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http://jus.com.br/revista/texto/21517
Publicado em 04/2012

Alexandre Assuno e Silva (http://jus.com.br/revista/autor/alexandre-assuncao-e-silva) | Magaly de Castro Macedo Assuno (http://jus.com.br/revista/autor/magaly-de-castro-macedo-assuncao)

A famlia bigmea tem caractersticas prprias, sendo a principal delas o consentimento. Seus efeitos jurdicos precisam ser disciplinados para proporcionar segurana e dignidade a todos os envolvidos.
Resumo: este trabalho analisa um tipo especfico de entidade familiar, a famlia bigmea. Aps breves comentrios sobre monogamia e bigamia, a famlia bigmea definida como aquela na qual um cnjuge admite que seu consorte mantenha um relacionamento afetivo estvel com um terceiro. So descritos seus requisitos, o direito de incluso familiar, e a possibilidade de sua proteo como tipo de entidade familiar no expressamente mencionada pela Constituio. Ao final analisa-se seu efeitos jurdicos, numa perspectiva progressista e liberal. Palavras-chave: famlia bigamia concubinato consentimento efeitos jurdicos. Sumrio: 1. Introduo. 2. A monogamia. 3. A bigamia. 4. Monogamia e democracia. 5. A pluralidade dos tipos familiares. 6. Famlia e afeto. 7. A famlia bigmea. 7.1.Definio e requisitos. 7.2 Desnecessidade de ostensividade. 7.3 Consentimento tcito. 7.4 O dever de fidelidade. 8. O direito de incluso familiar. 9. A discriminao do concubinato. 10. Efeitos jurdicos. 10.1 As proibies. 10.2 Legitimidade das doaes. 10.3 Penso por morte. 10.4 Alimentos. 11. Reflexos penais. 12. Concluso

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1. Introduo O presente artigo visa analisar e descrever um novo tipo de entidade familiar, constituda atravs de um fenmeno muito comum na realidade social brasileira: a relao afetiva estvel com pessoa casada. O Cdigo Civil de 2002 denomina como concubinato tais unies, cujos efeitos seriam meramente obrigacionais, sem aplicao do direito de famlia, apesar da norma constitucional que garante a proteo do Estado a todos os tipos de entidades familiares. Parte da doutrina e da jurisprudncia, principalmente dos tribunais superiores, alinha-se com o Cdigo Civil. Contudo, alguns

doutrinadores defendem que um indivduo que faz parte de um ncleo familiar ( casado) pode constituir um novo ncleo familiar, atravs da unio estvel com um terceiro. Existiram, no caso, famlias simultneas. Para tais autores possvel o tratamento jurdico das famlias simultneas na rbita do direito de famlia, desde que presentes os seguintes requisitos: nimo de constituir famlia, consentimento do consorte, boa-f, estabilidade e ostensividade. Todavia, a teoria das famlias simultneas, a nosso ver, no responde adequadamente caracterizao da situao familiar das pessoas envolvidas afetivamente com dois indivduos, de maneira consentida. A relao estvel com pessoa casada, quando houver consentimento expresso ou tcito do cnjuge, constitui um tipo distinto de entidade familiar, formada por apenas um ncleo, necessitando assim, para sua constituio, apenas dos requisitos afeto e estabilidade. Nesse caso h ampliao do ncleo familiar originrio atravs da entrada de um novo membro, que pode ser chamado de parceiro, concubino ou companheiro. A situao popularmente conhecida como tringulo amoroso, se autorizada por todos os envolvidos, no caracteriza famlias simultneas, mas apenas uma famlia. Ou seja, quando algum casado mantm relacionamento estvel com terceiro, com o consentimento do seu cnjuge, h o surgimento de uma nova entidade familiar, constituda por um nico ncleo. Apenas se o relacionamento no for autorizado pelo cnjuge do indivduo casado, tem-se a situao de famlias simultneas, com produo ou no de efeitos jurdicos. S tem sentido falar em famlias simultneas no caso de total ausncia de consentimento, ou conhecimento, por parte de um cnjuge, em relao ao outro relacionamento estvel do seu consorte. Quando, porm, um indivduo casado mantm um companheiro(a), com o consentimento expresso ou tcito de seu cnjuge, h a formao de uma nova entidade familiar: a famlia bgama. O maior impedimento para tal caracterizao o princpio da monogamia, considerado um princpio de ordem pblica. Mas tal

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princpio no fundamental para a existncia ou a manuteno da convivncia social, nem uma exigncia constitucional, como ser demonstrado a seguir.

2. A monogamia Segundo Engels, h vestgios de que gregos e asiticos, antes da monogamia, praticavam a poligamia (tanto o homem mantinha relaes sexuais com vrias mulheres como a mulher mantinha relaes sexuais com diversos homens). Aps o matrimnio por grupos, a poligamia era um direito apenas dos homens, mas na realidade tal situao pouco se via, por questes econmicas. A estrita monogamia acabou sendo introduzida somente para as mulheres. ela surge sob a forma de escravizao de um sexo pelo outro.[1] A principal funo da monogamia garantir a transmisso do patrimnio de forma hereditria apenas para os membros legtimos da famlia. Sua finalidade a de procriar filhos cuja paternidade seja indiscutvel; e exige-se essa paternidade indiscutvel porque os filhos, na qualidade de herdeiros diretos, entraro, um dia, na posse dos bens do pai.[2] Tal funo, porm, ficou prejudicada com a progressiva igualdade de direitos sucessrios reconhecida pelos ordenamentos jurdicos ocidentais aos filhos adulterinos. Outra funo da famlia mongama, constituda pelo casamento, garantir que apenas aqueles que estejam casados segundos as convenes legais e religiosas possuam o status de cnjuge. Uma pessoa pode viver longos anos com outra, mas se no for legalmente casada, no ter os mesmos direitos do cnjuge. Costuma-se afirmar que a monogamia a forma mais elevada de amor, um modelo de comportamento virtuoso, e que a fidelidade entre os cnjuges torna os casamentos mais estveis e felizes. Todavia, a instituio da monogamia de modo algum foi fruto do amor sexual individual, com o qual nada tinha em comum, j que os casamentos, antes como agora, permaneceram casamentos de convenincia.[3] Ademais, se a estrita monogamia o pice da virtude, ento a palma deve ser dada tnia solitria que, em cada um dos seus 50 a 200 anis, possui um aparelho sexual masculino e feminino completo, e passa a vida inteira coabitando consigo mesma em cada um desses anis reprodutores.[4] A imposio legal da monogamia faz com que homens e mulheres casados tenham parceiros sexuais eventuais fora do casamento. Isso favorece a prostituio. E aqueles que se arriscam sujeitam-se a uma srie de problemas decorrentes da possibilidade de serem Castigava-se seriamente o adultrio feminino. A

monogamia no surgiu da reconciliao entre o homem e a mulher e, menos ainda, como forma mais elevada de matrimnio. Ao contrrio,

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descobertos (escrnio pblico, divrcios, etc).

3. A bigamia a prpria natureza que impele os seres humanos a terem mais de um parceiro sexual, seja para assegurar um maior nmero de descendentes, no caso dos homens, seja para selecionar aquele mais forte e capacitado a sobreviver, no caso das mulheres. Por outro lado, h evidncias esmagadoras de que muitas pessoas so capazes no s de 'fazer amor', mas tambm de amar mais de uma pessoa ao mesmo tempo.[5] Um indivduo pode possuir diferentes impulsos sexuais e afetivos, sendo perfeitamente possvel que ame mais de uma pessoa ao mesmo tempo. Alm disso, tem-se observado uma certa preferncia, por parte das fmeas animais, por indivduos j comprometidos: digno de nota que as fmeas animais s raras vezes tm casos com solteiros (que, afinal, podem ser rejeitados). Em vez disso, elas preferem o parceiro de outra, provavelmente porque ele oferece genes melhores, alm de [...], talvez, outros recursos.[6] Os bissexuais tambm podem se relacionar ao mesmo tempo com algum do mesmo sexo e do sexo oposto. Homens e mulheres podem adotar um comportamento bissexual permanente, ocasionando a formao de duas relaes afetivas estveis. O bissexualismo feminino, mais aceito socialmente, pode ocasionar a formao de uma relao afetiva estvel de uma mulher casada com outra mulher, com o consentimento do seu marido.[7] O relacionamento mongamo nem sempre feliz. O impedimento de satisfao do desejo sexual com outros parceiros pode causar descontentamentos e conflitos. No mais das vezes, trai-se de maneira oculta, sem querer que o outro traia. Mas h muitos argumentos contrrios bigamia. Comentaremos rapidamente alguns. O primeiro deles que ela seria um privilgio daqueles que tm posses. Caso a bigamia fosse admitida pela lei, os ricos passariam a monopolizar cnjuges. Ocorre que a manuteno de mais de um relacionamento afetivo estvel no depende, necessariamente, da condio econmica da pessoa, mas sim da sua personalidade, temperamento, necessidades sexuais e sentimentais. Ao longo da histria, homens e mulheres charmosos, bonitos, ou influentes, ainda que pobres, tiveram mais de um parceiro concomitantemente.[8] Alega-se ainda que a bigamia levaria a um aumento da violncia entre os homens, que passariam a disputar as poucas mulheres

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disponveis. Porm, pouco provvel que a maioria das mulheres aceitasse algum j casado, ou que a maioria dos homens desejasse casar duas vezes, de modo que no haveria uma reduo considervel da quantidade de mulheres solteiras. Ademais, se esse raciocnio fosse seguido risca, deveria ser proibido s mulheres permanecerem solteiras, pois se a maioria delas no quiser casar, os homens sero obrigados a disputar as poucas dispostas a tanto, o que tambm pode gerar conflitos. Quanto violncia na disputa por parceiros, ela sempre existiu em sociedades monogmicas. Homens e mulheres atraentes ou poderosos sempre foram objeto de disputa, no havendo notcia de que ela seja maior em pases que permitem a bigamia ou a poligamia. Alm do mais, a monogamia alimenta o cime, que leva prtica de crimes passionais. Mas se um cnjuge admite que seu parceiro pode ter outro, no ser vtima de traio. Entre pessoas que aceitam dividir o parceiro com outro no deve haver cimes. Se o concubino de uma pessoa casada sente cimes, sua personalidade no condiz com esse tipo de relao, devendo simplesmente abandon-la. S deve viver com algum j casado quem possui condies psicolgicas para tanto. H tambm a alegao corriqueira de que relaes abertas geram insegurana, e que um cnjuge pode acabar se apaixonando pelo estranho, largando o outro. Tal raciocnio, contudo, faz vista grossa ao fato de que boa parte dos homens e mulheres que traem preferem no abandonar seus cnjuges. Ademais, a bigamia no uma relao aberta, mas fechada com dois parceiros. Argumenta-se, outrossim, que a bigamia favoreceria casamentos por interesse. Mas sempre existiram casamentos por dinheiro (e tambm por amor), em todas as pocas. Dizer o contrrio ignorar a realidade. Permitir a bigamia no alteraria esse fato. Uma pessoa rica geralmente considerada um melhor partido que uma pessoa pobre. Por fim, alega-se que numa sociedade que permitisse a bigamia existiriam filhos de ningum, ou seja, crianas que no saberiam quem so seus pais. Mas tal temor no faz o menor sentido nos tempos atuais, com o exame de DNA. Homens e mulheres que tm filhos em relacionamentos extraconjugais so corriqueiramente processados, sendo obrigados a assumir seus filhos aps a confirmao da paternidade/maternidade pelo exame. Numa famlia bigmea, eventual dvida a respeito da paternidade ou da maternidade seria esclarecida atravs de um teste de DNA. A legalizao da bigamia s tornaria mais fcil o reconhecimento voluntrio de filhos que hoje sofrem com o abandono e o preconceito, por serem fruto de uma relao adulterina. Permitiria que todos vivessem mais facilmente no mesmo lar.

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4. Monogamia e democracia Costuma-se dizer que a monogamia seria uma caracterstica de sociedades livres e democrticas, uma forma de respeitar a igualdade entre os sexos. Ocorre que a monogamia no um elemento necessrio para a existncia de um regime democrtico. As necessidades sentimentais e sexuais do ser humano independem do tipo de governo em que ele vive. Algumas prticas e comportamentos sexuais so reprimidas geralmente em ditaduras e outros regimes totalitrios. Monogamia no quer dizer igualdade entre os sexos. A igualdade que existe hoje entre homens e mulheres foi conquistada primordialmente no sculo XX, enquanto a monogamia a regra no mundo ocidental desde a Roma antiga. Desde essa poca, no casamento monogmico tradicional a mulher estava submetida vontade do marido. No nosso Cdigo Civil de 1916 a direo da famlia era tarefa do homem, sendo a mulher casada pessoa relativamente incapaz at 1977, quando entrou em vigor o Estatuto da Mulher Casada. O fato da poligamia ser permitida em pases cuja populao de maioria muulmana, nos quais as mulheres no possuem os mesmos direitos que os homens, no significa que monogamia signifique igualdade. Isso depende da cultura de respeito aos direitos fundamentais. A bigamia muito mais comum que a poligamia. Dificilmente algum consegue ter mais de dois relacionamentos duradouros e concomitantes ao longo da vida, em razo de dificuldades prticas e econmicas. Sabe-se que a Turquia aboliu a poligamia, numa tentativa de ocidentalizar-se e ingressar na Unio Europeia. Contudo, o que dever acontecer que parte da populao continuar a viver em bigamia, ou poligamia, ocasionando as mesmas desigualdades sociais que h nos pases ocidentais entre as esposas e as concubinas. Ademais, no islamismo a poligamia permitida pois os muulmanos consideram mais honesto que um homem seja casado com vrias esposas do que ter amantes. Um pas pode permitir a bigamia e manter-se fiel aos princpios democrticos da liberdade e da igualdade. Basta que o direito de ter mais de um cnjuge seja concedido a ambos os sexos e que todos tenham os mesmos direitos e deveres no casamento. A situao de desigualdade social e jurdica que existe entre cnjuge e amante estimula que este queira prevalecer sobre aquele e tomar-lhe o lugar. A bigamia tampouco significa desrespeito: O respeito tem de ser observado a partir do tratamento recproco, evitando que um deles venha a subjugar o outro atravs de uma

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superioridade econmica, social ou intelectual. Respeito e considerao, portanto, transcendem a exclusividade sexual (cuja violao, nem sempre afronta o respeito que se espera por conta das inmeras possibilidades existentes em cada relacionamento).[9] Durante sculos a monogamia foi a melhor maneira de impor a submisso da mulher ao homem e de reprimir desejos sexuais. Um homem que tem apenas uma esposa, mas procura amantes eventuais ou se relaciona com prostitutas, no mais virtuoso do que aquele que mantm duas mulheres de maneira estvel. Alardeia-se como imoral e indigno ter mais de um parceiro de forma concomitante. Todavia, admite-se social e legalmente uma troca infinita de parceiros, o que no deixa de ser uma forma de burlar o principio da monogamia. Como observou Barash e Lipton: H tambm outras maneiras de manter a forma legal de monogamia enquanto se desvia dela. Dessas, o padro mais comum a monogamia em srie, em que homens poderosos ou ricos se divorciam de suas esposas e se casam com mulheres mais jovens (mais frteis e fisicamente atraentes) medida que suas esposas anteriores vo envelhecendo. [...] Surge a questo: a monogamia em srie, em que homens poderosos e bem sucedidos abandonam as esposas, mais humana do que a poliginia, em que eles podem simplesmente acrescentar mais parceiras?[10] A poliginia[11] sim prejudicial sociedade, pois nesse caso apenas o homem tem direito a ter mais de uma esposa. Ocorre em alguns pases islmicos localizados na frica e na sia, residindo a problema, e no na eventual permisso de que algum casado possa, se seu cnjuge concordar, casar mais uma vez. O que viola os princpios democrticos a desigualdade de direitos matrimoniais. A bigamia, contudo, se for considerado um direito de homens e mulheres, no produz danos sociedade, sendo comum no Brasil desde a poca colonial. imposio legal. Conforme Paulo Lbo: No se deve impor a monogamia a todas as pessoas, ainda que considerada o mais correto meio de constituir famlia pela maioria. A monogamia deve ser uma opo, no uma

O tradicional princpio da monogamia, de origem cannica e que vicejou no mundo ocidental, perdeu a qualidade de princpio geral ou comum, em virtude do fim da exclusividade da famlia matrimonial. Persiste como princpio especfico, apenas aplicvel entidade familiar constituda pelo matrimnio. Todavia, at mesmo em relao ao matrimnio, esse princpio tem sido atenuado pelos fatos da vida, na medida em que o direito brasileiro tem admitido efeitos de famlia ao concubinato, com alguma resistncia nos tribunais superiores.[12]

Casamentos terminam e comeam a todo o momento. A admisso da bigamia, ao contrrio de estimular o trmino de casamentos,

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poderia acabar incentivando sua manuteno, pois no seria mais preciso encerrar o casamento anterior para se casar novamente.

5. A pluralidade dos tipos familiares No tempo do Brasil colnia, as Ordenaes do Reino remetiam ao direito cannico a matria de direito de famlia, o que levou ao reconhecimento de apenas um tipo de entidade familiar, a constituda entre um homem e uma mulher atravs do matrimnio. Porm, a Constituio brasileira de 1988 inovou, reconhecendo como entidade familiar no apenas aquela formada pelo casamento, mas tambm a unio estvel e a famlia monoparental, alm de permitir uma interpretao extensiva, para incluir outras entidades.[13] A Constituio criou uma clusula de incluso, constante no seu art. 226, de modo que qualquer entidade familiar merece proteo constitucional. A partir da legalidade constitucional, h de se reconhecer a pluralidade das entidades familiares, conferindo proteo jurdica a toda e qualquer forma de manifestao de afeto (caput do art. 226, CF).[14] A pluralidade das entidades familiares, alm de ser admitida constitucionalmente, uma realidade qual no se pode fugir. Permitir apenas um tipo de entidade familiar levaria a concluses aberrantes, como a de que, ainda que algum constitua, como realidade ftica, uma pluralidade de ncleos familiares com os filhos que possui com vrias mulheres diferentes, juridicamente ter apenas uma famlia isso se for casado com uma delas.[15] A famlia fruto da sociedade. O direito no deve tentar moldar as entidades familiares, deixando de reconhecer efeitos quelas que no se enquadram em determinado script legal. O conceito de famlia , antes de tudo, biolgico e social. O tratamento da famlia como instituio jurdica leva ao reconhecimento legal da famlia como ente abstrato, que enfatiza as funes que da se originam, em detrimento da felicidade coexistencial, intersubjetiva, dos membros que a compem.[16] Contudo, como o mais importante a felicidade dos membros da famlia, faz-se necessrio reconhecer todas as entidades familiares como dignas de proteo estatal: Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, no podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a excluso refletiria nas pessoas que as integram por opo ou circunstncias da vida, comprometendo a realizao do princpio da dignidade da pessoa humana.[17] Dessa maneira, deve-se compreender que a regra constante do art. 226 da Constituio, segundo a qual a famlia, base da

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sociedade, tem especial proteo estatal, consagrou no apenas modelos expressos, mas, tambm, arranjos familiares que no se apresentam, de antemo, predefinidos conceitualmente na regra positivada.[18] A bigamia uma realidade social, uma situao de fato que, embora no prevista legalmente, passvel de reconhecimento e proteo jurdica, pois todo e qualquer ncleo familiar, tenha sido constitudo de que modo for, merecer a proteo estatal, no podendo sofrer discriminaes.[19]

6. Famlia e afeto Ao tempo do Cdigo Civil de 1916 a famlia era compreendia como unidade de produo e transmisso do patrimnio aos herdeiros, pouco importando laos afetivos. J a famlia moderna est fundada no afeto, na tica, na solidariedade recproca entre os seus membros e na preservao da dignidade deles.[20] A famlia tem hoje uma funo instrumental, com o desiderato de colaborar para a realizao das pessoas humanas que compem um determinado ncleo.[21] A entidade familiar no tem finalidade prpria, servindo para alcanar a felicidade de seus membros. Em razo disso, a afetividade essencial para a constituio de uma famlia, sendo seu principal requisito. A affectio desponta como elemento nuclear e definidor da unio familiar, aproximando a instituio jurdica da instituio social. A afetividade o triunfo da intimidade com valor, inclusive jurdico, da modernidade.[22] A famlia moderna mutvel e dissolvel, bastante diferente daquela instituio natural e de direito divino, portanto imutvel e indissolvel, na qual o afeto era secundrio.[23] O afeto passou a ser o nico elo que mantm pessoas unidas nas relaes familiares,
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embora o Cdigo Civil de 2002 no o exija expressamente. Somente a convivncia afetiva voluntria traz felicidade aos indivduos que compem uma entidade familiar. A afeio mais

importante que os laos de parentesco. As relaes de consanguinidade, na prtica social, so menos importantes que as oriundas de laos de afetividade e da convivncia familiar.[25]. No h nenhuma padro a ser obedecido para que uma famlia seja constituda, sendo necessrio apenas que haja afeto e voluntariedade. No h um tipo ideal de famlia, pois cada pessoa dotada de sentimentos e necessidades prprias, que podem ser bastante diferentes do comum. O Estado deve reconhecer e proteger todo e qualquer modelo de convivncia afetiva estvel.[26]

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7. A famlia bigmea 7.1. Definio e requisitos A famlia bigmea aquela na qual um dos cnjuges ou companheiros, ou ambos, possui uma relao afetiva estvel com terceira pessoa, com o consentimento expresso ou tcito do seu consorte. O terceiro integrar o ncleo familiar em razo do vnculo afetivo formado com um ou ambos os cnjuges.[27] O seu ingresso, contudo, depender da concordncia, expressa ou tcita, do outro cnjuge, assim como ocorre na adoo, para a qual necessria a anuncia expressa do outro cnjuge ou companheiro (art. 165, I, da lei 8.069/90). Todos faro parte de um nico ncleo familiar, ao qual aderiram de modo voluntrio e do qual podem sair, a qualquer tempo. No h dois ncleos familiares. A presena de qualquer fator que possa influenciar na livre manifestao da vontade de integrar o ncleo familiar (coao, fraude, ignorncia) desqualifica-o como famlia. Os requisitos necessrios para sua formao so: 1) manter tcito de todos os envolvidos. Assim, aqueles que praticam sexo de forma casual, tendo vrios amantes eventuais ao longo da vida, no constituiro com cada um deles uma nova entidade familiar. Ser preciso haver afeto e uma relao estvel, permitida pelo cnjuge ou companheiro mais antigo. 7.2 Desnecessidade de ostensividade Para os adeptos da teoria das famlias simultneas, no se configura entidade familiar se esta no se apresenta publicamente como tal.
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relao afetiva com duas pessoas, sendo casado ou no; 2)

estabilidade, que significa relacionamento cotidiano, ainda que no seja dirio, por um longo perodo de tempo; 3) consentimento expresso ou

Desse modo, a relao, ainda que estvel, mas mantida s ocultas, sem amplo conhecimento pblico, no pode ser caracterizada

como entidade familiar.[29] Todavia, para a constituio da famlia bigmea basta o consentimento expresso ou tcito do outro cnjuge para que o terceiro ingresse no ncleo familiar e goze da sua proteo. A publicidade pode constituir prova de consentimento tcito, mas no um requisito para a existncia de bigamia.

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Se, por exemplo, o relacionamento concubinrio de algum fato pblico e notrio, certamente tambm do conhecimento do seu cnjuge. Porm, possvel que algum mantenha um relacionamento no ostensivo. Desde que haja provas de que o cnjuge consentiu com esse relacionamento (no se ops), desnecessrio exigir sua publicidade ou ostensividade. Como observaram Farias e Rosenvald, a constituio da entidade familiar informal depende, muito mais, da inteno (animus) dos parceiros [...] do que da percepo do pblico em geral.[30] Pessoas casadas podem comparecer a locais pblicos, embora estejam j destitudos de qualquer afeto um pelo outro, mantendo um casamento de aparncia, enquanto um cnjuge e seu amante, que se encontram s escondidas, podem amar-se profundamente.[31] Assim, a ostensividade no um requisito para a formao da famlia bigmea. A manuteno de outra relao afetiva estvel por um ou ambos os cnjuges no precisa ser conhecida do pblico, mas apenas pelos membros da entidade familiar. 7.3 Consentimento tcito Quando o cnjuge sabe que seu consorte possui uma relao estvel com outra pessoa, e no se ope, ele concorda tacitamente. Conforme Gonalves, tcita a declarao de vontade que se revela pelo comportamento do agente. Pode-se, com efeito, comumente, deduzir da conduta da pessoa a sua inteno.[32] Por diversas razes uma pessoa pode concordar que seu cnjuge viva em bigamia, sem assentir com isso expressamente. Para haver concordncia tcita preciso que haja provas de que o cnjuge sabia do relacionamento afetivo do outro com terceira pessoa e nada fez. Sabendo o cnjuge que seu consorte tem um concubino, sua inrcia constitui consentimento tcito, salvo se provar que havia motivos relevantes (econmicos, preocupao com os filhos, dentre outros), que no recomendavam a separao. Alm disso, algum que descobre que seu consorte possui uma relao afetiva estvel com terceira pessoa pode no se separar de imediato, mas demonstrar claramente que no concorda, exigindo categoricamente o trmino de tal relao. Nesse caso, s haver consentimento tcito se o concubinato continuar e o cnjuge trado nada fizer. Outrossim, no basta que o concubinato seja tolerado. Tolerncia no consentimento. Quem tolera suporta algo que deseja evitar. Consentir aceitar, concordar, porque aquilo no lhe incomoda nem lhe ofende. Se algum suporta outro relacionamento mantido por seu cnjuge, no h formao de um ncleo familiar, mas de dois ncleos, separados e antagnicos.[33] 7.4 O dever de fidelidade

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A fidelidade conjugal deve ser uma escolha dos cnjuges e no uma imposio legal. Fala-se muito das virtudes da monogamia, mas isso mostra apenas um ponto de vista. Toda forma de organizao familiar (monogamia, bigamia, poligamia) tem aspectos positivos e negativos. O importante no discutir se uma melhor do que a outra, mas sim permitir que cada indivduo escolha livremente aquela que mais se lhe adequa. Nenhum comportamento que no seja danoso deve ser proibido. A fidelidade no pode ser encarada como dever jurdico, mas como opo de cada pessoa que se dispe a conviver afetivamente com outra.[34] O adultrio, desde que consentido, diz respeito a uma escolha pessoal, vida privada e intimidade do indivduo, bens inviolveis. Ademais: Os deveres de fidelidade recproca, vida em comum, no domiclio conjugal, e respeito e considerao mtuos importam profunda interferncia na intimidade e na privacidade familiares, que dizem respeito exclusivamente aos cnjuges. Esses deveres, durante a convivncia conjugal, so absolutamente incuos, pois destitudos de sano para seus eventuais inadimplementos.[35] O adultrio foi uma realidade mesmo nas pocas de maior represso social e religiosa. O amor cavalheiresco da Idade Mdia, no foi, de modo algum, amor conjugal. Longe disso, na sua forma clssica, entre os provenais, voga a todo pano para o adultrio, que cantado por seus poetas.[36] Sobre o dever de fidelidade, observou Freud: Todos sabem que ele se mostrou inexequvel, mesmo por perodos muito breves. Apenas os fracos se submeteram a uma usurpao to ampla de sua liberdade sexual, e as naturezas mais fortes s o fizeram mediante uma condio compensatria [...]. A sociedade civilizada viu-se obrigada a silenciar sobre muitas transgresses que, segundo os seus prprios princpios, deveria ter punido.[37] O dever legal de fidelidade parece decorrer mais da inteno de preservar o patrimnio do que a moral familiar[38]. No h dever de fidelidade entre companheiros (art. 1.724, CC), que possuem bem menos direitos que os cnjuges.

8. O direito de incluso familiar O estado civil constitui um dos direitos da personalidade. Nessa categoria de direitos, que se chamam direitos da personalidade, est o que se refere ao nome de que o indivduo portador, ao seu estado civil, s suas condies familiais, s suas qualidades de cidado.[39] o complexo de qualidades que so peculiares a uma pessoa. No mbito familiar, indica o estado de casado, solteiro, vivo, separado ou divorciado, de filho (status familiae).[40]

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O estado civil de algum em relao ao seu parentesco em linha reta, ou seja, que identifica seus ascendentes, nico[41], ou seja, um indivduo pode ser filho de apenas um pai e uma me, por exemplo (no poder ter mais de um pai ainda que seja adotado, pois nesse caso ele deixa de ter vnculos jurdicos com a famlia natural). Porm, o estado civil de algum em relao aos seus descendentes no nico (um pai pode ter mais de um filho). O parentesco colateral tambm no (uma determinada pessoa pode ter vrios irmos, tios, primos, etc.). Pode-se at ter mais de uma nacionalidade (h muitos casos de dupla nacionalidade). Ora, se no caso de parentesco consanguneo possvel que no haja unicidade do estado familiar, em relacionamentos afetivos ela tambm no precisa ocorrer. Assim como um casal, que j possui filhos, pode adotar um outro, cessando os laos jurdicos deste com sua famlia anterior, possvel o ingresso, numa entidade familiar, de um segundo consorte de algum dos cnjuges, havendo consentimento do primeiro. Contudo, ningum pode integrar validamente dois ou mais ncleos familiares. Tentaremos explicar esse princpio analisando duas hipteses. Primeira hiptese: A, casado com B, mantm um relacionamento estvel com C, com o consentimento de B. Se C uma pessoa solteira, poder fazer parte do ncleo familiar formado inicialmente por A e B com o status de companheiro (unio estvel) de A. Porm, se C for uma pessoa casada, j far parte de um ncleo familiar (formado por C e D, por exemplo), no podendo tambm fazer parte do ncleo formado por A e B. Nesse ltimo caso, ainda que C mantenha um relacionamento estvel com A, com consentimento de B, no constituir um novo ncleo familiar, vez que C j faz parte de um. Segunda hiptese. A casado com B e mantm relacionamento afetivo estvel com C, pessoa solteira. Porm, C passa a se relacionar de maneira estvel tambm com D, indivduo solteiro. Nesse caso, deve prevalecer e receber proteo jurdica apenas o ncleo familiar formado por C e D. Mas se D for uma pessoa casada, C poder fazer parte tanto do ncleo familiar de A como de D, conforme as circunstncias, mas nunca dos dois. Ou seja, uma pessoa s tem direito de integrar um nico ncleo familiar, de modo que um indivduo solteiro pode ingressar no ncleo familiar de algum j casado e formar um novo ncleo, mas algum j casado no pode constituir um novo ncleo familiar com algum tambm casado ou que viva em unio estvel. Qualquer pessoa tem o direito de constituir um ncleo familiar ou integrar algum j constitudo. O direito de fazer parte de uma famlia constitui um direito fundamental de todo ser humano, bastando que no faa de nenhum.

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Em resumo: uma pessoa solteira pode fazer parte do ncleo familiar de um indivduo casado, ao manter com ele um longo relacionamento afetivo, com status semelhante ao de cnjuge; todavia, uma pessoa casada, mesmo que mantenha um relacionamento afetivo estvel com algum, no integrar o ncleo familiar deste na condio de cnjuge, porque j cnjuge de outra pessoa (no h necessidade dessa incluso).

9. A discriminao do concubinato No sistema do Cdigo Civil de 2002, o relacionamento afetivo estvel com pessoa casada, chamado de concubinato[42], no constitui unio estvel, em razo da impossibilidade de sua converso em casamento. O tratamento dado ao concubino atualmente semelhante ao do filho adulterino antes da Constituio de 1988. O concubino constitui uma pessoa desprivilegiada, com quase nenhum direito, tal como acontecia em relao aos filhos adulterinos, sendo vtima de grande preconceito social: Diferentemente de muitas situaes em que a populao, a mdia, a igreja, entre outros, reclamam ordem constitucional proteo efetiva, a ideia de se conceber qualquer tipo de chancela jurdica a determinada relao concomitante a um casamento formal ainda no recebe nenhuma aprovao do senso comum.[43] O desejo da Constituio de 1988 promover o bem de todos, proibindo-se qualquer forma de discriminao (art. 3, IV, e art. XLI, da Constituio). Mas a monogamia imposta por lei impede a concretizao desse objetivo, penalizando a parte mais fraca. O Cdigo Civil protege as mulheres de maior status social, formalmente casadas, ainda que no possuam nenhum afeto por seus maridos. Viola a dignidade humana das concubinas, que no possuem direito algum, considerando-as verdadeiros seres inferiores. Se ao mesmo fato deve-se aplicar o mesmo direito (ubi eadem ratio, idem jus): no cabe aos operadores do Direito rotular determinada situao ou atitude como certa ou errada, moral ou imoral, mas buscar a melhor soluo para o caso concreto, at porque, sabidamente, os casos existem, geram efeitos sociais e, por isso, no podem ser ignorados pela ordem jurdica.[44] Se algum consegue, durante longos anos, manter dois relacionamentos afetivos estveis, mostra com isso que so compatveis. O concubino considerado o principal responsvel pelo trmino de casamentos, quando, na verdade, os culpados so os prprios cnjuges, que perderam o afeto um pelo outro.

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Devem ser declaradas inconstitucionais, por ferirem o principio da isonomia e da dignidade da pessoa humana, as normas que excluem o concubino de pessoa casada de qualquer proteo estatal no mbito do direito de famlia, com base numa viso da famlia como uma entidade invarivel, abstrata e perfeita.[45] A lei civil, ao negar direitos ao concubino de algum casado, no est resguardando a famlia deste, pois aquele tambm faz parte dessa famlia (obedecidos os requisitos mencionados alhures). privilegiando outros. Est apenas discriminando um dos membros da entidade familiar e

10. Efeitos jurdicos Cumpre esclarecer quais so os efeitos jurdicos do concubinato consentido. Para Lbo, quando a legislao infraconstitucional no cuida de determinada entidade familiar, ela regida pelos princpios e regras constitucionais, pelas regras e princpios gerais do direito de famlia aplicveis e pela contemplao de suas especificidades.[46] Como o casamento um ato jurdico solene que assegura a terceiros a certeza a respeito da existncia de um vnculo jurdico familiar, as normas de direito de famlia a serem estendidas ao concubinato, so, ento, aquelas referentes unio estvel,[47] por ser to informal quanto este. A ele devem ser aplicadas as normas do direito de famlia[48], e no do direito das obrigaes: Soa contraditrio com a dignidade da pessoa humana que uma relao de natureza indiscutivelmente afetiva seja degradada dimenso meramente patrimonial. O afeto, a intimidade e a vida privada so valores constitucionais [], sociais e personalssimos, inegociveis e intransmissveis, que no podem ser violados em razo do fato de um dos figurantes da relao ser casado.[49] A jurisprudncia tradicional, que se formou a partir de smula do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os bens adquiridos durante o concubinato sejam partilhados segundo as regras do direito das obrigaes, deve ser reformada: O equvoco da aplicao da Smula 380 unio estvel expandiu-se s demais entidades familiares. Com efeito, o fundamento na orientao contida na Smula, ainda quando ela no seja claramente indicada, contm um insupervel defeito de origem, pois considera as relaes afetivas como relaes exclusivamente patrimoniais, no regidas pelo direito de famlia. Afinal, que sociedade de fato mercantil ou civil essa que se constitui e se mantm por razes de afetividade, sem interesse de lucro?.[50] O referido entendimento jurisprudencial, ao pressupor servios caseiros no concubinato, visa indenizar, na verdade, as relaes

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sexuais mantidas com o cnjuge casado. A smula 380 do STF instituiu o pretium carnis no direito, o que , no mnimo, imoral. No direito eleitoral considerado inelegvel o(a) concubino(a) do Presidente da Repblica, de Governador, de Prefeito ou de quem os houver substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, conforme jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral (TSE Res. n 22.784 JTSE 2:2008:212). O concubino tido como parente por afinidade, em situao semelhante ao cnjuge ou companheiro. Ora, se o concubino comparado ao cnjuge e ao companheiro, para fins de inelegibilidade, deveria receber benefcios legais tambm por equiparao queles. No tem sentido dizer que ele faz parte de uma famlia apenas para lhe negar direitos. Nem sempre, porm, ao concubinato se aplicaro as regras do direito de famlia. Se, por exemplo, um homem vive vrios anos com a esposa e uma amante, prometendo a esta que vai se divorciar, mas o tempo passa e o divrcio no acontece, a amante pode reclamar uma indenizao por ter sido enganada. possvel a configurao de dano moral, por quebra de expectativa, em ao a ser proposta na vara comum. J houve deciso nesse sentido no Estado de Israel, conforme notcia abaixo:

Homem casado condenado por descumprir promessas feitas amante Pela primeira vez, a Suprema Corte de Israel condenou um homem casado e pai de famlia que mentiu para sua amante com a promessa de casamento. A mulher moveu ao contra ele, por descumprimento da promessa. A relao entre a secretria de uma fbrica de cigarros e o chefe de empacotamento da mesma se prolongou durante anos. Nesse perodo, ela chegou a se casar com outro homem e teve um filho. No entanto, separou-se por influncia do primeiro, que lhe assegurou que faria o mesmo para se casar com ela. Ao longo da relao, a amante engravidou e, a pedido do companheiro, abortou quatro vezes. O conflito aconteceu quando ela se negou a interromper uma quinta gravidez, dando luz uma menina, motivo pelo qual ele decidiu romper a relao. A autora ingressou com ao e o tribunal aceitou seu pedido, condenando o amante pagar reparao mensal de 1.000 shekels (200 dlares) pelo perodo do relacionamento, ou um total de 35.000 shekels (8.000 dlares). O julgado considerou que "a defesa da instituio matrimonial no pode ser feita s custas da vtima de uma promessa incumprida". Embora no existisse entre os amantes um contrato escrito, suas relaes eram conhecidas por colegas e amigos. O relator afirmou que "a obrigatoriedade de algum cumprir uma promessa um elemento integral da moralidade pblica".[51]

10.1 As proibies So as seguintes as proibies, constantes da legislao civil, de atos que possam favorecer o concubino: i) proibio de realizar doao em favor do concubino, sob pena de anulabilidade, no prazo de dois anos contados do trmino da

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relao conjugal (CC, art. 550); ii) proibio de estipular seguro de vida em favor de concubino, sob pena de nulidade (CC, art. 793); iii) proibio de ser contemplado como beneficirio de testamento, seja a ttulo de herana ou de legado, sob pena de nulidade (CC, art. 1.801, III); iv) impossibilidade de receber alimentos (CC, art. 1.694).[52] Mas tais proibies s devem ser admitidas quando no houver consentimento de um cnjuge em relao ao concubinato do outro. Verificando-se que houve consentimento expresso ou tcito, devem ser desconsideradas. Na jurisprudncia admite-se a relativizao da monogamia em determinados casos, para prestigiar outros valores, que, casuisticamente, se mostram merecedores de proteo.[53] O Superior Tribunal de Justia j reconheceu efeitos a relacionamentos bgamos. No REsp n. 100.888 foi deferido o fracionamento de seguro de vida entre a esposa e a concubina de homem casado, tendo prole com ambas.[54] Tambm reconheceu-se direito a penso por morte (REsp n. 742685), no caso de concubinato impuro de longa durao.[55] 10.2 Legitimidade das doaes Os efeitos jurdicos patrimoniais do concubinato dependem, nos regime de comunho universal e parcial de bens, do consentimento de ambos os cnjuges. Doaes de bens comuns feitas ao concubino s valem se houver autorizao expressa ou tcita do outro cnjuge. Mas podem ser doados sem autorizao os bens que constituem o patrimnio particular de cada cnjuge. J em se tratando de casamento em separao convencional de bens, apenas os bens adquiridos com esforo comum no podem ser doados sem a autorizao do outro. De fato, o cnjuge pode reivindicar os bens comuns, doados ou transferidos pelo outro cnjuge ao concubino (art. 1642, V, do CC). Ento, pode o cnjuge, sem autorizao do outro, doar seus bens particulares que mantenha com os comuns nos regimes de comunho parcial, universal e de participao final nos aquestos.[56] Os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge constituem bens particulares (art. 1.659, VI; art. 1668, V, do CC), que podem ser doados, inclusive para o concubino. S a doao ou transmisso de bens imveis, ainda que se trate de bem particular, deve ser autorizada pelo outro cnjuge (art. 1642, III).[57] A possibilidade de anulao da doao de bens mveis particulares de um cnjuge ao seu concubino (art. 550 do CC) inconstitucional, porque tais bens integram apenas o patrimnio particular daquele que doa, o que viola sua autonomia privada. Nem se alegue que o cnjuge teria direito a eles em caso de herana, pois este um direito que s se verifica com a morte do outro, no impedindo que o titular do bem possa dele dispor quando for particular e mvel. Alm disso, tal hiptese de anulabilidade fere a dignidade humana do concubino, que se v punido legalmente, atravs da diminuio de seu patrimnio, sem que tenha praticado qualquer ato ilcito. O dever de fidelidade envolve apenas os membros da sociedade conjugal, no terceiros (art. 1566, CC), de modo que ningum tem o dever jurdico de no se envolver com pessoa casada.

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Por outro lado, se um cnjuge descobre que o outro possui um relacionamento afetivo estvel com terceiro, ao qual fez doaes, e no se ope a elas, no poder impugn-las posteriormente. Aplica-se ao caso a proibio de comportamento contraditrio (venire contra factum proprium), bem como os fenmenos da supressio e surrectio, que constituem formas de perda e gerao de direitos:

a supressio o fenmeno da perda, supresso, de determinada faculdade jurdica pelo decurso do tempo, ao revs da surrectio que se refere ao fenmeno inverso, isto , o surgimento de uma situao de vantagem para algum em razo do no exerccio por outrem de um determinado direito, cerceada a possibilidade de ver a exerc-lo posteriormente.[58]

Assim, o cnjuge que consente, expressa ou tacitamente, na doao ou transferncia de bens, pelo consorte ao seu concubino, no pode anular, posteriormente, tais operaes, tendo em vista que o retardamento voluntrio de sua ao leva perda do direito de exercer posteriormente tal pretenso (supressio), bem como faz nascer no concubino o direito de ver o referido bem continuar no seu poder (surrectio). 10.3 Penso por morte Em se tratando de famlia bigmea (concubinato consentido), a penso por morte deve favorecer ao cnjuge e ao concubino, pois o Estado deve assegurar proteo famlia na pessoa de cada um dos que a integram (art. 226, 8, CF). Mas o concubinato pode produzir direito penso independentemente do consentimento de ambos os cnjuges. Se um indivduo falece deixando cnjuge e concubina, provada a dependncia econmica desta ltima em relao ao de cujus, h de ser-lhe conferido o direito a parte da penso por morte, independentemente do consentimento do cnjuge sobrevivente. O tempo um fato gerador de direitos. Algum que no possua qualquer direito manuteno de uma situao jurdica, pode, aps muito tempo na posse dela, acabar adquirindo o direito de mant-la, como ocorre no usucapio e na teoria do fato consumado. O direito penso por morte tem seu fundamento no princpio da assistncia que se deve prestar aos membros da famlia da pessoa falecida.[59] Nesse caso, o direito do concubino penso por morte decorre de haver dois ncleos familiares (famlias simultneas). Basta a prova de um relacionamento estvel e duradouro, que perdurou at a data da morte. Por outro lado, se o cnjuge estivesse separado de fato do falecido, apenas o concubino deve ter direito penso, pois os laos afetivos devem prevalecer sobre os formais, no mbito do direito de famlia. A jurisprudncia admite tal possibilidade desde os tempos do Tribunal Federal de Recursos (sucedido pelo STJ), que editou a smula 159: legtima a diviso da penso previdenciria entre a esposa e a companheira, atendidos os requisitos legais. Nesse sentido recente

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do Tribunal Regional Federal a 5 regio:

ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. UNIO

CONSTITUCIONAL. ESTVEL

MILITAR.

PENSO

POR

MORTE.

CONCUBINA. PRESUMIDA.

RATEIO

COM

VIVA. DE

COMPROVADA.

DEPENDNCIA

ECONMICA

AUSNCIA

FORMAL

DESIGNAO. IRRELEVNCIA. PRECEDENTES. HONORRIOS. JUROS DE MORA. 1. Esta Corte de Justia tem posicionamento firmado acerca da possibilidade de partilha de pensoentre a viva e a concubina, mesmo que o de cujos no esteja separado de fato da esposa, desde que reste comprovado que aconcubina mantinha unio estvel com o falecido. 2. Documentos suficientes que comprovam a unio estvel mantida entre o de cujus e a demandante: declarao firmada pelo de cujos, junto ao INSS, onde est consignado que a apelante vive sob a sua dependncia econmica (fls. 38); requisio mdica da Caixa de Auxlio Mtuo - CAM Sgt Benevides, onde consta que a que a requerente dependente do falecido (fls. 39/40); carto da UNIMED em nome da apelante, tendo como empresa a Caixa de Auxlio Mtuo (fls 41); cpia da CTPS onde consta o lanamento da requerente junto ao INSS, como companheira do de cujos (fls. 46); nota de compra de mveis em nome do de cujos e da requerente (fls. 47/48); Justificao Judicial (fls. 59/60); Instrumento de Procurao Particular onde o de cujos constitui a apelante como sua procuradora para receber o espelho do INSS e retirar os proventos correspondentes a aposentadoria (fls. 75). 3. Em complemento fora probante dos documentos carreados aos autos pela apelante, consta, ainda, a oitiva, em Juzo, das testemunhas Idalina Correia da Silva e Marlene Canuto de Almeida, afirmando que a autora conviveu com o de cujus por longo perodo, tendo um relacionamento pblico e contnuo, vivendo como marido e mulher (fls. 248/251). 4. Pacfico o entendimento de que a falta de designao da companheira, pelo falecido militar, como sua beneficiria, no constitui bice obteno da penso por morte, se comprovados seus requisitos por outros meios idneos de prova. Precedentes. 5. Os juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao ms, a partir da citao, at o ms de junho de 2009, devendo, a partir do ms seguinte, incidir na forma prevista no art. 1-F, da Lei 9.494/97, com a redao dada pela Lei 11.960/2009. 6. Honorrios de sucumbncia fixados em 5% sobre o valor da condenao. 7. Apelao provida.[60]

10.4 Alimentos O Cdigo Civil igualou o direito a alimentos dos parentes, ex-cnjuges e ex-companheiros, apesar da notvel diferena fundamental e ontolgica entre o dever advindo da relao de parentesco, inextinguvel, e o dever de assistncia entre cnjuges e companheiros, que se extingue com a dissoluo dos respectivos laos, pois cnjuges e companheiros no so parentes entre si.[61] Todavia, aps o divrcio, ou separao de fato, no tendo havido nenhuma estipulao a respeito, no pode o ex-cnjuge exigir alimentos do outro, por ter findado o dever de assistncia, decorrente do rompimento do vnculo afetivo. Tal entendimento tambm deve ser aplicado ao concubinato, pois terminado o afeto, no h razo para se pagar alimentos, at porque o nico vnculo entre uma pessoa casada e seu concubino o afetivo, que se desfaz com a separao. A cessao do vnculo afetivo, em vida, importa em cessao da existncia

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do concubinato.

11. Reflexos penais A monogamia um tabu desde a Roma antiga, decorrente da necessidade de garantir a certeza da ascendncia da prole e a transmisso do patrimnio familiar somente aos membros da famlia legtima. Embora no tenha sido o cristianismo quem introduziu a monogamia como regra obrigatria, ele a imps como comportamento a ser seguido por todos os cristos, considerando um delito sua transgresso. No Brasil, ao tempo da colonizao portuguesa, os principais delitos contra a f catlica, registrados em cerca da metade dos casos at agora contabilizados, eram a prtica do judasmo, as proposies herticas e a bigamia.[62] De crime contra a f a bigamia passou a crime contra a famlia (instituio), mantido no atual Cdigo Penal brasileiro, em vigor desde 1940. Seu artigo 235 diz:

Art. 235 - Contrair algum, sendo casado, novo casamento: Pena - recluso, de dois a seis anos. 1 - Aquele que, no sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstncia, punido com recluso ou deteno, de um a trs anos. 2 - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que no a bigamia, considera-se inexistente o crime

Todavia, tal delito pouco protege a instituio da monogamia. Considere-se a seguinte hiptese: um homem casado contrai um novo casamento, e, pouco tempo depois, abandona a nova esposa, voltando a conviver com a primeira. O referido indivduo teria cometido o crime de bigamia. J um outro, casado, convive ao mesmo tempo com sua esposa e uma concubina por toda a vida. Este ltimo no teria cometido crime algum, pois no fez um novo casamento formal, apesar de viver em bigamia, e no h mais o crime de adultrio na legislao brasileira. Esses exemplos demonstram que o delito de bigamia criminaliza um ato formal, deixando impunes aqueles que vivem em bigamia sem

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serem casados. Ademais, para preservar a f pblica bastaria a previso do crime de falsidade ideolgica. A progressiva informatizao dos servios de registro pblico tornar muito difcil a prtica desse delito, quando o estado civil de algum constar de bancos de dados informatizados. Isso impedir a prtica do delito (se no for revogado, logo tornar-se- um crime impossvel). Por fim, da mesma forma que possvel o perdo judicial no caso do delito de registrar como seu filho de outrem (art. 242 do CP), quando o autor do fato estiver imbudo de reconhecida nobreza, tambm cabvel a excluso da culpabilidade na bigamia, como causa supra legal, decorrente da inteno em garantir direitos por vnculos afetivos.

12. Concluso A famlia bigmea, em relao s demais entidades familiares, uma exceo. O tringulo amoroso uma situao, para muitos, considerada impossvel de ser tolerada. Com o tempo, diz-se, acaba-se privilegiando um dos parceiros e abandonando o outro. Apesar de tudo, a bigamia, como situao de fato, existe. Ainda que no seja o tipo de entidade familiar qual pertence a maioria dos brasileiros (muitos preferem viver numa monogamia de fachada, mantendo famlias simultneas) uma realidade que pode estar presente em qualquer canto do pas, independentemente da classe social dos envolvidos. A famlia bigmea tem caractersticas prprias, sendo a principal delas o consentimento. Seus efeitos jurdicos precisam ser disciplinados para proporcionar segurana e dignidade a todos os envolvidos. O que foi dito aqui vale como um esboo introdutrio de estudos mais profundos a serem realizados a respeito do tema.

REFERNCIAS BARASH, David P., LIPTON, Judith Eve. O mito da monogamia. Trad. Ryta Vinagre. Rio de Janeiro: Record, 2007. ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Trad. Leandro Konder. 2. ed. So Paulo: Expresso Popular, 2010. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

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FERRARINI, Letcia. Famlia simultnea e seus efeitos jurdicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. FEITLER, Bruno. Inquisio no Brasil. Revista Histria Viva. Ano VII, n. 77, 2007, p. 66-71. FOUCAULT, Michel. tica, sexualidade, poltica. Trad. Elisa Monteiro, Ins Autran Dourado Barbosa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2010. FREUD, Sigmund. O futuro de uma iluso, o mal estar na civilizao e outros trabalhos. Trad. Jayme Salomo. Rio de Janeiro: Imago, 1996.(Edio Standard brasileira das obras psicolgicas completas de Sigmund Freud, vol. XXI). GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. vol. 1. LBO, Paulo. Famlias. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2011. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, vol. 1. RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famlias simultneas: da unidade codificada pluralidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

notas
[1]

ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Trad. Leandro Konder. 2. ed. So Paulo:

Expresso Popular, 2010, p. 87.

[2]

Idem, p. 83. Idem, p. 86-87. Idem, p. 49-50. BARASH, David P., LIPTON, Judith Eve. O mito da monogamia. Trad. Ryta Vinagre. Rio de Janeiro: Record, 2007, p. 283.

[3]

[4]

[5]

22 de 29

[6]

Idem, p. 106. A respeito do bissexualismo, observou Freud que: O homem um organismo animal com (como outros) uma disposio

[7]

bissexual inequvoca. O indivduo corresponde a uma fuso de duas metades simtricas, uma das quais, segundo certos investigados, puramente masculina, e a outra, feminina. igualmente possvel que cada metade originalmente tenha sido hermafrodita. [...] Seja como for, se considerarmos verdadeiro o fato de que todo indivduo busca satisfazer tanto desejos masculinos quanto femininos em sua vida sexual, ficamos preparados para a possibilidade de que esses [dois conjuntos de] exigncias no sejam satisfeitos pelo mesmo objeto e que interfiram um com o outro, a menos que possam ser mantidos separados e cada impulso orientado para um canal especfico que lhe seja apropriado. (FREUD, Sigmund. O futuro de uma iluso, o mal estar na civilizao e outros trabalhos. Trad. Jayme Salomo. Rio de Janeiro: Imago, 1996, p. 111, nota de rodap).
[8]

Esse o caso do chamado Sulto do Nordeste, um agricultor aposentado que vive numa casa de taipa no serto do Rio Grande junto com suas trs mulheres. Ver em: <http://melhordamidia.blogspot.com/2011/09/homem-tem-mais-de-50-filhos-

do

Norte,

com-mulher.html#ixzz1e9nG9iGd>. Pode-se lembrar tambm da telenovela brasileira Aventuras Amorosas de Seu Quequ, exibida pela TV Cultura entre 7 de junho e 2 de julho de 1982, baseada no conto Penso Riso da Noite, de Jos Cond. Ela mostra um caixeiro-viajante, de classe mdia, que possua trs esposas.
[9]

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 246-247. Idem, p. 204. A poliginia uma condio de elitismo, em que um nmero relativamente pequeno de homens de sorte, implacveis ou

[10]

[11]

singularmente qualificados conseguem monopolizar mais do que sua cota de parceiras disponveis. (BARASH, David P., LIPTON, Judith Eve. O mito da monogamia. Trad. Ryta Vinagre. Rio de Janeiro: Record, 2007, p. 207). No Antigo Testamento os homens podiam ter vrias esposas, sendo a poliginia amplamente aceita. O adultrio s era proibido quando envolvia a esposa de outro, ou seja, uma mulher que estivesse associada a outro homem. As relaes sexuais entre um homem casado e uma mulher que no tinha nem marido nem pai no violavam qualquer ditame, fosse da sociedade ou de Deus.(Idem, p. 273-274).
[12]

LBO, Paulo. Famlias. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 59. LBO, Paulo. Famlias. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 33.

[13]

23 de 29

[14]

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 42. RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famlias simultneas: da unidade codificada pluralidade constitucional. Rio de Janeiro:

[15]

Renovar, 2005, p. 30.

[16]

RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famlias simultneas: da unidade codificada pluralidade constitucional. Rio de Janeiro:

Renovar, 2005, p. 18.

[17]

LBO, Paulo. Famlias. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 84. Idem, p. 36. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 136. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 5. Idem, p. 9. LBO, Paulo. Famlias. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 20. Idem, p. 73. Idem, ibidem. Idem, p. 27. afirmado o afeto como base fundamente do Direito das Famlias contemporneo, vislumbra-se que, composta a famlia por

[18]

[19]

[20]

[21]

[22]

[23]

[24]

[25]

[26]

seres humanos, decorre, por conseguinte, uma mutabilidade inexorvel, apresentando-se sob tantas e diversas formas, quantas sejas as possibilidades de se relacionar, ou melhor, expressar o amor. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 34)
[27]

H trs sortes de vnculos, que podem coexistir ou existir separadamente: vnculos de sangue, vnculos de direito e

vnculos de afetividade. (LBO, Paulo. Famlias. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 18).

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[28]

RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famlias simultneas: da unidade codificada pluralidade constitucional. Rio de Janeiro:

Renovar, 2005, p. 9.
[29]

FERRARINI, Letcia. Famlia simultnea e seus efeitos jurdicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 114. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 469. Ocultar relacionamentos concomitantes ao casamento tambm uma forma de evitar a rejeio e o escrnio social (ser

[30]

[31]

chamado de infiel, corno).

[32]

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 351. Um caso clebre de concubinato no consentido, embora pblico, foi o relacionamento extraconjugal de D. Pedro I com a

[33]

Marquesa de Santos (Domitila de Castro). Durou de 1822 a 1829, quando D. Pedro casou-se pela segunda vez. D. Pedro I alou Domitila de Castro condio de sua segunda esposa. Concedeu-lhe ttulos de nobreza, propriedades e outros bens. Fez dela a primeira-dama da imperatriz Leopoldina e assumiu publicamente a paternidade da sua primeira filha. Os registros histricos, todavia, indicam que a imperatriz Leopoldina nunca consentiu com o romance, tendo este, ao contrrio, causado a ela grande humilhao e sofrimento, que teria favorecido seu falecimento prematuro, durante a gravidez, em 1826. Ela tolerou tal situao porque assim a obrigava sua condio social e os costumes da poca.
[34]

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 248. LBO, Paulo. Famlias. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 142. ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Trad. Leandro Konder. 2. ed. So Paulo: Expresso

[35]

[36]

Popular, 2010, p. 92.

[37]

FREUD, Sigmund. O futuro de uma iluso, o mal estar na civilizao e outros trabalhos. Trad. Jayme Salomo. Rio de

Janeiro: Imago, 1996, p. 110.

[38]

O Cdigo Civil de 2002, apesar da apregoada mudana de paradigma, do individualismo para a solidariedade social, manteve

forte presena dos interesses patrimoniais sobre os pessoais, em variados institutos do Livro IV, dedicado ao direito de famlia,

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desprezando-se o mvel da affectio (LBO, Paulo. Famlias. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 24).
[39]

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, vol. 1, p. 155. Idem, p. 163-164. A indivisibilidade e a unidade do estado provm de ser ele a qualificao do indivduo na sociedade. No pode um indivduo ser

[40]

[41]

simultaneamente casado e solteiro, como no pode ser filho legitimo de um homem e filho natural de outro etc. Informam a indivisibilidade do estado duas categorias de princpios, uns de ordem natural e outros de ordem jurdica. A natureza dos atributos individuais repugna a ideia de ser a pessoa titular de condies que se mostrem incompatveis, apresentar-se na sociedade portadora de atributos que se destruam ou se repilam. A ordem jurdica requer a certeza da qualificao individual e determina que os fatos constitutivos ou modificativos do estado sejam inscritos no Registro Civil, para que dele resulte, com sentido de ordem pblica, a circunstncia de ser o estado uno, e obrigatoriamente reconhecido por todos na sociedade. (Idem, p. 165).
[42]

O Cdigo Civil adotou uma atitude dbia, pois optou por conceituar o concubinato sem definir suas consequncias jurdicas

positivas ou negativas. [] Sua finalidade foi estrem-lo da unio estvel, ou seja, dizer que ao concubinato no incidem as normas quela aplicveis. (LBO, Paulo. Famlias. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 185).
[43]

FERRARINI, Letcia. Famlia simultnea e seus efeitos jurdicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 87. Idem, p. 90. a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalstico da proteo estatal, para cuja

[44]

[45]

realizao devem convergir todas as normas do direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de famlia, regulando as relaes mais ntimas e intensas do indivduo no social. De se abandonar, portanto, todas as as posies doutrinrias que, no passado, vislumbraram em institutos do direito de famlia uma proteo supra-individual, seja em favor de objetivos polticos, atendendo a ideologias autoritrias, seja por inspirao religiosa. (TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 372).
[46]

LBO, Paulo. Famlias. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 82. Quando informadas por princpios relativos solenidade do casamento, no h que se estend-las s entidades familiares

[47]

extramatrimoniais. Quando informadas por princpios prprios da convivncia familiar, vinculada solidariedade dos seus componentes, a,

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sim, indubitavelmente, a no aplicao de tais regras contraia o ditame constitucional (TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 385).
[48]

E que a competncia para analisar as aes respectivas ser da Vara de Famlia: A competncia atribuda s Varas

especializadas de famlia decorre seguramente da peculiaridade da matria em conflito, relativa ao ncleo familiar, sendo para tanto irrelevante o seu modo de constituio. Em outras palavras, a matria a fixar a competncia, no j a forma pela qual a entidade familiar se constitui. (Idem, p. 387).
[49]

LBO, Paulo. Famlias. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 188. Idem, p. 86. Disponvel em: <http://www.espacovital.com.br/noticia-24695-homem-casado-e-condenado-por-descumprir-promessas-feitas-

[50]

[51]

amante>. Acesso em 10/02/2012.

[52]

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.

456-457.
[53]

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 471. Seguro de vida em favor da concubina Homem casado Situao peculiar de coexistncia duradoura do de cujus com

[54]

duas famlias e prole concomitante advinda de ambas as relaes Indicadora da concubina como beneficiria do benefcio Fracionamento. Inobstante a regra protetora da famlia, impedindo a concubina de ser instituda como beneficiria de seguro de vida, porque casado o de cujus, as particular situao dos autos, que demonstra "bigamia", em que o extinto mantinha-se ligado famlia e concubina, tendo prole concomitante com ambas, demanda soluo isonmica, atendendo-se melhor aplicao do direito. Recurso conhecido e provido em parte para determinar, o fracionamento por igual, da indenizao secundria. (STJ, REsp 100.888/BA, rel. Min.Aldir Passarinho Junior, j. 12/03/2000).
[55]

Penso previdenciria Partilha por penso entre a viva e a concubina Coexistncia de vnculo conjugal e a no

separao de fato da esposa Concubinato impuro de longa durao "Circunstncias especiais reconhecidas em juzo" Possibilidade de gerao de direitos e obrigaes, maxime no plano da assistncia social Recurso especial no conhecido. (STJ, 4 T., Resp 742685/RJ, rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 04/08/2005).

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[56]

LBO, Paulo. Famlias. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 333. A ocorrncia de alienao, onerao de direito real ou doao ao concubino de imveis de frequncia diminuta, pois so

[57]

atos que dependem de escritura pblica, cujo notrio obrigado a cumprir a exigncia legal de outorga do outro cnjuge. Uma hiptese a da alienao de imvel com valor inferior a trinta salrios mnimos, para o que no se exige a escritura pblica (art. 108 do Cdigo Civil). Outra hiptese a de fraude lei, por declarao falsa do estado civil: por exemplo, quando o cnjuge omite sua condio de casado, afirmando permanecer solteiro, que era seu estado civil no momento em que adquiriu o imvel. A doao ao concubino de bens mveis, ou a qualquer pessoa, s possvel mediante escritura pblica ou instrumento particular, contra os quais pode agir o outro cnjuge, para ser declarada sua invalidade.(Idem, p. 330-331)
[58]

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 104. H normas que, pertinentes relao familiar, incidem sobre os cnjuges mas so informadas pela solidariedade prpria

[59]

da convivncia familiar. Assim, por exemplo, pode ser considerada a legislao relativa previdncia social e legislao infortunstica, marcada pelo dever do Estado em se sub-rogar como artfice do conforto familiar. (TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 387).
[60]

TRF 5 Regio, AC 459894, Relator: Desembargador Federal Manoel Erhardt, Primeira Turma, DJE - Data::02/06/2011

Pg. 270.
[61]

LBO, Paulo. Famlias. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 381. FEITLER, Bruno. Inquisio no Brasil. Revista Histria Viva. Ano VII, n. 77, 2007, p. 66-71.

[62]

Abstract: This paper analyze a specific type of family unit, family bigmea. After brief comments about monogamy and bigamy, family bigmea is defined as one in which a spouse admits that her consort maintain a stable romantic relationship with a third person. Its requirements are described, including the right to family, and the possibility of its protection as a kind of family unit not expressly mentioned in the Constitution. At the end we analyze its legal effects, progressive and liberal perspective. Keywords: family - Bigamy - Concubinage - consent - legal effects.

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Autores
Alexandre Assuno e Silva (http://jus.com.br/revista/autor/alexandre-assuncao-e-silva) Procurador da Repblica. Mestre em Polticas Pblicas. Magaly de Castro Macedo Assuno (http://jus.com.br/revista/autor/magaly-de-castro-macedo-assuncao) Advogada especialista em Cincias Criminais.

Informaes sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT SILVA, Alexandre Assuno e; ASSUNO, Magaly de Castro Macedo. A famlia bigmea. Jus Navigandi, Teresina, ano 17 (/revista/edicoes/2012), n. 3210 (/revista/edicoes/2012/4/15), 15 (/revista/edicoes/2012/4/15) abr. (/revista/edicoes/2012/4) 2012 (/revista/edicoes/2012) . Disponvel em: <http://jus.com.br /revista/texto/21517>. Acesso em: 17 abr. 2012.

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