CASO 1

1. DOS FATOS: Caio, recm-casado, parte para a Guerra na Glia, com os exrcitos de Jlio Csar. Um ano mais tarde, chega a notcia de que Caio fora capturado pelos gauleses e, segundo os boatos, j estaria morto h muito tempo, em razo dos maus tratos recebidos no cativeiro. Cludia, esposa de Caio, apresenta ento uma criana de dois meses como nica herdeira de seu marido. Os parentes de Caio, no entanto, acusam Cludia de adultrio, e suspeitam que o verdadeiro pai da criana seja Tcio. O caso levado ao pretor. Que atitude tomar o magistrado?

2. DO DIREITO: A aplicao da norma jurdica, alm de pressupor o conhecimento perfeito, seguro e completo da norma jurdica abstrata atravs da interpretao, tambm pressupe o conhecimento objetivo dos fatos em discusso no caso concreto. Os fatos so comprovados por todos os meios de prova em direito permitidos, especialmente por documentos, testemunhas, depoimentos das partes, percias, etc. Entretanto, s vezes o direito se contenta com um acontecimento provvel, mas no provado, dos fatos, e at, com fatos inverdicos. No primeiro caso fala-se de presuno, e no segundo, da fico. Presuno (praesumptio) a aceitao como verdadeiro de um fato provvel. Aceitao com base numa simples alegao, sem necessidade de prova do fato. Por exemplo, a legitimidade do filho presumida quando ele nascido entre 180 e 300 dias depois da convivncia conjugal. Normalmente, a presuno no absoluta, ou seja, o contrrio pode ser provado. Em tal hiptese, falamos da presuno simples ou de fato (praesumptio iuris tantum), pois, no exemplo, pode o marido apresentar contraprova. s vezes, porm, a contraprova no permitida. o caso da presuno de direito ( praesumptio iuris et de iure). Por exemplo: a verdade da coisa julgada ou a presumo de se considerar ilegtimo o filho nascido alm de 300 dias aps a dissoluo da sociedade conjugal. Vale ressaltar que, na realidade, a presuno simples nada mais do que a inverso do nus da prova, ou seja, aceita-se uma situao provvel como verdadeira, dispensando-se a comprovao. Da decorre que a parte interessada a produo de prova contrria para derrubar a presuno.

A fico diferente da presuno, pois nela o direito considera verdadeiro um fato inverdico: fecha conscientemente os olhos diante da realidade. Assim era, no Direito Romano, a fico de considerar o nascituro como nascido, sempre que tratava de seus interesses, ou a fictio legis Corneliae, que considerava o cidado romano que caa prisioneiro do inimigo e em seu poder falecia, como tendo morrido antes de ser capturado.

3. DA DECISO O beb nasceu cerca de 10 meses aps a partida de Caio para a guerra. Mas a presuno iuris tantum romana de que o marido seja o pai, se o nascimento ocorrer at 300 dias depois do trmino do convvio conjugal. No caso, porm, podem ter transcorrido alguns dias a mais ou a menos desse prazo. Se mais de 300 dias se passaram, a presuno de que Caio no o pai passa a ser iuris et de iure, e a questo est encerrada. Se menos de 300 dias se passaram, presume-se que Caio seja o pai. Trata-se, porm, de presuno de fato, e os parente dele podero tentar provar o contrrio, mas o nus da prova caber inteiramente a eles. Por outro lado, a morte de Caio no foi constatada, tratando-se de um mero boato. No Direito Romano, ao contrrio do Direito Brasileiro, no existe presuno de morte por ausncia de pessoa desaparecida. Cabe sempre ao interessado apresentar provas de que o bito ocorreu. Portanto, quem quer que seja o herdeiro de Caio, ter que superar essa dificuldade.