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LFG Intensivo II teoria geral do processo 2010 - JCAR

Teoria geral de processo Fernando Gajardoni, primeira aula, dia 17 de junho de 2010. TEORIA GERAL DO PROCEDIMENTO 1.1 Processo e procedimento O processo composto de dois elementos: uma relao jurdica processual o procedimento. A relao jurdica processual um feixe de direitos e obrigaes entre os sujeitos. O procedimento a combinao dos atos do processo no tempo e no espao. O processo uma coisa s, entretanto, cada tipo de processo pode andar de forma diferente. Sobre procedimento, o art. 24, XI da CRFB/88, dispe que legislam Unio, Estado e DF. J sobre processo, o art. 22, I da CRFB/88, diz que quem legisla s a Unio. Nada impede que os Estados criem procedimentos. 1.2. Modelos processuais e procedimentais do CPC Esto previstos nos arts. 270 a 272 do CPC. Art. 270. Este Cdigo regula o processo de conhecimento (Livro I), de execuo (Livro II), cautelar (Livro III) e os procedimentos especiais (Livro IV). Processo de conhecimento declaratrio livro I do CPC. Divide-se em:
Procedimento comum pode ser:

- Ordinrio - Sumrio
Procedimentos especiais, livro IV.

Processo de execuo - satisfativa, livro II. divide-se em: Comum - Quantia - Entrega
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- fazer Especiais - Fazenda Pblica - Alimentos - Devedor insolvente Processo cautelar garantia, Livro III, divide-se em: Procedimento comum 801 a 804 do CPC Procedimentos especiais 813 do CPC. 1.3. Fundamento para eleio do procedimento sumrio e dos especiais. Principio da adequao estabelece que o legislador deve adequar o instrumental as particularidades subjetivas e objetivas da causa. o processo que se adequa ao direito material, assim o legislador cria os procedimentos especiais tem em vista o direito material, vg., valor da causa, quanto a causa de pequeno valor, criou o procedimento sumrio; alimentos tem procedimento especial porque o bem tutelado de extrema importncia; procedimento especial de inventrio, foi criado porque no inventario tem uma pessoa que no pode dizer o que ela quer, o morto. 1.4. Procedimentos fungveis e infungveis. A regra que sempre possvel a substituio de um procedimento fungvel pelo ordinrio, praticamente todos os procedimentos especiais, bem como o procedimento sumrio, podem ser abandonados e entrar com o rito ordinrio, o procedimento sumrio e os sumrios so fungveis. Hodiernamente sempre pode entrar com o procedimento maior. Existem certos procedimentos infungveis, no podem ser substitudos, so eles; Inventrio; Demarcao e diviso de terras; Falncia. 1.5. Tipicidade dos procedimentos, dficit procedimental e flexibilizao do procedimento. O Brasil adotou um sistema procedimental rgido, significa que o juiz no pode alterar as regras do procedimento, como regra no possvel a alterao.

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Com o passar dos anos pode ocorrer dficit procedimental, a incapacidade de o procedimento estabelecido em lei rigidamente tutelar o direito material. Por conta disso j se fala no principio da adaptabilidade, tendncia moderna no Processo Civil Brasileiro, o juiz pode nos casos concretos, fazer uma calibrao do procedimento. No podemos confundir com o principio da adequao que dirigido ao legislador. O principio da adaptabilidade prega uma flexibilizao dos procedimentos, vg., art. 452 do CPC, deixa entender que o legislador criou uma ordem em audincia. Art. 452. As provas sero produzidas na audincia nesta ordem: I - o perito e os assistentes tcnicos respondero aos quesitos de esclarecimentos, requeridos no prazo e na forma do art. 435; II - o juiz tomar os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do ru; III - finalmente, sero inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e pelo ru. Tem circunstancia em direito material em que o juiz pode no seguir essa ordem, vg., para que apurar o dano se o ru no tem culpa, poderia o juiz primeiro ouvir as testemunhas e depois fazer a percia. Essa a ideia da flexibilizao processual.

2. Procedimento sumrio 2.1. Sumarizao procedimental O autor espanhol Fairm Guiln, diz que para acelerar o processo existem duas tcnicas: Tcnica da sumarizao da cognio - permitir que o juiz julgue com base na probabilidade, ganha em celeridade e menos segurana. Tcnica a sumarizao procedimental a concentrao dos atos processuais no curso do processo sem alterar a cognio judicial, permite que o juiz julgue com certeza. Portanto, tem mais celeridade e mais segurana.

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O procedimento sumrio adota a tcnica da sumarizao procedimental. O outro processo que adota a tcnica da sumarizao procedimental o Juizado. O procedimento sumrio um plenrio rpido, palavras de Guiln. O procedimento sumrio o juiz analisa tudo, cognio plena, porm rpida. 2.2. Cabimento. Previso no art. 275 do CPC, o legislador trabalha com dois critrios de definio do cabimento do procedimento sumrio: Valor da causa qualquer causa de at 60 salrios, pode ser pelo procedimento sumrio, art. 275, I do CPC. Critrio material independente do valor A ao do condomnio x condmino para cobrana de taxas condominiais procedimento sumrio. Existe condmino proprietrio e condmino locatrio, qualquer ao do condomnio para cobrar taxas e despesas do condomnio, ser pelo procedimento sumrio. A cobrana do condmino proprietrio contra o condmino locatrio, comodatrio, ser atravs de execuo, art. 585, V do CPC. O professor no v lgica nessa diferena. Prdio urbanstico ou rstico rstico rural, o procedimento sumrio. O grande uso do procedimento sumrio pelo acidente de veiculo terrestre. Cabe procedimento sumrio para cobrana de honorrios de profissionais liberais, vg., advocatcios etc. o STJ ao julgar o CC 46562/SC, disse que a cobrana de honorrios relao de direito civil, direito privado, competncia da justia estadual. Existem outros procedimentos sumrio previstos em lei, vg., art. 129, II, da lei 8.213/91. Portanto, o rol do art. 275 do CPC exemplificativo. O procedimento sumrio tem uma hiptese de no cabimento, art. 275, nico do CPC, quando se tratar de questo de estado e capacidade das pessoas, vg., separao judicial, interdio etc. 2.3. Procedimento sumrio. 2.3.1. Petio inicial. Segue o art. 282 do CPC, mais o art. 276 do CPC, traz uma peculiaridade especfica.

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Art. 276. Na petio inicial, o autor apresentar o rol de testemunhas e, se requerer percia, formular quesitos, podendo indicar assistente tcnico. (Redao dada pela Lei n 9.245, de 26.12.1995) A jurisprudncia extremamente rigorosa com esse requisito, pode perder o direito de fazer a percia ou de ouvir a testemunha, portanto, precluso. 2.3.2. Juzo de admissibilidade. O juiz pode indeferir, pode mandar emendar ou o juiz pode determinar uma audincia de conciliao e contestao, art. 277 do CPC. Art. 277. O juiz designar a audincia de conciliao a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se o ru com a antecedncia mnima de dez dias e sob advertncia prevista no 2 deste artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo r a Fazenda Pblica, os prazos contar-se-o em dobro. (Redao dada pela Lei n 9.245, de 26.12.1995) 1 A conciliao ser reduzida a termo e homologada por sentena, podendo o juiz ser auxiliado por conciliador.(Includo pela Lei n 9.245, de 26.12.1995) 2 Deixando injustificadamente o ru de comparecer audincia, reputar-se-o verdadeiros os fatos alegados na petio inicial (art. 319), salvo se o contrrio resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentena. (Includo pela Lei n 9.245, de 26.12.1995) 3 As partes comparecero pessoalmente audincia, podendo fazer-se representar por preposto com poderes para transigir. (Includo pela Lei n 9.245, de 26.12.1995) 4 O juiz, na audincia, decidir de plano a impugnao ao valor da causa ou a controvrsia sobre a natureza da demanda, determinando, se for o caso, a converso do procedimento sumrio em ordinrio. ((Includo pela Lei n 9.245, de 26.12.1995) 5 A converso tambm ocorrer quando houver necessidade de prova tcnica de maior complexidade. (Includo pela Lei n 9.245, de 26.12.1995) Essa audincia em se tratando de Fazenda Pblica, o prazo ser em dobro. 2.3.3. Citao. 2.3.4. Audincia de Conciliao e Contestao.
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Essa audincia tem trs objetivos, art. 277 do CPC: Conciliao, art. 277, 1 do CPC, o juiz pode inclusive ser auxiliado por conciliadores. Contestao, art. 278 do CPC, possui quatro finalidades: - deve ser acompanhada do rol de testemunhas. - a contestao sumria pode ser oral. - no procedimento sumrio, as excees e as impugnaes ao valor da causa devem ser apresentadas neste ato. - o ru pode fazer pedido contraposto, que uma ao do ru contra o autor, porm sem autonomia procedimental. Portanto, no cabe reconveno. Qual a diferena entre reconveno e pedido contraposto? A reconveno tem autonomia, o pedido contraposto no tem. Na desistncia da ao a reconveno prossegue, no pedido contraposto, extingue. Art. 278. No obtida a conciliao, oferecer o ru, na prpria audincia, resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, se requerer percia, formular seus quesitos desde logo, podendo indicar assistente tcnico. (Redao dada pela Lei n 9.245, de 26.12.1995) 1 lcito ao ru, na contestao, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. (Redao dada pela Lei n 9.245, de 26.12.1995) 2 Havendo necessidade de produo de prova oral e no ocorrendo qualquer das hipteses previstas nos arts. 329 e 330, I e II, ser designada audincia de instruo e julgamento para data prxima, no excedente de trinta dias, salvo se houver determinao de percia. (Redao dada pela Lei n 9.245, de 26.12.1995)
Na prpria audincia faz o saneamento do processo, art. 277,

4 e 5 do CPC. 4 O juiz, na audincia, decidir de plano a impugnao ao valor da causa ou a controvrsia sobre a natureza da demanda, determinando, se for o caso, a converso do procedimento sumrio em ordinrio. ((Includo pela Lei n 9.245, de 26.12.1995) 5 A converso tambm ocorrer quando houver necessidade de prova tcnica de maior complexidade. (Includo pela Lei n 9.245, de 26.12.1995)

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2.3.5. Audincia de Instruo.

TEORIA GERAL DO PROCEDIMENTO Prof. Gajardoni 2 aula, dia 23 de junho de 2010. (Continuao) 2.3.5. Julgamento antecipado da lide ou designao de audincia de Instruo de julgamento, art. 278, 2 do CPC. 2 Havendo necessidade de produo de prova oral e no ocorrendo qualquer das hipteses previstas nos arts. 329 e 330, I e II, ser designada audincia de instruo e julgamento para data prxima, no excedente de trinta dias, salvo se houver determinao de percia. (Redao dada pela Lei n 9.245, de 26.12.1995) Na audincia de instruo e julgamento, o juiz vai tentar a conciliao, art. 125, IV do CPC. A segunda finalidade a colheita da prova oral, art. 279 do CPC, hodiernamente pode usar o sistema audiovisual. Art. 279. Os atos probatrios realizados em audincia podero ser documentados mediante taquigrafia, estenotipia ou outro mtodo hbil de documentao, fazendo-se a respectiva transcrio se a determinar o juiz. A terceira finalidade da audincia de instruo e julgamento, na prpria audincia so realizados os debates orais, as alegaes finais. 2.3.6. Sentena. Est previsto no art. 281 do CPC, pode ser proferida na prpria audincia. Art. 281 - Findos a instruo e os debates orais, o juiz proferir sentena na prpria audincia ou no prazo de dez dias. (Redao dada pela Lei n 9.245, de 26.12.1995) O art. 475-A, 3 do CPC, estabelece que no procedimento sumrio, cuja causa for acidente de trnsito e seguro, a sentena deve ser liquida. 3o Nos processos sob procedimento comum sumrio, referidos no art. 275, inciso II, alneas d e e desta Lei, defesa a sentena ilquida,

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cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critrio, o valor devido. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) No acidente de trnsito, em regra h lucros cessantes, em homenagem ao principio da celeridade, o juiz deve fixar o valor devido, evitando-se a liquidao de sentena. No art. 551, 3 do CPC, depois de proferida a sentena, havendo recurso de apelao, no tribunal ser julgada por um colegiado. O revisor l o processo antes da sesso de julgamento, tendo o revisor, ele formara a convico. No caso em tela, no haver revisor. 3o Nos recursos interpostos nas causas de procedimentos sumrios, de despejo e nos casos de indeferimento liminar da petio inicial, no haver revisor. (Redao dada pela Lei n 8.950, de 13.12.1994) 2.4. Outras questes processuais: Ausncia das partes ou representantes (prepostos, art. 277, 3 do CPC), nas audincias. A presena das partes obrigatria nas audincias de procedimentos sumrios, pois facilitar a reconciliao. Qual a sano? Quando o ausente for o ru, o art. 277, 2 do CPC, ele ser considerado revel. 2 Deixando injustificadamente o ru de comparecer audincia, reputar-se-o verdadeiros os fatos alegados na petio inicial (art. 319), salvo se o contrrio resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentena. (Includo pela Lei n 9.245, de 26.12.1995) Quando o ausente for o autor, no h previso legal. Surgem duas posies. A primeira posio diz que a regra sancionatria deve ser interpretada restritivamente, portanto, se no h previso legal, no h sano. (Gajardoni gosta dessa posio) A segunda posio, Nelson N. Junior, invoca a aplicao analgica do art. 51, I da lei 9.099/95, a ausncia do autor leva a extino sem apreciao do mrito. Incompatibilidade da condio simultnea de preposto e advogado. pacifico que o representante no pode ser o advogado, so situaes incompatveis, esse impedimento surge do art. 23 do Cdigo de tica da OAB. Se apenas o advogado comparecer, deve ser decretada a revelia. A sada para

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essa situao o advogado no apresentar a procurao e se apresentar como preposto, apresentando a contestao. Incio do art. 280 do CPC, opo do sistema do no cabimento da ao declaratria incidental. Art. 280. No procedimento sumrio no so admissveis a ao declaratria incidental e a interveno de terceiros, salvo a assistncia, o recurso de terceiro prejudicado e a interveno fundada em contrato de seguro. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002) Declaratria incidental o mecanismo para ampliao dos limites objetivos da coisa julgada. A viso do legislador que poderia atrasar o processo. O professor critica a viso do legislador, pois a declaratria incidental no atrapalhar, de lege lata. No procedimento sumrio no cabe interveno de terceiros, art. 280, segunda parte do CPC. Art. 280. No procedimento sumrio no so admissveis a ao declaratria incidental e a interveno de terceiros, salvo a assistncia, o recurso de terceiro prejudicado e a interveno fundada em contrato de seguro. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002) Entretanto, h duas excees: cabem assistncia (recurso de terceiro prejudicado) e interveno fundada em contrato de seguro. A doutrina diz que a interveno de terceiro para trazer a seguradora ao processo o chamamento ao processo e no a denunciao a lide, que mecanismo de reembolso. Acontece que o contrato de seguro no garante o direito de regresso, art. 757 do CC, que garante o interesse legitimo do segurado. Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prmio, a garantir interesse legtimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados. Pargrafo nico. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada. O procedimento sumrio obrigatrio? Durante muitos anos se entendeu que o procedimento foi criado em razo do interesse pblico e no da parte, logo, o procedimento sumrio obrigatrio, posio de Barbosa Moreira e Calmon de Passos. Entretanto, o STJ tem entendido que no h prejuzo no uso do procedimento ordinrio no lugar do sumrio, pois o procedimento menor cabe no procedimento maior.
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3. Ao de prestao de contas 3.1. Dever de prestar contas De acordo com o sistema tem o dever de prestar contas todo aquele que administra bens e direitos alheios. Esse dever tem duas fontes: Dever de prestar contas contratual por fora de contrato, vg., contrato de mandato, art. 668 do CC; contrato de depsito, art. 627 do CC. A sum. 259 do STJ dispe da prestao de contas pelo banco. Art. 668. O mandatrio obrigado a dar contas de sua gerncia ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer ttulo que seja.
Dever de prestar contas legal a lei impe, vg., tutor e

curador, art. 1.755 do CC; o inventariante, art. 991, VII do CPC; administrador da recuperao judicial ou da falncia, art. 23 da leu 11.101/05 Art. 1.755. Os tutores, embora o contrrio tivessem disposto os pais dos tutelados, so obrigados a prestar contas da sua administrao. Vll - prestar contas de sua gesto ao deixar o cargo ou sempre que o juiz Ihe determinar; 3.2. Regime processual da prestao de contas. A ao para obrigar a prestar contas, no caso de dever contratual, a ao autnoma de prestao de contas. Se o dever de prestar contas for legal, ser um incidente de prestao de contas perante o juzo que nomeou o administrador. Seja o procedimento com autonomia ou sem autonomia, o regime jurdico ser o do art. 914 e seguintes do CPC. Art. 919. As contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositrio (judicial) e de outro qualquer administrador sero prestadas em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado. Sendo condenado a pagar o saldo e no o fazendo no prazo legal, o juiz poder destitu-lo, seqestrar os bens sob sua guarda e glosar o prmio ou gratificao a que teria direito. 3.3. Competncia
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Competente para julgar a prestao de contas, depende? Incidental juzo que nomeou o administrador, art. 919 do CPC. A competncia funcional, portanto, absoluta. Contratual art. 100, V, b, do CPC. Local da administrao. V - do lugar do ato ou fato: b) para a ao em que for ru o administrador ou gestor de negcios alheios. 3.4. Forma da prestao de contas Art. 917 do CPC. As contas devem ser prestadas de modo mercantil, receitas, despesas e saldo. Tudo devidamente documentado. Art. 917. As contas, assim do autor como do ru, sero apresentadas em forma mercantil, especificando-se as receitas e a aplicao das despesas, bem como o respectivo saldo; e sero instrudas com os documentos justificativos. Caso no obedea ao art. 917 do CPC, o juiz rejeita as contas. A jurisprudncia, entretanto, tem atenuado o rigor da norma para afastar a necessidade de documentao de gastos ordinrios e de pequena monta, vg., 01 cpia de documento. 3.5. Ao dplice Ao dplice aquela em que se tutela juridicamente o ru independentemente de pedido. O ru se defende do pedido do autor, a contestao amplia os limites da controvrsia. Para o ru fazer pedido, ele precisa da reconveno e excepcionalmente atravs de pedido contraposto. Na ao dplice o juiz tutela o ru e o autor. Quando tutela o ru independentemente de pedido, vg., art. 918 do CPC. Art. 918. O saldo credor declarado na sentena poder ser cobrado em execuo forada. Pode originar titulo executivo para o autor ou para o ru, uma via de mo dupla. No procedimento sumrio no ao dplice porque h pedido. 3.6. Espcies de prestao de contas:

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Ao de exigir contas, art. 914, I e 915 do CPC. O legitimado ativo o administrado. Ao de dar contas, art. 914, II e art. 916 do CPC. O legitimado ativo o administrador, vg., pessoa quer renunciar a tutela. Procedimento da ao de exigir contas Art. 915 do CPC. um procedimento bifsico, semelhante ao processo do jri, o mesmo raciocnio. A primeira fase tem por objetivo reconhecer o dever de prestar as contas. A segunda fase ser o julgamento das contas. Primeira fase: 1. Petio inicial. 2. citao 3. Resposta no prazo de 05 dias. Poder o ru: prestar as contas (nesse caso vai direto para a segunda fase); pode ficar revel (o juiz profere sentena); o ru pode contestar, negar o dever de prestar as contas. 4. Instruo. 5. Sentena. O juiz pode julgar a ao improcedente no h o dever de prestar as contas. Se o juiz julgar procedente a ao, determinar a prestao de contas em 48 horas, sob pena de o ru no poder impugnar as contas. Temos a primeira apelao do processo e a primeira sucumbncia. Sendo a deciso improcedente, o processo acabou. Ser for obrigado a prestar as contas, temos a segunda fase: 1. Prestao das contas geralmente pelo ru. Na omisso do ru, as contas podem ser prestadas pelo autor. 2. Instruo h nomeao do perito. 3. Profere sentena. Pode declarar saldo credor ou saldo devedor. Quem recebeu o saldo levar o ttulo executivo. Tratando-se de nova sentena, teremos nova apelao e nova sucumbncia. No processo civil s existem dois processos bifsicos: a ao de prestao de contas e a ao de diviso e demarcao. 3.8. Ao de dar contas

Art. 916 do CPC. um procedimento monofsico, o autor da ao o administrador. S tem a fase do julgamento das contas. 1. Petio inicial (j vem com as contas); 2. citao
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3. resposta em 05 dias. o ru pode aceitar as contas. Se for revel, no impugna as contas. Ou por ultimo pode contestar as contas. 4. Instruo com realizao de prova pericial; 5. Sentena pode decidir que tem saldo credor ou devedor. 4. Aes possessrias 4.1. Defesa jurdica das coisas. Defesa da propriedade, art. 1.228 do CC, para o Direito Brasileiro o conceito de proprietrio est relacionado ao uso, gozo, reivindicao e disposio da coisa. Propriedade direito, quem tem ttulo, confisso jurdica que lhe d o titulo de propriedade. A defesa jurdica da propriedade feita atravs das aes petitrias, que consistem: Causar de pedir propriedade (sempre). Pedido pode ser varivel (inclusive posse). Exemplos: Ao reivindicatria ao do proprietrio para obter a posse. Usucapio ao petitria, o pedido o reconhecimento do domnio da propriedade, porque se tornou proprietrio, o que o faz proprietrio no a sentena, que apenas declara a propriedade. ao publiciana a ao de usucapio de quem no tem mais a posse. Vg., sujeito mora a 20 anos, j usucapiu, entretanto, teve de viajar durante trs anos, no retorno tem algum morando, como no tem posse, deve propor a ao publiciana. Ao de ex empto na compra e venda ad mensura, tem a ver com a metragem. a ao do proprietrio para reclamar a complementao da rea. Ao de imisso na posse a ao do proprietrio que nunca teve a posse para obter-la, vg., comprou uma casa no leilo da CEF. A causa de pedir a propriedade. Posse 4.1. Art. 1.196 do CC. Possuidor quem tem de fato o exerccio de alguns dos poderes do proprietrio. A posse um fato juridicamente protegido. Posse a exteriorizao de domnio. Diversamente da propriedade, a posse pode ser objeto de dois tipos de defesa:

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Desforo imediato da posse, art. 1.210, 1 do CC, autotutela, ao de direito material, usado a fora. Aes possessrias para ser ao possessria, a causa de pedir sempre ser a posse e o pedido sempre ser a posse, ambos devem ser exclusivamente a posse. No Brasil s existem 03 aes possessrias: 1. Ao de reintegrao de posse 2. Manuteno de posse 3. Interdito proibitrio. Embargos de terceiros no ao possessria, art. 1046 do CPC, pois no tutela exclusivamente a posse, servem tambm para a tutela do senhor e possuidor ou apenas do possuidor, art. 1046, 1 do CPC. No h impedimento para que o proprietrio use a possessria, desde que tenha a posse. Deteno Detentor aquele que tem posse em nome alheio, art. 1.198 do CC, tem poderes de fato sobre a coisa, porem em nome alheio, vg., caseiro. O detentor pode defender a coisa? S poder defender a coisa atravs do desforo imediato, art. 62 do CPC. 4.2. Aes possessrias 4.2.1. Espcies Existem trs espcies de aes possessrias: Reintegrao de posse para os casos de esbulho (perda). Manuteno de posse para a hiptese de turbao (incmodo). Interdito proibitrio para a ameaa (risco) H entre as trs aes uma zona cinzenta, para isso, o sistema no art. 920 do CPC que existe fungibilidade entre as possessrias, o juiz pode receber a possessrias errada pela certa. Art. 920. A propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos requisitos estejam provados.

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4.2.2. Ao de fora nova versus ao de fora velha. O CC/16 usava essa expresso. O art. 924 do CPC ainda faz essa diferena. possvel uma possessria de fora nova o esbulho ou a turbao ocorreu dentro de ano e dia. Na ao de fora velha, o esbulho ou a turbao ocorreu a mais de ano e dia. Art. 924. Regem o procedimento de manuteno e de reintegrao de posse as normas da seo seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbao ou do esbulho; passado esse prazo, ser ordinrio, no perdendo, contudo, o carter possessrio. Esse ano e dia resqucio do direito romano, possuidor que cuida da terra, colheu e vendeu, decorreu mais de ano e dia. Se no deixou colher a safra, pode usar a ao de fora nova. (lenda) Quando a ao for de fora nova, o procedimento especial, art. 926 do CPC. A grande vantagem que autoriza uma liminar antecipatria de tutela sem os requisitos do art. 273 do CPC, basta afirmar que a posse foi esbulhada. Depois de ano e dia, ao de fora velha, o procedimento comum, ordinrio ou sumario, a depender do valor. Pode pedir a liminar antecipatria, desde que prove os requisitos do art. 273 do CPC. Observaes finais: A exceo do procedimento no h diferena entre as duas aes (fora nova e fora velha), vg., h fungibilidade, cumulao de pedidos, pedido contraposto etc. A ameaa sempre gera uma ao de fora nova. O interdito proibitrio sempre ser ao de fora nova, sempre ter direito ao procedimento especial. A ameaa constante. Termo inicial do prazo de ano e dia. 1. Esbulho / turbao clandestino art. 1.224 do CC, o ano e dia corre do conhecimento. 2. Esbulho / turbao permanente esbulha e fica no lugar. O termo inicial o ato inicial, o dia em que invadiu. 3. Esbulho / turbao repetidos o termo inicial ser contado do ltimo ato.
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4. No comodato sem prazo convencional o termo inicial o fim do prazo da notificao do comodatrio para a desocupao. 4.2.3. Objeto das possessrias A possessria s serve para a proteo de bens materiais, mveis, imveis e semoventes, sum. 415 do STF, servido coisa, objeto material. A sum. 228 do STJ, direitos autorais bem imaterial, portanto no pode ser objeto de possessria. 4.2.4 Competncia Art. 95 do CPC, nas aes possessrias de bens imveis, o foro competente o da situao da coisa. hiptese de competncia territorial absoluta, o critrio foi fixado a luz do interesse pblico. No caso de semoventes e mveis, no tem regra especifica, segue a regra geral do CPC. 4.2.4. Petio inicial da ao possessria Deve atender os requisitos dos arts. 282 e 927 do CPC. 4.2.5. Valor da causa. a) Prevalece o entendimento que o proveito econmico ou a desvantagem econmica que se teve com a turbao / esbulho / ameaa, que no necessariamente coincidir com o valor do bem. b) Cumulao de pedidos, art. 292 do CPC, o rito do pedido deve ser igual ou que abra mo do rito igual em favor do rito ordinrio, a regra do art. 292 do CPC. Entretanto, em exceo a regra do art. 292 do CPC, estabelece que licito ao autor cumular pedido possessrio sem prejuzo do rito especial e a da liminar antecipatria, art. 921 do CPC. Entretanto, para a resciso de contrato no possvel a concesso de liminar, pode usar o art. 273 do CPC. Art. 921. lcito ao autor cumular ao pedido possessrio o de: I - condenao em perdas e danos; Il - cominao de pena para caso de nova turbao ou esbulho; III - desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de sua posse.

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Teoria geral de processo Fernando Gajardoni, terceira aula, dia 07 de julho de 2010.

4.2.6. Liminar na possessria: Tratando-se de ao de rito especial, o autor no precisa provar os requisitos do art. 273 do CPC, basta comprovar os requisitos do art. 927 do CPC. Art. 927. Incumbe ao autor provar: I - a sua posse; Il - a turbao ou o esbulho praticado pelo ru; III - a data da turbao ou do esbulho; IV - a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a perda da posse, na ao de reintegrao. H a possibilidade de designao de audincia de justificao para comprovao dos requisitos do art. 927 do CPC. Na audincia de justificao, a pessoa vai provar atravs da prova oral, testemunhas, art. 928 do CPC. Art. 928. Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir, sem ouvir o ru, a expedio do mandado liminar de manuteno ou de reintegrao; no caso contrrio, determinar que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer audincia que for designada. Essa audincia de justificao bilateral ou unilateral? A lei diz que o ru ser citado para comparecer, portanto, participa da audincia de justificao. O ru pode pretender ouvir testemunhas? A maioria nega essa possibilidade, pois o momento para o autor produzir provas. O ru pode contraditar as testemunhas do autor. O nosso sistema admite a concesso da liminar inaudita altera pars. Entretanto, h uma exceo, em que o juiz no pode conceder a liminar sem
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ouvir a parte contrria, art. 928, nico do CPC, liminar contra o Poder Pblico. Pargrafo nico. Contra as pessoas jurdicas de direito pblico no ser deferida a manuteno ou a reintegrao liminar sem prvia audincia dos respectivos representantes judiciais.

Possibilidade de requerimento de cauo, art. 925 do CPC. Art. 925. Se o ru provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ao, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe- o prazo de 5 (cinco) dias para requerer cauo sob pena de ser depositada a coisa litigiosa.

4.2.7. Defesa em sede de ao possessria. O prazo para defesa na seara possessria o prazo tradicional do CPC, 15 dias, podem ser aplicados os arts. 188 e 191 do CPC. Termo inicial do prazo, a luz do que dispe o art. 930, nico do CPC. Art. 930. Concedido ou no o mandado liminar de manuteno ou de reintegrao, o autor promover, nos 5 (cinco) dias subseqentes, a citao do ru para contestar a ao. Pargrafo nico. Quando for ordenada a justificao prvia (art. 928), o prazo para contestar contar-se- da intimao do despacho que deferir ou no a medida liminar. No vale a regra do art. 241 do CPC. Anlise do art. 922 do CPC. Art. 922. lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor. O ru na prpria contestao, sem necessidade de reconveno, demandar proteo possessria.

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Qual a natureza jurdica do art. 922 do CPC? O artigo mostra que a possessria uma ao dplice, onde o ru obtm tutela jurisdicional sem pedido. Para outros autores, o art. 922 do CPC, pedido contraposto, aquele que o ru obtm tutela jurisdicional com o pedido na prpria contestao. O professor adere a essa corrente. No pedido contraposto possvel, inclusive a cumulao de pedidos do art. 921 do CPC. Art. 921. lcito ao autor cumular ao pedido possessrio o de: I - condenao em perdas e danos; Il - cominao de pena para caso de nova turbao ou esbulho; III - desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de sua posse. Cabe reconveno na ao possessria. possvel a argio de usucapio como matria de defesa na possessria? A resposta na esta na sum. 237 do STJ. Essa usucapio no gera titulo para o registro. Entretanto h exceo, tem se admitido que o reconhecimento incidental, pode ir direito para o registro, art. 13 da lei l0.257/01. 4.2.8. Sentena da possessria. Natureza jurdica da sentena da possessria. Reintegrao tem natureza executiva (classificao quinria). Entretanto quem adota a classificao ternria, a sentena condenatria. Manuteno a sentena mandamental para quem defende a classificao quinria ou condenatria para defende a classificao condenatria. Se cumprir nos prprios autos. A pena de multa. Interdito - a sentena mandamental para quem defende a classificao quinria ou condenatria para defende a classificao condenatria. Se cumprir nos prprios autos, a pena de de multa.

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4.2.9. A sentena proferida em qualquer possessria tem efeitos contra os sucessores do ru. Quem estiver morando no imvel sofrer os efeitos da reintegrao de posse. 5. Embargos de terceiros 5.1. Generalidades:

O CPC estabelece uma separao quanto s obrigaes entre dvidas e responsabilidades. O devedor o responsvel, excepcionalmente o legislador cinde o dbito e a responsabilidade, art. 592 do CPC. Art. 592. Ficam sujeitos execuo os bens: I - do sucessor a ttulo singular, tratando-se de execuo fundada em direito real ou obrigao reipersecutria; II - do scio, nos termos da lei; III - do devedor, quando em poder de terceiros; IV - do cnjuge, nos casos em que os seus bens prprios, reservados ou de sua meao respondem pela dvida; V - alienados ou gravados com nus real em fraude de execuo. Toda vez que o terceiro no tiver nem a dvida e nem a responsabilidade, mas mesmo assim tiver o bem seu atingindo por constrio judicial determinada em processo alheio, cabe embargos de terceiros para defesa do bem. A distino entre embargos de terceiro e aes possessrias, semelhana que visa proteger a posse: ???????????? Diferena entre embargos de terceiro e embargos a execuo: Embargos de terceiros uma das pessoas no parte. O objeto livrar bens. Embargos a execuo as partes so as mesmas do processo principal, o objeto livrar bens impenhorveis e outros bens.
5.2.

Natureza jurdica dos embargos de terceiros ao de conhecimento de rito especial, autnomo a ao em que ordenada indevidamente a constrio de bens do terceiro.
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5.3.

Competncia.

A competncia feita com base nos arts. 108 e 1.049 do CPC. Tem conexo por acessoriedade com a ao onde ordenada a constrio. Trata-se de competncia funcional. Competncia dos embargos de terceiros para a execuo por carta. Se o bem constrito foi indicado pelo juzo deprecante, os embargos de terceiros ser perante o juzo deprecante, o juiz da execuo. Pode ser que o bem constrito no tenha sido indicado pelo juiz deprecante, os embargos de terceiros sero perante o juiz deprecado, que foi quem ordenou a apreenso. 5.4. Hipteses de cabimento dos embargos de terceiros.

Art. 1.046 caput do CPC, trata-se de rol exemplificativos. Art. 1.047, I do CPC.
Art. 1.047, II do CPC.

Hiptese de no cabimento de embargos de terceiros quando o esbulho ou turbao tiver ocorrido em sede de desapropriao, art. 31 do DL 3365/41. 5.5. Legitimidade ativa dos embargos de terceiros

A lei enumera trs grupos de legitimados ativos: Art. 1.046, 1 do CPC terceiro possuidor ou proprietrio do bem conscrito em processo alheio. 1o Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor Embargos de terceiro no so considerados possessria, pois pode defender tambm a propriedade.
Art. 1.046, 2 do CPC a prpria parte no processo, para a

defesa de bens que pela natureza do titulo de aquisio ou pela sua qualidade no podem ser conscritos. hiptese de
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legitimao extraordinria, vg., a hiptese do depositrio na defesa do bem do proprietrio; o caso tambm do locatrio de um carro de uma empresa locadora de veculos. 2o Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo ttulo de sua aquisio ou pela qualidade em que os possuir, no podem ser atingidos pela apreenso judicial. Art. 1.046 3 do CPC o cnjuge quando a posse dos bens dotais ou na proteo do bem de famlia. 3o Considera-se tambm terceiro o cnjuge quando defende a posse de bens dotais, prprios, reservados ou de sua meao. Se acontecer o fenmeno do cnjuge tambm figurar como devedor, o cnjuge s poder ser defender atravs de embargos a execuo. Se o cnjuge no for parte mas tiver sido intimado da penhora, art. 655, 2 do CPC, a lei o legitima a propor embargos a execuo se ele pretender atacar o titulo. Sem prejuzo de propor embargos a execuo, poder propor ainda embargos de terceiros, na proteo dos bens reservados, a meao e o bem de famlia, sum. 134 do STJ. Smula: 134 Embora intimado da penhora em imvel do casal, o cnjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meao. Reflexo do professor: Art. 655-B do CPC. Art. 655-B. Tratando-se de penhora em bem indivisvel, a meao do cnjuge alheio execuo recair sobre o produto da alienao do bem. Parece que no faz mais sentido admitir-se a legitimao do cnjuge para a defesa da meao do bem indivisvel, vez que ela recair no mais sobre o bem em espcie, mas sim, sobre o produto da alienao. 5.6. Legitimidade passiva.

O ru no processo de embargos de terceiro ser o autor da ao onde foi ordenada a contrio sobre o bem do terceiro. Segundo legitimado passivo nos embargos de terceiro, o devedor quando ele for o responsvel pela indicao do bem de terceiros que foi constrito, trata-se de consorcio necessrio.

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5.7. Art. 1.048 do CPC.

Prazo.

Art. 1.048. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento (e no processo cautelar) enquanto no transitada em julgado a sentena, e, no processo de execuo, at 5 (cinco) dias depois da arrematao, adjudicao ou remio, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. O lapso temporal para liberar o bem at o trnsito em julgado da ao principal. No processo de execuo o prazo de at 05 dias depois da arrematao, porm, antes da assinatura da carta. O STJ tem maleabilizado parte final do dispositivo para fixar o termo inicial do prazo de 05 dias no propriamente na data da arrematao / adjudicao, mas sim na data da cincia que o terceiro teve do ato nas hipteses em que ele no participou do processo. 5.8. Procedimento, art. 1.050 do CPC.

1. Petio inicial o CPC exige expressamente que a petio inicial nos embargos de terceiros, deve vir acompanhada do rol de testemunhas. 2. No admitem cumulao de pedidos. os embargos de terceiros s servem para impedir, nunca para pedir. 3. O processo vai para o juzo de admissibilidade: emendar a inicial, art. 284 do CPC. Indeferir a inicial, art. 295 do CPC e se receber os embargos, haver suspenso da ao principal no tocante aos bens constritos, art. 1.052 do CPC. 4. O juiz pode apreciar o cabimento da liminar com ou sem justificao prvia, art. 1.050, 1 e 1.051 do CPC. 5. O ru ser citado, art. 1.050, 3 do CPC (o pargrafo foi acrescentado pela lei 12.125/09). 6. Resposta do ru. O prazo de 10 dias para contestar, art. 1.053 do CPC. 7. No cabe reconveno nos embargos de terceiro. 8. Instruo (livro I). 9. Sentena. Essa sentena tem natureza desconstitutiva. Da sentena cabe apelao que ser recebida o no duplo efeito. 5.9. Outras questes processuais:

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Possibilidade de afastamento da fraude a execuo j reconhecida nos autos principais, vez que terceiro no parte daquele feito, art. 472 do CPC. Possibilidade de reconhecimento de fraude a execuo no julgamento dos embargos de terceiro (tese do embargado). Impossibilidade de reconhecimento de fraude a execuo no julgamento de fraude contra credores no julgamento dos embargos de terceiros (tese do embargado), sum 195 do STJ. A m f presumida. Smula: 195 Em embargos de terceiro no se anula ato jurdico, por fraude contra credores. Cndido Dinamarco critica a sum. 195 do STJ, que deve ser interpretada de modo a permitir o reconhecimento incidental. Sum. 84 do STJ Smula: 84 admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse advinda do compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido do registro. O mesmo raciocnio do artigo anterior vale para a transferncia do veculo. Sum. 303 do STJ. Smula: 303 Em embargos de terceiro, quem deu causa constrio indevida deve arcar com os honorrios advocatcios. Embargos de terceiro preventivo.

Teoria geral de processo Fernando Gajardoni, quarta aula, dia 08 de julho de 2010.

Ao monitria

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Foi re-introduzida no Brasil em 1995 para solucionar uma injustia procedimental daquele que tendo prova escrita da obrigao, possua o mesmo instrumento de cobrana daquele que no a tem, a bem da satisfao do crdito. 6.2. Espcies de monitrias Procedimento monitrio puro no h necessidade de prova documental para o exerccio da ao monitria, adotado na Alemanha. Procedimento monitrio documental s admitido com base em prova documental da existncia da obrigao, adotado no Brasil, procedimento monitrio documental puro, no h exceo. Procedimento monitrio misto o procedimento que ora no exige prova documental e ora exige prova documental, adotado em Portugal. 6.3. Natureza jurdica da ao monitria no Brasil. Para a grande maioria da doutrina, a monitria processo de conhecimento (livro I) de rito especial (livro IV). O professor Dinamarco sustenta que a monitria um quarto tipo de processo, influencia do processo italiano. 6.4. Pressupostos da ao monitria. Art. 1.102-A do CPC. Art. 1.102.a - A ao monitria compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel. Prova escrita no existe monitria oral no Brasil, apenas na forma documental. No podemos confundir prova escrita com prova especial. Documento um conceito que significa qualquer substrato material, de onde se possam colher informaes, vg., pedra prova de natureza documental, fita de vdeo, fotografia. Para monitria no suficiente apenas a prova documental, deve ser documental e escrita, papel com sinais grficos.

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O STJ entende como prova escrita, todo e qualquer documento que sinalize a existncia de determinada obrigao, seja qual for seu contedo ou natureza. A prova escrita deve revelar com verossimilhana a existncia da obrigao. A prova escrita pode surgir da conjugao de mais de um documento? O STJ tem entendimento consolidado que possvel, para conferir mais segurana para o julgador, sum. 247 do STJ. Smula: 247 O contrato de abertura de crdito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de dbito, constitui documento hbil para o ajuizamento da ao monitria. Duplicata sem protesto mais com comprovante de recebimento da mercadoria, titulo executivo, entretanto, sem protestos pode fundamentar uma monitria. Cabe monitria com documentos emitidos por terceiros? Regra geral, sim, desde que inspire verossimilhana. Cabe monitria com documento unilateral, expedido por apenas uma das partes? Existem documentos unilaterais do devedor e documentos unilaterais do credor. Portanto, se o documento foi emitido por quem deve, caber a monitria, sum. 299 do STJ. Smula: 299 admissvel a ao monitria fundada em cheque prescrito. Com relao ao documento emitido pelo credor, a regra geral que no suficiente para embasar a monitria, pois geralmente no inspirar a verossimilhana. Entretanto, h excees, pode acontecer que o documento inspire confiana, vg., caderneta de padaria; vale de posto de combustvel etc. sum. 384 do STJ. Smula: 384 Cabe ao monitria para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia. O banco faz uma declarao dizendo que o valor arrecadado no foi suficiente para cobrir a divida. Serve para a monitria qualquer documento, desde que inspire verossimilhana da existncia da obrigao.

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Sem eficcia de titulo executivo pois se o cheque ainda exigvel, a via adequada a execuo. O credor com titulo executivo pode optar pela monitria? A primeira corrente diz que no, pois falta interesse processual na modalidade adequao. A segunda posio capitaneada por Humberto T. Junior, diz que pode fazer a opo pela ao monitria, pois pode ter interesse na obteno de um ttulo judicial. A monitria s se presta para obrigaes em dinheiro ou entrega de coisa fungvel ou mvel por excluso no cabe monitria para as obrigaes sobre bem imvel e tambm no cabe monitria para as obrigaes de fazer e no fazer. Foi opo legislativa. No processo existem trs tipos de crise: de certeza, de situao jurdica e de adimplemento. A crise de certeza sanada com a ao declaratria. A crise de situao jurdica, sanada atravs das aes constitutivas e desconstitutivas; a crise de adimplemento sanada pela ao condenatria. A ao monitria s se presta para a crise de adimplemento. 6.5. Competncia na monitria A competncia da monitria livre, no tem regra, portanto, segue a regra geral, art. 100 do CPC. Art. 100. competente o foro: IV - do lugar: d) onde a obrigao deve ser satisfeita, para a ao em que se Ihe exigir o cumprimento; 6.6. Procedimento monitrio. 6.6.1. Petio inicial: Segue basicamente o art. 282 do CPC e deve vir acompanhada da prova escrita. Se for obrigao de pagar, deve vir acompanhada do clculo. Precisa de causa de pedir? Fundamentos de fato e de direito do pedido. Na monitria, por ser processo de conhecimento,
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prevalece o entendimento de que indispensvel a causa de pedir na petio inicial, origem da dvida. Entretanto, o STJ diz que h uma exceo, no necessria a declinao da causa de pedir na monitria de ttulos de crditos prescritos, o titulo prescrito perde a executividade, porem no perdeu a cartularidade, autonomia ou cartularidade (posio consolidada). 6.6.2. Juzo de admissibilidade da monitria o juiz com base numa cognio sumria vai verificar a verossimilhana da prova escrita, para definir se representa ou no representa a obrigao, deciso provisria e no faz coisa julgada, o juiz verifica apenas a probabilidade da existncia do credito. Ser verificar que no h verossimilhana, a obrigao no est bem representada pelo documento; o juiz pode indeferir a inicial ou, o juiz pode ainda determinar a emenda da inicial, com a finalidade de proceder a converso do procedimento monitria em procedimento comum. Se o juiz indeferir a inicial vai caber a apelao. Se o juiz determinar a emenda, caber agravo. A deciso de que no h verossimilhana deve ser fundamentada. Havendo verossimilhana de prova escrita, a monitria vem acompanhada de documento que inspira confiana, logo, o juiz vai admitir o processamento da monitria, essa deciso tambm deve ser fundamentada. Em seguida o juiz vai determinar a expedio de mandado monitrio, parte da doutrina chama de mandado de pagamento ou entrega, art. 1.102-B do CPC. Art. 1.102.b - Estando a petio inicial devidamente instruda, o Juiz deferir de plano a expedio do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias. (Includo pela Lei n 9.079, de 14.7.1995) Dessa deciso do juiz que manda expedir o mandado monitrio, de acordo com a maioria da doutrina, deciso irrecorrvel, pois nos embargos pode demonstrar os fundamentos. Outra parte da doutrina defende que caso de agravo. Qual a natureza jurdica da deciso que determina a expedio do mandado de pagamento ou entrega? Prevalece que a natureza mandamental. Outros autores defendem que de natureza condenatria. 6.6.3. Citao do ru, proceder ao cumprimento do mandado monitria.

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No existe regra de como deve ser a citao. Cabe, portanto, todo tipo de citao, sum. 282 do STJ. Smula: 282 Cabe a citao por edital em ao monitria. 6.6.4. Resposta do ru, art. 1.102-C do CPC. O ru em 15 dias efetua o pagamento ou entrega da coisa, efetuando o pagamento ou a entrega, ocorre a sano premial, fica isento de custas e honorrios. Art. 1.102-C. No prazo previsto no art. 1.102-B, poder o ru oferecer embargos, que suspendero a eficcia do mandado inicial. Se os embargos no forem opostos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma do Livro I, Ttulo VIII, Captulo X, desta Lei. (Redao dada pela Lei n 11.232, de 2005) 1o Cumprindo o ru o mandado, ficar isento de custas e honorrios advocatcios. (Includo pela Lei n 9.079, de 14.7.1995) 2o Os embargos independem de prvia segurana do juzo e sero processados nos prprios autos, pelo procedimento ordinrio. 3o Rejeitados os embargos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro I, Ttulo VIII, Captulo X, desta Lei. Se o ru se quedar inerte ou omisso, ocorre ex vi legis, sem necessidade de sentena fundamentada, haver a converso em execuo. 6.6.5. Embargos ao mandado monitrio Natureza jurdica dos embargos ao mandado monitorio

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