PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

FACULDADE DE DIREITO I CURSO DE PS-GRADUAO

O FENMENO DA INCONSTITUCIONALIDADE
DAS LEIS NO DIREITO BRASILEIRO
3
Monografia apresentada pelo aluno
Walter Rodrigues Filho no Curso de
Ps-Graduao em Direito do Estado
(concentrao em Direito
Administrativo) da Pontifcia
KUI I IIIII::>LfalfVUJ- . . . Ua . - 1 u 1 m 1 1 ~ 1 a
Universidade Catlica de So Paulo
como um dos requisitos de aprovao
na disciplina Direito Constitucional I,
sob a orientao dos Professores
Doutores Celso Ribeiro Bastos e Andr
Ramos Tavares.
SO PAULO
2002
SUMRIO
I. Introduo ......................... .. ......... ... ..................... ................................... .
5
11. O problema da inconstitucionalidade das leis ..... ... ... .. ...... .................... .. 8
111. A teoria clssica da inconstitucionalidade das leis. Os vcios de
inconstitucionalidade.. .......................... .... ............................... ..... ... ... ... ....... 1 O
1 . os vcios formais
2. os vcios materiais
3. os vcios procedimentais
IV. Inconstitucionalidade e ilegalidade .... .. ............................ .. .................... 15
V. Inconstitucionalidade e revogao. Inconstitucionalidade
superveniente- Revogao de lei pela constituio .. .... ........ ...... .............. 16
VI. A Constituio como obstculo eficcia de lei anterior................ ..... 21
VIl. Revogao do parmetro ou do objeto da relao de
inconstitucionalidade . .. . . . ... . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . ..... . 22
VIII. Efeitos da pronncia de inconstitucionalidade .......... ... ........... ..... ........ 24
1 . declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de
nulidade .. .. .... . .... ... .. .. . .. .. .. .. .. . .. . . . .. .. .. . .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. . . .. . 26
nulidade .. .. .. . . . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . . . .. .. .. . .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. 26
2. declarao de constitucionalidade de norma em trnsito
para a inconstitucionalidade .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .... .. . .. .. . .... .. .. .. .... 26
3. interpretao conforme a constituio ... .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 27
4. declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo
de texto ....................................... .. .............. .. .................... 28
5. declarao de inconstitucionalidade como apelo ao
legislador . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . .. .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . 28
IX. Concluses .... . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
X. Bibliografia ... . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. .. .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. .. . . .. .. . 32
4
5
I. INTRODUO
Este trabalho tem por objetivo identificar quais os vcios que
acometem as leis, seu regime jurdico, sua classificao e suas conseqncias.
A questo, quando observada dentro do contexto do ordenamento jurdico
brasileiro, ganha contornos atraindo especial ateno, justamente por ter
influncia sobre nossas vidas no dia a dia.
A relao de precedncia temporal, assim como o sistema de
sanes para as inconstitucionalidades das leis adotado pelo operador ser
determinante das diferentes conseqncias jurdicas.
Os vcios e suas conseqncias jurdicas que aqui se pretende
estudar so aqueles adstritos e consubstanciados na contrariedade entre a lei
(objeto) e a constituio (parmetro), segundo o tipo de vcio e a relao de
precedncia temporal entre a entrada da lei no sistema do ordenamento jurdico
com a entrada do parmetro constitucional.
O conhecimento das leis tem incio pela abordagem do objeto
em estudo (as leis) pelo observador (operador jurdico).
Ao fazer esta aproximao de seu objeto de estudo o
observador tem como pressupostos da observao, o conhecimento dos critrios
de identificao do objeto, sob pena de no saber distinguir "lei" de um texto
potico qualquer. Vale dizer, certos atributos especficos do objeto, aqueles
justamente que so o seu trao distintivo e que do nome classe das "leis",
ho de ser previamente conhecidos de forma a permitir a identificao
inequvoca, pelo observador, do que seja em elemento pertencente classe das
leis, quando se est perante um de seus elementos, uma "lei" portanto.
no momento da observao do que se pretende denominar
"lei", que se h de identificar os defeitos que possam acometer o objeto em
estudo, a ponto mesmo de, eventualmente e segundo a gravidade dos vcios,
6
desqualific-lo inteiramente como pertencente classe das leis, ou ainda
associar aos vcios observados uma srie graduada de conseqncias jurfdicas
que podero ensejar desde a desqualificao do objeto como sendo "lei" (lei
inexistente), at conseqncias mais moderadas sem maiores signi"ficaes
jurdicas.
A invalidade de qualquer ato jurdico traduz-se na falta de
aptido para a produo de efeitos jurdicos, porque no foi o ato produzido
conforme a forma prescrita ou ainda o seu contedo viola as normas
hierarquicamente superiores, ou ainda o rito de sua formao desobedeceu
norma procedimental essencial para sua validade. Ter validade jurdica significa
existir perante o direito, ser por ele considerado e ocupar uma posio no seu
sistema, articulando-se com as demais normas. A invalidade jurdica coincide
com a inexistncia de direito: com o nada jurdico, com a ausncia de efeitos,
com a nulidade
1

Como se ver adiante, nem sempre a nulidade a sano nem
sempre as coisas so simples como deveriam ser quando se estuda a
inconstitucionalidade das leis.
A abordagem da questo do ponto puramente da tcnica do
direito, onde se teria unidade do ordenamento jurdico e a lei da no
contradio, assim com o princpio da hierarquia das fontes do direito,
apontaria somente numa direo: - a da nulidade absoluta da lei
inconstitucional. Seria a "mais-no-to-bem-apreciada" "jurisprudncia dos
conceitos" aplicada ao caso; to criticada mesmo por Kelsen em sua obra da
maturidade.
Necessrio se ter em conta o fim
2
poltico constitucional da tal
doutrina que vem a ser a prpria proteo da constituio contra as
1
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 22 ed. Atualizada, Saraiva, So
Paulo, 2001, p. 398. Em momento preliminar crtica que faz ao direito como tcnica pura.
2
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 4 ed. Almedina,
p. 915.
7
ultrapassagens pelo legislador dos limites formais e substanciais impostos pela
constituio.
8
11. O PROBLEMA DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
Convm trazer lembrana a noo filosfica de "problema". O
problema no redutvel dvida. Trata-se mais do carter de uma situao
que no tem um significado nico ou que inclui alternativas de qualquer espcie.
Problema a declarao de uma situao desse gnero.
1
O problema a
situao que constitui o ponto de partida de qualquer indagao, ou seja, a
situao indeterminada.
Os problemas, segundo Aristteles, s podem nascer onde no
h discurso concludente. Em outros termos, o problema pertence ao domnio da
dialtica, isto , dos discursos provveis, e no ao da cincia.
4
O carter de indeterminao objetiva que define o problema
uma construo recente advinda do campo da lgica. Dewey (1939) afirmava em
sua Lgica que problema a propriedade lgica primria. A situao
indeterminada torna-se problemtica no prprio processo de sujeio
indagao.
A soluo de um problema no bane sua existncia. Ela permite
sim que, em certos limites, resolva-se o problema todas as vezes que ele se
apresenta.
Deixando de lado a abordagem filosfica, um problema de
ue1xanao ae 1aao a aooraagem Tllosonca, um proo1ema ae
inconstitucionalidade de lei tem srias conseqncias, pois se est diante de
uma situao de indeterminao: - ou bem vale a lei ou no, ou bem tem eficcia
ou no, sem dizer-se a respeito de todo o perodo em que sobrepairou inclume,
ao largo da observao crtica do controlador de sua conformidade
constituio. Todos estes aspectos so relevantes e determinam conseqncias
serssimas.
3
ABBAGNANO, 1\licola in Dicionrio de Filosofia, Martins fontes, So Paulo, 2000, p.796.
4
1dem.
9
Como resolver, por exemplo, a respeito dos efeitos jurdicos
gerados no passado at o momento da decretao de inconstitucionalidade da
lei? Existe critrio nico para resolver sobre os efeitos da decretao de
inconstitucionalidade? A nulidade ou anulabilidade mais conveniente?
Antes de responder a estas perguntas, vamos tratar, antes, de
conhecer os tipos de vcios de inconstitucionalidade que podem acometer as
leis.
10
111. A TEORIA CLSSICA DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. OS
VCIOS DE INCONSTITUCIONALIDADE.
Segundo a clssica teoria da inconstitucionalidade, tem-se dois
aspectos que vm a ser as duas premissas fundamentais da teoria. Canotilho
5
ensina que so elas: (a) o parmetro constitucional contra o qual cotejada a lei
e, em contrariando-o, resta identificada como inconstitucional a lei, e (b) a
sano de nulidade absoluta para a lei inconstitucional.
Como se v, necessria a resoluo de duas questes. Na
primeira questo est-se diante do problema de dar a identidade, o contorno do
que seja o parmetro constitucional. Na segunda questo ficam-se s voltas com
o problema de determinar quais so as sanes para o caso de
inconstitucionalidade, ser de nulidade ipso jure, em outras palavras, ser a lei
tida como absolutamente nula.
Na teoria clssica da inconstitucionalidade das leis, no cotejo da
lei objeto com o parmetro constitucional , tem-se uma oposio entre o "direito
da constituio" e o "direito da lei". Os atos normativos diretamente violadores
das normas e princpios da constituio esto eivados de inconstitucionalidade
porque infringem o "direito de constituio". Outros atos normativos que no
estejam diretamente em desconformidade com a constituio, mas sim com
outros parmetros de natureza legislativa ordinria, esto eivados de ilegalidade,
\/t:l7 nrra. () "rlira.it() la.i"
6
uma vez que violam o "direito da lei".
6
Canotilhd fornece-nos esquema elucidativo em que compara o
"direito da lei" nos mbitos do controle clssico e no mbito do controle moderno.
5
CANOTILHO, op cit, p. 914.
6
Idem, p.897.
7
Idem, p.897.
Modelo I
- Direito da lei na teoria clssica
- Direito da lei = direito constante
de normas com valor de lei
-Execuo da lei =atravs de atos
regulamentares e complementares da
lei
- Atos de contedo concreto e
individual
11
Modelo II
Direito da lei no esquema
constitucional
- Direito da lei
- Atos legislativos com
valor paramtrica
Atos legislativos
subordinados
- Normas de natureza regulamentar ou
pararegulamentar
- Atos individuais e concretos
Como visto, a idia de inconstitucionalidade expressa uma
contrariedades Constituio, por meio de uma declarao de vontade expressa,
seja na sua formao ou no seu contedo. Todo e qualquer ato jurdico,
perpetrado por pessoa sob o regime jurdico pblico ou privado estariam sob o
taco do controle de constitucionalidade.
No entanto, dado seu grande interesse, e como j alertado
anteriormente, vamos nos resumir a estudar a inconstitucionalidade dos atos
legislativos, pois tem este especial regime jurdico quanto identificao dos
vcios e a aplicao da sano adequada, diferenciando-se de certas formas de
contradio que tm regime prprio de nulificao.
certo que decretos regulamentares so costumeiramente
levados ao "pelourinho" do controle de inconstitucionalidade dos atos
6
RAMOS, Elival da Silva. A Inconstitucionalidade das Leis- Vcio e Sano. Editora Saraiva,
So Paulo, 1994, p.61.
12
legislativos. Mas ainda assim de se apontar para as sensveis diferenas na
caracterizao do vcio de inconstitucionalidade, dada a natureza administrativa
dos regulamentos. Essas diferenas motivam autores a dar tratamento
especfico e diferenciado s inconstitucionalidades de leis e de decretos

Vamos afastar de nossos estudos a inconstitucionalidade por
omisso, aquela que resulta da inrcia ou de silncio de qualquer rgo do
poder que deveria se pronunciar em face de uma exigncia constitucional. Este
tipo de inconstitucionalidade encontra quadro terico de fundamentao diverso
daquele que ampara a teoria do controle de inconstitucionalidade das leis.
A inconstitucionalidade legislativa expressa uma
desconformidade entre a lei objeto e a Constituio parmetro.
Usa-se a noo de hierarquia de normas, o que coloca a
Constituio como parmetro e lana-se mo de valorao no cotejo das normas
em oposio.
Em face da hierarquia das normas, adotada no estudo da
inconstitucionalidade, de se notar claramente que s se pode falar em
"inconstitucionalidade" quando no contexto de uma Constituio rgida. neste
contexto que as normas constitucionais tm posio de supremacia formal em
face das leis.

Uma lei dita inconstitucional quando seu nascimento foi
defeituoso, sem importar se o defeito atingiu o ato por inteiro ou em parte. no
contexto de uma constituio rgida que se fala em requisitos de validade de
uma lei, reclamando-se em seu processo de criao agente competente,
ausncia de defeitos no seu processo de formao, ausncia de
desconformidades ou contrariedades com normas e princpios constitucionais.
9
Elival da Silva Ramos alerta para os problemas de considerar como sendo uma s coisa os
controles dos atos normativos regulamentares de natureza administrativa e os legislativos (leis)
in op cit.
13
De se notar que a existncia da lei um bvio pressuposto de
sua inconstitucionalidade. Quer dizer, h de ser lei para poder ser taxada de
inconstitucional. Como sabemos, existncia e validade so conceitos que andam
juntos. Se existe vlido e vice-versa.
1. VCIOS FORMAIS
Quando a lei est desconforme ao parmetro constitucional ela
est viciada, eivada de inconstitucionalidade.
O vcio pode ser formal, material ou procedimental. Esta
classificao, como qualquer outra visa ao entendimento mais simplificado dos
vrios tipos de vcios e suas peculiaridades.
Os vcios formais incidem sobre o ato normativo como tal,
independentemente de seu contedo e tendo em conta apenas a forma da sua
exteriorizao; na hiptese de inconstitucionalidade formal, viciado o ato, nos
seus pressupostos, no seu procedimento de formao, na sua forma final. '
0
2. VCIOS MATERIAIS
Este tipo de vcio toca o prprio mrito do ato, seu contedo. o
embate entre os princpios incorporados e que do identidade de mrito ao ato
com o parmetro da constituio que se lhe ope. Na inconstitucionalidade
c:-rrhc:-t<:>nl"i<>l ,...,, 6 ""' nrwm<> c:-innt f'f"lncirlor!:!rl!:! ru10 <::o
substancial ou material a norma singularmente considerada que se acha
afetada de inconstitucionalidade.
3. VCIOS PROCEDIMENTAIS
Outrora se incluam dentre os vcios formais (doutrina clssica) .
Hodiernamente, possuem classificao autnoma.
Os vcios procedimentais atingem o procedimento de formao
da lei, regulado juridicamente.
1
CANOTILHO, J .J. Gomes. Op cit, p. 925.
14
Podemos citar tambm os excessos do poder legislativo como
exemplos de vcios substanciais da lei. Figura polmica esta em razo da
tradicional defesa da liberdade de finalidade da lei. Entretanto, toda vez que se
verificar uma lei que destoa de sua finalidade constitucional se estar diante de
uma inconstitucionalidade material
11
, em razo de sua incongruncia. O poder
conferido ao legislativo funcional e no abstrato, dirigido a um fim. No de
se admitir, portanto, que seja exercido de forma a extrapolar sua razo funcional
de ser.
O princpio da proporcionalidade (adequao, necessidade e
razoabilidade) e o da proibio de excesso so fundamentos hbeis de se
elencar para fundamentar a inconstitucionalidade.
12
11
Cf. CANOTILHO in op cit, p.926 e seguintes.
12
Idem, p. 928.
15
IV. INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE
Convm esclarecer as diferenas que se fazem necessrias
firmar entre inconstitucionalidade e ilegalidade.
No exerccio de cotejo do ato normativo, o qual pretende-se
diagnosticar a inconstitucionalidade que o acometa, com o parmetro
constitucional, pergunta-se se seria tecnicamente correta a interposio de um
parmetro legal mediato. Vale dizer, entre a constituio parmetro e o ato
normativo interpe-se uma lei que, se em conflito com o ato normativo,
significaria dizer que o ato, por estar em conflito com ela, tambm teria que,
necessariamente, estar em conflito com disposio constitucional que d suporte
lei, sendo, portanto, inconstitucional.
A doutrina
13
faz coro em ina.dmitir tal situao que, se aceita,
reduziria toda desconformidade de atos jurdicos a uma inconstitucionalidade.
que se uma lei vlida no sistema encontra fundamento de validade em norma
hierrquica superior (constitucional, portanto), qualquer violao a ela, seria
tambm uma violao constituio.
Assim, desaconselhvel, para os propsitos do estudo da
inconstitucionalidade das leis, deslocar a questo do mbito da ilegalidade para
o da inconstitucionalidade, sob pena de reduzirmos todas as contradies
normativas verticais ao conceito da inconstitucionalidade.
norrmwvas vemca1s ao conceno aa 1nconsmuc1onauuaae.
de se notar, entretanto, que no momento da eleio do
parmetro no devemos nos conter ao texto constitucional, mas sim ao "bloco da
constitucionalidade" que servir de parmetro. Neste bloco esto includos os
princpios no escritos que tenham como caracterstica a reconduo ao
13
Elival da Silva RAMOS deixa clara a sua posio assim como a de Marcelo Neves quanto ao
despropsito de reduzir todos os atos violadores de normas a inconstitucionalidades, in op cit
p. 64 e 65. CANOTILHO, em parfrase a J.M Cardoso da Costa (A Justia Constitucional)
aponta que " a constituio no seu todo, tanto, pois, no que toca s suas regras de
competncia e de procedimento legislativo, como aos seus princpios materiais e valores nela
incorporados- que tomada como padro do julgamento da inconstitucionalidade".
16
programa normativo-constitucional, de forma a adensar as normas e princpios e
regras plasmados positivamente pela constituio.
14
Inconstitucional toda norma legal que viole os preceitos
constitucionais. Ilegal todo ato normativo que contrarie o direito disposto nas
leis.
Como critrio geral para aferir se um ato jurdico est apto ao
controle de inconstitucionalidade, temos que nele identificar contedo e
intencionalidade normativa. Os critrios de identificao destes contornos so
15
:
(a) normatividade
(b) imediao constitucional
(b) heteronomia normativa
(c) reconhecimento normativo jurdico-pblico
Quanto (a) normatividade, podemos alar os atos de criao
normativa (inovao na ordem jurdica), e deixar de lado os de simples aplicao
normativa. Quanto (b) imediao constitucional, temos bons candidatos nos
atos normativos que afrontam diretamente a constituio, deixando de lado
aqueles que a violam apenas indiretamente. No critrio da (c) heteronomia
normativa, podemos us-lo para testar se o ato normativo vincula terceiros
normativa, poaemos usa-10 para testar se o ato normaTivo v1ncu1a terceiros
independentemente de suas vontades. E no caso do ltimo critrio ( d)
reconhecimento normativo jurdico-pblico, usamo-lo para identificar os atos
normativos que, apesar de serem baseados na autonomia privada (caso das
convenes coletivas do trabalho), tem poder vinculativo heternomo
reconhecido pelos poderes pblicos.
14
CANOTILHO in op cit, p. 891.
15
Idem, p. 901.
17
O controle de inconstitucionalidade pode recair, portanto sobre
todos os atos normativos que se enquadrem nos critrios acima, e no s a lei
propriamente goza deste privilgio.
18
V. INCONSTITUCIONALIDADE E REVOGAO.
INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - REVOGAO DE LEI
PELA CONSTITUIO
Elival da Silva Ramos aponta em sua obra
16
, citada na
bibliografia, os pontos de contato entre a inconstitucionalidade e o instituto da
revogao.
Ambos os fenmenos revelam uma incompatibilidade entre atos
normativos da esfera superior do ordenamento jurdico, mediados pela sucesso
temporal. A passagem do tempo um fator relevante para o conceito. Por bvio
possuem ambos substanciais diferenas.
A inconstitucionalidade se estabelece pelo confronto de dois
termos, sendo um o parmetro, em face de sua superioridade hierrquica,
originando-se da desconformidade entre a lei subalterna e a Constituio,
consubstanciando-se num defeito de formao do ato normativo objeto ou
mesmo numa desconformidade de seu contetJdo.
No caso da revogao desnecessria a relao hierrquica
entre os termos parmetro e objeto, exigindo-se to somente a precedncia
temporal do parmetro em relao ao objeto. Assim, retirada a relao de
hierarquia, sem sentido fica o uso do termo "desconformidade", preferindo-se o
termo "incompatibilidade" entre os termos. Esta incompatibilidade d-se sempre
rerrno lncurnp:I.IIDIIIUaae emre os rermos. t:.Si:l. lm;omp:I.IIUIIIO:I.Ue ua-se serrlf.Jre
no plano do contedo normativo e nunca no plano formal, diferente, pois, do
caso de inconstitucionalidade.
Na revogao de uma lei por outra no se reclama essencial
qualquer discrepncia de contedo normativo, bastando que uma lei venha aps
a outra no tempo e que verse ou amplie o discurso normativo objeto da lei
anterior. Esta a regra insculpida em nossa Lei de Introduo ao Cdigo Civil
Brasileiro. A ausncia de parmetro reclama, noutra mo, critrio meramente
temporal: - a lei posterior revoga a mais antiga.
16
RAMOS, Elival da Silva in op cit, p. 65.
19
1\Ja relao de inconstitucionalidade o ato normativo
hierarquicamente inferior cede diante da norma constitucional mediante a sano
de invalidade. Ainda c se reclama uma valorao negativa do objeto invalidado,
ao passo em que, na revogao, no h valorao qualquer no momento do
confronto dos termos. A lei anterior deixa de prevalecer por necessidade de
coerncia e unidade do sistema.
Na vigncia de uma constituio, quando uma nova lei supervem
que seja desconforme o parmetro constitucional, segue-se a regra que o ato
inferior (a lei) cede ao parmetro constitucional, no possuindo contra ele fora
revocatria.
A doutrina realmente oscila, como d notcias Elival da Silva
Ramos, no casos de verificar-se o conflito entre a legislao vigente e a
constituio superveniente. Jorge Miranda aponta na direo de uma
"inconstitucionalidade superveniente". Ramos discorda ressaltando que a sano
de inconstitucionalidade pressupe o vcio de inconstitucionalidade, o que no se
pode admitir tranqilamente pois se a lei quando criada no padecia de qualquer
vcio, no se pode aceitar que um ato de renovao da ordem jurdica tenha o
condo de contamin-la. Entende ser a inconstitucionalidade um vcio
contemporneo ao nascimento da lei que surge a partir de seu cotejo com o
parmetro constitucional existente, pr-existente, por certo.
Portanto. somos da ooinio. concordes com Elival da Silva
Portanto, somos da opinio, concordes com Elival da Silva
Ramos, Celso Ribeiro Bastos, Marcelo Neves e Ronaldo Polleti de que o
fenmeno encontra soluo e explicao no campo da revogao.
17
Fica assim afastada de nossa aceitao o discurso doutrinrio
que defende ser a relao de revogao uma incompatibilidade horizontal entre
atos normativos em contraposio incompatibilidade vertical, tpica da relao
de inconstitucionalidade.
17
Cf. Elival da Silva RAMOS in op cit, p. 69, rodap.
21
VI. A CONSTITUIO COMO OBSTCULO A EFICCIA DE LEI ANTERIOR
A revogao da lei anterior pela constituio superveniente se d
no plano de sua eficcia.
O efeito o de esterilizar a aptido da lei que lhe incompatvel
de produzir efeitos. Diferente, portanto, quando a constituio parmetro de
cotejo com lei desconforme (posterior constituio) onde o efeito o da
invalidao.
Tambm no plano da eficcia que se d o efeito esterilizante da
constituio superveniente que surpreende lei ainda no completa em seu ciclo
de formao, faltando, por exemplo, elementos essenciais como a promulgao
ou sua publicao ou com sua vigncia diferida (vaca tio legis). Qualquer que
seja a situao, a lei no ter eficcia.
22
VIl. REVOGAO DO PARMETRO OU DO OBJETO DA RELAO DE
INCONSTITUCIONALIDADE
Interessante conhecer o que ocorre quando, estabelecida a
relao de cotejo da constituio parmetro e a lei objeto para apurar-se a
inconstitucionalidade, um dos dois termos revogado.
Poder-se-ia pensar, em princpio, que sendo o fenmeno de
inconstitucionalidade um fenmeno contemporneo ao nascimento da lei objeto,
ali tomaria lugar e a revogao posterior do parmetro, por exemplo, no teria o
condo de ressuscitar o que j estava condenado. Ocorre, entretanto que
existem diversos e diferentes regimes de sano para o vcio de
inconstitucionalidade, com diferentes conseqncias, portanto.
Dois so os tipos bsicos de sano: - a nulidade e a
anulabilidade. A nulidade opera desde o incio (ipso jure) impedindo que o ato
legislativo produza efeitos, independentemente de sentena. No regime de
anulabilidade, h a validade condicional, vale dizer, a lei produz efeitos at que a
sentena a anule.
1\Jos sistemas que adotam a nulidade como sano, pouco
importa a revogao posterior do parmetro constitucional. A lei estava viciada
de inconstitucionalidade e nem a supervenincia de constituio que no lhe
seja incompatvel tem condies de sanar seu vcio. No prospera tambm,
neste sistema, o argumento da constituio ter carter fundante e, portanto, dar
vida lei que outrora fora inconstitucional. Ela no cria lei do nada, mas somente
estabelece nova ordem constitucional que recepciona, em sua maior parte, o
ordenamento jurdico infraconstitucional anterior, no que no lhe seja
incompatvel. Entretanto, no traz vida o que j era morto.
A nica forma vlida de trazer vida leis que estavam viciadas
de inconstitucionalidades frente ao parmetro anterior, quando num sistema de
23
nulidades, o da nova constituio explicitar a recepo da lei viciada ou deixar
implcita a sua recepo. A lei nula no tem e-ficcia ab nito, no sendo passvel
de revogao, que , justamente, o fator resolutivo da eficcia.
Nos Estados que adotam o regime de sano de anulabilidade,
uma vez revogada a constituio parmetro, resta convalidada a lei que antes
era inconstitucional. Assim que a validade provisria da lei at sentena que a
declare inconstitucional torna-se definitiva com o desaparecimento da
constituio parmetro. No teria sentido aferir vcio de inconstitucionalidade por
critrios j superados. Ainda mais se levar-se em conta que a constituio
anterior admitia a validade temporria da lei at a decretao de sua
inconstitucionalidade.
o mtodo concentrado de controle o que, por excelncia,
utilizado para decretar a anulao de lei inconstitucional. Este mtodo s se
aplica ao parmetro em vigor e no a constituio passada. Portanto,
conveniente a tese de convalidao das leis em caso de revogao do
parmetro constitucional, pois, de outra forma no se poderia obter pronncia de
nulidade de lei em face de parmetro superado. O controle difuso pela via
incidental seria possvel, no entanto.
Caso a incompatibilidade seja material, quando do cotejo da lei
com o novo parmetro superveniente, operar-se- a revogao da lei, por bvio.
De se notar que a convalidaco a soluo comum quando os
textos constitucionais anterior e posterior diferirem quanto ao regime de sano.
Nos casos em que a lei objeto revogada, ainda assim legtima
a discusso em Juzo, pela via incidental, quanto ao seu vcio de
inconstitucionalidade, pois existem legtimos interesses quanto ao afastamento
dos efeitos concretos produzidos antes da sua revogao.
24
VIII. EFEITOS DA PRONNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Finalmente devemos nos debruar sobre o estudo dos efeitos da
pronncia de inconstitucionalidade.
Primeiramente cabe-nos apontar as diferenas conceituais entre
inconstitucionalidade e nulidade. No so a mesma coisa. A nulidade uma
conseqncia possvel do vcio de inconstitucionalidade. Nas palavras do mestre
CANOTILHO, " uma reao da ordem jurdica contra a violao das normas
constitucionai.<J'.
1
~
A nulidade no uma conseqncia lgica necessria da
inconstitucionalidade. Tanto na doutrina civilstica quanto na administrativista
pode ser a sano de anulabilidade.
O conceito de ineficcia tem presena tanto no evento da
nulidade quanto no da anulabilidade. A inaptido para produzir efeitos
(ine'ficcia) pode acometer o ato desde sua incepo, correspondendo ao
conceito da nulidade absoluta, radical ou de pleno direito (ipso jure), que se
opera sem necessidade de decretao judicial, tem carter geral, suscetvel de
argio por qualquer pessoa a seu favor ou contra outrem. Tem lugar,
geralmente, a nulidade absoluta quando o ato viciado mal formado, no est
composto por seus elementos essenciais que lhe do a prpria identidade e
contorno, revelando-se um no-ato, um enjeitado classe dos atos a que se
pretende ser. No est o ato nulo absoluto sujeito prescrio.
A anulabilidade, por seu turno, ou ainda nulidade relativa, vicia o
ato mas pode ser consertada (convalidada) em certas ocasies. No viola o
cerne essencial do ato e, portanto, tem conseqncias menores, no se
operando a sua ineficcia de plano, carecendo de ser provocada a sua
19
CANOTILHO, J.J. Gomes in op cit, p. 919.
25
invalidao, pode se convalidar e pode submeter-se prescrio quanto sua
anulao.
A inexistncia do ato, na teoria civilista, guarda relao com a
nulidade absoluta, caracterizada pela ausncia de elementos essenciais a
compor o ato. Suas conseqncias so semelhantes da nulidade absoluta.
Na teoria administrativa so diferentes as sanes aos atos
viciados, segundo o tipo de vcio. A nulidade reserva-se aos atos viciados em
seu nascedouro, onde faltam os pressupostos de existncia (objeto, sujeito e
procedimento essencial de formao do ato) ou ainda, faltam elementos do ato
tais como contedo ou forma. Qualquer defeito nestas instncias aponta na
direo da nulidade absoluta. J diferentemente ocorre no caso de vcio do ato
administrativo no que toca os requisitos de validade como o desvio de finalidade,
o excesso de poder falta de motivao a justificar o ser do ato. Estes vcios so
dependentes de decretao judicial ou de anulao pela prpria administrao
pblica, podendo, entretanto serem convalidados, sanados.
A inexistncia reservada aos atos administrativos que esto
viciados por ausncia de elemento essencial ou de pressupostos de existncia
como a pertinncia funo administrativa ou ausncia de objeto.
A ineficcia de um ato administrativo no tem a ver com a sua
validade mas sim com a idoneidade do mesmo para produzir efeitos jurdicos.
VctiiUctUt: lllct::> ::>11 li \_;UI II a IUUIIt:IUctUt: UU lllt:::>IIIU tJctl a tJI UUULII
O ato normativo que no preencha os requisitos materiais,
formais, orgnicos e procedimentais exigidos pela ordem constitucional um ato
invlido, sem produzir qualquer efeito (nulo).
J para os atos que no padeam dos vcios apontados acima,
reunindo sim os requisitos exigidos para sua perfeio, entenda-se validade,
sofrendo apenas de mal menor faltando requisitos de eficcia (publicao), a
sano de ineficcia apenas. O ato vlido, mas no produz efeitos at ser
sanado o vcio.
26
Bem, agora estamos prontos para conhecer os especiais efeitos
da pronncia de inconstitucionalidade sobre as leis.
1. Declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade.
So as modernas tcnicas de aplicao e interpretao da
constituio introduzidas pela doutrina alem a partir da jurisprudncia da corte
Constitucional Alem, representando interessante inovaes com se ver. O
Ministro Moreira Alves do STF e o Advogado Geral da Unio Gilmar Ferreira
Mendes
20
so grandes precursores da doutrina alem no pas, responsveis em
grande parte pela introduo das modernas e inovadoras tcnicas.
A declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade
ocorre nos casos em que patente a inconstitucionalidade da lei, evitando-se
declar-la nula para que se evite que o direito antigo substitua aquele declarado
inconstitucional, ou ainda para evita o vcuo jurdico. A lei declarada
inconstitucional, no pode ser aplicada, mas subsiste no ordenamento jurdico.
Todo ato nela baseado viciado de inconstitucionalidade.
A interpretao constitucional que se d desta forma, pretende,
com a no pronncia de nulidade, afastar situao que poderia surgir e que
fosse mais indesejada e apartada da vontade constitucional.
As conseqncias so: (a) dever de legislar para colocar norma
vlida em substituio inconstitucional, (b) suspenso da aplicao da lei
inconstitucional, (c) manuteno da lei inconstitucional o ordenamento jurdico,
uma vez que a sua nulidade poderia causar dano ainda maior, o vazio normativo.
2. Declarao de constitucionalidade de norma em trnsito
para a inconstitucionalidade
20
MENDES, Gilmar Ferreira. Cadernos de Direito Tributrio, 2000, "A Declarao de
inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade da lei- na jurisprudncia da corte
constitucional alem" . Cadernos de Direito Tributrio, 2000, p. 154 e seguintes.
27
Trata-se de normas consideradas ainda constitucionais, mas que
podem por qualquer injuno de fato passarem a ser inconstitucionais. So
normas no limiar da inconstitucionalidade. Uma mudana na interpretao da
constituio pode significar o seu trnsito definitivo para a inconstitucionalidade.
Esta tcnica, como as outras, visa realizao do mximo
aproveitamento dos atos jurdicos ou do princpio da economia do ordenamento.
3. Interpretao conforme a constituio
Esta tcnica, adotada pelo STF e pelo Tribunal Alemo, busca, o
limiar da constitucionalidade a nica interpretao possvel a fim de
compatibilizar a norma impugnada com o texto constitucional.
Uma vez fixado o sentido da norma impugnada consoante os
termos constitucionais, ficam afastadas as demais interpretaes possveis (que
passam a ser inconstitucional).
O limite para o uso de tal tcnica o princpio da razoabilidade,
onde no se interpreta contra legem.
lio do Mestre Celso Ribeiro Bastos que a atividade
interpretativa comea pelo texto da lei, mas certamente no ali que termina. O
uso da razo na ponderao das normas em oposio chave para uma
~ o h 1r.::io h:umnir.::l
soluo harmnica.
Esta tcnica tem funo integradora da lei constituio. Uma lei
no deve ser declarada nula enquanto houver um sentido semntico que a
integre e harmonize com a constituio.
Como exemplo poderamos citar a argio de
inconstitucionalidade do art. 90 da Lei 9099/95 onde se negava a aplicao de
preceito penal mais benigno aos processos com instruo iniciada antes da lei.
Deu-se ao artigo a interpretao conforme a constituio que apontava no
28
sentido de ser o mesmo dispositivo no aplicvel ex tunc s normas de contedo
penal mais benigno.
4. Declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo
de texto
Esta tcnica compreende a declarao da inconstitucionalidade
parcial da norma sem a reduo de seu texto, isto , sem alterar a expresso
literal da lei.
A lei continua tendo vigncia, mas o STF deixa consignado o
trecho da norma que inconstitucional. Ocorre geralmente quando a norma
redigida em linguagem ampla e que abrange vrias hipteses, sendo uma delas
inconstitucional.
A tcnica utilizada quando no possvel atingir a
inconstitucionalidade sem prejuzo de outras partes constitucionais. A lei
menciona, por exemplo, que se aplicam o dispositivo aos casos dos incisos de I
a IX, e o STF verifica que a aplicao ao inciso V inconstitucional. Assim, no
sendo possvel alvejar a inconstitucionalidade, uma vez que o inciso V no
mencionado expressamente, o STF declara a inconstitucionalidade sem reduzir
o texto.
5. Declarao de inconstitucionalidade como apelo ao
legislador.
Ao declarar-se a inconstitucionalidade, o judicirio indica o
caminho para o legislador para que este adote providncias naquele sentido de
seu apelo com o fim de tornar constitucional a norma em momento posterior. A
deciso contm uma exortao ao legislador para que, abandonando seu estado
de inrcia, ultime suas tradicionais funes, regulando determinada matria, de
acordo com o que preceitua a constituio. A maior relevncia que esta tcnica
alcana quando se trata de ao de inconstitucionalidade por omisso. Neste
29
caso a exortao tem cunho mandamental sendo capaz de colocar em mora a
ao do legislador.
30
IX. CONCLUSES
Afinal, podemos alinhar algumas concluses importantes.
A inconstitucionalidade um vcio que se reserva aos atos
normativos de carter geral e abstrato, sendo as leis a categoria que deu razo
cunhagem do termo. Os atos normativos em desacordo com a lei no so
cunhados de inconstitucionais, mas sim de ilegais. No se reduz uma categoria
outra e s se admite inconstitucionalidade quando o ato normativo estiver
desconforme a constituio vigente, diretamente.
O vcio de inconstitucionalidade no tem como conseqncia
necessria nulidade da lei objeto quando cotejada com o parmetro
constitucional. Dependendo do sistema de nulidades adotado as conseqncias
divergem entre si.
S h sentido em se falar em inconstitucionalidade quando se
est no mbito de uma constituio rgida, pois necessrio o princpio da
hierarquia das normas para se manusear o conceito da inconstitucionalidade.
A sano do vcio de inconstitucionalidade com ele no se
confunde e pode se a nulidade absoluta (ipso jure) que torna a lei ineficaz desde
seu nascimento. Esta declarao , via de regra, reservada ao controle
concentrado pela via direta. A anulabilidade tambm pode ser a sano para o
vcio. Distinguem-se ambas pelo fato de no primeiro caso a ineficcia da lei
operar-se desde a sua incepo (ex tunc) enquanto que no segundo caso tem-
se a ineficcia a partir da declarao de inconstitucionalidade.
O vcio de inconstitucionalidade pode ser material, formal ou
procedimental, segundo a lei objeto contenha contedo normativo em desalinho
com as normas e princpios constitucionais, conforme tenha deixado de lado
elemento essencial a compor a lei, ou ainda tenha deixado de observar
procedimento mandatrio no processo legiferante.
31
O vcio de inconstitucionalidade pode ter sano atingindo a
eficcia ex tunc ou ex nunc da lei objeto. A invalidade da norma importa sempre
em nulidade ex nunc, uma vez que se aprecia a sua desconformidade aps o
momento de sua incepo.
As modernas tcnicas de interpretao constitucional tm por
objetivo a realizao da economia do ordenamento,m a da mnima interferncia
na alada dos outros poderes constitudos e, assim, procura preservar o texto
constitucional adequando a interpretao que melhor realizar o comando
constitucional evitando-se o vazio legislativo.
As tcnicas so egressas do Direito alemo e tm encontrado
crescente aceitao pela doutrina nacional assim como curso no mbito do STF
e Advocacia Geral da Unio pelas mos do Ministro Moreira Alves e do
Advogado Gral da Unio Gilmar Ferreira Mendes.
32
X. BIBLIOGRAFIA
ALEXY, Robert. "Teora de los Derechos Fundamentales". Centro de Estdios
Polticos y Constitucionales, Ed. C.E.P.C, Madrid, 2001.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. "Curso de Direito Administrativo", 11
ed. So Paulo, Malheiros, 1999.
BASTOS, Celso Ribeiro. "Curso de Direito Constitucional", 22 ed. Atualizada,
Saraiva, So Paulo, 2001.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 4
ed. Almedina, Lisboa, 2001.
_________ . "Hermenutica e Interpretao Constitucional, 2 ed.
revista e ampliada, Celso Bastos Editor, So Paulo, 1999.
MENDES, Gilmar Ferreira. Cadernos de Direito Tributrio, 2000, "A Declarao
de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade da lei- na jurisprudncia
da corte constitucional alem". Cadernos de Direito Tributrio, 2000.