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ACERCA DE LA NATURALEZA JURDICA DE LA COMPENSACIN ECONMICA. LA SITUACIN EN CHILE Y EN ESPAA

THE JURIDICAL NATURE OF ECONOMIC COMPENSATION IN THE DIVORCE CONTEXT: CHILE AND SPAIN
CARLOS CSPEDES MUOZ* y DAVID VARGAS ARAVENA**
RESUMEN: La compensacin econmica introducida por la Ley 19.947, Nueva Ley de Matrimonio Civil, se incorpor como una institucin nueva para el ordenamiento jurdico nacional. Esta circunstancia, unida al hecho de que en su redaccin definitiva no se han seguido las frmulas exactas adoptadas por los sistemas que le sirvieron de modelo, conlleva la difcil labor de comenzar a delinear sus caracteres a partir de la breve reglamentacin que la rige. Un problema semejante se plantea en Espaa uno de los referentes de la legislacin chilena, donde, no obstante estar consagrada legislativamente desde 1981, no existe un parecer unnime en orden a determinar el lugar que la compensacin econmica debe ocupar en el universo de las instituciones jurdicas. As las cosas, en el presente trabajo sostenemos que la naturaleza jurdica de la compensacin econmica es el de una obligacin legal de contenido patrimonial y que, fundada en la equidad, tiene por finalidad entregarle herramientas al cnyuge ms dbil para que pueda reiniciar dignamente su vida separada. Las concepciones alimenticias o indemnizatorias son insuficientes para explicar las particulares caractersticas de esta institucin. Palabras clave: Compensacin econmica, divorcio, naturaleza jurdica. ABSTRACT: The economic compensation introduced by the New Chilean Matrimonial Act of 2004 was introduced as a new legal institution for the national juridical system. This circumstance, next to the fact that its drafting did not follow the exact lines adopted by the systems from which it was taken, bears the difficulty of outlining its character because it is guided only by the brief regulation that governs it. A similar problem arose in Spain one of the referents to the Chilean legislation, which, nevertheless was consecrated legistatively since 1981, dont exist as an unanimous vision about which place the economic compensation should take in the universe of the juridical institutions. We think the economic compensation has the nature of a legal obligation with patrimonial character, based on the equity, it purpose is to provide the weakest spouse with a tool to start over after the divorce. A different conception, such as the supporting or compensatory character, do not explain the very special cualities of this institution. Key words: Economic compensation, divorce, nature.
Licenciado en Derecho, Universidad Catlica de la Santisima Concepcin, Doctorando en Derecho Privado en la Universidad de Salamanca. Profesor de Derecho Civil de la Universidad San Sebastin. Correo: ccespedes@usal.es. ** Licenciado en Derecho, Universidad Catlica de la Santsima Concepcin, Doctorando en Derecho por la Universidad de Salamanca. Correo: davidvargasaravena@hotmail.com.
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INTRODUCCIN
Una de las novedades de la Ley 19.947, Nueva Ley de Matrimonio Civil (LMC), fue la consagracin de la compensacin econmica como uno de los efectos patrimoniales que puede llevar consigo la sentencia de divorcio o nulidad. Ahora bien, a estas alturas, ya no constituye nada nuevo afirmar que una de las grandes dificultades que trajo consigo la reglamentacin actualmente vigente es su insuficiencia para explicar el fundamento y la naturaleza jurdica de esta institucin. Las diversas soluciones dadas por la doctrina y la jurisprudencia tienden a tratar de encuadrar a esta figura dentro de las instituciones clsicas del derecho, sin reparar, quizs, que estamos frente a una simple prestacin econmica que procura dar una solucin concreta a un problema especfico: otorgar un mnimo de herramientas al cnyuge ms dbil para que recomience su vida luego de la ruptura. Este problema tambin existe en la legislacin espaola, cuyo ordenamiento fue uno de los modelos que tuvo el nuestro. Por lo anterior, realizaremos un anlisis conjunto de ambos ordenamientos que nos permitirn llegar a una misma conclusin: la compensacin econmica no es ms que una obligacin legal originada por la ruptura matrimonial, no encasillable en ninguna de las categoras formales que se han propuesto y fundamentada en la equidad.

TESIS QUE SE HAN ESBOZADO

A objeto de conocer las debilidades y fortalezas de las concepciones que se han elaborado para explicar la naturaleza jurdica de la compensacin econmica, haremos una revisin de tales tesis.

1.

LA COMPENSACIN ECONMICA COMO OBLIGACIN ALIMENTICIA

En el sistema espaol parece negarse definitivamente el carcter alimenticio de la institucin que analizamos, tanto por la doctrina1 como por la jurisprudencia2. La confusin se origina en el hecho de que el artculo 97 del Cdigo Civil espaol (CC espaol)3 contiene circunstancias que la dotaran de carcter alimenticio, al menos
GARCA CANTERO (1982) pp. 437 y 438; ROCA (1999) pp. 146-149; C AMPUZANO (1986) pp. 18 y ss; DE LA HAZA (1989) pp. 17 y ss; LALANA (1993) pp. 27 y ss; MARN (1995) pp. 23 y ss; MARTNEZ RODRGUEZ (2001) pp. 1 y ss; TORRERO (1999) pp. 142 y ss; MONTERO (2002) pp. 18 y ss; ZARRALUQUI (2003) pp. 117 y ss; MARTNEZ ESCRIBANO (2005) pp. 190 y ss. 2 Lo cual es reafirmado en la ahora clsica sentencia del Tribunal Supremo espaol de 10 de febrero de 2005, Ponente Jess Corbal Fernndez (Repertorio Aranzadi RJ 2005/1133): Se quiere decir que est notoriamente alejada de la prestacin alimenticia que atiende al concepto de necesidad, pero ello no supone caer en la rbita puramente indemnizatoria, que podra acaso suponer el vaco de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podra conducir a ideas prximas a la perpetuatio de un modus vivendi, o a un derecho de nivelacin de patrimonios. 3 Artculo 97. El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tendr derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
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en parte4, como aquella relativa al caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge5; por lo que dispone el artculo 100 CC espaol, que admite la modificacin de la compensacin por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge; y, por lo prescrito en el artculo 101 del mismo cdigo, que establece como causa de extincin de la pensin6 al nuevo matrimonio del acreedor o su convivencia marital con otra persona, lo que eliminara el estado de necesidad del cnyuge beneficiario7. No obstante, las razones para desestimar este carcter alimenticio son slidas: a) Los presupuestos de su nacimiento. La compensacin econmica supone la existencia de un desequilibrio econmico para un cnyuge, derivado de la separacin o el divorcio8, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio en relacin con la posicin del otro. En cambio, la piedra angular del derecho de alimentos es el estado de necesidad del alimentario9. b) Su finalidad. Se ha sostenido que la pensin por desequilibrio va ms all de lo que puede exigirse en la obligacin alimenticia, ya que contendra elementos indemnizatorios10 y compensatorios11: reparara el dao objetivo producido por la ruptura de la pareja, pretendiendo colocar al cnyuge perjudicado en una situa-

A falta de acuerdo de los cnyuges, el Juez, en sentencia, determinar su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges. 2. La edad y el estado de salud. 3. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4. La dedicacin pasada y futura a la familia. 5. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge. 6. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7. La prdida eventual de un derecho de pensin. 8. El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge. 9. Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad. 4 L ASARTE y V ALPUESTA (1994) p. 1166. 5 R OCA (1984) p. 617; M ARTNEZ R ODRGUEZ (2001) p. 2. 6 En Espaa, la compensacin econmica es denominada comnmente como pensin compensatoria o pensin por desequilibrio. Con la Reforma de la Ley 15/2005 tambin se la comenz a llamar compensacin econmica, ya que a la prestacin nica una de sus modalidades no se le puede denominar pensin por ser un trmino que denota periodicidad (ZARRALUQUI et al., 2005, p. 70; REBOLLEDO, 2005, p. 7). 7 R OCA (1984) p. 617 y 618. 8 En el sistema espaol, segn el artculo 97 CC, la compensacin econmica procede en caso de separacin o divorcio. 9 R OCA (1999) p. 147; C AMPUZANO (1986) p. 19; D E L A H AZA (1989) p. 17 y 18; L ALANA (1993) p. 28; MARTNEZ RODRGUEZ (2001) p. 2; TORRERO (1999) pp. 146 y 147; M ONTERO (2002) pp. 18 y 19; MARTNEZ ESCRIBANO (2005) p. 190. 10 R OCA TRAS califica a la pensin compensatoria como una indemnizacin por la prdida de los costes de oportunidad alcanzados por un cnyuge durante el matrimonio (ROCA, 1999, p. 187). 11 T ORRERO M UOZ seala que es un mecanismo corrector del perjuicio econmico que a uno de los cnyuges ocasiona la separacin o el divorcio (TORRERO, 1999, p. 150).

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cin de potencial igualdad de oportunidades laborales y econmicas que habra tenido de no existir el vnculo matrimonial12. En cambio, el derecho de alimentos solo persigue superar el estado de necesidad del alimentario13. c) Su contenido. La compensacin econmica es de mayor amplitud que el derecho de alimentos14: no solo est destinada a cubrir necesidades vitales15, sino tambin, si es posible, conseguir la misma posicin que el cnyuge acreedor gozaba durante el matrimonio16. d) Su variabilidad. Los alimentos son esencialmente variables en proporcin a la mayor o menor necesidad del que los recibe y a la mayor o menor fortuna del que los da (artculo 147 CC espaol). En cambio, la pensin compensatoria puede ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge (artculo 100 CC espaol). De ah la diferencia: su procedencia es excepcional y toma en cuenta las fuerzas patrimoniales de ambos cnyuges, no solo del deudor. A lo anterior, debemos agregar que la modificacin de la pensin compensatoria no puede consistir en su aumento, pues el desequilibrio pretendido mitigar con esta prestacin econmica fue determinado y cuantificado al momento de producirse la ruptura matrimonial17, no teniendo ninguna influencia en su alza las circunstancias posteriores a ese evento18. Es decir, su techo qued definitivamente fijado. e) Su transmisibilidad. La obligacin alimenticia cesa con la muerte del obligado a prestarlos (artculo 150 CC espaol). En cambio, la pensin compensatoria no se extingue por la muerte del cnyuge deudor, sin perjuicio de la facultad de los herederos de este de solicitar su reduccin o supresin en los eventos previstos por la ley (artculo 101 CC espaol). f ) Su disponibilidad. Hemos afirmado que la pensin compensatoria se nos manifiesta como un derecho disponible, fundamentalmente porque la ley no ha prohibido su renuncia. En cambio, los alimentos son de ius cogens19, por lo que la obligacin de prestarlos y el derecho a reclamarlos son irrenunciables (artculo 151 CC espaol)20. g) El momento de su nacimiento. La obligacin de proporcionar alimentos es exigible desde que los necesitare para subsistir quien tenga derecho a percibirlos,

MARTNEZ RODRGUEZ (2001) p. 2. MARTNEZ RODRGUEZ (2001) p. 2. 14 C AMPUZANO (1986) p. 19; D E L A H AZA (1989) pp. 17 y 18; M ARTNEZ R ODRGUEZ (2001) p. 2. 15 C AMPUZANO (1986) p. 19 16 D E L A HAZA (1989) p. 18; M ARTNEZ RODRGUEZ (2001) p. 2. 17 Z ARRALUQUI (2003) p. 298. 18 M ONTERO (2002) pp. 224 y ss. Similar fundamento se ha dado para negar la pensin compensatoria en los casos en que no exista el desequilibrio econmico al momento de la ruptura de la convivencia. En este sentido, MARN (1997) pp. 60 y ss; RAMS (2000) p. 1025; C AMPUZANO (1986) p. 89; LACRUZ (1990) p. 250; LALANA (1993) p. 42; sentencia Audiencia Provincial de Salamanca de 15 de enero de 2001 (Repertorio Aranzadi AC 2001/677). 19 R OCA (1999) p. 148. 20 En el mismo sentido, entre otros, C AMPUZANO (1986) p. 20; L ALANA (1993) p. 30; M ARTNEZ R ODR GUEZ (2001) p. 3.
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pero no se abonan sino desde la fecha en que se interponga la demanda (artculo 148.1 CC espaol). En cambio, la pensin por desequilibrio es exigible desde el momento en que se dicta la sentencia de separacin o divorcio en la que se reconoce el derecho a percibirla21. h) La posibilidad de sustituirse. El artculo 99 CC espaol autoriza la sustitucin de la pensin fijada judicialmente por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero. En cambio, esta posibilidad no se ha reconocido a la obligacin alimenticia, que se configura como una obligacin duradera que existir mientras se mantengan los presupuestos que le dieron lugar (artculo 148.2 CC espaol)22. i) Su modalidad de cumplimiento. Los alimentos se presentan como una obligacin de tracto sucesivo y de cumplimiento peridico23. En cambio, la compensacin econmica puede consistir en una pensin temporal, indefinida o en una prestacin nica. Asimismo, los alimentos pueden cumplirse, a eleccin del deudor, pagando la pensin que se fije o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos (artculo 149 CC espaol). Esta posibilidad es lgicamente imposible tratndose de la pensin por desequilibrio. En Chile, parece existir unanimidad en la doctrina24 en considerar que la compensacin econmica no participa de la naturaleza jurdica de los alimentos, lo que ya se haba zanjado en la discusin parlamentaria25. No obstante, se plantea alguna controversia en atencin a que las cuotas en que se divide su pago se consideran alimentos para los efectos de su cumplimiento (artculo 66 inciso 2 LMC) y, adems, porque se incluyen como circunstancias para determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin econmica algunos criterios que implican modos de subsistencia, tales como la situacin patrimonial de los cnyuges, entre otros26. Se han dado las siguientes razones para negar el carcter alimenticio de la compensacin econmica en Chile: a) Para determinar la compensacin econmica debe considerarse el empobrecimiento patrimonial del cnyuge beneficiario al haberse dedicado a tareas no lucrativas o haberlo hecho en menor medida. En cambio, los alimentos se fijan sobre la
DE LA HAZA (1989) p. 19; L ALANA (1993) p. 30; MARTNEZ RODRGUEZ (2001) p. 3; MONTERO (2006) p. 210 y 211. 22 M ARTNEZ R ODRGUEZ (2001) p. 3. 23 M ARTNEZ R ODRGUEZ (2001) p. 3. 24 P IZARRO (2004) p. 87; G MEZ D E LA T ORRE (2005) pp. 7 y 8; V IDAL (2004) p. 277; D OMNGUEZ GUILA (2007) p. 88; CORRAL (2007) pp. 4 y 5. 25 As lo manifestaron los senadores Espina y Chadwick. Vase el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, en segundo trmite constitucional, Boletn N 1759-18, p. 198. 26 D OMNGUEZ H IDALGO (2005) p. 11. En el mismo sentido, PIZARRO (2004) p. 86; GMEZ D E L A TORRE (2005) p. 7.
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base de las necesidades econmicas del alimentario y las facultades econmicas del alimentante27. b) La compensacin econmica se fija por una vez y por siempre, no siendo posible su revisin por causa alguna28. Lo que no ocurre con la obligacin alimenticia, los cuales pueden variar si han cambiado las circunstancias que legitimaron la respectiva demanda (artculo 332 CC). c) Los alimentos encuentran su justificacin en el deber de socorro que tienen los cnyuges. En cambio, ese deber no existe en la compensacin econmica, pues esta tiene lugar cuando el matrimonio ya ha terminado29. d) No existe calificacin expresa de ella como alimenticia: solo para efectos de su pago se la considera como tal, sin entrar a calificarla de esa forma30. e) La discusin parlamentaria de la Ley de Matrimonio Civil le neg expresamente este carcter31. As las cosas, descartamos calificar a la compensacin econmica como obligacin alimenticia, tanto en Espaa como en Chile.

2.

LA

COMPENSACIN ECONMICA COMO OBLIGACIN INDEMNIZATORIA Y/

O COMPENSATORIA

Se ha sostenido en Espaa que la pensin compensatoria, para la doctrina mayoritaria, se trata de una indemnizacin tendente a reequilibrar la situacin econmica del cnyuge que como consecuencia de cesacin de vnculo matrimonial, sufra una disminucin patrimonial y este predominante matiz indemnizatorio debe calificar la naturaleza de la pensin, aunque la regulacin positiva contenga evidentes contradicciones32. En este sentido, se le ha calificado como un caso de resarcimiento de dao objetivo, pero no en el sentido de responsabilidad civil33, ya que solo se considera el equilibrio entre los patrimonios de los cnyuges y no la participacin de cada uno de ellos en las causas de la ruptura34. Sera una indemnizacin por la prdida de los costes de oportunidad alcanzados por un cnyuge durante el matrimonio, que se extinguen como conse-

PIZARRO (2004) p. 87. En el mismo sentido, DOMNGUEZ GUILA (2007) p. 88; V IDAL (2004) p. 277. P IZARRO (2004) p. 87; D OMNGUEZ HIDALGO (2005) p. 11 y 12; G MEZ DE LA TORRE (2005) p. 8; VIDAL (2004) p. 277. 29 G MEZ D E L A T ORRE (2005) p. 8. 30 D OMNGUEZ H IDALGO (2005) p. 11; V IDAL (2004) p. 277. 31 Vase el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, en segundo trmite constitucional, Boletn N 1.759-18, p. 198. 32 Z ARRALUQUI (2003) p. 124. La naturaleza indemnizatoria, al menos como calificacin predominante de la pensin compensatoria, se ha sostenido, entre otros, por ROCA (1999) p. 187; MONTERO (2006) p. 204; CAETE (2004) s/p; MARN (2006) p. 218; ZARRALUQUI (2003) p. 129; MARTNEZ ESCRIBANO (2005) pp. 192 y 193; S EOANE (2005) p. 431. 33 R OCA (1999) p. 147. Sobre el particular, G ARCA CANTERO seal que la norma presenta un fundamento objetivo, viniendo a consagrar una especie de responsabilidad sin culpa; ms an, por hecho lcito, cual es, en la legalidad vigente, el hecho de solicitar el divorcio (GARCA CANTERO, 1982, p. 431). 34 R OCA (1999) p. 191.
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cuencia del divorcio: mientras era eficaz, el matrimonio enmascaraba esta prdida a travs del deber de socorro; desaparecido el matrimonio, la prdida se manifiesta con toda su crudeza y por ello debe existir la compensacin (ROCA, 1999, p. 187). Persigue resarcir el dao que consiste en una situacin de desequilibrio en detrimento de uno de los dos esposos, que queda en peor situacin econmica que el otro (SEOANE, 2005, p. 431), lo que no equivale a igualar los patrimonios, lo que dejara en claro la faceta indemnizatoria de la pensin compensatoria35. As, se ha dicho que la finalidad de la pensin es la de resarcir un dao objetivamente evaluable en situaciones de desequilibrio econmico que se manifiestan a consecuencia del fracaso del proyecto convivencial y por circunstancias concretas que en pro del proyecto comn y en renuncia de intereses particulares concurren en un solo cnyuge y que, siendo irrecuperables de hecho y de derecho, y por tanto injustas, deben ser indemnizadas por el cnyuge benefactor de cara a evitar situaciones de enriquecimiento injusto o desigualdad de oportunidades ante el nuevo hecho que supone hacer una vida independiente (CAETE, 2004, s/p). Este carcter indemnizatorio ha sido negado por cierto sector doctrinal, en base a los siguientes argumentos: a) Tericamente solo cabe pensar en dos tipos de indemnizaciones, las que tienen por fundamento la culpa del obligado y las que prescinden de ella, es decir, la denominada responsabilidad objetiva. Ninguna de ellas es predicable respecto de la pensin compensatoria, puesto que ninguna influencia tiene en ella la culpabilidad de los cnyuges y porque no existe el ejercicio de una actividad susceptible objetivamente de crear una situacin de riesgo determinante de un peligro para terceros36. b) El acreedor de las obligaciones indemnizatorias es el que ha sufrido un perjuicio como consecuencia de la realizacin de un hecho daoso ejecutado por el agente del mismo. Esta situacin no es predicable al caso que comentamos, pues esta prestacin se concede con independencia de quien haya sido el responsable de la ruptura matrimonial37, pudiendo incluso ser titular de ella el causante de la misma. c) El deudor de las obligaciones indemnizatorias es el agente del dao. Ello no acontece en la pensin compensatoria, pues incluso puede tener esta calidad quien no quiera la ruptura matrimonial y no sea el responsable de aquella, por las razones antes apuntadas38. d) El mdulo comparativo en las obligaciones indemnizatorias es el propio patrimonio del acreedor, que se aprecia antes y despus de causada la lesin para la
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MARN (1997) p. 90. DE LA C MARA (1985) p. 117 y 118. 37 DE LA HAZA (1989) p. 11 y 12. 38 D E L A H AZA (1989) pp. 12 y 13. En este sentido, L ALANA D EL C ASTILLO solo le atribuira carcter indemnizatorio a la pensin si el deudor de la misma fuera el causante de la separacin o ruptura del vnculo matrimonial (LALANA, 1993, p. 33).

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determinacin de la existencia y cuanta del dao. En cambio, la pensin compensatoria pretende el equilibrio entre dos patrimonios de dos personas diferentes que han estado unidas por el vnculo matrimonial39. e) En las relaciones indemnizatorias es necesario que se haya producido un dao, es decir, un detrimento que sufre una persona en sus bienes vitales o en su patrimonio. En el caso que nos ocupa, ninguno de los cnyuges sufre prdidas materiales por el hecho de la separacin o el divorcio, ya que mantendrn los mismos bienes a que tenan derecho constante matrimonio. Considerar como dao a la prdida del derecho a participar en los bienes e ingresos del otro sera forzar la interpretacin del dao que segn la ley debe repararse40. f ) La referencia que hace el artculo 97 CC espaol a las circunstancias personales de los cnyuges, tales como las necesidades y los medios econmicos de estos, no tienen importancia alguna para fijar la cuanta de las indemnizaciones, ya que esta se encuentra en directa relacin con la magnitud del dao41. g) La referencia que efecta la misma disposicin sobre las garantas para la efectividad del cobro de la pensin que debe fijar la resolucin judicial. Una prctica judicial en este sentido sera excesiva para las indemnizaciones ordinarias42. h) La posibilidad de modificar la pensin compensatoria que contempla el artculo 100 CC espaol. Ello sera imposible en sede judicial tratndose de una obligacin indemnizatoria43. i) La posibilidad de extincin de la misma conforme al artculo 101.1 del citado texto legal. No se vislumbra cmo la convivencia marital con otra persona, con o sin matrimonio, puede ser considerado como un hecho reparador del perjuicio que autoriza al cese de la pensin, mxime si esta norma no exige que la nueva convivencia le permita al acreedor vivir en igual situacin econmica que la que gozaba durante la vida en comn del anterior vnculo matrimonial44. Estos argumentos han puesto de relieve que la tesis indemnizatoria no es suficiente para explicar la naturaleza jurdica de la pensin compensatoria. En vista de ello, pero manteniendo esta calificacin, se ha pretendido cambiar este concepto por el de reparatorio45 o compensatorio, no obstante ser trminos sinnimos46.

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DE LA HAZA (1989) p. 14. DE LA HAZA (1989) pp. 14 y 15. 41 D E L A HAZA (1989) p. 15. 42 D E L A HAZA (1989) p. 15. 43 D E L A HAZA (1989) p. 15. 44 D E L A HAZA (1989) pp. 15 y 16. 45 En este sentido, MARN (2006) p. 218. El carcter sinnimo lo pone de manifiesto ZARRALUQUI (2003) p. 121. 46 Z ARRALUQUI (2003) p. 125. El mismo autor manifiesta que algunas Audiencias Provinciales utilizan los trminos indemnizatorio, compensatorio y reparador como sinnimos: coinciden en la naturaleza jurdica indemnizatoria (ZARRALUQUI, 2003, p. 128).

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En esta lnea, se argumenta que la diferencia entre indemnizar y compensar reside nicamente en la extensin de la reparacin: el objetivo de la indemnizacin es la reparacin total del dao; en cambio, compensar tiene un significado aritmticamente menos igualatorio, aunque su origen semntico sea el mismo47. Matizando la diferencia, se seala que no se trata de prevenir necesidades futuras, sino que se trata de compensar a quien ms pierde con el divorcio48, de reparar las consecuencias de la ruptura matrimonial, sin entenderla como un derecho de nivelacin o indiscriminada igualdad surgida automticamente por el hecho del matrimonio49. Y as hay quienes la califican derechamente como una compensacin econmica, en el sentido de ser un mecanismo corrector del perjuicio econmico que a uno de los cnyuges ocasiona la separacin o el divorcio50. El carcter puramente compensatorio ha sido criticado, ya que de seguirse estrictamente se llegara a conclusiones de justicia ciega donde la simple celebracin del matrimonio dara opcin a los cnyuges a solicitar un derecho de nivelacin de patrimonios, acaecida la separacin, lo que indudablemente y dado el carcter primordialmente objetivo con que se ha concebido dicha pensin, sera una fuente de uniones matrimoniales guiadas por el inters material del econmicamente dbil51. Esta posicin se fundamenta en el hecho de que se debe distinguir entre el desequilibrio de los cnyuges al momento de la ruptura y la existencia del dao de carcter injusto capaz de ser resarcible por medio de la pensin: no todo desequilibrio origina el perjuicio o dao de carcter injusto y, por tanto, no toda situacin de descompensacin que pueda existir entre los cnyuges al momento de la ruptura es indemnizable o resarcible por medio de la pensin establecida en el artculo 97 CC espaol52. De ah que se propugnen soluciones mixtas o hbridas que contemplen al elemento indemnizatorio como uno de sus componentes. As, la sentencia de la Audiencia Provincial de Crdoba de 25 de marzo de 1999 53 la califica como compensatoria e indemnizatoria: la naturaleza ser, pues, de carcter indemnizatorio para compensar al cnyuge al que la separacin o divorcio produzca un perjuicio que afecte a su jerarquizacin de nivel de vida en relacin con la del otro. En consecuencia la naturaleza compensatoria o indemnizatoria no son caracteres excluyentes o antagnicos sino complementarios, pues la viabilidad de la pensin que estudiamos ser preciso en primer lugar una descompensacin entre los cnyuges a causa de la separacin o divorcio y en segundo lugar que el cnyuge en peor situacin tenga derecho a un resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el precepto en cuestin.

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Z ARRALUQUI (2003) p. 125. ROCA (1999) p. 147. 49 M ARN (2006) pp. 218 y 219. 50 TORRERO (1999) p. 150. 51 Sentencia Audiencia Provincial de Crdoba de 25 de marzo de 1999 (Repertorio Aranzadi AC 1999/597). 52 C AETE (2004) s/p. 53 Repertorio Aranzadi AC 1999/597.

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En esta misma lnea se ha establecido su carcter compensatorio o reparador, como el que alude la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 8 de julio de 199754: la pensin que regula el artculo 97 y siguientes CC tiene un carcter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separacin o el divorcio en la posicin econmica de uno de los cnyuges respecto a la conservada por el otro, en relacin con la que ambos venan disfrutando durante el matrimonio, que tiende especficamente a evitar que la ruptura o cesacin de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de esa relacin, con independencia de la situacin de necesidad mayor o menor del acreedor, dada la naturaleza esencialmente no alimenticia de la misma, pero teniendo en cuenta las expectativas de bienestar econmico que la situacin matrimonial pudiera haber ido creando en el cnyuge solicitante, en base a las condiciones de ndole material bajo las que se hubiere desarrollado y conformado la vida conyugal. Tambin se ha dicho que junto con el elemento compensatorio existe un componente asistencial55. Este se apreciara claramente en el caso de separacin, puesto que, al pervivir el deber de socorro mutuo, debe entenderse que la pensin por desequilibrio engloba los alimentos del cnyuge. Y tambin en el caso de divorcio, ya que dentro de las circunstancias que deben considerarse estn los medios y necesidades de uno y otro cnyuge, propias del derecho de alimentos. Por ello, se sostiene que no se puede afirmar tajantemente ni el carcter indemnizatorio ni el alimenticio, porque la pensin compensatoria si bien tiene un carcter reparador, en sentido amplio, participa de diversas facetas, de mltiples aspectos, segn los casos, lo que ha hecho que se califique de derecho condicional, relativo o circunstancial o de un derecho de naturaleza hbrida, mixta, etc. (MARN, 1995, p. 35). No obstante, en este escenario, el componente alimenticio o asistencial de la pensin compensatoria es resistido: no puede sealarse que la compensacin econmica aglutina o integra los alimentos del cnyuge necesitado, ya que ambas prestaciones responden a realidades distintas y a conceptos legales diferentes56, ms an cuando se extingue la obligacin alimenticia con el divorcio57. Lo nico claro es que las soluciones dadas por la doctrina y jurisprudencia espaolas son insuficientes para explicar la naturaleza jurdica de esta institucin. Ms an, esta afirmacin se nos presenta difana cuando se seala que los trminos indemnizar, compensar y reparar coinciden en una naturaleza jurdica indemnizatoria58. En Chile, la discusin es la misma y los argumentos bastante parecidos, con la diferencia de que la vertiente indemnizatoria no es compartida por una mayora doctrinaria del nmero que la espaola. Los partidarios de esta tesis sostienen que la compenRepertorio Aranzadi ACAud 1997/1801). LALANA (1993) p. 33. 56 C AETE (2004) s/p. Sostiene que es distinto afirmar que como consecuencia del devengo de una pensin compensatoria puede ocurrir que no concurra el presupuesto esencial para el devengo de una pensin asistencial o de carcter alimenticio, como es el estado de necesidad o la indigencia. 57 S EOANE (2005) p. 431. 58 Z ARRALUQUI (2003) p. 128.
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sacin econmica participa de una naturaleza indemnizatoria, pero no en el sentido de responsabilidad civil59, dado que no concurre el elemento dao60 y es irrelevante la culpa del cnyuge deudor61 para los efectos de su establecimiento. Se ha sostenido que la naturaleza indemnizatoria provendra de la redaccin del artculo 61 LMC, que habla de compensar el menoscabo econmico, lo que implicara una prdida consumada o, al menos previsible, en razn de un hecho acaecido con anterioridad (P IZARRO, 2004, p. 88). Sera una forma de resarcimiento de un cierto dao, es decir, de una cierta prdida producida por el hecho de haber dedicado al esfuerzo de vida al cuidado de los hijos o a las tareas del hogar y que ha impedido, por lo mismo, una vida de trabajo con resultado econmico y que permita as enfrentar la vida futura una vez producida la extincin del matrimonio (D OMNGUEZ GUILA , 2007, p. 89) 62. En todo caso, hay quienes distinguen la indemnizacin de la compensacin. Este ltimo concepto se diferenciara del primero en cuanto a la extensin de la reparacin, ya que en la compensacin no es posible afirmar que la vctima quede completamente indemne porque es imposible restituirla en el valor daado (como ocurre, por ejemplo, en el resarcimiento de los daos morales). As, la suma que se concede al cnyuge demandante tiene un carcter compensatorio: solo otorga una satisfaccin pecuniaria que pretende aplacar la desmejorada situacin econmica en que queda el cnyuge ms dbil63. Por otra parte, tambin se ha esbozado que la compensacin econmica participara de la naturaleza jurdica de las denominadas indemnizaciones por sacrificio64 netamente distintas a las genuinas indemnizaciones de daos, que son compensaciones que las leyes atribuyen, en muchos casos, a determinados sujetos, como consecuencia de una prdida, ablacin o limitacin forzosa de derechos subjetivos o como recompensa parcial del sacrificio que se exige a los titulares (DEZ-PICAZO, 1999, p. 56 y 57). En Chile esta figura se conoce tambin con la denominacin de indemnizaciones por afectacin lcita de derechos, con la cual se designa a la suma que debe pagarse a quien debe soportar una carga o privacin de un derecho por un imperativo jurdico justificado (CORRAL, 2003, p. 62 y 63). Por lo tanto, al no ser responsabilidad civil, el derecho a la prestacin que se reconoce al cnyuge ms dbil se explica en ltimo trmino en su sacrificio durante el matrimonio en provecho de la comunidad de vida que implica el matrimonio y el no hacer participar al otro cnyuge de su estatus econmico resulta abiertamente injusto (VIDAL, 2004, p. 285 y 286).
59 P IZARRO (2004) pp. 89 y 90; D OMNGUEZ H IDALGO (2005) p. 12; V IDAL (2004) pp. 280 y 281; DOMNGUEZ GUILA (2007) p. 89; CORRAL (2007) pp. 4 y 5. 60 V IDAL (2004) p. 280; D OMNGUEZ GUILA (2007) p. 89. 61 P IZARRO (2004) p. 89; G MEZ D E L A T ORRE (2005) p. 8; V IDAL (2004) p. 280 y 281; D OMNGUEZ GUILA (2007) p. 89. 62 En el mismo sentido, BARRIENTOS y NOVALEZ (2004) p. 420. 63 DOMNGUEZ GUILA (2007) pp. 88 y 89. 64 V IDAL (2004) p. 285; C ORRAL (2007) p. 5.

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En nuestro pas, el carcter indemnizatorio se ha criticado por las siguientes razones: a) No concurre el elemento esencial del dao. No sera correcto decir que el cnyuge beneficiario es vctima de este o que el cnyuge deudor sea el autor del mismo. El menoscabo econmico que pretende reparar la ley proviene de las condiciones de la vida matrimonial, fundamentalmente de la opcin que asumi el cnyuge beneficiario65. b) No tiene ninguna influencia en la determinacin de la existencia de la compensacin econmica la culpa del cnyuge deudor, pues procede en toda clase de divorcio y a favor del cnyuge que experimenta un menoscabo econmico66. c) No concurre el principio propio de la responsabilidad civil de restituir las cosas al estado anterior, ya que la compensacin no busca colocar al cnyuge en la misma situacin como si el matrimonio no se hubiese celebrado o su terminacin no haya tenido lugar67. d) La extensin de la indemnizacin de perjuicios est medida en funcin de la magnitud del dao, sin que tenga influencia alguna la buena o la mala fe del cnyuge deudor68, que es un factor a considerar para determinar la existencia del menoscabo econmico. En este entendido, la vertiente indemnizatoria, en su acepcin amplia, tanto en Espaa como en Chile se nos muestra tambin como insuficiente para explicar la naturaleza jurdica de la compensacin econmica.

LA COMPENSACIN ECONMICA COMO OBLIGACIN LEGAL DERIVADA DE LA RUPTURA DE LA CONVIVENCIA MATRIMONIAL

Ya hemos visto que la tesis que identifica a la compensacin econmica con el derecho de alimentos est absolutamente superada. Por otro lado, la tesis indemnizatoria se ve enfrentada a severas crticas, todas ellas atendibles y slidas. Ante este escenario, tampoco la variante indemnizatoria que seala que la naturaleza jurdica de la pensin por desequilibrio sera la de una compensacin se nos presenta como suficiente para delinear los caracteres de esta figura jurdica. La importancia de determinar la calificacin jurdica de la compensacin econmica la encontramos en la necesidad de determinar la legislacin supletoria que le ser aplicable ante la ausencia de las normas propias que la rigen. En este entendido, sealar que la naturaleza jurdica de la institucin que comentamos corresponda a una indem-

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VIDAL (2004) p. 280; D OMNGUEZ GUILA (2007) p. 89. PIZARRO (2004) p. 89; G MEZ D E LA TORRE (2005) p. 8; V IDAL (2004) pp. 280 y 281; DOMNGUEZ GUILA (2007) p. 89. 67 V IDAL (2004) p. 281. 68 P IZARRO (2004) p. 89; G MEZ D E L A T ORRE (2005) p. 8.
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nizacin compensatoria no agrega nada para estos efectos, puesto que, como hemos visto, se ha descartado que dicha reparacin lo sea a ttulo de responsabilidad civil: no es posible aplicar las reglas y principios comunes de la responsabilidad civil por delito o cuasidelito para suplir sus vacos o lagunas, ni como criterios de interpretacin de los preceptos que la regulan (VIDAL, 2004, p. 286). Por eso, descartamos la variante compensatoria de la pensin por desequilibrio, puesto que no presenta ninguna utilidad. Ms an, la expresin compensar en su sentido natural evoca una situacin pasada69, lo que no se condice con la institucin que comentamos, en que la situacin futura del cnyuge ms dbil tiene importancia para determinar su cuanta. As, la respuesta correcta la obtendremos por descarte, siendo aplicable tanto para el ordenamiento espaol como al chileno. En base a lo expuesto, sostenemos que la compensacin econmica tiene una naturaleza jurdica propia70: es solo una obligacin impuesta por la ley que se concede en los eventos previstos por ella, de contenido patrimonial y que, fundada en la equidad, tiene por finalidad entregarle herramientas al cnyuge ms dbil para que pueda reiniciar su vida separada: a) Al ser una obligacin legal71 estamos afirmando que su fuente normativa es la ley y la reglamentacin especfica que la rige72, la que tambin determina los eventos en que tiene lugar y los modos de establecerla. En efecto, es la propia ley la que hace nacer la obligacin concurriendo determinados supuestos de hecho previstos en ella misma73. Se tratara de aquel grupo de relaciones obligatorias que Dez-Picazo denomina supuestos legalmente reglamentados, nacidos por el reconocimiento que hace la ley de deberes primarios que la conciencia general hace derivar de un determinado contacto social entre personas (DEZ-PICAZO, 1972, p. 394 y 395). Asimismo, la ley ha reglamentado su estatuto estableciendo, entre otros, sus requisitos de procedencia y los criterios para determinarla.
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, compensar significa igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra. Dar algo o hacer un beneficio en resarcimiento del dao, perjuicio o disgusto que se ha causado. Es decir, repara una situacin pretrita, que ya ocurri. 70 V IDAL (2004) p. 287. En sentido parecido, GMEZ D E L A T ORRE (2005) p. 8, al sostener que presenta caractersticas propias. 71 V IDAL (2004) p. 287; D E L A H AZA (1989) p. 16, quien la califica como relacin obligatoria del derecho de familia cuya existencia emana de un mandato legal que anuda el nacimiento de la obligacin a una situacin de hecho con independencia del comportamiento de las partes. 72 En este sentido, D OMNGUEZ H IDALGO seala que en cuanto a su rgimen nos parece que, desde luego, no pertenece propiamente a la reparacin a que apunta la responsabilidad civil y, por ende, no cabe aplicarle supletoriamente el rgimen comn de los daos. Ello resulta evidente si se tiene presente que los requisitos que se exigen para su procedencia no son los comunes a toda accin resarcitoria. Se rige, por tanto, por las normas que le regulan en la ley y es, a partir de ellas, que la doctrina y la jurisprudencia tendrn que ir configurando los principios que la disciplinan (DOMNGUEZ HIDALGO, 2005, p. 12). 73 Se trata de una obligacin nacida de unos hechos legalmente reglamentados (L ARENZ , 1958, pp. 61 a 63).
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Finalmente, en este orden de ideas, estamos afirmando que su legislacin supletoria ser la de las reglas generales en materia de efectos de las obligaciones74. b) Que sea de carcter patrimonial significa que sus efectos no se extienden a la persona de los cnyuges o ex cnyuges, sino solo sobre sus relaciones econmicas, por lo que ellos pueden disponer libremente de ella75. c) Que el fundamento sea la equidad implica poner de manifiesto que si bien el divorcio disuelve el matrimonio, no lo destruye retroactivamente: ha existido una comunidad de vida que impide, en justicia, que cualquiera de los cnyuges se desentienda de la situacin en que quede el otro al momento de producirse la ruptura76. En la literatura espaola se ha sostenido que la equidad, en consecuencia, justifica la obligacin; cimenta la utilizacin de elementos dispares no econmicos, sino morales, para su cuantificacin; permite la sucesin en la deuda, con limitaciones en la legtima, proporcionando una nota de orden familiar, excedindose de la conyugal; debe exigir la contribucin del acreedor para mitigar el efecto del desequilibrio, mediante, entre otras conductas, la bsqueda de los medios para adquirir una independencia econmica; autoriza la extincin por nuevo matrimonio o convivencia semejante a la conyugal (ZARRALUQUI, 2003, p. 129). Con lo anterior, descartamos que sea la solidaridad postconyugal o el enriquecimiento sin causa el fundamento de esta prestacin econmica. En efecto, luego del matrimonio no existen deberes conyugales, por lo que no apreciamos cmo puede fundamentarse la pensin compensatoria en un deber inexistente77.

VIDAL (2004) p. 286. En Espaa, las normas por las cuales se regiran las obligaciones legales seran las de los artculos 1101 y siguientes (PENA, 2004, p. 178). En Chile, seran las relativas a la denominada responsabilidad contractual, por ser el estatuto de aplicacin general en esta clase de materias (A BELIUK, 2003, pp. 821 y 822). 75 As, entre otros, GARCA R UBIO seala que existen argumentos tanto procesales como sustantivos para sostener que las relaciones econmicas entre los cnyuges son plenamente dispositivas y que los nicos acuerdos que podran ser rechazados por ilegales seran los que contraren los lmites generales de la autonoma de la voluntad (GARCA RUBIO, 2003, p. 1661, nota 24). 76 D E L A C MARA (1985) p. 118. En el mismo sentido, R AGEL (2001) pp. 215 y 216. Z ARRALUQUI S NCHEZ-E ZNARRIAGA, luego de observar lo desconcertante de la naturaleza jurdica de la pensin compensatoria, seala que este carcter ambiguo e indefinido se justifica mejor si se considera la obligacin como producto ms bien del principio real que inspira o debe inspirar esta responsabilidad objetiva, que es la equidad (Z ARRALUQUI, 2003, p. 129). PASTOR VITA, en sentido similar, manifiesta que pese a poseer un carcter marcadamente indemnizatorio, trasciende los lmites de la mera indemnizacin para pasar a tener, simultneamente, un carcter compensatorio tendente a equilibrar, en la medida de lo posible, y en orden a razones de equidad, la desnivelacin econmica generada por la ruptura matrimonial (PASTOR, 2003, p. 33). MARN GARCA DE LEONARDO tambin menciona a la equidad como fundamento de la pensin, aunque tambin habla de cierta solidaridad postconyugal (M ARN, 1995, pp. 26, 27 y 28; MARN , 1997, p. 28). 77 D E L A C MARA LVAREZ seala que ni se acaba de comprender el porqu de ese principio ni mucho menos que, en su virtud, la mujer divorciada pueda seguir viviendo a costa de su ex marido como si nada hubiese sucedido. Esto conduce, si el marido quiere volver a casarse, a una especie de poligamia econmica, con todos los inconvenientes propios de la verdadera poligamia y sin ninguna de sus ventajas, en el supuesto que la poligamia tenga alguna (DE LA CMARA, 1985, p. 118).

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Con respecto al enriquecimiento sin causa, se seala que difcilmente se puede argumentar diciendo que los papeles sociales que se atribuyen a cada cnyuge en el matrimonio y que son asumidos voluntariamente en sus relaciones internas y externas, producen un enriquecimiento injusto de uno de los cnyuges a costa del otro. Esto es posible argumentarlo en las relaciones de hecho dado que no existe base matrimonial, pero no puede ser una razn en el matrimonio78. Por lo tanto, la existencia del matrimonio es la causa que excluye la aplicacin de esta institucin, mxime si el rol que asume cada uno de los cnyuges en esta comunidad de vida corresponde al ejercicio de una opcin personal79. d) Que tenga por objeto entregarle herramientas al cnyuge ms dbil para que pueda reiniciar su nueva vida separada, es constatar que esta prestacin econmica no pretende indemnizar ampliamente al cnyuge acreedor ni otorgarle un valor equivalente al lucro cesante sufrido durante la vida conyugal80. No pretende nivelar la situacin patrimonial de ambos cnyuges ni mantener el mismo nivel de vida81, sino dejarlo en condiciones para enfrentar dignamente la vida futura82. Creemos que de esta forma se pueden solucionar una multiplicidad de interrogantes planteadas por la doctrina y la jurisprudencia, como la renuncia pactada en capitulaciones matrimoniales o en instrumento separado, las cuales seran admitidas sin inconvenientes; que el juez debe aprobar automticamente los convenios reguladores en la parte que contempla la renuncia de la pensin compensatoria; y as, adems, podremos enten78 79

ROCA (1999) pp. 186 y 187. VIDAL (2004) p. 286. 80 No se trata de restituir un valor perdido por su equivalente exacto, como ocurre en la responsabilidad civil con la indemnizacin del dao patrimonial, en que la indemnizacin sustituye al inters econmico perdido o afectado y se calcula en funcin del valor de este. Se trata solo de ofrecer una compensacin, es decir, una satisfaccin econmica que mitigue la situacin econmica desmedrada del demandante (DO MNGUEZ GUILA, 2007, p. 89). 81 En esta idea, R OCA T RAS rechaza que la pensin tenga la naturaleza de mantenimiento (R OCA T RAS , 1999, p. 188). La funcin no es igualar patrimonios dispares, ni nivelar, en el sentido de una equiparacin econmica, sino reducir, en la medida de lo posible, los desequilibrios que engendran estas situaciones, teniendo en cuenta las situaciones concretas y el marco legal que las conforma (M ARN , 2006, pp. 216 y 216). 82 En cuanto a la finalidad se dice que no es otra que la de procurar el restablecer el equilibrio roto, en el bien entendido que no se trata de establecer una artificiosa igualdad en la posicin econmica de los esposos, ni se pretende una milimtrica equiparacin entre los esposos, ni que el favorecido asuma la carga de sostener al otro cualquiera que sea el comportamiento de este, sino de reparar el sacrificio de uno de ellos ponindole en una situacin que le permita reiniciar su vida con las expectativas que se le habran abierto de no haber contrado el matrimonio (S EOANE, 2005, p. 435). C AMPUZANO T OME indica que el equilibrio patrimonial en ningn caso debe de ser equiparado con seguro de vida, ya que lo que, en ltimo trmino, debe de propugnarse es que a travs de esta institucin se posibilite la readaptacin de aquella persona que como consecuencia de las circunstancias existentes durante el matrimonio se encuentra, una vez producida la crisis matrimonial, en una desfavorable situacin econmica en relacin con la posicin del otro esposo (CAMPUZANO, 1994, pp. 899 y 900). Sobre este punto, la I. Corte de Apelaciones de Antofagasta, en sentencia de fecha 29 de junio de 2007, ha sealado que la compensacin econmica debe dejar al cnyuge ms dbil en una situacin digna, modestamente proporcional a su posicin social (rol 1317-2006, identificador LexisNexis Chile N 36577, www.lexisnexis.cl).

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der la diversidad de las circunstancias que se establecen para determinar su existencia, cuya razn de ser carece de respuestas prstinas de admitirse las vertientes alimenticias o indemnizatorias. Algunos de estos tpicos los analizaremos a continuacin.

SITUACIONES QUE SE SOLUCIONAN CON NUESTRA TESIS RENUNCIA DE LA COMPENSACIN ECONMICA

No existe consenso en la doctrina en orden a admitir que estamos en presencia de un derecho renunciable. Los que se han pronunciado especficamente por su renunciabilidad de manera general83 se fundamentan en el hecho de que tal derecho cabra en la frmula general del artculo 12 CC. No obstante, durante la discusin parlamentaria, el Senador Viera-Gallo manifest que la renuncia podra aceptarse cuando los cnyuges negocian en un pie de igualdad, pero debe cuidarse que el cnyuge ms dbil no sea presionado a hacerlo. En todo caso, bien se podra sostener que son normas de orden pblico que no pueden renunciarse84. Donde tampoco existe acuerdo es si puede pactarse la renuncia de la compensacin econmica anticipadamente, en las capitulaciones matrimoniales otorgadas antes del matrimonio. Algunos85 no ven obstculo en ello en atencin a que se puede renunciar anticipadamente a los gananciales de la sociedad conyugal (artculo 1719 CC). Otros estiman que ello es improcedente, por cuanto un sector doctrinal86, considerndolo un derecho irrenunciable, hacen aplicable el artculo 21 de la LMC, que obliga al respeto a los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables, o bien, como lo justifica otro autor87, por la circunstancia de que solo puede renunciarse al momento de demandar el divorcio o la nulidad, sea de forma expresa o tcita (cuando no la reclama), aplicando el principio que rige a la renuncia del crdito de participacin de los gananciales del artculo 1792-20 CC, que impide su renuncia antes de que termine el rgimen de bienes respectivo. Estimamos que no estamos ante un derecho personalsimo, es decir, de aquellos que no pueden renunciarse, transferirse ni transmitirse, porque, de ser as, el legislador lo habra dicho expresamente. As, por ejemplo, en el derecho de uso y habitacin, derecho
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GMEZ DE L A TORRE (2005) p. 18; ORREGO (2004) p. 142. Puede citarse la sentencia de la I. Corte de Apelaciones de San Miguel de 6 de septiembre de 2007, rol 1286-2007, la cual, al pronunciarse sobre la validez de un convenio regulador, sostuvo que la escritura pblica en que incorpor el acuerdo de los cnyuges, importa el reconocimiento de estos respecto de la procedencia de la compensacin econmica y de la forma de pago de la misma, de acuerdo a las reglas de la sana crtica y en particular de la lgica, al Juez a quo, solo le resta considerar si es efectivo o no que se cumplen con los requisitos sealados en la Ley para dar lugar a la misma; norma que entonces, deber siempre ser interpretada en armona con los principios que informan el derecho de familia y especialmente el de proteger al cnyuge ms dbil, hecho ponderado por las partes al momento de fijarla, ya que se trata de una materia patrimonial, que por lo tanto es renunciable, ms an si se tiene presente la edad, y condiciones de los comparecientes del proceso (identificador LexisNexis Chile N 37211, www.lexisnexis.cl). 84 O RREGO (2004) p. 142, nota 146. 85 G MEZ D E L A T ORRE (2005) p. 18. 86 D OMNGUEZ H IDALGO (2005) p. 16 y 17. 87 O RREGO (2004) p. 142.

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personalsimo por excelencia, el legislador ha prohibido expresamente su transferencia y transmisin en el artculo 819 CC. Esta, creemos, es la razn de porque la ley estableci expresamente la prohibicin de renunciar al crdito de participacin en los gananciales, porque, de lo contrario, habra sido perfectamente renunciable88. De otro punto de vista, si se puede renunciar a los gananciales de la sociedad conyugal anticipadamente, que, en teora, son de mayor entidad que el crdito de participacin, no avizoramos razones para negar la renunciabilidad anticipada de la compensacin econmica. Ahora bien, tampoco podra argirse la existencia de un principio general que prohba la renuncia de estas prestaciones econmicas que se derivan del rgimen econmico matrimonial, dadas las dispares soluciones que entreg el legislador respecto de la sociedad conyugal y la participacin en los gananciales, segn hemos visto. Con respecto a la renuncia efectuada durante la tramitacin de la demanda de divorcio o nulidad o con posterioridad a su determinacin, no vemos inconveniente en ello, pues, es plenamente aplicable el artculo 12 CC89. Finalmente nos referiremos a la renuncia tcita, es decir, aquella que tiene lugar cuando no se ha solicitado de ninguna forma la pensin compensatoria. Creemos que es plenamente procedente, toda vez que el juez no puede concederla de oficio: no procede su concesin si no ha sido demandada. Esta caracterstica se desprende inequvocamente del artculo 64 inciso final LMC, en virtud del cual pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvencin, el juez se pronunciar sobre la procedencia de la compensacin econmica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad. A contrario sensu, si no se pide el juez no puede pronunciarse respecto de ella90. Este aserto es refrendado por lo que seala el artculo 64 inciso 2 del texto legal ya citado, el cual obliga al juez a informar a los cnyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliacin, norma que solo tiene sentido en el entendimiento de que es el cnyuge afectado el que puede reclamarla91. De lo contrario, el juez podra hacerlo de oficio. Por lo dems, la libertad y autonoma de la voluntad de los cnyuges se ve reflejada en la circunstancia de que los artculos 63 y 64 inciso 1 de la LMC establecen que la compensacin econmica es un derecho cuyo establecimiento corresponde primeramente a los cnyuges y, subsidiariamente, al juez. Asimismo, esta conclusin es corroborada por el hecho de que no puede bajo ningn respecto ser demandada con posterioridad al juicio de divorcio o nulidad, por cuanto rige en esta clase de procedimientos el principio de unidad de competencia, en
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C SPEDES (2008) s/pg. En el mismo sentido, ORREGO (2004) pp. 142 y 140. 90 C SPEDES (2008) s/pg. 91 Debe destacarse el carcter esencial de este trmite, que ha llevado a anular juicios por la omisin de esta informacin. As, sentencia Corte de Apelaciones de Valdivia de 23 de julio de 2007, rol 530-2007, identificador LexisNexis Chile N 36677 (www.lexisnexis.cl); sentencia Corte de Apelaciones de Talca de 13 de septiembre de 2006, rol 720-2006, identificador Lexis Nexis Chile N35117 (www.lexisnexis.cl).

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virtud del cual el juez debe resolver todos los conflictos relativos a la familia y al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 89 LMC y artculo 17 de la Ley 19.968, que crea los Tribunales de Familia), cuyo fundamento fue precisamente no perpetuar los problemas familiares luego de terminado el juicio de separacin o divorcio92. Por lo dems, es un derecho que le corresponde al cnyuge, no al ex cnyuge.

APROBACIN

DEL PACTO DE COMPENSACIN ECONMICA ESTABLECIDO EN

CONVENIO REGULADOR

Conforme al artculo 63, la compensacin econmica y su monto y forma de pago, en su caso, sern convenidos por los cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal. Creemos que el tribunal no tiene facultades para rechazar este acuerdo en materia de compensacin econmica93. En efecto, el acuerdo de los cnyuges existir, normalmente, cuando el divorcio sea solicitado de comn acuerdo. Pues bien, como requisito de admisibilidad de la accin, el artculo 55 inciso 2 de la LMC seala que en este caso, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que, ajustndose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita. De esta manera, esta norma nos reenva al artculo 21 de la LMC para saber cules son las materias mnimas que debe contener el convenio regulador entre los cnyuges, para luego establecer si esos acuerdos son o no suficientes. De la sola lectura del sealado artculo 21 apreciamos que no aparece ninguna referencia a la compensacin econmica, por lo que este aspecto no podra ser objeto del juicio de suficiencia que deber realizar el tribunal respecto del convenio regulador presentado por las partes. Por lo dems, es imposible que dicha disposicin contemple a la compensacin econmica, pues est ubicada en el prrafo 1 del Captulo III de la LMC, De la separacin de los cnyuges, en cuyo estado no procede esta prestacin. As, el juez no podra rechazar el acuerdo por considerar insuficiente la compensacin econmica, ya que carece de facultades de pronunciarse en el extremo que comentamos. Debemos advertir que existen voces que sealan que el juez si tiene la atribucin de revisar ntegramente el convenio, compensacin incluida, en virtud del principio de proteccin del cnyuge ms dbil94. Entonces para qu efectos el artculo 63 LMC exige la aprobacin del juez? Entendemos que se exige como condicin de eficacia del derecho, es decir, sin la aproba-

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Diario de Sesiones del Senado de Chile, sesin ordinaria N 11, de 9 de julio de 2003, p. 1615. En este mismo sentido, VELOSO (2006) p. 185; CSPEDES (2008) s/pg. 94 D OMNGUEZ H IDALGO (2005) p. 17; C ORRAL (2007) pp. 22 y ss.

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cin judicial no podra exigirse el pago de la pensin compensatoria95. A similar solucin ha llegado la doctrina96 respecto de la transaccin sobre alimentos futuros del artculo 2451 CC, en virtud del cual la transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrn sin aprobacin judicial; no podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos 334 y 335. Por lo dems, esta homologacin obligatoria por parte del juez parece tener justificacin en un aspecto extrafamiliar: impide la transferencia de bienes entre cnyuges, normalmente prohibida97, para impedir el fraude a terceros. Imaginemos los casos en que se persiga el patrimonio del marido: la forma ms fcil de eludir la accin de los acreedores sera traspasando los bienes a su mujer a ttulo de compensacin econmica. Por otro lado, as tambin se cautela el inters fiscal, desde que, conforme a la Ley 20.239, de 8 de febrero de 2008, estn liberadas del impuesto a la renta las compensaciones econmicas. As, con esta aprobacin judicial se limita esta prestacin solo a los eventos de nulidad o divorcio.

CESIN Y TRANSMISIN
Debemos distinguir las hiptesis de cesin y transmisin del derecho a la compensacin econmica respecto de aquella que ya se encuentre determinada, sea por homologacin judicial del convenio regulador, sea por la respectiva sentencia. Con respecto al derecho a la compensacin, creemos que no es posible cederlo a terceros ni transmitirlo antes de su determinacin, pues necesariamente debe ser fijado en un procedimiento de nulidad o divorcio, al cual no pueden acceder terceros distintos de los cnyuges98. Recordemos que la compensacin econmica est regulada en el Prrafo 1 del Captulo VII de la LMC, denominado De las reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio, con lo cual tambin obtenemos como corolario de que no puede decretarse en un procedimiento diverso a los ya indicados99. Esta conclusin es ms estricta respecto de los herederos, pues ellos no podrn invocar el derecho a la compensacin econmica no demandado por el causante o decretado en su favor por sentencia judicial firme, puesto que en dicho caso el matrimonio habr terminado por la muerte de uno de los cnyuges y no por divorcio o nulidad100.
En este sentido, CSPEDES (2008) s/pg. VODANOVIC (1993) p. 88; RAMOS (2005) p. 532. 97 Por ejemplo, el artculo 1796 CC. 98 C SPEDES (2008) s/pg. 99 La compensacin econmica no procede en el caso de separacin, dado que el vnculo matrimonial no se extingue y, con ello, se mantienen entre los cnyuges todas las prestaciones que recprocamente se deben en calidad de tales. Por ello, se critican algunas impropiedades sistemticas en que incurri la LMC, como la que contempla a la compensacin econmica en el prrafo denominado De las reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio, ya que no procede en el estado de separacin. En este sentido, entre otros, BARRIENTOS y N OVALES (2004) p. 402; DOMNGUEZ HIDALGO (2005) p. 5. 100 Al efecto, sentencia de la Corte Suprema de fecha 7 de mayo de 2007, rol 5616-2006, la cual, invalidando de oficio la sentencia de divorcio respectiva, rechaza la demanda principal de divorcio y la recovencional de compensacin econmica por haber fallecido uno de los cnyuges durante la secuela del juicio, terminando, en consecuencia, el matrimonio por esta causa (identificador LexisNexis Chile N 36496, www.lexisnexis.cl).
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En relacin a la compensacin econmica ya fijada, no existe ningn problema en disponer de ella y transmitirla de acuerdo a las reglas generales, en especial, dada la circunstancia de que se manifiesta en una suma nica e inmutable que, en determinados eventos, puede dividirse en cuotas. Por lo dems, ello tambin puede efectuarse respecto del crdito de participacin en los gananciales, que es un derecho de similar naturaleza al que estudiamos, al que la ley solo ha prohibido su renuncia o disposicin anticipada al trmino del rgimen (artculo 1792-20 Cdigo Civil)101.

CONCLUSIONES
1. Las caractersticas de los ordenamientos chileno y espaol impiden configurar con absoluta nitidez la calificacin jurdica de la compensacin econmica. 2. Esta problemtica tambin se ha trasladado a la doctrina, que tampoco tiene un parecer unnime en cuanto a su naturaleza jurdica. 3. Las tesis alimenticias e indemnizatorias son insuficientes para explicar los particulares caracteres de la institucin en comento, como hemos visto. 4. La compensacin econmica no es ms que una prestacin pecuniaria que procura dar una solucin concreta a un problema especfico, cual es la eventual posicin desmejorada en que puede quedar el cnyuge ms dbil. 5. As, no sera ms que una obligacin impuesta por la ley, que se concede en los eventos previstos por ella, de contenido patrimonial y que, fundada en la equidad, tiene por finalidad entregarle herramientas al cnyuge ms dbil para que pueda reiniciar dignamente su vida separada.

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