O paradigma da legalidade e o Direito Administrativo

Publicado em: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella e RIBEIRO, Carlos Vincius. Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes de Direito Administrativo. So Paulo: Editora Atlas, 2010.

Fabrcio Motta
Professor de Direito Administrativo da Universidade Federal de Gois Doutor em Direito do Estado (USP) e Mestre em Direito Administrativo (UFMG) Procurador do Ministrio Pblico junto ao TCM-GO

Os tambores rufam (...). Todos se interpelam com alegria, acabam-se os ttulos de monsieur ou madame, todos so cidados! (GALLO, Max. Revoluo Francesa, vol. I: o povo e o rei
(1774-1793). Trad. Julia da Rosa Simes. Porto Alegre: L&PM, 2009, p.256)

Introduo Em sua conhecida obra Estrutura das Revolues Cientficas, Thomas Kuhn anota que paradigma aquilo que os membros de uma comunidade partilham e, inversamente, uma comunidade cientfica consiste em homens que compartilham um paradigma1. Para o autor, o paradigma ser algo como uma estrutura de pensamento, um marco ou perspectiva aceita e utilizada para classificar o real, antes de uma investigao mais profunda. Kuhn chama de cincia normal o perodo no qual os cientistas atuam sob a influncia de um determinado paradigma, at que um sentimento de funcionamento defeituoso instale uma crise que, por sua vez, traga a necessidade de um novo paradigma. Na essncia de sua teoria, Thomas Khun assente com exemplos extrados de cincias como a fsica e a astronomia que os grandes avanos cientficos no resultam de mecanismos de continuidade (como os melhoramentos adicionados por sucessivos cientistas), mas sim de movimentos de ruptura. Para o autor, revolues cientficas so aqueles episdios de desenvolvimento no cumulativo, nos quais um paradigma mais antigo total ou parcialmente substitudo por um novo, incompatvel com o anterior2. No posfcio aps a primeira edio de sua obra, contudo, o autor anota que as crises no precedem necessariamente as revolues; estas podem ser apenas um mecanismo de autocorreo capaz de assegurar que a rigidez da cincia normal no permanecer para sempre sem desafio3. Ainda que se possa questionar a aplicabilidade da teoria de Kuhn s cincias sociais e polticas, o pensamento do autor pode ser utilizado para se discutir o paradigma da legalidade no Direito Administrativo. Este artigo se prope a discutir o acontecimento de uma revoluo cientfica que justifique o abandono do paradigma da legalidade
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KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. Traduo Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. So Paulo: Perspectiva, 2009, p.221. 2 Id., p.125 3 Id., p.227.

vigente no Direito Administrativo. Para tanto, ser necessrio inicialmente abordar o princpio da legalidade no contexto que precedeu ao nascimento 4 do Direito Administrativo. Fixado o sentido - ou sentidos - original de legalidade, ser necessrio verificar a evoluo de seu tratamento luz das mudanas sociais e polticas. Finalmente, o cotejo entre essas duas abordagens permitir concluir se houve uma mudana de paradigma que alterou a concepo do Direito Administrativo.

1. A Revoluo Francesa e sua influncia no Estado e no Direito Administrativo O Direito Administrativo tem sua origem ligada s chamadas revolues liberais (ou burguesas), como um misto de prticas e normas que deveria submeter o exerccio do poder a uma disciplina mais rigorosa, intentando conter os abusos verificados no antigo regime. Apesar da singularidade de cada processo revolucionrio, costuma merecer ateno principal a Revoluo Francesa, em razo de sua ligao mais direta com o nascimento e a consolidao do Direito Administrativo (chamado continental e oposto, inicialmente, quele que foi concebido mais tardiamente nos moldes da common law, com ntida inspirao inglesa e americana). A importncia daquele processo revolucionrio bem demonstrada por Eric J. Hobsbawn:
Se a economia do mundo do sculo XIX foi constituda principalmente sob a influncia da Revoluo Industrial britnica, sua poltica e ideologia foram constitudas fundamentalmente pela Revoluo Francesa. A Gr-Bretanha forneceu o modelo para as ferrovias e fbricas, o explosivo econmico que rompeu com as estruturas socioeconmicas tradicionais do mundo noeuropeu. No entanto, foi a Frana que fez suas revolues e a elas deu suas idias, a ponto de bandeiras tricolores de um tipo ou de outro terem se tornado o emblema de praticamente todas as naes emergentes, e as polticas europias (ou mesmo mundiais), entre 1789 e 1917, foram em grande parte lutas a favor e contra os princpios de 1789 [...] A Frana forneceu o vocabulrio e os temas da poltica liberal e radical-democrtica para a maior parte do mundo. A Frana deu o primeiro grande exemplo, o conceito e o vocabulrio do nacionalismo. Ela forneceu os cdigos legais, o modelo de organizao tcnica e cientfica e o sistema mtrico de medidas para a maioria dos pases [...] A Revoluo Francesa , assim, a revoluo do seu tempo, e no apenas uma revoluo [...] O rei no era mais Lus, pela Graa de Deus, rei de Frana e Navarra, mas Lus, pela Graa de Deus e do direito constitucional do Estado, rei dos franceses.5

Com efeito, a Revoluo Francesa liga-se ao Direito Administrativo, substancialmente, por meio do estabelecimento de dois grandes marcos: o primeiro, filosfico e poltico, refere-se consagrao da liberdade como valor principal tutelado pela sociedade, a ser protegido sob qualquer custo ou pretexto; o segundo marco, jurdico, impe a submisso do poder lei dos homens, e no mais s leis divinas ou consuetudinrias. A juno desses dois marcos determinou o entendimento de que a fonte de todo o poder reside essencialmente na nao, e a nao no reconhece nenhum interesse acima do seu e no aceita nenhuma lei ou autoridade que no a sua. A mudana, com relao ao
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No parece haver necessidade ou utilidade em se eleger uma data ou marco especfico para este nascimento, bastando que se situe historicamente o perodo e as circunstncias em que ocorreu. 5 HOBSBAWN, Eric J. A Revoluo Francesa. 7.ed. trad. Maria Tereza Lopes Teixeira e Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1996).

Antigo Regime, intensa e tentadora: sai de cena o governo pessoal e arbitrrio, fundado em um pretenso poder divino, para ceder lugar a um governo fundado nas leis, em sua legitimidade e em suas competncias. Em razo da memria ento recente das prticas verificadas no Estado absoluto francs, a maior preocupao reinante no perodo era com a limitao da interferncia do Estado nos direitos individuais. Era ntida a influncia das idias iluministas que colocavam o indivduo no centro das questes existenciais. De acordo com esses ideais, a personalidade do indivduo, a sociedade e a economia se desenvolvem com e por suas prprias leis. O homem do sculo XVII e tambm de meados do sculo XVIII no priorizou sua ateno para os vnculos com a comunidade e, deixando em segundo plano a relao com Deus, centrou-se no eu6 sua meta era a felicidade material, deste mundo, e no o mundo extraterreno. A liberdade individual foi incessantemente buscada; quando conquistada, adquire o status de valor mais importante a ser tutelado7. A consagrao e o culto individualidade fizeram com que a existncia de grupos e associaes parciais fosse vista como manifestao de mesquinhez e egosmo, prejudicando a independncia individual e sua plena vinculao s exigncias da razo. Nesse perodo, o Estado era visto em crescente contraposio ao indivduo essa a razo pela qual os direitos fundamentais eram considerados direitos de defesa do indivduo frente fora estatal. Essa a razo de falar-se na existncia de uma dicotomia entre Estado e sociedade8 a doutrina iluminista concebe um Estado individualista, organizado a servio do indivduo e ligado diretamente a ele, sem entidades intermedirias. Como explica Maurizio Fioravanti9: a clebre separao Estadosociedade da poca liberal funciona em ambos os sentidos: na proteo da sociedade e dos indivduos frente a invaso arbitrria do poder pblico, mas tambm na proteo dos mesmos poderes frente s vontades particulares, individuais e de grupo, operantes na sociedade civil. Por tudo isto, as atividades do Estado eram delineadas de modo a respeitar o espao do indivduo, cingindo-se ao mnimo necessrio para lhe oferecer condies de se desenvolver. Pregava-se que cabia ao Estado, alm das atividades voltadas segurana
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O penso, logo existo cartesiano significa o ponto de partida da nova moral burguesa ao descobrir o valor do eu por mim mesmo. Os atos que o homem realiza encontram sua prpria dimenso no ser ou no marco natural que os rodeia. Homem e Natureza so as duas grandes realidades existentes. (Ibid., p.42). 7 O antropocentrismo a verdadeira essncia da modernidade. O contrato social e a democracia parlamentar so a conseqncia desta atitude. O indivduo a nica fonte das certezas, devendo rejeitar toda a autoridade da tradio e todas as opinies consagradas e a evidncia a nica fonte de conhecimento e o nico ponto de apoio para a sua reconstruo. (CABRAL DE MONCADA, 2002, p.50) 8 Nuno Piarra aduz que a separao conceitual entre Estado e Sociedade assenta-se em fatores contraditrios e ressalta, fundamentalmente, a teoria do contrato social e do absolutismo monrquico como fatores de unidade poltica contra os poderes intermedirios [...] embora a nveis totalmente diversos, respectivamente, hipottico-racional e histrico-concreto, ambos contriburam para o monismo que haveria de caracterizar o Estado liberal que se afirmou detentor exclusivo do poder poltico, antes partilhado com os vrios corpos intermedirios, e se prendeu contrapolo ntido de uma sociedade dele esvaziada. [...] No h aqui lugar a qualquer separao social ou horizontal, ou balana dos poderes, mediante o encaixe de grupos nas estruturas institucionais, desde logo porque no h (no deve haver) grupos com relevncia poltica e, muito menos, de natureza estamental. Neste contexto, o princpio da separao dos poderes apenas poder ter um carcter tcnico-organizatrio no interior de um Estado contraposto a uma sociedade politicamente homognea. (PIARRA, 1989, p.175). 9 FIORAVANTI, 1998, p.103, traduo nossa.

(interna e externa), distribuio de justia e tributao, oferecer um livre espao de atuao para o desenvolvimento do indivduo, inclusive no domnio econmico. A necessidade de limitar o poder poltico por meio da sua diviso e repartio por vrios rgos, de forma a evitar a concentrao do mesmo, atendia tambm s exigncias de preservao da liberdade. A separao de funes trouxe consigo o princpio da legalidade, como mais uma manifestao da importncia ento atribuda soberania popular. Ganhou destaque a concepo da lei como emanao da vontade geral, na formulao de Rousseau que, necessariamente, deveria ser respeitada pela atuao da Administrao10. Como sintetiza Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
Com a Revoluo Francesa, o individualismo alcana a sua consagrao. Com efeito, a doutrina individualista partia do reconhecimento da existncia de direitos indissociveis da condio humana e, por isso mesmo, inalienveis e imprescritveis, servindo de inspirao para os postulados bsicos igualdade e liberdade com que se elaborou o direito em geral, em fins do sculo XVIII. Pela escola do direito natural, sob cuja influncia se constituiu o individualismo, todos os homens nascem livres e iguais. Se assim , todos devem ser iguais perante a lei e ter plena liberdade de agir, observando como limite apenas o direito igual de seu semelhante. No por outra razo que a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, proclama, logo no artigo 1, que "os homens nascem livres", praticamente repetindo a frase com que Rousseau inicia o seu Contrato Social11.

Estas breves consideraes permitem situar, no mesmo contexto da Revoluo Francesa e do surgimento do Direito Administrativo, algumas caractersticas que passaram a ser exigidas no exerccio do poder estatal: a) nfase na proteo dos valores fundamentais da liberdade, propriedade e segurana; b) afirmao do princpio da separao de poderes; c) entendimento da lei como expresso da vontade geral; e d) consagrao do princpio da legalidade como subordinao do Estado s leis. Diante das mudanas verificadas, questionvel afirmar que o Direito Administrativo teve uma origem autoritria. Com efeito, tanto o marco simblico - a consagrao do valor liberdade como o marco jurdico a consagrao, em sntese, do princpio da legalidade agregam valores incompatveis com autoritarismo. Em acentuada crtica, Emerson Gabardo anota com preciso que a busca de uma origem autoritria para o Direito Administrativo
[...] decorre de uma interpretao da histria cujo fim conferir s proposies do presente um sentido mais facilmente apreensvel e consoante com a mentalidade vigente, que a de maior liberalizao e flexibilizao da vida. E embora seja uma tese muito atraente para o indivduo ps-moderno, que um sujeito por definio voltado autonomia, liberdade e consensualidade negocial, trata-se de uma teoria de precria capacidade explicativa. 12

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De ser una vaga aspiracin, una pura concepcin metafsica, el principio de legalidad pasa a ser por obra de esta doctrina un preciso mecanismo poltico. Sobre la tesis de Rousseau, en efecto, va a montarse todo el moderno concepto de la Ley y su papel central en la teora del Estado (GARCIA DE ENTERRA, 1994, p.23) 11 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O princpio da Supremacia do interesse pblico, IP 56 12 GABARDO, 2009, p.254.

No se nega que a defesa da liberdade tenha servido como pretexto para barbaridades e que a instalao de um perodo de terror tenha sido, inclusive, determinada por lei13. Tambm no se nega que a Administrao Pblica ps-revolucionria concentrou poderes demasiados, possuindo uma estrutura imensamente forte e rgida. Contudo, a histria deve ser interpretada sem ignorar o contexto em que os fatos ocorreram. As deturpaes no plano dos fatos, creditadas a uma convulso social absurda e absoluta, at ento sem precedentes, no descaracterizam os princpios que marcaram o incio de uma nova era, com uma nova conformao do Estado. Como anota Emerson Gabardo,
No se ignora que a realidade poltica de antes e depois era igualmente arbitrria, porm seria ingnuo imaginar que seria arbitrria da mesma forma. Os modelos de normatizao destas realidades constituem ontologia radicalmente diversa, o que, por si s, resulta na existncia de uma realidade distinta. Afinal, a realidade composta pela juno entre ser e dever ser14.

Eduardo Garca de Enterra, em percuciente anlise, conclui que o Direito Administrativo surge como subproduto da Revoluo, como fruto de uma reao interpretao que os revolucionrios fizeram dos princpios que inspiraram o movimento: [...] los revolucionarios, en el momento de plasmar El Estado nuevo, siguen una interpretacin claramente disidente de la ortodoxia doctrinal que representaban; esta interpretacin, junto con las circunstancias histricas de la Revolucin y de los tiempos posteriores, permitieron y determinaron el fortalecimiento de una Administracin como no habia conocido siquiera el Antiguo Rgimen; pero los dogmas jurdico-polticos de la Revolucin obraron ahora, ya que no para impedir ese hecho, para someterlo a una cierta disciplina, y esta disciplina fue justamente el Derecho Administrativo15. Essas anotaes so importantes para que se possa contextualizar o sentido original do princpio da legalidade.

2. A submisso da Administrao ao imprio da lei - o sentido original do princpio da legalidade O princpio da legalidade surge como decorrncia lgica do Estado Liberal (primeira manifestao do que costuma se denominar Estado de Direito) e liga-se diretamente separao de poderes. O princpio em questo ganha relevo no momento de combate s antigas e pessoalistas prticas do absolutismo, trazendo em seu mago o desejo de garantia, a certeza jurdica e o controle do poder do soberano. Ao relembrar que o direito pblico todo foi erguido sob as slidas bases do princpio da legalidade, Garca de Enterra anota que o princpio da legalidade surge como a tcnica precisa por meio da qual se consagra a idia de que somente a comunidade pode impor mandamentos aos homens, mediante a lei feita por ela, pode castigar, proibir, levantar impostos e aplic13

De acordo com a lei dos suspeitos, qualquer pessoa podia ser condenada morte na guilhotina por mera suspeita de ser contra-revolucionrio, bastando que fosse apontada por duas testemunhas como suspeita. A literatura que investiga o perodo atesta e impressionante desordem e absoluta convulso social no perodo ps-revolucionrio (GALLO, MAX.. 14 GABARDO, 2009, p.255. 15 GARCIA DE ENTERRA, 1994, p.41.

los em proveito geral, pode habilitar a ao dos agentes, juzes ou funcionrios que atuam em seu nome16. O mesmo autor ensina que, no fundo,
esta formulacin del imprio o de La soberana de la ley como ideal poltico no es ms que una transposicin a la teoria social del principio de legalidad del universo sobre el que trabaja el pensamiento de Occidente desde el Renacimiento y que alcanza en la Fsica de Newton y en la Ilustracin su expresin definitiva17.

Na doutrina de Locke e Montesquieu, a liberdade estava ligada intimamente existncia de leis abstratas e genricas tratava-se de uma legalidade normativa, mais voltada lei em sentido formal que a seus aspectos substantivos. Para aqueles pensadores, generalidade e abstrao eram imprescindveis, mas no bastavam para caracterizar a lei ambos eram adeptos de um conceito institucional de lei, preso sua origem legislativa. Nesse sentido, a superioridade da lei18, referia-se mais autoridade do rgo que a edita que ao seu contedo. Aceitando como requisito bsico do Estado Liberal a separao dos poderes, a lei, nesses estados, no poderia emanar de outro poder que no o Legislativo. Como expresso da vontade geral, no termo consagrado pela Declarao Francesa de 1789, a lei deveria emanar da vontade direta de seus cidados ou de seus representantes e, por essa razo, subjugar o estado ao seu imprio quando este se ocupasse do governo ou da justia. Ora, o objetivo principal de proteo da liberdade (acompanhado dos consectrios ligados segurana jurdica), antes comentado, trazia em si uma etapa obrigatria: submeter o Estado, notadamente, a Administrao, ao Direito. Essa submisso materializou-se com a consagrao do princpio da legalidade, vinculando as atividades da Administrao lei. O direito administrativo se converteu, essencialmente, em direito positivo do Estado, consagrando um poder normativizado que, de acordo com a doutrina liberal, intentava criar normas que concediam um mnimo de segurana jurdica e certeza s relaes jurdicas entre os cidados e entre estes e o Estado. Contudo, esta operao se realizou contra a supremacia da Constituio que, para os liberais, significava, sobretudo, supremacia da poltica e, por isso, fonte de instabilidade e insegurana o Estado era visto, nesta concepo em um patamar alm da Constituio 19. Em um primeiro momento, prevaleceu a vinculao negativa lei (negative bindung), associada ao poder discricionrio, entendendo que a Administrao possuiria espao livre para atuar margem de expressa previso legal. Essa concepo inicial refletia ainda resqucios do princpio monrquico que pretendia justificar na condio histrica do monarca como chefe do Executivo um maior grau de autonomia para dispor sobre o funcionamento e organizao da administrao 20.

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GARCA DE ENTERRA, 1991, p.168. GARCA DE ENTERRA, 1994, p.22. 18 Segundo Otto Mayer (1949, p.73, traduo nossa) a lei est colocada acima de todas as outras atividades do Estado, sem exceo. A doutrina, como conseqncia, abandona essa falsa aparncia de trs poderes iguais. 19 FIORAVANTI Ibid., p.112, traduo nossa. 20 GARCA DE ENTERRA; FERNNDEZ, 2002a, p.440.

O surgimento e a consagrao da vinculao positiva21 da Administrao lei, por seu turno, ligam-se doutrina positivista de Hans Kelsen, que no admite nenhum poder jurdico no provindo de norma anterior que contenha habilitao para tanto. A discricionariedade, neste sentido, somente poderia ser admitida mediante expressa e prvia disposio legal de um poder para dispor sobre dado assunto. Adolf Merkl, doutrinador ligado a Kelsen e filiado a seu entendimento, ressaltava que toda ao administrativa concreta deve ser examinada do ponto de vista de sua relao com o ordenamento jurdico. Nesta direo, uma ao que pretende apresentar-se como ao administrativa precisa estar legitimada por um preceito jurdico, que antecipadamente preveja esta ao, e sem o qual esta no poder ser compreendida como ao do Estado22. Ao analisar esta concepo, dentre outras possveis para a explicao do princpio da legalidade, Merkl afirma: somente este princpio da legalidade pode ser considerado como princpio da legalidade da Administrao, pois ele que converte a lei em condio de cada uma das aes administrativas e, portanto, da administrao em seu conjunto23. 2.1 A concepo clssica da lei Cabral de Moncada, realizando um balano a respeito da concepo de lei nos pensamentos clssico e medieval, bem sintetiza que, na referida poca, o Direito no se reduzia lei e que esta, por sua vez, era justificada em uma ordem axiologicamente transcendente, oriunda de participao de uma natureza divina. A lei se propunha revelar, na prtica, uma verdade csmica. E a ordem jurdica, por no se reduzir lei positiva e por possuir fundamentos transcendentais, era relativamente indeterminada, tendo, todavia, adquirido certa estabilidade aps a revelao da norma pelo poder poltico institudo.
A conseqncia era, por um lado, a pouca importncia da legislao como fonte do direito, ultrapassada pela doutrina e, por outro lado, a identidade entre legislar e julgar como processos de revelao de um direito j constitudo, pelo que a legislao no era nem poderia ser, ao contrrio do que sucederia na era moderna, um instrumento de reforma das instituies, muito menos um instrumento programtico de alterao do status quo. A lei no passava da concretizao de uma realidade tica que a transcendia e pela qual se aferia24.

Conforme observou-se, aps as revolues liberais foi sufragado o entendimento de que a fonte de todo o Direito a vontade geral da comunidade expressa por meio da lei, no radicando em nenhum atributo pessoal ou divino do soberano. A submisso do poder pblico s raias da legalidade ligava-se, ainda que indiretamente, realizao da justia o atributo da generalidade, por tratar igualmente os iguais, a essncia da justia tomista.
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Para Maria Sylvia Zanella DI PIETRO (1991, p.27), somente no perodo do Estado Social de Direito passa-se da vinculao negativa lei para a vinculao positiva. 22 interessante anotar que para Merkl (2004) o direito administrativo a regra de produo das funes desempenhadas pela Administrao, ou, ao contrrio, a Administrao Pblica a atividade de aplicar o direito administrativo. Nesse sentido, somente na medida em que possa ser referida a um preceito jurdico ou, partindo desse preceito, possa ser derivada dele, se manifesta a ao como funo jurdica de aplicao do direito e, como quem o aplicar ser um rgo administrativo, ser caracterizada a ao administrativa. 23 MERKL, 2004, p.215, destaques no original, traduo nossa. 24 CABRAL DE MONCADA, 2002, p.25.

 importante ressaltar o prestgio desfrutado pela lei no perodo imediatamente aps o Estado absoluto25. Com efeito, depositavam-se na lei todas as esperanas de fim do arbtrio, fim da indevida intromisso estatal e respeito liberdade individual. A lei positiva o remdio contra a insegurana e a ausncia de paz, que tornaram intolervel o estado de natureza. Bem por isso, ela o garante e a medida da liberdade individual, ainda que imponha restries liberdade do estado de natureza. A lei o nico instrumento, enfim, de garantir a vida e a propriedade26. O legicentrismo, desta maneira, exsurgiu como importante caracterstica oriunda das revolues liberais (notadamente da Revoluo Francesa), que vieram a influenciar o Estado dos sculos seguintes. Com efeito, a lei era vista no como um instrumento tcnico apto a garantir os direitos e liberdades inerentes natureza humana, mas como um valor em si mesma, valor este que fez possvel a existncia dos direitos e liberdades: a ausncia da lei, editada por um legislador firme e legitimado pela vontade geral, acarretaria a volta ao passado de privilgios que se tenta esquecer27. A concepo liberal de lei, como no poderia deixar de ser, foi influenciada pelo individualismo e racionalismo prprios do renascimento e a nova ordem teve como protagonista o indivduo, que somente aceitava como limite a seu comportamento uma ordem fundada na razo28. Generalidade29 e abstrao so os principais atributos da lei que lhe conferem, como visto, previsibilidade, certeza e igualdade30 de tratamento dos cidados. A expresso fora de lei bem caracteriza a viso clssica da lei, singularizando-a dentre as demais fontes jurdicas: a lei tudo pode (menos, segundo Enterra e Fernndez31, transformar um homem em mulher); todos os sujeitos e rgos esto submetidos ao imprio da lei. A lei, segundo a concepo difundida com nfase por Rousseau, tambm a expresso da vontade geral. Essa vontade pode ser qualificada como geral por duas razes: por
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Santiago Muoz Machado (2006, p.49) ressalta que a ascenso da lei ao centro do ordenamento jurdico tambm serviu para acabar com o grande nmero de regulaes particulares e privilegiadas do Estado Absoluto, que compunham um ordenamento catico. 26 PIARRA, 1989, p.69. 27 FIORAVANTI, 1998, p.62, nossa traduo. Santiago Muoz Machado, destaca que a lei ser, certamente, o centro da criao jurdica; as normas so criadas pelo legislador e a Administrao e a Justia aparecem submetidas lei soberana. Mas tambm resultam desta situao outras conseqncias importantes: a lei dirige o processo de mutao institucional, desde o Antigo ao Novo Regime, e tem a enorme responsabilidade de assegurar a unidade e a igualdade[] (MUOZ MACHADO, 2004, p.31, traduo nossa). 28 [...] de comando imperfeito, mas necessrio para disciplinar os vcios humanos, a lei passa a expresso daquilo que a humanidade tem de melhor, a razo, e com isso se basta; de nada mais precisa. (CABRAL DE MONCADA, 2002, p.32). 29 Carl Schmitt (1992, p.152, traduo nossa) entende que sem a generalidade da lei o prprio Estado de Direito pereceria: A se encontra a segurana ltima da velha distino do Estado de Direito entre lei e mandato, razo e vontade e,com isso,o ltimo vestgio do fundamento ideal do Estado Burgus de Direito. 30 [...] o conceito de Direito se reduziu, na ordem positiva, lei, de maneira que o conceito de lei foi to transcendental para a formulao do princpio da igualdade que se considera por isso o novo conceito de lei (e no a igualdade), como causador da Revoluo no campo do Direito. Ademais, era tamanha a confiana na fora transformadora da lei desde o Iluminismo que se entende que ela era o nico instrumento no s de aperfeioamento jurdico, como de transformao social. (MARTN, 2000, p.19, traduo nossa). 31 GARCA DE ENTERRA e FERNNDEZ, 2002, p.114.

provir da vontade comum de todo o povo, o titular da soberania, e por possuir um objeto de alcance geral, voltado a assuntos que interessam a toda a comunidade. Por regra geral deve-se entender uma deciso emitida em abstrato, no relacionada a um caso particular ou atual, para alcanar todas as situaes da mesma natureza que vierem a ocorrer no futuro. Esta deciso no concebida com relao a um ou mais indivduos determinados, mas destina-se a todos os que se encontrarem na mesma situao objeto de regulao pela lei. Nesse sentido, a lei representava a cessao das decises individualizadas que traziam consigo incertezas e possibilidade de exerccio arbitrrio. Ao mesmo tempo, significava o estabelecimento de limites s decises posteriores do soberano a respeito de questes individuais32. Carr de Malberg explica a dupla garantia trazida pela lei a governantes e governados:
[] por uma parte esto a salvo de qualquer surpresa, pois conhecem previamente as disposies que podero, ocorrido determinado caso, ser aplicadas pelos administradores ou o direito que, em cada caso, ser enunciado pelos juzes. Por outra parte, o que garante a segurana dos cidados que a lei, em razo de seu carter abstrato e impessoal, ser ditada pela autoridade legislativa com um esprito relativamente desinteressado e, por isso, mais eqitativo que as decises individuais influenciadas pelo interesse do momento ou em considerao a pessoas determinadas33.

No mesmo perodo, possvel identificar certo descompasso entre lei e Constituio; esta ltima deveria, em princpio, limitar-se a normas organizatrias e processuais:
[...] se a lei o fundamento normativo de si prpria, no havendo que procurar a sua validade para alm dela, j que o fundamento de validade est na racionalidade que lhe inerente e se exprime na generalidade e na abstraco em que se concretizam os valores da liberdade, da igualdade e da segurana, a constituio no h-de ser mais do que uma ordem-quadro dentro da qual o legislador fixa autonomamente o direito, sem a ela estar materialmente vinculado. A prpria constituio, como lapidarmente sintetizou Jellinek, acaba por ser o resumo de uma srie de determinaes legais. Se a lei encontra a sua legitimao em si prpria, se ela prpria constitui o seu fundamento de validade, no tem que o buscar em objectivos, fins ou superiores parmetros constitucionais materiais que a vinculem34.

Este breve trecho bem demonstra a existncia de uma compreenso deficiente do valor normativo da Constituio a vinculao do legislador, na elaborao das normas legais, prende-se apenas s regras que definem competncias, ritos e o formato dos atos e no a qualquer preceito constitucional de carter valorativo. Todas estas caractersticas, aliadas situao social e poltica da poca, contriburam para que a lei ocupasse o centro do ordenamento jurdico, local antes ocupado por fontes diversas. Para Cabral de Moncada35, essa posio central da lei acarretava diversas conseqncias, dentre elas a vedao da interpretao judicial da lei e a
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CARR DE MALBERG, 1998, p.278, traduo nossa. Ibid., p.279, traduo nossa. 34 PIARRA, 1989, p.168. 35 CABRAL DE MONCADA, 2002, p.71.

identificao da legitimidade com a legalidade. No final do perodo moderno, tinha-se como incontestvel a autoridade da lei e sua legitimidade, por provir de um colegiado ligado, direta ou indiretamente, soberania popular. Ao mesmo tempo, a lei no possua substrato tico por ser a prpria materializao da razo e, por isso, um fim em si mesma.
A modernidade legislativa preparou o positivismo. Bastava s dar um passo e este consistia em substituir a vontade normativa da lei eivada ainda de consideraes filosficas pela vontade crua do legislador. A partir desse momento, as exigncias normativas do contedo da lei foram substitudas pelos requisitos formais e processuais de que depende o correcto exerccio da sua vontade. Verificados estes, nada mais seria de exigir. A legalidade passou a ser a frmula vazia do arbtrio do legislador36.

Essa lio nos remete concepo prpria do Estado Liberal, o positivismo jurdico, desta feita entendido como cincia da legislao positiva. Com efeito, verifica-se a consolidao de uma estrutura monista, caracterizada pela concentrao, no Estado, de todos os poderes, sobretudo aquele ao qual cabe criar o direito: o Estado no se contenta em concorrer para esta criao, mas quer ser o nico a estabelecer o direito. Bem por isso, fala-se em monopolizao da produo jurdica por parte do Estado. O positivismo, bem se sabe, tem como uma de suas caractersticas a abordagem avalorativa do direito, cuja definio que seja excluda toda qualificao que esteja fundada num juzo de valor e que comporte a distino do prprio direito em bom e mau, justo e injusto37. A lei, cabe anotar, possui no perodo posio central a atividade dos operadores destina-se a obedec-la e o restante do ordenamento deve-lhe especial reverncia. Dois aspectos jurdicos e polticos da concepo de lei tratada - a que pode-se chamar de clssica ainda que j comentados, merecem ser ressaltados: a) lei, expresso da vontade geral, editada pelos representantes do povo, alojados no Poder Legislativo. a forma soberana de manifestao da vontade popular, razo pela qual no lhe podem ser opostos limites materiais; b) no possui slido fundamento a distino entre Constituio e lei, sendo os poderes constituinte e legislativo manifestaes de um nico poder soberano. Essa razo, aliada ausncia de rigidez constitucional, permite afirmar o descabimento do controle de constitucionalidade das leis38. Em razo dessas caractersticas, o princpio da legalidade, recebe interpretao ampliada a vinculao direta lei deve ser realizada na maior intensidade possvel, restando pouso espao para a atuao normativa a ser colocada em patamar inferior. 2.2 O(s) paradigma(s) clssico(s) da legalidade A sucinta anlise do cenrio do Estado Liberal permite encarar o princpio da legalidade, como paradigma do Direito Administrativo, com distintos significados:

36 37

Ibid., p.73. BOBBIO, 1999. 38 MARTN, 2000, p.32.

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a) do ponto de vista simblico, como marco de mudana com referncia s prticas anteriores do Estado Absoluto: a segurana da disposio impessoal e abstrata da lei tira de cena o livre arbtrio da vontade pessoal do soberano; b) como princpio que materializa a superioridade ou o imprio da lei, concretizao racional da vontade popular. Trata-se da antiga doutrina da prevalncia do governo das leis sobre o governo dos homens (rule of law), aspecto principal das relaes entre indivduo e Estado no Estado de Direito. Essa acepo est associada ideologia democrtica: a lei tem vinculao necessria com a participao do povo na sua elaborao, por meio de seus representantes. Percebe-se que o princpio necessariamente ligado ao Estado de Direito e legitimidade popular atribuda ao legislativo39. O Estado fica condicionado a atuar de acordo com as leis; a lei um anteparo que protege os indivduos da indevida intromisso estatal; c) como princpio que habilita e possibilita as atuaes do Estado (vinculao positiva lei), tornando objetivo o exerccio do poder. O Estado s pode atuar mediante habilitao legal prvia; d) como princpio que considera a lei a principal fonte de normatividade, atribuindo-lhe um valor em si mesma. Possuem pouca importncia a elaborao um juzo a respeito do contedo da lei ou de sua compatibilidade hierrquica com norma superior, at mesmo em razo da compreenso deficiente da normatividade das Constituies. Entende-se que a lei iguala os homens por meio de prescries gerais e abstratas. Postas estas consideraes, devem-se analisar, pontualmente, mudanas que vieram a reboque da configurao do Estado Constitucional.

3. As mudanas advindas com o Estado Constitucional O instrumental jurdico cunhado no Estado Liberal questionado com relao sua serventia para a Administrao Pblica transformada pelo Estado que se passar a chamar Constitucional. As concluses referentes s transformaes sofridas e trazidas pelo Estado, com necessrio reflexo na Administrao Pblica, permitiro, em um momento posterior, verificar a existncia de repercusses sobre o princpio da legalidade. A abordagem, feita em tpicos por imperativos didticos, no apaga a necessidade de se considerar as transformaes em conjunto - em razo da comunicao recproca entre as diversas alteraes e tampouco significa precedncia de um fator sobre outro.

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A lei o ponto de encontro que sintetiza os objetivos subjacentes garantia que representam tanto a clusula do Estado de Direito como o princpio democrtico: a lei , ao mesmo tempo, garantia de uma conformao social presidida pelos princpios prprios de um Estado de Direito e, por outro lado, meio ou instrumento de legitimao democrtica. A lei estrutura os processos de deciso e delimita os mbitos funcionais dos poderes. Ela , simultaneamente, limite e mandado para a Administrao. A lei estabelece suas potestades e mandados de atuao, prescreve os objetivos a serem seguidos pelo planejamento administrativo e define as linhas mestras de organizao das Administraes Pblicas. (SCMIDTASSMANN, 2003, p.194, traduo nossa).

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3.1 Separao de poderes participao do Executivo na atividade do legislativo O Estado Liberal, que se poderia tambm chamar de Estado Legal, foi constitudo para realizar o sentido que o Iluminismo conferia lei; desta maneira, o princpio da separao de poderes era chamado com o intuito principal de garantir o primado da lei, seu imprio ou soberania e, simultaneamente, o monismo do Poder Legislativo. O princpio foi essencial para a garantia duradoura, na estrutura do Estado, da existncia de um poder monrquico independente do poder democrtico e, por vezes, hegemnico com relao a este. Este dualismo deveu sua longevidade distribuio do poder poltico de forma desequilibrada, desde sua origem, sempre pendendo a balana para o Executivo40. Na anlise do Estado constitucional h um ingrediente importante: o protagonismo do Executivo na produo de normas, sobretudo na edio da lei. Com efeito, no mais possvel afirmar que o processo legislativo conduzido com independncia e exclusividade pelo legislativo 41. O Executivo, antes subordinado s diretrizes emendas pelo legislativo, atualmente42 comanda os processos jurdico-formais de deciso, interferindo decisivamente nas competncias tradicionalmente asseguradas ao legislativo, por diversas maneiras: a) determinando os rumos pelos quais sero conduzidas a poltica interna e externa do Estado (inclusive, neste ltimo caso, participando de rodadas de negociao que, posteriormente, resultaro em atos normativos comunitrios ou internacionais); b) utilizando-se de mecanismos constitucionais que lhe atribuam competncia para edio de atos normativos primrios, como medidas provisrias; c) participando ativamente da elaborao de projetos de lei, por intermdio das estruturas administrativas com maior capacidade tcnica para a diversidade de matrias tratadas; d) comandando o processo oramentrio, sobretudo por meio da iniciativa das leis oramentrias e controle de sua execuo; e) formando grandes blocos partidrios (ou mesmo extra-partidrios) e lhes assegurando, efetivamente, o controle de todas as deliberaes legislativas. O questionamento da adequao da clssica teoria da separao forjada no Estado Liberal reforado diante do Estado intervencionista, que surgiu em razo da
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PIARRA, 1989, p.229. Na lio de Paulo Otero, o pensamento de Montesquieu ambguo a respeito das relaes entre os Poderes Legislativo e Executivo, pois a este atribuda participao na atividade legislativa e, ainda, em circunstncias excepcionais de perigo contra a segurana do Estado, a possibilidade de substituir-se ao legislativo. Segundo o autor, Nem a lei a expresso de uma vontade geral sem a interveno do executivo, antes ela resulta da conjugao entre a vontade do corpo legislativo que a aprova e da vontade do monarca que no usa o veto, nem o poder executivo se limita a exercer uma simples funo subordinada de aplicao de critrios decisrios a cuja definio totalmente alheio. Em vez disso, a legalidade aparece como sntese da racionalidade proveniente da vontade do legislativo e da vontade do monarca, expressando um equilbrio entre os dois poderes [...] a legalidade administrativa surge como resultado de um conjunto de regras a que o executivo livremente deu a sua concordncia e a que aceitou submeter-se (OTERO, 2003, p.52).
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O modelo poltico-institucional resultante do texto da Constituio escrita e herdado do liberalismo oitocentista foi ultrapassado por um novo modelo poltico gerador de uma verdadeira Constituio paralela e no escrita que, sendo dotada de efectividade junto dos agentes polticos, proveniente do desenvolvimento de uma prtica poltica de apagamento do parlamento, valorizao decisria do executivo e vedetizao do primeiro-ministro. (OTERO, 2003, p.145). 42 Mantm-se a informao inicial, mas certamente necessria a observao de cada ordenamento positivo para verificar a possibilidade e a intensidade do protagonismo do Executivo.

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necessidade de regulao social, de um poder pblico atuante e preocupado com a vida scio-econmica da sociedade. A expanso da ao estatal causou reflexos no ordenamento jurdico, substituindo a concepo esttica tpica do Estado Liberal, baseada na contraposio entre Estado e sociedade, por uma dinmica prpria baseada na conjugao de esforos entre esse agentes, e tambm interferindo nas tradicionais formas de manifestao da vontade estatal. Aqui novamente se revela o protagonismo do Executivo: para o alcance dos objetivos do Estado intervencionista43, necessrio adaptar a concepo tradicional da separao das funes estatais, fornecendo novo instrumental ao Poder Executivo para responder s crescentes necessidades normativas (inflao legislativa, na expresso de Rippert, mencionada por Clemerson Clve), incrementando, ao mesmo tempo, as possibilidades de controle desse instrumental por parte do Legislativo 44.

Na alterao dessa caracterstica do Estado, interessante ressaltar diretamente um ponto especfico: o processo de descentralizao normativa comandado pelo Estado, com o reconhecimento de novas fontes estatais e extra-estatais de normatividade. Esse processo substitui o monismo tpico do Estado Liberal em diversas vertentes. No plano interno ao prprio Estado, as competncias legislativas costumam ser descentralizadas: a) verticalmente, em ateno ao regime federativo, sendo distribudas competncias prprias ou concorrentes entre cada um dos entes federativos; b) horizontalmente, por meio do estabelecimento de competncias prprias a rgos e entidades constitucionalmente delineados45. No plano externo ao Estado, cabe fazer referncia s competncias normativas dos rgos supranacionais, existentes com diferentes caractersticas nos diversos processos de integrao entre Estados. Com efeito, o desenvolvimento e a crescente importncia da Comunidade Europia repercutem decisivamente na configurao do Direito Administrativo atual. Assiste-se a um processo complexo de influncia que se desenvolve em mo dupla o direito supranacional absorve algumas caractersticas singulares do ordenamento de cada pas e, simultaneamente, aplicado com primazia nesses mesmos ordenamentos46. 3.2 A Constituio no centro do ordenamento jurdico e sua fora normativa

O Estado Constitucional, ao suceder o chamado Estado Legal, trouxe como marca caracterstica a centralidade da Constituio, acompanhada de sua intensa fora normativa. possvel falar, citando Zagrebelsky, que a soberania do Estado cedeu
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No se est fazendo referncia somente interveno direta do Estado na economia, mas tambm s diversas modalidades de interveno indireta. 44 CLVE, 2000, p.44. 45 Para Paulo Otero (2003, p.149) o Estado perdeu o monoplio do exerccio da funo administrativa, assistindo-se a uma diviso interna do exerccio do poder administrativo entre diferentes entidades pblicas: o pluralismo organizativo uma realidade inerente ao modelo administrativo vigente num Estado de Direito democrtico. No existe hoje, por conseguinte, uma nica Administrao Pblica, mas vrias Administraes Pblicas. 46 Segundo Cassese (2004, p.18), essa europeizao se desenvolve de variadas formas: com a integrao das administraes nacionais e entre elas e as supranacionais; por meio de influncia da legislao comunitria na independncia das autoridades regulatrias; por meio da ruptura do liame tradicional entre nacionalidade e funo pblica; com a afirmao de princpios comunitrios e sua difuso nos ordenamentos nacionais.

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soberania da Constituio e que antes de se falar em soberania da Constituio, seria mais adequado falar-se em Constituio sem soberano47. As Constituies do perodo liberal possuam um papel importante, sobretudo na caracterizao do Estado e na organizao de suas estruturas. Contudo, por razes creditadas histria, possvel afirmar que o constitucionalismo surgiu conferindo Constituio valor mais poltico e filosfico que normativo. Ao analisar a evoluo da dogmtica constitucional, Paulo Bonavides48 identifica uma primeira fase composta pelas Declaraes de Direitos e pelos prembulos das Constituies, oriundos de processos revolucionrios e de inegvel ndole principiolgica, cujo valor jurdico era negado pela doutrina francesa49. A segunda fase foi marcada pela conciso das Constituies, totalmente indiferente ao contedo das relaes sociais, disciplinando, sobretudo, o exerccio do poder estatal e os direitos individuais, em um panorama de antagonismo entre Estado e sociedade. A politizao da sociedade, com sua paulatina absoro pelo Estado, marcou a fase seguinte, do constitucionalismo social, cujo marco representativo at os dias atuais reside na Constituio de Weimar. A utilizao de frmulas programticas para a consagrao de direitos sociais, contudo, abalou o conceito positivo de Constituio, em razo do debate a respeito de sua eficcia50. A afirmao da normatividade da Constituio encontrou barreira inicial na centralidade da lei enquanto norma garantidora de liberdade ao cidado frente s intervenes do Estado e de terceiros. Com efeito, pela submisso do Estado lei imaginava-se a realizao de uma tarefa maior a submisso plena ao Direito - como reao ao Estado absoluto marcado pelo predomnio da vontade do monarca. Por isso que possvel apelidar o Estado daquele perodo de Estado Legal - o direito reduzia-se lei, produto que, editado pelos representantes do povo, refletia a vontade geral em suas prescries gerais e abstratas. Canotilho, com apoio em Carr de Malberg, relembra que a limitao do poder pelo direito na Frana acabou em uma situao paradoxal: a supremacia da Constituio foi neutralizada pela primazia da lei, podendo-se, tambm por isso, caracterizar o Estado como Estado Legal -relativamente eficaz no cumprimento do princpio da legalidade, mas pouco afeto supremacia constitucional51. As Constituies do perodo possuam um papel importante, sobretudo na caracterizao do Estado e na organizao de suas estruturas. Contudo, como foi visto, possvel afirmar que o constitucionalismo liberal conferia Constituio valor mais poltico que normativo.

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ZAGREBELSKY, 1995, p.12, traduo nossa. BONAVIDES, 2002, p.201-210. 49 [...] nessa concepo que parece corresponder ao perodo mais agudo de efervescncia liberal contra as instituies do passado absolutista e sua forma de organizao poltica e social, se assemelham primeiro a textos de literatura moral, religiosa ou filosfica, do que a verdadeiras leis portadoras de normas jurdicas vinculantes. (Ibid., p.202). 50 A queda do grau de juridicidade das Constituies nessa fase de anrquica e conturbada doutrina se reflete em programaticidade, postulados abstratos, teses doutrinrias; tudo isso ingressa copiosamente no texto das Constituies. O novo carter da Constituio lembra de certo modo o perodo correspondente a fins do sculo XVIII, de normatividade mnima e programaticidade mxima. E o lembra precisamente pelo fato de que deixa de ser em primeiro lugar jurdico para se tornar preponderantemente poltico (BONAVIDES, 2002, p.208). 51 CANOTILHO, 2003, p.96.

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Se o Estado estava submetido lei, estava submetido ao direito. Essa concepo, no campo filosfico, reflete a predominncia do positivismo na poca. Com efeito, os positivistas entendiam o direito como posto exclusivamente pelo poder soberano do Estado, mediante normas gerais e abstratas, materializadas na lei. Como explica Norberto Bobbio, o positivismo jurdico nasce do impulso histrico para a legislao52, e se realiza quando a lei se torna a fonte exclusiva ou pelo menos prevalente do direito, sendo seu resultado ltimo representado pela codificao. O positivismo, sabido, encarava o direito como um conjunto de fatos, fenmenos ou dados sociais em tudo anlogos queles do mundo natural; o jurista, portanto, deveria estudar o direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade natural, abstendo-se de formular juzos de valor - a validade do direito, fundava-se, assim, em critrios formais, privilegiando a abordagem estruturalista em detrimento da finalidade e do contedo do direito 53. O debate sobre a eficcia das disposies programticas54, utilizadas pelas Constituies dos Estados Sociais, chamou a ateno para a normatividade da Constituio. Em 1959, Konrad Hesse publicou importante estudo onde chamou a ateno para a Constituio jurdica e, por conseqncia, para a importncia de sua inegvel fora normativa. Com efeito, Hesse identificou o significado prprio e forte de Constituio, aduzindo que a mesma converter-se- em fora ativa se fizerem-se presentes na conscincia geral
particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional -, no s a vontade de poder (Wille zur Macht), mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung).55

A necessidade de reforar a normatividade da Constituio ganhou novo impulso no contexto de perplexidade para com as barbaridades levadas a cabo durante a guerra. A situao trouxe tona a importncia de reaproximar o direito do ideal de justia sem, contudo, remontar insegura poca do jusnaturalismo56. O reforo normatividade
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Para o autor, o impulso para a legislao nasce da dupla exigncia de por ordem no caos do direito primitivo e de fornecer ao Estado um instrumento eficaz para interveno na vida social. (BOBBIO, 1995). 53 Ibid. O positivismo jurdico uma concepo do direito que nasce quando direito positivo e direito natural no so mais considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado como direito em sentido prprio. Por obra do positivismo jurdico ocorre a reduo de todo o direito a direito positivo, e o direito natural excludo da categoria de direito: o positivo o direito, o natural no direito. Passa a ser pleonasmo falar em direito positivo; o positivismo jurdico aquela doutrina segundo a qual o nico direito que existe o positivo (BOBBIO, 1995, p.26). 54 A respeito do estgio atual do tema, vale a observao de Andras Krell: As normas constitucionais programticas sobre direitos sociais que hoje encontramos na grande maioria dos textos constitucionais dos pases europeus e latino-americanos definem metas e finalidades as quais o legislador ordinrio deve elevar a um nvel adequado de concretizao. Essas normas-programa prescrevem a realizao, por parte do Estado, de determinados fins e tarefas; no entanto, elas no representam meras recomendaes ou preceitos morais com eficcia tico-poltica meramente diretiva, mas constituem direito diretamente aplicvel. (KRELL, 1999, p.241). 55 KRELL, 1999. 56 Garca de Enterra (1999, p.41, traduo nossa) destaca, quanto ao assunto, a repercusso da importao, pela Europa, da concepo americana de Constituio: Na recepo europia da concepo americana de Constituio - como norma suprema efetiva invocvel, ante os Tribunais, fonte de validade das Leis e critrio primeiro para sua interpretao e aplicao - pesou, sem dvida, a experincia dos totalitarismos europeus, em que os ditadores arbitrariamente dispuseram do poder legislativo, criando a imagem da lei como destruidora, e no como protetora da liberdade [...] a lei viu, assim, ser rebaixada sua antiga preeminncia e passou a ser um ato jurdico ordenado, e no ordenador, e como tal submetido possibilidade de ser coisa impensvel para a doutrina clssica apreciada e anulada por um Tribunal. Esta a resposta, um tanto paradoxal, ao entendimento rousseauniano segundo o qual a Lei no pode ser injusta.

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constitucional e a reaproximao com a justia foram assimilados de uma mesma forma pelo constitucionalismo: passou a ser destacada, na segunda metade do sculo XX, a normatividade dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais57. Esse substrato filosfico, antagnico ao positivismo extremista58, passou a ser denominado, por alguns autores, de ps-positivismo:
O ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorizao dos princpios, sua incorporao, - explcita ou implcita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurdica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximao entre Direito e tica59.

Ganha destaque a concepo da Constituio como um sistema normativo aberto60 de princpios e regras, com uma estrutura dialgica e fluda, aberta s concepes cambiantes da verdade e da justia61. O Estado Constitucional, desta maneira, passa a considerar de forma diferente o princpio da legalidade em lugar da legalidade formal, que se limita a conferir competncias e estabelecer procedimentos, ganha relevo a legalidade material que, alm disso tudo, prope limites materiais atividade normativa do Estado. O controle de competncias e procedimentos, apesar de ainda importante, passar a conviver com o protagonismo do controle de contedo, restando caracterizada a submisso formal e material de todos os poderes do Estado Constituio. A Administrao, certamente, no fica imune tica constitucionalista: como j se referiu, a idia de submisso legalidade, ponto essencial do Direito Administrativo,
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BONAVIDES, 2003, p.248. O momento e o local no so apropriados para investigar as diversas variaes existentes no positivismo jurdico, mais especificamente quanto compatibilidade ou no com a noo de sistema aberto. Para os propsitos deste estudo, suficiente rechaar o positivismo jurdico extremista e, ao mesmo tempo, relembrar que o prprio Hans Kelsen (1998) entendia que a aplicao do Direito relativamente indeterminada, havendo sempre uma margem de livre apreciao, maior ou menor, de tal forma que a norma do escalo superior tem sempre um carter de moldura a ser preenchida pelo ato de produo normativa inferior ou de execuo que a aplica. 59 BARROSO, 2005, p.13. Tendo em mente as consideraes feitas anteriormente no texto, com apoio na doutrina de Bobbio, conveniente entender que a expresso ps-positivismo pode ser considerada adequada se referida ao positivismo extremista. 60 Ao conferir relevo aos aspectos de adequao interna e unidade da ordem jurdica, e ainda caracterizar a abertura como a possibilidade de modificao dessa ordem, Canaris (2002, p.77) entende como sistema [...] uma ordem axiolgica ou teleolgica de princpios gerais de direito, na qual o elemento de adequao valorativa se dirige mais caracterstica de ordem teleolgica e o da ordem interna caracterstica dos princpios gerais. Juarez Freitas, ao seu turno, ressalta que esta conceituao possui o mrito de considerar a existncia de abordagens valorativas, alm de permitir encarar a completude e a coerncia como processos abertos. Para este autor, [...] sistema jurdico uma rede axiolgica e hierarquizada de princpios gerais e tpicos, de normas e de valores jurdicos cuja funo a de, evitando ou superando antinomias, dar cumprimento aos princpios e objetivos fundamentais do Estado Democrtico de Direito, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituio (FREITAS, 1998, p.41). 61 Ibid., p. 1159.

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sofre considervel mudana de enfoque, de modo que o enfoque em submisso lei apenas amplia-se para submisso ao Direito.

3.3 Normatividade dos princpios As normas que compem uma Constituio so jurdicas e, como tais, marcadas com a nota da imperatividade. sabido, contudo, que a aptido para a produo de efeitos jurdicos por parte das previses normativas aos atos e fatos, que caracterizar sua eficcia, no ocorre de maneira uniforme. Retomando as consideraes antes tecidas a respeito da fora normativa da Constituio, pode-se, desde j, asseverar que todas as normas constitucionais so marcadas por diferentes tonalidades de eficcia, no havendo mais cabimento, na dogmtica contempornea, em atribuir-lhes valor meramente poltico ou moral. Seguindo o entendimento de parcela da doutrina, possvel aceitar que a Constituio Federal, em seu contedo, acolhe determinados valores62 e, em sua forma, os preceitos se expressam tanto na forma de princpios como na forma de regras. O constitucionalismo, nessa linha doutrinria, parece favorecer o que se tem chamado de ps-positivismo porque admite, em maior ou menor grau, o relacionamento do direito com a moral em um modelo que certamente acolhe os princpios, incompatvel com um puro modelo de regras. Esse posicionamento ampara a considerao da Constituio como uma das vias de acesso da moral ao direito, sendo os princpios instrumentos idneos para, sobretudo por meio da argumentao, vincul-los. Sirva-se como exemplo a lio de Zagrebelski63:
Se o direito atual composto de regras e princpios, cabe observar que as normas legislativas so preferencialmente regras, enquanto que as normas constitucionais so preferentemente princpios [...]. Por isso, distinguir princpios de regras significa, em larga escala, distinguir a Constituio da lei.

Neste momento, importante restar claro que os princpios constitucionais so normas, no meras recomendaes, s quais deve ser assegurada certa dose de eficcia, como ser visto posteriormente. No so declaraes retricas, com valor meramente poltico ou filosfico, so cogentes e de observncia obrigatria pelos aplicadores do direito. por isso que a correta lio de Celso Antnio Bandeira de Mello pranteada desde 1971: [...] violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio violado, porque representa

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Para Alexy (2202, p.75), [...] princpios so mandados de otimizao, conceitos deontolgicos; valores so conceitos axiolgicos. O que, em um modelo de valores, prima facie o melhor , em um modelo de princpios, prima facie devido. [...] No so os objetos, mas os critrios de valorao que devem ser designados como valores. 63 ZAGREBELSKI, 1995, p.110, traduo nossa.

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insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra"64.

3.4 A importncia dos direitos fundamentais no Estado Constitucional O enfoque doutrinrio voltado compreenso e anlise dos direitos fundamentais 65 sofreu importantes alteraes com o advento do Estado Constitucional, pautado pela centralidade da Constituio e de sua irresistvel fora normativa. Na lio de Jorge Miranda, o constitucionalismo moderno de matriz ocidental a histria da aquisio dos direitos fundamentais. a histria da conquista de direitos depois de sculos de absolutismo e, no sculo XX, em contraste com regimes pblicos totalitrios e autoritrios de vrias tendncias66. A evoluo do Estado Liberal trouxe consigo a necessidade de rever a concepo inicial dos direitos fundamentais, negativista e subjetiva, a qual intentava to somente limitar a atuao do Estado para garantir a liberdade individual. A influncia inicial para a mudana de concepo, de acordo com Vieira de Andrade, veio do processo de democratizao, que fez com que sobressassem as garantias de igualdade no contexto das relaes indivduo-Estado. Com efeito, com os novos direitos de participao e, sobretudo, com o direito de votar e ser votado, foram alargados os tradicionais direitos de defesa j consagrados, como a liberdade de associao 67. Ressalta-se, desta forma, a feio objetiva68 dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais deixaram ento de ser meros limites negativos ao exerccio do poder poltico para direcionarem e condicionarem as aes positivas do Estado69,
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BANDEIRA DE MELLO, 2009, p.53. Anote-se que o reputado professor, que sempre encareceu a importncia do princpio, o conceitua como mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico." 65 Apesar de possuir razes filosficas bastante antigas, fincadas, talvez, na antiguidade, os direitos fundamentais ganharam relevo decisivo com as revolues liberais do sculo XVIII, como visto. Com efeito, a expresso direitos fundamentais nasceu na Frana (droits fondamentaux), no contexto do movimento que conduziu proclamao da clebre Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. A expresso assumiu feies relevantes na Alemanha, na poca da Constituio de Weimar (1919), como sistema de relaes entre indivduo e Estado e fundamento de toda a ordem jurdica, sendo este ltimo sentido proclamado na Lei Fundamental de Bonn, em 1949. A Constituio de Weimar considerada pelos estudiosos o marco de transio do Estado Liberal ao social, tendo sido seu texto inspirador das Constituies posteriores que almejavam conjugar a garantia das liberdades com direitos econmicos, sociais e culturais 66 MIRANDA, 1989, p.46 67 VIEIRA DE ANDRADE, 2006, p.45 68 Ingo Sarlet invoca a deciso da Corte Federal Constitucional da Alemanha no caso Lth como paradigma para a tendncia, ento j verificada, de conceber os direitos fundamentais no somente como direitos de defesa, mas tambm como decises valorativas de natureza jurdico-objetiva da Constituio. (SARLET, 2003, p.157). 69 Os direitos fundamentais sociais no so direitos contra o Estado, mas sim direitos por meio do Estado, exigindo do Poder Pblico certas prestaes materiais. O Estado, por meio de leis, atos administrativos e da criao real de instalaes de servios pblicos, deve definir, executar e implementar, conforme as circunstncias, as chamadas polticas sociais (educao, sade, assistncia, previdncia, trabalho, habitao) que facultem o gozo efetivo dos direitos constitucionalmente protegidos. (KRELL, 1999, p.250).

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passando a incidir, inclusive, nas relaes entre particulares. Passaram a ser vistos, ento, em uma dupla dimenso: no plano jurdico-objetivo, constituindo normas de competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as ingerncias destes na esfera jurdica individual; e no plano jurdico-subjetivo, consistindo no poder de exercer positivamente direitos (liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar agresses lesivas a direitos por parte dos mesmos (liberdade negativa)70. Convm aclarar, com apoio na dupla dimenso dos direitos fundamentais, a dupla finalidade que passa a ser atribuda ao Direito Administrativo: no somente lhe compete ordenar, disciplinar e limitar o poder, mas tambm assegurar eficcia e efetividade ao administrativa. Trata-se, na feliz expresso de Schmidt-Assmann, de proibir no s o excesso, mas tambm o defeito: em um direito administrativo construdo nas marcas de uma Constituio e de suas liberdades, haver de existir lugar para as idias de eficcia, funcionalidade e capacidade de atuao efetiva71. Em nosso ordenamento, no demais relembrar que os direitos e garantias fundamentais possuem aplicabilidade imediata, por fora do mandamento inscrito no 1 do artigo 5 da Constituio da Repblica. 3.5 O princpio da legalidade da Administrao Pblica e o sentido da sua vinculao lei no Estado Constitucional

Na anlise da passagem do Estado Liberal para o Estado Constitucional, foi asseverado que as caractersticas do modelo liberal de lei j no persistem intactas. Afirmou-se ainda que o princpio da legalidade deve deixar de ser compreendido como mera vinculao positiva lei formal para conter tambm preceitos valorativos e ticos, sujeitando a atividade administrativa observncia dos preceitos fundamentais insculpidos na Constituio, que passam a ser vetores indicativos e interpretativos para a realizao daquela atividade. A pergunta que naturalmente exsurge como adequar a compreenso dessas lies ao que foi exposto at o momento. Inicialmente, convm anotar que o princpio da legalidade, no direito brasileiro, traduz-se tambm na primazia da lei72, como norma jurdica primria que tira sua fora diretamente do texto constitucional e com poder exclusivo (salvo as excees constitucionais) para inovar no ordenamento jurdico, ficando a dever, desta forma, obedincia ao processo formal de elaborao, constitucionalmente delineado. Uma primeira manifestao deste princpio para a Administrao reside, pois, na primazia da lei - a Administrao Pblica deve obedincia s leis postas.

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CANOTILHO, 2003. SCHMIDT-ASSMANN, 2003, p.26, traduo nossa. 72 importante ressaltar a importncia da distino entre reserva de lei e preeminncia ou preferncia da lei. Leciona Alberto Xavier (1979, p.331): [...] temos um princpio de reserva da lei apenas naquela matria que se traduz na criao de deveres e obrigaes. Porque em tudo aquilo que est fora do campo, bem definido, da criao de deveres e obrigaes, o princpio da legalidade valer apenas como preeminncia da lei, mas no necessariamente como reserva da lei. A esse respeito, vide nosso livro funo Normativa da Administrao Pblica (MOTTA, Fabrcio. Funo normativa da Administrao Pblica. Belo Horizonte: Frum, 2007).

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O sub-princpio da reserva legal, que exige o tratamento de determinadas matrias somente por lei em sentido formal, tambm deve ser encarecido. Destaca-se que este princpio, por expressa previso constitucional, amplamente utilizado nas matrias que constituem o Direito Administrativo. A observao da Constituio da Repblica necessria para que se identifique quais campos exigem, para sua disciplina, interveno do Poder Legislativo. A compreenso do significado das dimenses tradicionais do princpio da legalidade, contudo, no esgota a questo da submisso da Administrao s leis. Com efeito, devese buscar um significado para o princpio que, ao mesmo tempo: a) considere a normatividade dos demais princpios constitucionais, notadamente os aplicveis Administrao; b) importe em uma vinculao mais estrita que a imposta aos particulares, por fora do art.5, inciso II da Constituio; c) leve em considerao a fora normativa da Constituio, notadamente dos direitos fundamentais, e a estrutura escalonada do ordenamento jurdico; d) no importe em vinculao estrita ao ponto de ser, na prtica, irrealizvel. Na esteira das transformaes antes comentadas, parcela representativa da doutrina passou a identificar, em substituio ao princpio da legalidade, um princpio da juridicidade (Eduardo Soto Kloss, Crmen Lcia Antes Rocha, Paulo Otero e Germana Moraes), da legitimidade (Diogo de Figueiredo Moreira Neto) ou da constitucionalidade (Juarez Freitas e Joo Batista Gomes Moreira) da Administrao, significando que a mesma no est submetida somente lei formal, mas a todo o Direito, incluindo as demais normas do ordenamento, notadamente a Constituio73. O ponto nodal desta nova concepo apia-se na normatividade dos princpios constitucionais, que passam a ser vistos como coadjuvantes, ou aspectos, da legalidade74. A mudana proposta tambm contempla a desnecessidade de regra legal especfica (leia-se: lei formal) para habilitar toda e qualquer ao administrativa. A utilizao pioneira do termo juridicidade, para estudar a vinculao da Administrao, atribuda a Adolf Merkl. Para o autor, a Administrao era vista como uma atividade do Estado voltada aplicao do direito. Somente um preceito jurdico poderia, ento, fazer possvel ou obrigatria ao Estado uma dada atuao, necessariamente voltada ao cumprimento daquele preceito - da a necessidade de uma regra de atribuio jurdica ao Estado que ampare suas atividades, ao contrrio do que ocorre com o cidado, que somente se encontrar cerceado quando houver alguma previso jurdica limitando certo ato, conduta ou atividade.75 O princpio da juridicidade significava no somente que a Administrao est condicionada existncia de um direito administrativo, mas tambm que cada ao administrativa isolada encontra-se condicionada existncia de um preceito normativo prvio que admita esta ao. Merkl no utilizou o termo juridicidade para indicar um grau determinado de vinculao da Administrao lei, mas somente para ressaltar a

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Na potica lio de Luciano Ferraz, no mbito do Direito Administrativo, o princpio da legalidade comea a ganhar colorido: o ordenamento jurdico-administrativo passa a angariar manifestaes exgenas traduzidas em princpios, tais como moralidade, razoabilidade, proporcionalidade, eficincia, eficcia, amalgamando substncia e brilho, num verdadeiro arco-ris normativo (FERRAZ, 2003, p.159). 74 MOREIRA, 2005, p. 71. 75 MERKL, 2004,p.205

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necessidade de um fundamento jurdico para a atuao administrativa76. Ainda segundo essa lio, o princpio da juridicidade aplica-se a todas as atividades estatais e, por isso, no permite distinguir a funo administrativa das demais. O princpio da legalidade, caso especial de aplicao do princpio da juridicidade, que permite singularizar a atividade administrativa. A legalidade, seria, ento, uma juridicidade qualificada77. Percebe-se que o atual significado proposto para o princpio da juridicidade no o mesmo da tradicional concepo de Adolf Merkl. De acordo com este estudo, no parece conveniente utilizar, atualmente, o termo juridicidade afinal, todos esto, sob uma ou outra forma e intensidade, sujeitos ao ordenamento. No obstante, a vinculao da Administrao a todas as normas no constitui novidade Charles Eisenmann, analisando h tempos as posies doutrinrias a respeito do princpio da legalidade, j aduzia que o mesmo [...] define uma relao entre os atos ou as aes da Administrao e mais to-smente as normas legislativas, mas, no mnimo, todas as espcies de normas de direito que tm ou podem ter a marca daqueles atos; a legalidade, como objeto, , no mnimo, o conjunto dessas normas oriundas de fontes diversas78. Para imprimir um novo significado ao princpio da legalidade deve-se, inicialmente, assentar a vinculao direta da Administrao Constituio, em decorrncia, sobretudo, de sua irresistvel fora normativa. A relativizao da supremacia da lei impregnou a legalidade administrativa de uma dimenso constitucional que antes lhe era desconhecida79. Em decorrncia deste aspecto, que reala novamente a normatividade dos princpios constitucionais, admite-se a substituio da lei pela Constituio como fundamento direto e imediato de qualquer ato ou ao administrativa. A Constituio incide, desta forma, como norma direta e imediatamente habilitadora de competncias normativas e tambm como critrio de orientao das decises administrativas80. Na acatada lio de Paulo Otero,
[...] a Constituio se substituiu lei na funo tradicional de definio da configurao e atribuio concreta da competncia dos rgos da Administrao Pblica: a normatividade constitucional aparece como fundamento directo e imediato do exerccio de poderes decisrios por parte dos rgos administrativos, marginalizando-se a necessidade de interveno do legislador, e permitindo o exerccio de poderes contra a lei e em vez da lei81.

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Ibid., p. 206. MERKL, 2001, p. 209. 78 EISENMANN, 1959, p.49. 79 OTERO, 2003, p. 156. 80 Ibid., p.735. Segundo o autor [] em vez da eficcia operativa das normas constitucionais estar sempre dependente de lei na sua vinculatividade para a Administrao Pblica, tal como se encontra subjacente ao pensamento liberal oitocentista, a lei deixou de ter hoje o monoplio habilitante da actividade administrativa, registrando-se que a aplicao da Constituio Administrao Pblica e pela Administrao Pblica no exige necessariamente mediao legislativa 81 OTERO, 2003, p. 740. Tambm merece destaque a lio de Joo Batista Gomes Moreira: Os direitos de liberdade no esto na medida das leis, mas estas que devem estar conforme os direitos; em vez da legalidade da Constituio, a constitucionalidade das leis. O controle de legalidade da Administrao quer dizer hoje, ao mesmo tempo, controle de constitucionalidade; significa que tambm se controla a Administrao em relao ao cumprimento do sistema de valores da Constituio (MOREIRA, 2005, p.72).

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Em um segundo momento, cabe constatar a existncia de diversos graus de vinculao da Administrao s leis. A esse respeito, Odete Medauar analisa as quatro alternativas formuladas por Charles Eisenmann (a) a Administrao pode agir por meio de atos que no sejam contrrios lei; b) a Administrao s pode fazer o que a norma, ainda que despida de detalhes, lhe autorize; c) somente so permitidos atos conforme esquema abstrato determinante do contedo fixada em norma superior; e d) a Administrao somente pode atuar amparada em norma exaustiva quanto ao contedo dos atos futuros), rechaa o ltimo significado (em razo da virtual paralisao da Administrao) e entende que o terceiro consubstancia concepo demasiado rgida do princpio da legalidade. O segundo significado, ao revs,
[...] exprime a exigncia de que a Administrao tenha habilitao legal para adotar atos e medidas; desse modo, a Administrao poder justificar cada uma de suas decises por uma disposio legal; exige-se base legal no exerccio de seus poderes. Esta a frmula mais consentnea maior parte das atividades da Administrao brasileira, prevalecendo de modo geral. No entanto, o significado contm gradaes; a habilitao legal, por vezes, somente norma de competncia, isto , norma que atribui poderes para adotar determinadas medidas, ficando a autoridade com certa margem de escolha no tocante substncia da medida; por vezes, a base legal expressa um vnculo estrito do contedo do ato ao contedo da norma ou s hipteses a arroladas82.

Nessa mesma direo, seguindo o pensamento de Schmidt-Assmann, cabe destacar que, entre a reserva parlamentar e o poder do legislador de regular qualquer matria, emerge a realidade de uma Administrao dirigida pela lei. A programao legal da atividade administrativa se configura ao largo de uma escala cujos extremos, isto , tanto a idia de uma Administrao totalmente predeterminada pela lei como a de uma Administrao livre de toda conformao legal, somente ocupam um lugar dentro das possibilidades tericas. Nenhum dos pontos extremos existe, na realidade: a idia de uma Administrao sempre dirigida pela lei faz confluir em um modelo unitrio tanto a pretenso diretiva da lei como a autonomia da Administrao83. Estas consideraes j permitem extrair algumas concluses parciais a respeito da compreenso do princpio da legalidade: a) a atuao da Administrao no pode ser inteiramente livre, mas vinculada pela totalidade do ordenamento jurdico; b) a Administrao est vinculada diretamente Constituio essa situao impe o reconhecimento da possibilidade direta de atuao, sem intermediao legislativa, quando no exigida pela prpria Constituio84;
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MEDAUAR, 2006, p.124. SCHMIDT-ASSMANN, 2003, p.206, traduo nossa. 84 Registre-se entendimento contrrio, favorvel relativizao da reserva legal, do eminente Des. Joo Batista Gomes Moreira, consubstanciado no seguinte acrdo por ele relatado: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. FORAS ARMADAS. LIMITE DE IDADE. DISCIPLINA POR PORTARIA DO MINISTRIO DA AERONUTICA. POSSIBILIDADE. APLICAO DIRETA DA CONSTITUIO PELA ADMINISTRAO. 1. A ausncia da lei prevista no art. 142, 3, X, da Constituio no significa a possibilidade de ingresso de pessoa de qualquer idade nas Foras Armadas.

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c) no suficiente a existncia de uma simples norma de atribuio de competncia ou autorizao o contedo material do princpio da legalidade exige atuao consentnea com os demais princpios componentes do ordenamento; e d) o princpio da legalidade no se esgota na reserva legal, sendo esta apenas uma de suas dimenses85. Concluso Na primeira parte deste estudo foi asseverado que o paradigma - perspectiva aceita pela comunidade cientfica para classificar algo real original da legalidade pode ser encarado sob distintos significados. Aps a anlise das transformaes sofridas pelo Estado e pelo Direito Administrativo, com o advento do que se chamou de Estado Constitucional, possvel concluir: a) do ponto de vista simblico, permanece o princpio da legalidade como marco de extino do livre arbtrio da vontade pessoal do administrador pblico; b) como princpio que materializa a superioridade ou o imprio da lei, o princpio permanece associado ideologia democrtica, continuando o Estado condicionado a atuar de acordo com as leis. Ainda que se possa questionar se a lei realmente expresso da vontade geral, no sentido clssico, ela continua a submeter o poder s diretrizes emanadas dos representantes do povo; c) como princpio que habilita e possibilita as atuaes do Estado (vinculao positiva lei), tornando objetivo o exerccio do poder, a legalidade sofre importantes alteraes em razo da fora normativa da Constituio. Passa-se a admitir a supremacia constitucional, a impositividade dos direitos fundamentais e a normatividade dos princpios. Em conseqncia, admite-se a atuao administrativa fundada diretamente na Constituio, com o intuito de aplic-la, sem a intermediao da lei; d) como princpio que considera a lei a principal fonte de normatividade, atribuindo-lhe um valor em si mesma, a legalidade tambm sofre alteraes em razo do disposto no item anterior. Exige-se que toda atuao administrativa seja consentnea com todos os princpios componentes do ordenamento, no sendo suficiente a existncia de uma regra de atribuio de competncia. Na lio de Thomas Kuhn, as revolues cientficas precisam parecer revolucionrias somente para aqueles cujos paradigmas sejam afetados por elas. Para observadores externos, podem parecer etapas normais de um processo de desenvolvimento86. A persistncia de algumas vertentes do princpio da legalidade, em sua viso clssica, parece indicar que o Direito Administrativo passa por um processo de evoluo, e no
esse ausncia de lei - um dos casos em que a Administrao pode e deve aplicar diretamente as normas e princpios constitucionais (...). TRF-1, APELAO CVEL N 2001.39.00.010435-0/PA, DJ de 11.09.06, p. 141) 85 No demais novamente ressaltar a importncia da distino entre reserva de lei e preeminncia ou preferncia da lei. A esse respeito, leciona Alberto Xavier (1979, p.331): [...] temos um princpio de reserva da lei apenas naquela matria que se traduz na criao de deveres e obrigaes. Porque em tudo aquilo que est fora do campo, bem definido, da criao de deveres e obrigaes, o princpio da legalidade valer apenas como preeminncia da lei, mas no necessariamente como reserva da lei. 86 KUHN, 2009, p.126.

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por uma revoluo cientfica que implique abandono dos paradigmas clssicos. Os progressos e mudanas, inegveis, parecem ser mais cumulativos do que propriamente revolucionrios.

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