general deba ser tan abstracta que no sea posible determinar con anticipacin quien gozar de sus beneficios o sufrir sus consecuencias. El principio de generalidad aparece como una garanta contra la arbitrariedad y a favor de la igualdad entre los ciudadanos. Adems la aplicacin de la norma tambin es propicia para generar desigualdades, pues de la interpretacin del juez o del funcionario competente depende el que se considere una conducta como subsumible en una norma o no. * LA PERMANENCIA DE LA NORMA JURDICA. Constituye una exigencia de orden moral por cuanto las frecuentes modificaciones de la legislacin afectan el respecto que le tributa la ciudadana y estimulas adems el nacimiento de expectativas en el sentido de que la ley sea reformada para poder realizar un acto hasta entonces prohibido.

El requisito de permanencia explica que slo el legislador puede derogar una norma general y que la ley no pierda fuerza obligatoria por desuetudo siendo siempre posible invocarla aun cuando no haya sido aplicada durante un largo tiempo; la abrogacin de la ley no siempre es explicita, pues algunas veces se produce implcitamente por sancin de una ley nueva que contradice totalmente el contenido de la ley antigua, aplicndose el principio: lex posterior derogat legi priori, es decir, que las leyes posteriores derogan a las leyes anteriores (por supuesto siempre y cuando dichas leyes se refieran a un mismo asunto). * LA OBLIGATORIEDAD DE LA NORMA. Las normas generales son siempre obligatorias, as como los particulares pueden introducir en sus contratos clusulas no previstas por la ley porque la misma ley se lo autoriza declarando que el contrato es la ley de las partes. Es necesario recordar que el principio de la autonoma de la voluntad tiene un carcter limitado. En efecto, las reglas que en el cdigo civil definen la estructura elemental del contrato, determinan el tipo y numero de relaciones jurdicas posibles. Por lo dems, el carcter supletorio de los contratos nominados que aparecen como modelos de relaciones jurdicas en el cdigo civil, es muy relativo pues el legislador los presenta de tal forma que es manifiesta su preferencia por los mismos y su deseo de que sean por los ciudadanos y no lo sean por el contrario los contratos no regulados en el cdigo. * AUSENCIA DE CONTRADICCIONES O COHERENCIA DEL ORDEN JURIDICO. Esta condicin es una exigencia de la unidad del orden jurdico, el cual como es sabido, si bien est conformado por normas dispersas en una multiplicidad de leyes, reglamentos, decretos, etc., de fechas muy diversas constituyen un sistema orgnico cuyo funcionamiento integrado requiere coherencia. Una situacin no puede estar regulada por dos leyes distintas de contenidos opuestos, es decir que al crear una ley nueva es necesario que el legislador ponga fin a la vigencia de leyes anteriores que regulaban el mismo caso de modo diferente. De lo contrario existiran colisiones entre normas que dan lugar a incertidumbres en la ciudadana y afectan la coherencia del orden jurdico. En los casos en que se presenten contradicciones o antinomias, el magistrado o funcionario administrativo encargado de individualizar la norma general, determinar la solucin aplicable al caso concreto, de acuerdo con ciertas reglas de prevalencia de los enunciados legislativos o reglamentarios que se encuentran en contradiccin, siendo las mas conocidas las del carcter superior, posterior o especial de la norma aplicable. * EL PRINCIPIO DE LA IRRECTROACTIVIDAD. Es una de las condiciones ms esenciales de una buena tcnica fundamental, su desconocimiento llega a producir grandes injusticias y un alto grado de inseguridad en la vida jurdica. El problema de la retroactividad de las leyes involucra conflictos de

leyes en el tiempo, es decir, consiste en la pretensin de varias normas sucesivas de regular una misma situacin. Desde este punto de vista se distinguen dos situaciones: 1. La irretroactividad, los hechos y actos realizados por los sujetos de derecho deben estar sometidos a la ley que rega en el momento de producirse, la constitucin nacional declara que ninguna disposicin legislativa tendr efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. En materia penal esta condicin es sumamente importante pues, precisamente el cdigo penal estipula: nadie podr ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente. Sin embargo existen situaciones de excepcin a la absoluta irretroactividad de la norma jurdica, las cuales surgen en los casos de produccin originaria del derecho, por ejemplo cuando se produce un fenmeno revolucionario. En estos casos la retroactividad cumple dos propsitos: a) legitimar los actos llevados a efecto durante la revolucin, una vez que la misma se convierte en organizacin estadal. b) suprimir todos los privilegios anteriores a la revolucin, por lo cual uno de los sectores mas afectados por la retroactividad lo constituye generalmente el de los bienes, pues una revolucin cambia necesariamente el rgimen de la propiedad. * LA APLICACION INMEDIATA DE LA NORMA. Aun cuando no se admita la retroactividad, algunas veces el legislador impone la aplicacin inmediata de la norma recin creada a las situaciones en curso. Los hechos y actos cuyo desarrollo ha finalizado, estn sometidos a la ley vigente en el momento de su realizacin; pero los hechos y actos que requieren cierta duracin, caen bajo el imperio de la nueva ley. La constitucin nacional nos seala que las leyes de procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimaran, en cuanto beneficien al reo, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. * LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO Los juristas invocan los principios generales del derecho en los casos en que consideran como injusta determinada norma general o determinada sentencia, alegando la violacin de los mismos. Se les considera como fuente del derecho y tanto la doctrina como la legislacin los menciona como medios de integracin del derecho, lo cual significa que en presencia de una situacin no regulada por una norma general del ordenamiento jurdico, el juez o funcionario puede recurrir a los principios del derecho y resolver los casos planteados de acuerdo con los mismos. Son mltiples los sentidos en los cuales se utiliza dicha nocin. Los principios jurdicos se identifican con un derecho ideal como el derecho natural.

nadie puede transferir mas derecho del que tiene; de lo que es contrario al derecho no puede nacer un derecho;

no se puede atacar lo que resulte de su propio hecho

Reinach cree que tales principios son leyes esenciales que la promesa se extinga por su cumplimiento, que la transmisin de un derecho de crdito exija el concurso del deudor. Se considera como nacido al hijo concebido cuando se trata de su bien, seria una generalizacin de la norma, segn la cual el hijo concebido hereda de su padre. Los principios jurdicos constituyen criterios de valoracin primarios, es decir, de naturaleza suprapositiva o supralegal, ello significa que aun cuando se valore la conducta en base a esos principios, los mismos, no han sido formulados por ningn legislador porque se encuentra ms all del derecho positivo. Los principios jurdicos estn estrechamente vinculados con la tradicin de cultura y siguen las variaciones de la misma de acuerdo con las contingencias histricas de la sociedad a la cual pertenecen. Los aspectos de tipo normativo de la mencionada tradicin, los cuales tienen relevancia jurdica pueden presentarse bajo formas muy diversas como se mostr en las diversas concepciones mencionadas; y ello es as porque la tradicin de cultura en su totalidad esta a su vez vinculada a esferas mltiples: religin, costumbres, idiosincrasia de cada pueblo pero tambin en el otro extremo a las relaciones de dicho pueblo con otras naciones. LA TECNICA FORMAL Se refiere a la primera etapa del proceso de formulacin de la ley, el cual consiste en el arte de legislar. La tcnica formal refiere y rige la expresin y presentacin de la ley. LA TECNICA LEGISLATIVA Consiste en el modo de discutir, aprobar y promulgar las normas a travs del congreso nacional y de acuerdo con las disposiciones constitucionales. La tcnica formal impone al legislador velar porque las leyes no se multipliquen sin orden respecto de una misma materia, por lo que deber derogar expresamente aquellas que colidan con la nueva legislacin y reducir el articulado de las que son en exceso prolijas. * LAS CONSTRUCCIONES JURIDICAS Elaboracin conceptual del derecho Permite construir soluciones a la vez generales y precisas para la diversidad de los casos individuales que exigen regulacin, independientemente de las caractersticas particulares de cada uno. Consiste en explicaciones lgicas de las soluciones legales y conforman el nivel mas sofisticado de la tcnica jurdica * EXPLICACIONES CIENTIFICAS Y EXPLICACIONES LOGICAS

EXPLICACION CIENTIFICA Es cuando una norma se funda en la realidad de las cosas EXPLICACION LOGICA Es crear una idea artificial que permite conectar la solucin legal tanto al sistema jurdico en su conjunto como a la realidad social. Pues fsicamente la muerte pone fin a la personalidad del ser humano, dicha construccin permite explicar lgicamente la solucin legal segn la cual no hay interrupcin en el transito de los bienes de un patrimonio a otro. * EL MANDATO DOMESTICO Construccin cuyo objeto es el de resolver una contradiccin entre el ordenamiento jurdico y la realidad. En vista de que en la mayora de las legislaciones civiles la mujer estaba hasta la primera mitad de este siglo, desprovista de toda capacidad, los actos que realizaba como consecuencia de sus actividades, aun estrictamente familiares, se encontraba al margen de la ley. * FUENTES, GRADO Y UTILIDAD DE LAS CONSTRUCCIONES JURIDICAS. Son mltiples las ideas para justificar las soluciones legales, y su riqueza atestigua el alto nivel de elaboracin terica del derecho, en particular del derecho civil. Sin embargo el inters de la construccin reside precisamente no en su adecuacin a los hechos, sino en su utilidad de cuanto facilita la aplicacin de la norma. En efecto, la utilidad de las construcciones radica principalmente en los siguientes aspectos:

Simplifica la explicacin y manejo de las normas al imprimirles coherencia lgica, es decir, que satisfacen las exigencias lgicas de la inteligencia, facilitan adems la comprensin de las reglas e introducen orden y claridad en las mltiples regulaciones existentes sobre una determinada materia Estimulan la creacin jurdica al aadir elementos a la realidad, sugieren nuevas hiptesis y soluciones; as por ejemplo, el heredero recibir el mismo tratamiento que el del cujus (difunto) y la mujer podr ser sometida a la misma regulacin que el mandatario. Pero el peligro de la construccin jurdica reside en su abuso, pues puede llevar a divorciar al mundo jurdico del mundo real, lo cual no debe ocurrir ya que este ultimo es a la vez inspirador y destinatario de la reglamentacin jurdica.

* FICCIONES Y PRESUNCIONES. Constituyen los procedimientos ms caractersticos del conceptualismo jurdico, y en particular de las construcciones jurdicas. Construcciones Jurdicas.

Medios tcnicos de gran importancia y ayuda, creados por parte del legislador, a la hora de encontrar las ficciones y presunciones, para dar solucin a un caso que en si no es real. Explicaciones lgicas o cientficas. * FICCIONES. Segn la doctrina tradicional, la ficcin es aquella que deforma la realidad, con el objeto de subsumirla en una categora jurdica prevista por otra clase de hechos, y aplicarle las mismas consecuencias. Los hechos afectados por la ficcin pueden ser de distintas naturalezas, histricos, cientficos e incluso lgicos. Segn la concepcin moderna, la ficcin asimila o iguala para ciertos efectos dos situaciones distintas por naturaleza, es decir, que la ficcin solo declara que para los efectos de la regulacin jurdica se sujetaran a la misma norma, dos situaciones a pesar de ser stas esencialmente distintas. A la ficcin se le debe distinguir de la analoga, debido a que la ficcin se parte de dos realidades completamente diferentes, mientras que en la analoga se aplican las mismas consecuencias jurdicas a dos casos en razn de su semejanza originaria. La ficcinopera parte de categoras existentes para generar nuevas categoras sta es una principal caracterstica de la ficcin, ya que la aplicacin de una misma consecuencia jurdica implica el uso de la misma categora, lo que conlleva necesariamente la extensin del alcance de sta cuando se trata de casos totalmente distintos de aquellos para los cuales fue prevista; dicha extensin de la categora jurdica originaria es tal que produce una alteracin de la misma dando lugar al surgimiento de una nueva figura jurdica. La ficcin es una operacin derivada ya que las categoras creadas para regular ciertas situaciones no son totalmente nuevas, sino que han sido elaboradas a partir de esquemas ya existentes. Entonces podemos decir, que las ficciones, son realidades jurdicas creadas por el legislador como un medio tcnico que no corresponde con la realidad natural, pero tiene como fin dar soluciones a casos que tiene una realidad jurdica. Ej. El estado como persona jurdica. * PRESUNCIONES. En un sentido amplio, presumir es establecer de antemano y en todos los casos como verdadero lo que puede ser verdad de manera general, pero que en cada caso particular es solo probable o incluso a veces solo posible. Si bien la presuncin opera a travs de la induccin, es caracterstico de la misma no hacer mencin del razonamiento inductivo que le da origen. En este sentido, la presuncin es un modo abreviado de establecer una norma sin explicitar el razonamiento que fue necesario para producirla. Las presunciones son consecuencias que la ley o el juez obtienen de un hecho conocido para establecer uno desconocido.

Ej. La buena fe se presume, la mala hay que comprobarla La diferencia entre la ficcin y la presuncin; consiste en que la ficcin iguala en sus efectos a dos situaciones totalmente distintas, mientras que la presuncin deduce de un hecho conocido otro desconocido y aplica al hecho conocido las consecuencias previstas para el hecho desconocido. CLASES DE PRESUNCIONES: juega en el derecho un doble papel - Participa en la elaboracin de la norme sirvindole as como fundamento, se habla en este sentido de presuncin material. - Interviene en el mecanismo de l prueba como presuncin de procedimiento La presuncin material: se encuentra de forma implcita en la base de una norma jurdica esta norma se funda en la presuncin de voluntad de los cnyuges de compartir los bienes adquiridos en su vida comn. La presuncin de procedimiento: operan materia probatoria; por su gran importancia jurdica se acostumbra considerarla como el nico tipo de presuncin, desconociendo a menudo la presuncin material. Esta produce sus mayores efectos a nivel de la norma individualizada, en particular de las sentencias, lo cual explica su predominio. El cdigo civil en su art. 1394 nos dice: las presunciones son las consecuencias que la ley o el juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocidos. De acuerdo con dicha definicin, se distingue entre:

presunciones legales; presunciones simples o del hombre.

Presunciones legales: son las que establece la ley. Para comprender su funcionamiento es necesario partir de los principios que rigen la materia aprobatoria en el procedimiento civil: estos principios son de neutralidad del juez y de la distribucin de la carga de la prueba. El juez solo debe apreciar las pruebas presentada por las partes pero no las promueve. La distribucin de la carga de la prueba consiste en determinar a quien corresponde probar los hechos en su litigio; por eso rige el principio de que quien alega un hecho debe probarlo. Presunciones absolutas: es el motivo por el cual se dice q la presuncin permite inferir de un hecho conocido otro desconocido. La presuncin se refiere al hecho desconocido, pero siempre es necesario probar el hecho conocido. Tambin son llamadas Iuris et de Iure. Presunciones relativas: no afecta el objeto de la prueba, ni la desplaza hacia otro objeto, esto significa que quien alega un hecho no esta obligado a probarlo en virtud de la existencia de la presuncin, debiendo probar quien niega el hecho, es decir, aportar una prueba contraria. Por ello se dice que hay inversin de la carga de la prueba porque ya no le corresponde probar al actor o demandante, sino al demandado

Presunciones simples: son establecidas por el juez en cada caso concreto y de acuerdo con el art. 1399 del cdigo civil el juez solo deber admitir aquellas que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la ley admite la prueba testimonial. Estas presunciones tambin se basan en un razonamiento inductivo de acuerdo al cual el juez infiere la existencia de un hecho a partir de determinados indicios; por lo tanto el conocimiento de ciertas leyes y constantes en el desarrollo de los acontecimientos naturales y humanos permite presumir que con la produccin de cierto fenmeno va generalmente asociado determinado hecho * ACTOS JURIDICOS INDIVIDUALES FUNDADOS EN NORMAS JURIDICAS. En el lenguaje jurdico se acostumbra limitar el problema de la aplicacin del derecho a los actos jurdicos individuales fundados en normas jurdicas generales, dejando de lado la esfera de las normas generales creadas en la aplicacin de otras normas, como las leyes, los reglamentos y decretos. Esto es as porque la aplicacin del derecho que consiste en la creacin de normas generales involucra slo rganos del Estado. Los actos jurdicos individuales mencionados como actos de aplicacin de derecho don de dos clases:

las normas individualizadas como aquellas que se derivan de las sentencias, los contratos, y las decisiones administrativas; los actos ltimos de aplicaron del ordenamiento jurdico, los cuales no implican creacin de normas bien sea porque se derivan de normas individualizadas o porque son actos de cumplimiento directo por parte de la ciudadana de las normas generales, (leyes, reglamentos, etc.)

Ahora bien, cuando es un ciudadano el que aplica el Derecho, creando una norma individualizada a travs de un contrato o acotando una norma general, se habla de cumplimiento del Derecho; cuando la norma es dictada por un rgano del Estado (juez o funcionario administrativo) o el Derecho es aplicado a travs de la ejecucin efectiva de una sentencia o de un mandato administrativo, se habla de ejecucin del Derecho. El ciudadano aplica el Derecho a travs de un acto de cumplimiento cuando se obliga como parte de un contrato, pues acta de conformidad con el principio de la autonoma de la voluntad o de libertad contractual garantizada por el ordenamiento jurdico, as como las normas relativas a los contratos contenidas en el Cdigo Civil. En cuanto a los actos de ejecucin, consisten adems de la creacin de las normas individualizadas, en la realizacin efectiva de los actos impuestos por la norma general o la norma individualizada. * LA SUBSUCION COMO MODO DE APLICACIN DEL DERECHO. Ha sido una preocupacin constante de la doctrina construir una teora de la aplicacin del derecho que de cuenta en particular de la manera como los rganos del estado elaboran las normas individualizadas a partir de las normas generales. Si bien es en materia judicial que dicha teora ha alcanzado su mayor desarrollo, la misma explica

igualmente las decisiones administrativas y cualquier proceso de individualizacin de una norma general. * EL SILOGISMO JUDICIAL. Tradicionalmente se afirma que la aplicacin del derecho a travs de la sentencia judicial opera por medio de una subsuncin del caso concreto en una norma jurdica general. Segn esta concepcin, la aplicacin del derecho consiste en un procedimiento lgico-deductivo en el cual la premisa mayor es representada por la norma general, la premisa menor por el caso concreto, siendo la conclusin la sentencia del Tribunal. En primer lugar, cuando el juez aplica la norma general al caso concreto, no deduce directamente su decisin a partir de la norma propiamente dicha, sino que convierte dicha norma en regla de derecho o proposicin jurdica y subsume el caso concreto en dicha proporcin para luego derivar su conclusin. Ello es as porque segn los lgico es imposible deducir una proporcin imperativa concreta (conclusin) de una proposicin imperativa abstracta (norma general) a travs de una proposicin declarativa (premisa menor que mienta e caso concreto); por consiguiente retransforman las proposiciones imperativas de la premisa mayor y de la conclusin en proposiciones declarativas. * EL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS. Las controversias surgen porque los hechos presentan mltiples contornos por lo que son diversos los alegatos y las pruebas presentadas por las partes. La subsuncin no es un simple procedimiento mecnico, sino que se trata, como lo explica Delgado Ocando, de la reproduccin por parte del juez y respecto de una conducta concreta, de una valoracin realizada por el legislador respecto de una conducta abstracta, habindose verificado los hechos que configuran la conducta valorada y su correspondencia con la conducta abstracta que motivo la valoracin del legislador. Son por lo tanto dos los momentos de la subsuncin.

la comprobacin de los hechos y; la calificacin jurdica de los mismos, es decir su valoracin conforme a la norma.

Ahora bien, esta ltima operacin lleva al problema de la interpretacin, pues ser necesario definir la conducta abstracta valorada en la norma para que sta sirva como criterio para valorar una conducta concreta. * LA INTERPRETACION DEL DERECHO. Es el esclarecimiento de los hechos y el anlisis e interpretacin de la o las normas cuya aplicacin se pretende, constituyen operaciones estrechamente vinculadas que repercuten mutuamente una sobre otra; la interpretacin del derecho es un problema que ata no solo a las autoridades sino tambin a los particulares y a los cientficos del derecho.

Kelsen dice, que toda aplicacin del derecho por un rgano de estado implica necesariamente que se debe determinar el sentido de la norma a aplicar; por otra parte, es imposible interpretar una norma sin ninguna referencia a un caso concreto, aunque sea hipottico, porque toda norma comprende un supuesto de hecho que es necesario ejemplificar para delimitar su esfera de aplicaron. CLASES DE INTERPRETACION: En cuanto a la primera clase de interpretacin que podramos llamar oficial se acostumbra a hablar de:

interpretacin judicial, y, interpretacin autentica.

La interpretacin judicial: es aquella que practica el juez como etapa previa a la aplicacin del derecho, es de suma importancia porque constituye la elaboracin en el procedimiento de creacin del derecho, su producto es una norma individualizada que formalmente solo afecta las relaciones entre las partes en litigio, pero que en realidad va perfilando la vida jurdica en la nacin. La interpretacin autentica: consiste en el esclarecimiento de la norma por parte del rgano que la dicta, hacindose excepcin al procedimiento normal segn el cual interpreta la norma la autoridad encargada de aplicarla. Es as que la norma es normalmente sancionada por el poder legislativo, e interpretada por los jueces y dems funcionarios del estado, pero en ciertos casos por las reiteradas sudas suscitadas por una ley puesta en vigor, el legislador interviene para fijar su sentido y alcance. La interpretacin autentica da siempre lugar a la creacin de una nueva norma llamada ley interpretativa, que es aquella que se caracteriza su efecto retroactivo. En cuanto a la segunda clase de interpretacin se habla de la interpretacin por personas separadas. sta se distingue de la interpretacin oficial en que no constituye creacin del derecho, o sea, de normas jurdicas generales (como la interpretacin autentica) o individualizadas (como la interpretacin judicial). La interpretacin por los particulares se produce en todos los casos en que un ciudadano se interroga respecto del sentido de una norma para cumplirla. * LOS PROBLEMAS DE INTERPRETACION. Las dificultades de interpretacin de los textos legales pueden ser de diversa ndole. Existes tres clases de problemas, los cuales son:

Los problemas semnticos: que son los primeros que surgen al intentar comprender el sentido de un texto, pues son aquellos que se refieren al significado de las palabras y de las oraciones. Cada palabra de una lengua posee varios significados por lo que los sentidos posibles de una oracin son mltiples,

siendo necesario recurrir a otros elementos para determinar aquel que en cada caso debe prevalecer.

Los problemas sintcticos: estos no se refieren a las dificultades terminolgicas, sino a aquellas que surgen por el modo como las palabras estn conectadas entre ellas en el seno de una oracin. Al igual que a nivel semntica, a nivel sintctico existen conexiones que pueden dar lugar a diversos significados de las oraciones en las cuales son empleadas, aun cuando puedan ser gramaticalmente correctas. Los problemas sintcticos podran prevenirse al formular cuidadosamente los textos legales a fin de que no se le presenten dudas al interpretar; en este sentido seria posible afirmar que un texto es claro. Los problemas lgicos: es cuando el juez se encuentra ante un problema lgico cuando existe entre dos normas una contradiccin o inconsistencia o una redundancia, o si una norma se apoya en una presuposicin fctica o jurdica falsa.

1. La inconsistencia: se produce cuando el legislador atribuye a un mismo supuesto de hecho, en dos normas distintas, consecuencias jurdicas tambin distintas, por lo que el intrprete debe determinar cul de las normas debe ser aplicada preferentemente. Puede ser: a) Absolutas: en una misma ley son muy excepcionales, pero se dan algunas veces contradicciones entre leyes distintas; en estos casos se pueden aplicar las siguientes reglas: - la ley posterior priva sobre la anterior; y - la ley superior priva sobre la inferior. b) Parcial: si por causa de la contradiccin existe entre dos reglas contenidas en una misma norma o entre dos normas, una de ellas no puede aplicarse sin entrar en conflicto con la otra, mientras la segunda tiene algn margen de aplicacin independiente de la primera. Cuando la inconsistencia parcial se da en una misma norma, se considera a la regla que prev un caso especial como una excepcin a la regla general contenida en la misma norma, de modo que ambas sean aplicables. Cuando la inconsistencia se da entre dos normas, se aplica el principio segn el cual la ley especial priva de la ley general. 2) Las redundancias: Consiste en el hecho de haber el legislador regulado en dos oportunidades y de la misma manera una misma situacin. En consecuencia, la redundancia suscita la duda del mbito de aplicacin que se debe someter a cada una de las normas y por ende el problema de asignar a cada uno su sentido y alcance respectivo. No existe mtodo o procedimiento que pueda auxiliar al juez ante esta situacin, solo podr valerse de distintos elementos contextuales y externos al mismo texto. 3) Las redundancias falsas: son los datos, bien sea de la realidad, bien sea jurdicos, en los cuales se funda el legislador para dictar una norma. Ahora, cuando los datos no estn ajustados a la verdad, la norma pierde su sentido pues le falta su razn de ser, o por lo menos puede perder gran parte de su alcance. * EL ENFOQUE ACTUAL DE LOS PROBLEMAS DE INTERPRETACION.

En las ltimas dcadas ha perdido crdito la idea de que sea posible construir un mtodo que permita al juez dar en todos los casos la interpretacin ms correcta y satisfactoria de la norma general. Los juristas han desplazado su inters hacia el estudio de la realidad concreta de la administracin de justicia, tratando de determinar los diversos factores que influyen en el juez al dictar su sentencia. Recanses Fiches, afirma que el juez nunca decide en base a un mtodo especifico, sino que en cada caso adopta la solucin que considera mas justa de acuerdo al anlisis de los hechos y las valoraciones en que se apoya el orden jurdico, invocando luego alguno de los mtodos tradicionales para justificar su fallo. * INTERPRETACION Y ADMINISTRACION DE JUSTICIA. Segn Alf Ross, la misin del juez consiste en determinar en cada caso a favor de cual de las partes debe ejercerse la fuerza del estado. Se trata de una decisin, es decir, de un acto de voluntad que responde a ciertos motivos por parte del juez, como toda decisin, aunque por otra parte se apoye tambin en ciertos elementos cognoscitivos. * LA TECNICA JURIDICA A NIVEL DE LA NORMA INDIVIDUALIZADA. CLASES DE LAGUNAS EN LA TEORIA TRADICIONAL. La teora tradicional considera a la laguna desde dos puntos de vista: en primer lugar, la concibe como una imprevisin legal; en segundo lugar, la concibe como la inconveniencia de aplicar a un caso determinado una norma existente, tambin se les llama lagunas propia e impropia, o tambin laguna tcnico-legal y laguna axiolgica o poltica. Lagunas tcnico-legales (verdaderas o propias) y lagunas axiolgicas (falsas o impropias). Cuando en el ordenamiento jurdico establecido falta una prescripcin que se esperaba de acuerdo con la organizacin propia del ordenamiento jurdico, decimos que hay una laguna legal. Kelsen dice, si un ordenamiento jurdico determina que un funcionario debe ser escogido por eleccin y no establece el procedimiento conforme al cual la eleccin debe realizarse, decimos que hay una laguna tcnico-legal, porque el propio ordenamiento jurdico ha fallado en la prescripcin de acuerdo con lo que se poda esperar de la misma. Cuando en un caso no hay verdaderamente una impresin legal puesto que la norma debe resolver el caso, hablamos de una laguna impropia, de una laguna falsa, o simplemente de una laguna poltica o axiolgica. La laguna verdadera es el producto de un acto de constatacin del rgano competente, quien comprueba que hay un defecto tcnico-legal en el ordenamiento jurdico preestablecido, mientras que en la laguna falsa, no existiendo este defecto, la laguna no es constatada, sino constituida, es creada por un acto de valoracin de la autoridad competente.

Lagunas anteriores u originarias y lagunas posteriores o supervivientes. Hablamos de una laguna superviviente o de una laguna posterior, cuando una relacin social determinada aparece como consecuencia del progreso y no puede ser resuelta de acuerdo con los criterios preestablecidos. La laguna superviviente o laguna posterior, es decir, la laguna que nace con posterioridad a la previsin legal esta tambin vinculada con el criterio de la laguna axiolgica o poltica, puesto que es la decisin del rgano competente la que constituye y determina el defecto tcnico-legal que debe ser resuelto o integrado por la instancia jurisdiccional. Concepcin moderna acerca de las lagunas. Para nosotros existe una laguna en todos aquellos casos en que por razones de orden axiolgico, el rgano competente practica una valoracin primaria. Este es el punto central de la cuestin: siempre que el poder constituido, a nivel de la conducta concreta, decida practicar una valoracin primaria, vale decir, una valoracin conforme a ciertos criterios jurdicos no establecidos legalmente, decimos que hay una laguna. El problema de las lagunas se presenta siempre y cuando el rgano competente se ve impedido a practicar una valoracin primaria, el problema de la laguna no es una cosa que se pueda determinar de antemano de conformidad con los criterios de la lgica formal, sino que depende de una lgica que toma en cuenta la ponderacin o la valoracin de los intereses. Debemos entonces, retener esto: el problema de las lagunas surge en primer lugar, respecto del nivel de la conducta concreta; y en segundo lugar, respecto de los criterios suprapositivos de valoracin. No podemos hablar de lagunas en el derecho a nivel de las normas generales, pues solo hay lagunas cuando frente al caso concreto considerado, no s encontramos con que falla una norma preestablecida, o cuando la aplicacin de una norma preestablecida resulta inconveniente o injusta * LA ANALOGA COMO PROCEDIMIENTO DE INTEGRACIN DE LAS LAGUNAS. El mecanismo de la analoga en el campo del Derecho. El principio de la analoga lo haban intuido ya que de alguna manera magistral los juristas romanos, con esa capacidad providencial del genio romano para la jurisprudencia, al decir: donde hay la misma razn legal, debe haber la misma disposicin legal. Entonces, como la norma no agota la virtualidad vinculante del principio, existe siempre la posibilidad de que casos parecidos no expresamente comprendidos e la norma, puedan regularse por el mismo principio. Es indiscutible que la analoga, o sea, la igualdad esencial o la igualdad jurdicamente relevante, entre el caso previsto y el no previsto, es una decisin valorativa del intrprete: el cual es quien tiene que determinar si de acuerdo con su comprensin del problema, un caso es esencialmente anlogo al caso previsto.

Podramos decir entonces que en cierta forma, la analoga jurdica es un procedimiento que declara la igualdad esencial de las relaciones, en virtud de una valoracin, y esa valoracin es sinttica, es decir, que constituye la analoga, no la constata. * ANALOGIA E INTERPRETACION EXTENSIVA. La diferencia fundamental radica en que la extensin es un proceso de interpretacin, mientras que la analoga es un procedimiento de integracin; y al decir esto, estamos suponiendo el defecto, la falla o la falta, en el ordenamiento jurdico preestablecido, de una solucin para el caso considerado. El problema de la interpretacin extensiva, surge bsicamente de la posibilidad siempre abierta, de un desajuste entre el nivel lingstico y el nivel significativo de la norma. Clases de analogas. Genricamente podemos decir que existen dos tipos de analogas: la analoga simple que tambin se llama analoga legis, y la analoga compleja o analoga Iuris. En la analoga legal, nos limitamos exclusivamente a encontrar un principio por mediacin de la norma para resolver un caso no previsto; en cambio, en la analoga jurdica, es indispensable hacer una interpretacin sistemtica, que haga posible la congruencia del principio descubierto con los principios que integran el ordenamiento jurdico como un todo. En definitiva, la diferencia entre ambos tipos de analogas es una diferencia de grado: en la analoga simple, nos limitamos a la mediacin de una norma concreta o de un nmero limitado de normas en un sector del derecho; mientras que en la analoga compleja, tenemos que utilizar los principios que configuran el ordenamiento jurdico como un todo. Es ms o menos una diferencia similar a la que existe entre la interpretacin lgica y la interpretacin sistemtica: la interpretacin lgica se refiere a la determinacin del sentido y alcance de una norma en relacin con el conjunto de preceptos que regulan una institucin; en cambio, la interpretacin sistemtica implica la conexin de esa institucin, con todo el ordenamiento jurdico concebido como una unidad. Se trata entonces de un problema puramente de grado, pero no de diferencias esenciales. * LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO MEDIO DE INTEGRACIN DEL DERECHO. Hay muchas concepciones al respecto: se puede entender por principios generales del derecho, el derecho natural, se puede entender que son los aforismos o las mximas contenidas por ejemplo en el digesto y as sucesivamente. Muchos iusnaturalistas no podan aceptar la identificacin entre principios generales del derecho y tradicin de cultura, porque la tradicin de cultura es una realidad emprica mudable, cambiante, que depende de las condiciones sociales, polticas y econmicas del lugar en donde se practica la integracin. Los principios del derecho positivo cuya integracin se busca, porque no pueden existir otros; si yo considero que hay principios que estn mas all del ordenamiento jurdico positivo de un pas, esos principios son incontrolables. Pero hay tambin que tener

cuidado con el manejo de los principios de orden ideolgicos, porque el derecho natural cuya expresin es a veces inasible porque varia con el punto de vista ideolgico que cada uno tiene, puede cumplir una funcin conservadora o revolucionaria. No hay que olvidar que el derecho natural se puede oponer al derecho positivo, se puede oponer al sistema, argumentando que hay ciertos valores de justicia que es indispensable realizar revolucionariamente, por medio de lo que LOCKE llamaba la apelacin al cielo. Los iusnaturalistas no lo reconocen as, y dicen que cientficamente se puede demostrar la existencia de una estructura de valores ms all del tiempo y del espacio: el carcter ideolgico de esta afirmacin radica justamente en que encubre con un argumento pretendidamente cientfico, lo que no es ms que el resultado de una preferencia metafsica.