PROF. DOUTOR J.

OLIVEIRA ASCENSO

CLUSULAS CONTRATUAIS GERAIS, CLUSULAS ABUSIVAS E O NOVO CDIGO CIVIL

SUMRIO: 1. A gnese do contrato de adeso; 2. A gnese das clusulas contratuais gerais; 3. A gnese do instituto das clusulas abusivas; 4. A integrao no contedo do contrato e o mtuo consenso; 5. O erro; 6. A interpretao; 7. O contedo; 8. Critrio de determinao das clusulas proibidas; 9. A boa f: um pseudo-critrio; 10. O enunciado legal; 11. Efeito sobre o contrato da existncia de clusula em infraco; 12. As limitaes do sistema civil; 13. Superao do voluntarismo?

1. A gnese do contrato de adeso A problemtica que nos propomos versar s se apreende devidamente se tivermos presente a viragem radical que no plano da fundamentao da validade dos negcios jurdicos foi realizada no sc. XVIII. Anteriormente, a vinculatividade dos contratos estava dependente de um controlo da sua Justia intrnseca. De tal maneira que na Idade Mdia Justia e Direito quase se confundiam.

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Mas o voluntarismo germina e desenvolve-se, acabando por ser acolhido como a causa geral da vinculatividade do Direito. No plano dos contratos trouxe a fundamentao destes na autonomia da vontade. O contrato vale porque foi querido pacta sunt servanda. O individualismo e o liberalismo, a seguir triunfantes, levaram ao extremo esta orientao. O contedo dos contratos torna-se irrelevante: a obrigatoriedade destes assenta no consentimento, pois se a parte consentiu no se pode desvincular. O relativismo, o positivismo e o formalismo, que se desenvolvem do sc. XIX e persistem at hoje, do um bom caldo de cultura para esta viso. S um vcio do consentimento pode pr em causa a validade do contrato. A Justia incognoscvel: no operacional como determinante da validade dos contratos. Mas logo a partir do sc. XIX este paradigma comea a ser posto em causa, pelos resultados a que conduz. Para o nosso tema, interessa-nos particularmente o que respeita ao que se chamou o contrato de adeso. A sociedade industrial trouxe as grandes concentraes urbanas e profundas desigualdades. Nasce a sociedade de massas. E nesta, impossvel manter a negociao individualizada dos contratos. Grande nmero de contratos passa a ser predisposto pela parte econmico-socialmente mais forte, de modo que aos destinatrios s resta aderir ou abster-se. O dilogo particular desaparece. Mas poder ainda falar-se, nessas circunstncias, em contrato? A que fica reduzida a autonomia privada? De facto, no h para o aderente liberdade de criao de tipos negociais, nem liberdade de estipulao. Nem sequer h na maior parte dos casos liberdade econmica de celebrao, porque o aderente no pode prescindir de bens ou servios essenciais. Mas h a liberdade jurdica de celebrao. Desde que o aderente consentiu, fica vinculado. Pacta sunt servanda.

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A discusso desloca-se ento, no sc. XIX e em todo o sc. XX, para a anlise do consentimento do aderente. Pergunta-se se esse consentimento tem falhas que inquinem o contrato. Quer dizer, de incio procura-se combater as grandes anomalias destes contratos, em que o predisponente se reserva sempre todas as vantagens, atravs do recurso a princpios gerais do direito. Mas apenas se conseguem tmidos retoques, porque as ordens jurdicas no ofereciam meios de combate directo a essas situaes. No h praticamente clusulas gerais para controlo do contedo dos contratos. S restam por isso os pressupostos comuns dos negcios jurdicos: a capacidade do aderente o objecto do consentimento e o conhecimento das clusulas que este pressupe o erro a interpretao negocial (e a integrao). 1) No que respeita capacidade, suscitam-se problemas em hipteses to banais como a do menor que viaja no nibus. Como pode celebrar um contrato? A questo no parece ter encontrado resposta no novo Cdigo Civil brasileiro, ao contrrio do que acontece em cdigos europeus recentes. Porm, a dificuldade no especfica do contrato de adeso. Manifesta-se em todos os actos da vida corrente que so praticados por menores. Por isso dispensamo-nos de o examinar especificamente neste lugar. 2) O desconhecimento do contedo do contrato representou o ponto principal do debate. Como dizer que o aderente consente quando as clusulas lhe so comunicadas aps a celebrao do contrato? Ou quando esto afixadas nas paredes da loja? Ou quando se inserem em letra quase ilegvel no verso do formulrio?

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Por outro lado, realisticamente, revela-se a impossibilidade prtica de o aderente conhecer todas as clusulas, porque se no, no chega a contratar: passa o tempo a ler clausulados. Todos ns, juristas ou no, celebramos afinal contratos sem tomar conhecimento das clusulas predispostas. 3) Poderia pensar-se em invocar o erro. Mas, ainda que fosse possvel, no seria remdio adequado. O aderente teria de pedir a anulao de cada contrato quando estivesse em erro. O que no obviamente uma soluo praticvel. 4) No domnio da interpretao, os melhores autores foram defendendo o princpio que a interpretao se deveria fazer contra o predisponente. Este tem a experincia que lhe permite formular as clusulas que o defendam: se uma clusula ambgua, s a ele imputvel.

2. A gnese das clusulas contratuais gerais Tudo isto foi lento, penoso e insuficiente. A verdade que os instrumentos gerais no eram adequados para resolver questes inteiramente novas. Para alm disso, havia uma ambiguidade na colocao da questo. Falando-se em contrato de adeso, referia-se uma modalidade de contrato, caracterizada por ser imposto em bloco sem possibilidade de discusso pelos destinatrios. Mas a questo era mais vasta, e diferente. No se tratava de um tipo de contrato, mas de uma categoria de clusulas. Bastava que uma clusula fosse imposta ne varietur, ainda que todas as outras fossem objecto de negociao, para que a questo da maior fora negocial se suscitasse. No haveria ento contrato (todo) de adeso, mas haveria clusula(s) unilateralmente imposta(s). S com o Cdigo Civil italiano em 1942 se d o grande passo neste sentido. Este prev as chamadas condies gerais dos contratos. E determina que as clusulas onerosas devem ser expressamente aceites.

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Se o avano foi grande no que respeita configurao do tema, no o foi na soluo trazida. Esta irrealista: impossvel que nos contratos de massa, nos servios fundamentais como a gua ou a electricidade, por exemplo, haja uma aceitao individualizada de clusulas predispostas. A lei alem de 1978, chamada AGBGesetz, d outro passo. Faz uma regulao mais completa, que se tornou paradigmtica. E entra na valorao do contedo, determinando quando estas clusulas gerais so proibidas. H porm que observar que, mais ainda talvez que a proteger o aderente, a lei alem se destina a assegurar o trfego jurdico. A primeira preocupao impor que estas clusulas se integrem no contedo do contrato. O critrio determinante colocado na cognoscibilidade: as clusulas compem o contrato, desde que ao destinatrio seja dada a possibilidade de tomar conhecimento delas. Temos assim consolidada a categoria das condies gerais dos contratos, como clusulas predispostas unilateralmente para uma generalidade de pessoas, que no tm possibilidade de discutir o seu contedo. As vrias ordens jurdicas europeias foram regulando esta matria. A lei portuguesa trouxe um progresso no ponto de vista da designao, uma vez que passou a falar de clusulas contratuais gerais, em vez de condies gerais dos contratos. Assim evita o termo condio, que ambguo. Poderia ter avanado mais no saneamento terminolgico, se tivesse adoptado a epgrafe clusulas negociais gerais. Com efeito, pode haver clusulas inalteravelmente predispostas em negcios unilaterais: seja o caso de valores mobilirios, como os relativos a derivados (futuros e opes) 1. Ainda no domnio da terminologia, falamos em predisponente para designar aquele que dita inalteravelmente as clusulas do negcio. Pouco interessa que, no rito negocial, ele aparea como o proponente ou o aceitante. Assim, nos contratos de seguros, a
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Cfr. o nosso Derivados (no prelo).

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companhia surge formalmente como o aceitante de propostas que lhe so dirigidas. Mas ela quem predispe unilateralmente as clusulas, e por isso o predisponente. Do outro lado est o aderente. A sua posio sempre a de aderente s clusulas contratuais gerais. A designao no implica qualquer retorno figura do contrato de adeso. De todo o modo, a disciplina das clusulas contratuais gerais evoluiu a partir da no sentido de se concentrar sobretudo na determinao das clusulas predispostas que deveriam ser proibidas. Ou atravs do controlo por clusulas gerais, como a boa f, ou atravs de elencos de clusulas inadmissveis, ou por formas mistas, entra-se directamente na apreciao do contedo. A categoria das clusulas contratuais gerais no teve praticamente acolhimento no Brasil. No o teve na lei; e a doutrina e a jurisprudncia continuaram a referir o contrato de adeso, e no a categoria mais escorreita das clusulas contratuais gerais. Foi o contrato de adeso que veio a ter consagrao legal no Cdigo de Proteco e Defesa do Consumidor; e ele que surge agora referido nos arts. 423 e 424 do novo Cdigo Civil (NCC) 2. Sero considerados nos lugares respectivos. Agora h que observar que, se bem que a tcnica seja diferente, desde que haja num contrato uma ou mais clusulas contratuais gerais o contrato qualificado como contrato de adeso. Mas a correspondncia no biunvoca: aqueles artigos do Cdigo Civil tambm abrangem os contratos que contenham clusulas individuais, desde que do mesmo modo tenham sido predispostas, sem possibilidade de alterao pelos destinatrios. Destas falaremos seguidamente, a propsito das clusulas abusivas.

O art. 423 objecto da proposta de alterao de Ricardo Fiza, que examinaremos mais tarde.

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3. A gnese do instituto das clusulas abusivas A partir da segunda metade do sc. XX surge novo instituto: o das clusulas abusivas, por influncia dominante do movimento de proteco do consumidor. O consumidor a parte negocialmente mais fraca. H que proteg-lo contra clusulas abusivas, porque emanao da maior fora do fornecedor. Mas o carcter abusivo da clusula no est dependente de esta ser geral ou singular. Mesmo em contratos individualmente pactuados surgem clusulas abusivas: aqui se d a separao da tcnica das clusulas contratuais gerais. A questo estar ento somente em determinar os critrios da abusividade das clusulas. Esta categoria foi irrompendo em numerosas leis de defesa do consumidor da Europa. tambm aquela que acaba por receber consagrao no Cdigo de Proteco e Defesa do Consumidor brasileiro 3. A relao desta matria com as categorias precedentes tornou-se difcil. O Cdigo do Consumidor brasileiro a todas integra (embora as clusulas contratuais gerais s mediatamente, atravs dos contratos de adeso). Torna-se por vezes difcil determinar o que pertence a umas e outras. O problema no especfico do Brasil. A Comunidade Europeia desenvolveu regras sobre as clusulas abusivas nos contratos com consumidores. Essas regras vieram a ser transpostas para os ordenamentos internos, passando normalmente a figurar nos mesmos diplomas que regulavam j as clusulas contratuais gerais. A coexistncia no foi pacfica, porque as clusulas abusivas individuais no se prestam disciplina que foi estabelecida tendo em vista as clusulas gerais 4. Mais especificamente dedicado matria das clusulas abusivas, temos no Cdigo do Consumidor o Captulo VI (Da Proteco Contratual), Seces I e II.
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Lei n. 8078, de 11 de Setembro de 1990. Cfr. sobre esta matria o nosso Clusulas contratuais gerais, clusulas abusivas e boa f, in Revista da Ordem dos Advogados (Lisboa), ano 60, II, Abr/00, 573-595; e in separata Revista Forense, vol. 352, 103-114.

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A Seco I intitulada Disposies gerais e a II Das clusulas abusivas. Mas da primeira seco constam disposies que tradicionalmente haviam sido associadas problemtica das clusulas contratuais gerais, mas agora aplicadas tambm s clusulas individuais abusivas: como sejam a necessidade de conhecimento das clusulas pelos consumidores (art. 46) e a interpretao destas da maneira mais favorvel ao consumidor (art. 47) 5. Entra-se depois nas clusulas abusivas, indicando-se as que so nulas de pleno direito (art. 51). No se referem as clusulas gerais, cuja problemtica at muito ultrapassada; mas estas esto tambm seguramente abrangidas, desde que tenham contedo abusivo. Por outro lado, no s se no exige que as clusulas abusivas sejam gerais, como se admite que tenham sido objecto de negociao individual. O que decisivo o prprio carcter abusivo das clusulas. Perante isto, qual a posio do Cdigo Civil? Falar de um cdigo que no entrou ainda em vigor sempre uma tarefa de alto risco. Mas podemos dizer que a categoria da clusula abusiva no nele acolhida como tal. O que o cdigo regula, alis brevemente, nos arts. 423 e 424, so os contratos de adeso. Portanto, a lei civil s a esses contratos se aplicaria. Daqui resultaria que as regras sobre clusulas abusivas continuariam a s beneficiar o consumidor. Mas surge uma dificuldade de grau maior. O Cdigo do Consumidor, embora de modo tecnicamente incorrecto, generalizara j a todas as pessoas algumas regras que tinham sido inseridas visando aparentemente o consumidor s. O art. 29 do Cdigo do Consumidor, que abre o Captulo V (Das Prticas Comerciais) declara j que se equiparam aos consumidores todas as pessoas, determinadas ou no, expostas s prticas 6 previstas
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Trata-se depois tambm dos escritos que vinculam o fornecedor (art. 48), do direito de desistncia (art. 49) e da garantia contratual (art. 50). 6 A expresso traz dificuldades de interpretao, mas abrange sem dvida a exposio s clusulas abusivas.

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nesse captulo e no seguinte. O captulo seguinte o VI, donde consta a disciplina das clusulas abusivas, que ora examinamos. Essa disciplina era pois j genrica. Surge o Cdigo Civil e omite-a, salvo no que respeita aos contratos de adeso. Devemos concluir que os restantes preceitos deixaram de se aplicar s pessoas que no forem consumidores? No houve revogao tcita, porque no h incompatibilidade. Tambm no houve revogao expressa, porque s o Cdigo Civil e a 1. parte do Cdigo Comercial foram revogados (art. 2045 NCC). Poderia pensar-se na revogao global, resultante de uma matria ter sido complexivamente regulada de novo 7. Mas as clusulas abusivas e, mais genericamente, a valorao do contedo dos negcios no foram genericamente disciplinadas pelo NCC: h apenas fragmentos, em particular os relativos ao contrato de adeso. Atrevemo-nos por isso a supor que as disposies gerais constantes do Cdigo do Consumidor continuam em vigor. Pelo menos, tudo indica que isso est conforme inteno do legislador, pois no se v que o NCC pretendesse alterar a situao que resultava j do Cdigo do Consumidor. Este fora aproveitado, na falta de aprovao do novo Cdigo Civil, para actualizar alguns aspectos fundamentais da ordem jurdica brasileira.

4. A integrao no contedo do contrato e o mtuo consenso Passamos a examinar o regime global destas clusulas resultante do Cdigo do Consumidor e do NCC. Comecemos pelo ponto prioritrio, que consiste em saber quando se considera que as clusulas se integram no contedo do contrato. No se encontra regra que imponha que estas clusulas sejam objecto de estipulao especfica 8. A indagao passa ento a centrar-se no requisito da aceitao do
O Direito Introduo e Teoria Geral Uma Perspectiva Luso-Brasileira, 2. ed. bras. (12. geral), Renovar (Rio de Janeiro), 2001, n. 174. 8 Exceptua-se o art. 18 2. do Cdigo do Consumidor, que determina que nos contratos de adeso a clusula de alterao do prazo de sanao do vcio do produto dever ser convencionada em separado, por manifestao expressa do consumidor.
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destinatrio. Nomeadamente, quando est em causa um contrato, como se pode dizer que se formou o acordo, ou mtuo consenso, das partes? Este ponto fundamental, mas o Cdigo Civil nada diz. Pode por isso criar-se o cepticismo quanto qualificao da relao assim formada como contratual. Mas por outro lado, se no h um contrato, como aplicar o regime contratual a estas situaes, como toda a gente faz? Verifica-se um recuo, consistente em exigir, em vez do conhecimento (e portanto o consentimento) efectivo, a mera cognoscibilidade como pressuposto do mtuo consenso. Assim procedia j o art. 1341 do Cdigo Civil italiano. O art. 46 do Cdigo do Consumidor exige que seja dada ao destinatrio a oportunidade de tomar conhecimento prvio do contedo. Os contratos tambm no obrigaro se os instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso. Ainda, o art. 54 3. exige que os contratos de adeso escritos sejam redigidos em termos claros e legveis; e o 4., que as clusulas que implicarem limitaes sejam redigidas com destaque, permitindo a sua imediata e fcil compreenso. Vemos assim que se fez j o trnsito, do conhecimento efectivo para a cognoscibilidade e inteligibilidade fcil do contedo. H muitas maneiras de ocultar uma informao; at serve para o efeito o excesso de informao, que disfarce no amontoado de dados a clusula que juridicamente relevante. O Direito reage contra estes processos ardilosos. Mas surge o Cdigo Civil e nada se encontra, a propsito do contrato de adeso. Como proceder ento? Pode-se apelar para clusulas de cpula, como a boa f, que fora proclamada com generalidade imediatamente antes (art. 422 NCC). Mas o apoio em clusulas to gerais inseguro, e por outro lado no possvel reconduzir todas as hipteses em que no foi dado conhecimento prvio a condutas de m f.

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H que recordar que aqueles princpios do Cdigo do Consumidor so j hoje apresentados como genricos (art. 29); e que concluramos que a inteno do NCC no foi a de os revogar. So trechos da disciplina civil, mas permanecem infelizmente fora da codificao civil. Daqui resulta que estas clusulas, sejam genricas sejam individuais abusivas, devem ser apresentadas ao destinatrio previamente celebrao do negcio, em condies de poder ser dele conhecidas. Se o no forem a consequncia radical: no se integram no contedo do contrato. No so sequer invlidas, porque no chegam a ser contedo contratual. Na mesma situao devemos considerar as berraschende Klauseln, por aparecerem em lugares surpreendentes do contrato. Isto vai contra a fcil apreenso da clusula que a lei reclama. Em consequncia a clusula de surpresa no invlida: mais do que isso, no produz efeito algum. Diramos que uma clusula inexistente. Mas uma coisa a clusula ser cognoscvel, outra ter sido objecto do mtuo consenso. impossvel falar de uma presuno de conhecimento das clusulas cognoscveis. A presuno exprime id quod plerumque accidit. A experincia diz-nos pelo contrrio que uma fatalidade que a quase totalidade dos contratos, pelo menos dos que contm clusulas contratuais gerais, sejam celebrados sem as pessoas tomarem conhecimento dos seus termos. Isto leva-nos para caminhos cada vez mais perigosos. O mtuo consenso objecto de corroso. Transita-se de um mtuo consenso sobre um contedo para um consenso na celebrao do negcio, e no propriamente sobre as clusulas constitutivas deste. um ponto que no podemos aprofundar. Pelo menos, haver que pr limites a esta suficincia do consenso a ficar vinculado por um contrato. Nunca poderia bastar um acordo em branco de sujeio a um contrato ou a clusulas predispostas pela outra parte. Deve haver um consenso sobre a celebrao de um certo contrato, sobre certo objecto. E para alm

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disso, essencial que no acordo se delimite um contedo econmico determinado. Tudo o que se afastar do ncleo econmico em que se acordou j est fora do mtuo consenso. Ainda, e no que respeita s clusulas contratuais gerais / contratos de adeso, a lei s admite essa forma de vinculao porque pressupe que o predisponente estabelece o regime que est dentro da normalidade daquela relao. Essa a contrapartida imposta pela ordem jurdica ao reconhecimento dum poder unilateral de regulao. Se as clusulas saem da normalidade e o predisponente aproveita a sua maior fora para sacrificar os destinatrios, j as clusulas predispostas no podem valer, porque deixam de satisfazer a ratio da norma que as admite.

5. O erro Suponhamos que se ultrapassa essa fase. As clusulas integram-se no contedo do contrato. E se, no obstante, o destinatrio (que no tem o conhecimento efectivo do contedo) est em erro sobre elas? Passa-se problemtica do erro, que como dissemos uma das clssicas neste domnio. O erro, se relevante, seria um vcio na formao de vontade. A ignorncia duma dada clusula equivaleria aqui ao erro, pois sempre haveria a falsa representao da realidade (mesmo que por incompleio). Nos termos gerais, o erro ter de ser essencial para ser relevante. Que acontece pois, se o destinatrio est em erro essencial quanto ao contedo do contrato? Devero concorrer ainda os demais pressupostos de relevncia do erro. Ser sobretudo importante saber se se deve exigir ou no a desculpabilidade do erro, que o NCC no refere expressamente (arts. 138 e segs.) 9.

Cfr. o nosso Direito Civil Teoria Geral II Aces e Factos Jurdicos, 2. ed., Coimbra Editora, 2003, n. 72, em que conclumos que se o erro censurvel, o agente no pode prevalecer-se dele; mas se a contraparte for por sua vez censurvel, por o erro ser reconhecvel e ela no o ter reconhecido, a desculpabilidade do erro deixa de novo de ser exigida.

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Se mesmo o erro indesculpvel viciar o negcio, haver que nos interrogarmos sobre as consequncias da leviandade do errante. Haver ento responsabilidade civil, nos termos da chamada culpa in contrahendo. Mas a responsabilidade tem efeito apenas sobre o dever de indemnizar. No cria obstculo ao exerccio da faculdade de anulao do contrato e apenas esta o nosso objecto. Mas, como dissemos j 10, o recurso ao erro, mesmo a ser admissvel, s d uma defesa muito escassa, particularmente no domnio dos contratos de massa. A anulao exige a iniciativa do destinatrio da clusula viciada: o art. 177 NCC dispe que a anulabilidade no tem efeito antes de julgada por sentena. Fica pois a anulao dependente de aco judicial. Na maior parte dos casos seria ruinoso intent-lo, perante a exiguidade dos valores em jogo. Dever haver outros meios de proteco do destinatrio das clusulas.

6. A interpretao Mesmo antes de haver lei, criou-se a tradio da interpretatio contra stipulatorem. O art. 47 do Cdigo do Consumidor determinou que as clusulas contratuais sero interpretadas da maneira mais favorvel ao consumidor. Dissemos j que esta uma das disposies que foi generalizada, para aproveitar mesmo aos destinatrios no consumidores (art. 29). O NCC retoma esta matria a propsito do contrato de adeso. O art. 423 dispe que, havendo no contrato clusulas ambguas ou contraditrias, adoptar-se- a interpretao mais favorvel ao aderente. uma regra de todo justificada, como dissemos 11, porque toda a dificuldade de interpretao imputvel ao predisponente.

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Supra, n. 1. Supra, n. 1.

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Mas j h outro elemento a anotar. O Projecto Fiuza de alterao ao NCC atinge tambm este preceito. Para alm da generalizao, estabelece uma redaco mais favorvel ao aderente; e elimina a restrio s clusulas ambguas ou contraditrias. Pode suscitar-se tambm a problemtica da integrao 12. Podem ter ficado pontos por regular no contrato, que todavia so necessrios para a efectivao deste. Se os elementos verdadeiramente essenciais do contrato forem j definitivos portanto, se h o acordo econmico e a estruturao jurdica mnima que lhe corresponde o contrato pode ser integrado, dentro do esprito do aproveitamento ou conservao dos negcios jurdicos. Mas o mesmo critrio bsico continua aqui aplicvel. A clusula integranda, na dvida, ser a favorvel ao aderente. O predisponente teve todas as condies para prever uma soluo diferente 13.

7. O contedo Chegamos ao ponto fundamental, que o relativo ao prprio contedo destas clusulas. A situao que antecedeu o Cdigo do Consumidor era difcil; s princpios gerais, sem concretizao, permitiriam entrar na apreciao do contedo das clusulas. Isto criava grande insegurana 14.

No discutimos aqui se se trata de verdadeira integrao, se da chamada interpretao complementadora do contrato. 13 Matria ainda conexa da interpretao a constante dos arts. 30 e 35 do Cdigo do Consumidor, sobre a relevncia da publicidade: obriga o fornecedor e permite, em caso de recusa, a resciso do contrato. Mas esta regra no parece admissvel fora dos contratos com consumidores. Por seu lado, o NCC no contempla estes pontos, nem sequer esclarece se a proposta deve ser interpretada de acordo com a publicidade do proponente. Mas a questo ultrapassa j a matria das clusulas que aqui nos ocupa. 14 Assim, Orlando Gomes alvitrou a hiptese da nulidade das clusulas gerais (de contratos de adeso) que se afastassem de disposies supletivas. No vemos nenhuma verosimilhana em semelhante entendimento, uma vez que se trata justamente de regras supletivas. O mesmo diremos da atribuio de um poder de reviso ao juiz, que nem tem base positiva nem seria desejvel. Quanto ao recurso ao princpio geral da boa f, veja-se a crtica que adiante fazemos.

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O Cdigo do Consumidor regula o contrato de adeso, mas omisso quanto ao contedo das clusulas. O preceito de maior interesse era o do art. 6 V, que declara direito bsico do consumidor a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou a sua reviso em razo de factos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Mas esta matria restrita ao Direito do Consumidor; escapa generalizao ex art. 29. O NCC no acolheu nenhuma previso da disciplina do contrato de adeso do Cdigo do Consumidor. Apenas o Projecto Fiuza generaliza o 3., que originaria um novo 1. do art. 423. Mas mesmo este respeita integrao das clusulas no contedo dos contratos, de maneira a serem compreensveis pelos destinatrios, e no ao contedo destas. A novidade do NCC est no art. 424, que determina que so nulas no contrato de adeso as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio. O enunciado difcil de interpretar. Os elementos que pertencem natureza do negcio so tpicos. Querer dizer que se no pode renunciar antecipadamente a elementos do tipo? Seja qual for a interpretao, o preceito deixa-nos perplexos. So dezenas as previses de clusulas proibidas que surgem nas leis modernas. Teremos de concluir que a lei brasileira s encontrou matria de proibio nesta clusula singular? Do art. 424 resulta porm um aspecto positivo: a nulidade que atribui clusula. Ficamos a saber que a consequncia do recurso a clusulas proibidas (ou clusula proibida) a nulidade.

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Porm, se o NCC pouco nos orienta no controlo do contedo das clusulas, j nos parece ser muito importante a proximidade que existe no Cdigo do Consumidor entre esta matria e a das clusulas abusivas 15. Dissemos que esta disciplina foi generalizada pelo Cdigo do Consumidor 16. Dissemos tambm que entre as clusulas abusivas se contam as clusulas contratuais gerais abusivas. Como por outro lado j sabemos que no h que entender o laconismo do Cdigo Civil sobre a matria como significativo duma revogao, temos de concluir que o principal manancial a que recorrer para a determinao das clusulas proibidas so hoje os arts. 51 a 53 do Cdigo do Consumidor. Passamos ento a examinar os critrios legais de determinao das clusulas proibidas.

8. Critrio de determinao das clusulas proibidas Procurando caracterizar fundamentalmente o esquema legal, vemos que a consequncia estabelecida coincide com a do NCC. O art. 51 do Cdigo do Consumidor abre com as palavras: So nulas de pleno direito.... A lista das clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios exemplificativa. Logo no promio se diz que so nulas, entre outras, as clusulas.... Isto est em sintonia com o que se passa noutras ordens jurdicas. Mas surpreende que no se d um critrio para determinao de essas outras clusulas proibidas, contra o que estabelecem legislaes em situao semelhante.
Embora se trate de uma proximidade que no originou o lanamento de referncias. O art. 54, sobre contrato de adeso, segue imediatamente a disciplina das clusulas abusivas, sem haver reciprocamente nenhuma remisso. 16 Salvo se razes particulares obstarem a essa generalizao. Ser o caso do art. 51 4., que faculta ao consumidor requerer ao Ministrio que ajuze a competente aco... Trata-se de tpica regra de proteco do consumidor, no generalizvel. Nas relaes que se no estabeleam entre fornecedor e consumidor, aplicam-se as regras normais.
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Afinal, esse critrio surge de envolta com previses singulares, no inciso IV do art. 51: so nulas as clusulas que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa f ou a equidade. De facto, no h uma especificidade tpica, h o mero enunciado de critrios gerais. Basta pensar que entre estes critrios ou qualificaes se encontra a prpria categoria que haveria que esclarecer so abusivas as clusulas que estabeleam obrigaes abusivas. Nada adianta como orientao neste domnio. Tirando esta previso intil, resta ainda no preceito uma sobreposio de critrios. So nulas as clusulas que estabeleam obrigaes: inquas que importem desvantagem exagerada incompatveis com a boa f incompatveis com a equidade. Esta complexidade pode porm ser reduzida. Inquo o que contraria a Justia. A desvantagem exagerada caracteriza justamente a situao de injustia objectiva 17. A leso da equidade ainda leso da Justia. Mas caracteriza-se por ser a Justia do caso concreto: permite a apreciao de todas as circunstncias do caso, o que em geral no permitido.

A vantagem exagerada esclarecida no 1., mas de modo pouco satisfatrio. No inc. I caracteriza-se por ofender os princpios fundamentais da ordem jurdica, o que pela sua vacuidade no diz nada e leva a confundir com a clusula ilcita; no inc. II fala-se em restringir direitos fundamentais inerentes natureza do contrato, expresso que afim da usada no art. 424 NCC, que j comentmos no nmero anterior; no inc. III fala-se em se mostrar excessivamente onerosa para o consumidor, o que um sinnimo de exageradamente desvantajosa. H todavia alguns aspectos teis a anotar. O inc. II fala em ameaar o equilbrio contratual, o que mostra que a questo do equilbrio ou proporo, logo da Justia, que est em causa. O inc. III manda atender s circunstncias peculiares do caso, o que aponta para a reconduo equidade, que apontaremos a seguir.

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H contradio no recurso simultneo Justia e equidade. No concurso de ambas, a equidade prevalece, porque permite a considerao de aspectos particulares do caso. Realiza-se a Justia de forma mais concretizadora que a habitual. Isto significa que os trs primeiros critrios se reduzem afinal a uma apreciao pela equidade. Resta a contrariedade boa f. Mas sobre este critrio alternativo falaremos em particular no nmero seguinte. Veremos que o critrio deve ser afinal rejeitado e que o nico critrio geral a reter o da Justia, na sua manifestao pela equidade. A equidade apenas o critrio da valorao de casos no especificados. No que respeita s verdadeiras especificaes constantes das restantes alneas, j o critrio no o da equidade, mas o da injustia objectiva da situao. Assim, a clusula que estabelea inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor (inc. VI) nula sem mais, independentemente de qualquer apreciao das circunstncias do caso concreto. O critrio geral do inc. IV ainda nos d outro ensinamento, na medida em que condena as obrigaes que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada. No qualquer desvantagem que pela clusula proibida porque abusiva. necessrio que essa desvantagem seja exagerada. Intervm aqui uma considerao de segurana, que impede que qualquer desproporo seja relevante para o direito. Com efeito, seria invivel que todo o negcio pudesse ser posto em causa, por invocao dum desequilbrio no seu contedo. A instabilidade social criada seria devastadora, e nenhum sistema judicial poderia suportar a conflituosidade da resultante. Por isso a lei exige a desvantagem exagerada. necessrio que a desproporo seja manifesta para que a represso das clusulas abusivas seja actuada. Este princpio generalizvel a todas as clusulas proibidas que se fundem na injustia do contedo.

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9. A boa f: um pseudo-critrio Pode suscitar-se, como critrio alternativo ao da Justia (ou da equidade), o critrio geral da boa f. Seria abusiva a clusula que contrariasse os princpios da boa f. Este recurso surge em vrias legislaes. O critrio geral da lei portuguesa exprime-se mesmo assim: So proibidas as clusulas contratuais gerais contrrias boa f 18. E, no que respeita s clusulas abusivas, o mesmo critrio fundamental foi adoptado pela Directriz da Comunidade Europeia n. 93/13, de 5 de Abril Estados-membros. Supomos porm que o recurso boa f meramente semntico, e no abrange na realidade esta situao. O critrio da boa f, para cobrir o domnio das clusulas contratuais gerais, foi adoptado pela jurisprudncia alem, quando no havia lei a que se arrimasse. Procurou-se ento o refgio numa clusula geral. Tendo-se hesitado entre a boa f e os bons costumes, acabou por se preferir a boa f. Quando surgiu depois, a AGBGesetz recolheu estes antecedentes e fixou a boa f como clusula geral. O critrio irradiou deste modo para outros pases europeus. Mais tarde, quando se deu a interveno comunitria no domnio das clusulas abusivas, a afinidade de situaes levou a que se adoptasse tambm como critrio geral a boa f. So estes possivelmente os antecedentes da lei brasileira, tal como da portuguesa. Mas no parece serem justificativos. A boa f pode ser objectiva ou subjectiva. Mas como critrio de valorao de clusulas contratuais, s a boa f objectiva pode estar em causa 20.
Art. 15 do Dec.-Lei n. 446/85, de 25 de Outubro, sobre clusulas contratuais gerais. Art. 3/1. Esta directriz, que regula as clusulas abusivas, caracteriza-as por, a despeito da exigncia de boa f, se originar um desequilbrio significativo em detrimento do consumidor. Tem a curiosidade de cumular desequilbrio objectivo e inobservncia da boa f. 20 No h matria ou estado subjectivo a avaliar. Nomeadamente, o mal no est na exigncia do cumprimento. Se a obrigao fosse vlida, a exigncia seria impecvel. O no poder exigir mera decorrncia da invalidade da clusula.
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, e seguido por vrios

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A boa f objectiva manifesta-se em regras de conduta, que fixem o correcto comportamento inter-relacional. Ora, este esquema aqui totalmente inaplicvel. No se fixam padres de conduta, antes se julgam clusulas objectivas para concluir se elas devem ou no ser rejeitadas perante a ordem jurdica. Que o critrio se tivesse desenvolvido na Alemanha antes de haver lei compreende-se, como um mero recurso para suprir justamente essa falha de lei: foi uma entorse cientfica para obter um resultado prtico. Mas o que se no compreende que o critrio tenha subsistido uma vez sobrevinda a lei. E menos ainda, que tenha passado para leis estrangeiras, justamente quando o bordo da boa f se tornava totalmente dispensvel, por haver j lei em que se apoiar. O critrio geral estava agora contido na lei: era o da desproporo ou desequilbrio criado nas situaes. Era, em palavras mais simples, a injustia da situao criada. Por que no se reconheceu ento a realidade, e se operou a fuga para a boa f, apesar do seu carcter falacioso deste recurso? Porque o subjectivismo reinante impunha uma roupagem subjectiva, ainda que a cobrir uma realidade objectiva. Mas esse aspecto que ser considerado a final. Por agora, fica confirmado que o nico critrio utilizvel o da Justia, na sua manifestao como equidade.

10. O enunciado legal A anlise das previses legais levaria a um casusmo que seria deslocado empreender aqui. Limitamo-nos ao que possa ter carcter ainda comum. Como observao geral, notamos uma certa confuso entre clusulas abusivas e clusulas ilcitas. As clusulas violadoras de disposio legal so ilcitas: nada adianta inclu-las entre as clusulas abusivas, e s dificulta a determinao do que sejam estas

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clusulas. o que se passa com a previso do art. 51 inc. XIV as clusulas que infrinjam normas ambientais. Ou ainda com o inc. II as clusulas que subtraiam ao consumidor a opo de reembolso da quantia j paga a que tiver direito. Deles resultar quando muito a cominao de nulidade para uma infraco que estava j prevista por outra norma. Limitando-nos s restantes, poderiam fazer-se vrias classificaes. A lei portuguesa distingue as clusulas proibidas consoante surgem nas relaes com consumidores e entre empresrios. Descodificando, diremos que h uma rede mais apertada que representa o regime comum das clusulas abusivas, e uma rede de malha mais larga restritamente aplicvel nas relaes entre empresrios, que se considera no carecerem de tanta proteco. Esta distino no tinha at agora correspondente na lei brasileira. Mesmo a generalizao operada pelo art. 29 do Cdigo do Consumidor s beneficiava quem estivesse sujeito s prticas comerciais previstas, pelo que dificilmente abrangeria os empresrios que agissem como tal. Com o novo Cdigo Civil, toda a questo ter de ser reponderada. A lei portuguesa distingue ainda, dentro de cada categoria, as clusulas absoluta e relativamente proibidas. As primeiras so taxativas, as segundas so adoadas por uma valorao complementar: excessivo, sem justificao, sem contrapartida adequada, etc. A lei brasileira pouco sensvel a proibies relativas. Mas no as desconhece de todo. Assim, o art. 51 inc. I do Cdigo do Consumidor permite limitar a indemnizao devida pelo fornecedor ao consumidor pessoa jurdica em situaes justificveis. As proibies constantes deste preceito so ainda susceptveis de vrios agrupamentos. Podem ter por fundamento: 1) o desequilbrio das posies das partes, por atriburem poderes unilaterais ao fornecedor o caso dos incs. IX a XIII. 2) a ablao de direitos do consumidor

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o caso dos incs. I a III 21. 3) a imposio de obrigaes fora das normais parte no fornecedora o caso dos incs. VII e VIII.

Na prtica, as clusulas mais frequentes so as clusulas de irresponsabilidade (ou de limitao da responsabilidade) e as que invertem o nus da prova em detrimento do consumidor 22. Curiosamente, uma clusula que tem grande ocorrncia e significado em Portugal a clusula da alterao das regras do risco no contemplada no Cdigo do Consumidor. As relaes financeiras tm uma disciplina especial no art. 52 do Cdigo do Consumidor. Mas note-se que as obrigaes que se estabelecem no corpo do artigo so obrigaes de informao. A orientao tem sido desenvolvida em legislao financeira avulsa, favorecida possivelmente pela tese que pretende que o desequilbrio entre fornecedor e consumidor colmatado pela informao do consumidor. Fornecida esta, o princpio da autonomia da vontade j podia retomar o seu imprio.

11. Efeito sobre o contrato da existncia de clusula em infraco Qual a sorte do contrato, se se detecta nele uma clusula em infraco? No necessrio recorrer aos princpios gerais, porque h disposies especficas neste domnio. H que distinguir duas modalidades: as clusulas que no se chegam a integrar no contrato as clusulas abusivas.

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E eventualmente do inc. XVI. Sobre estas, veja-se o inc. VI.

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1) Clusulas que no se chegam a integrar no contrato So as clusulas excludas por no ter sido dado conhecimento delas, nos devidos termos, aos destinatrios. A consequncia aqui a de os contratos no obrigarem os consumidores (art. 46 do Cdigo do Consumidor). Mas no se torna expresso qual o vcio que est em causa. 2) Clusulas abusivas A clusula nula (art. 51, promio). Mas o 2. esclarece que a nulidade da clusula no invalida o contrato. Portanto, o caminho para que aponta o da reduo legal. O contrato subsiste, mas depurado da clusula inquinada. No h sequer que atender vontade real ou tendencial das partes, que seria de regra segundo o art. 184 NCC, porque a lei comanda autoritariamente a produo do efeito reduo. Mas a lei estabelece um limite. O contrato invlido quando a supresso da clusula, apesar dos esforos de integrao, importar nus excessivo para qualquer das partes. Daqui decorre que, ocorrendo clusula nula, a primeira tarefa que se impe a de integrar o contrato, substituindo essa clusula. Se isso no for possvel, ou se da derivar em todo o caso nus excessivo, ento o contrato irremediavelmente nulo. Mas esclarece-se que o nus excessivo relevante pode recair sobre qualquer das partes. Aqui o Cdigo abandona a sua parcialidade em relao ao consumidor e atende tambm ao nus excessivo do fornecedor. Justificadamente, porque o nus excessivo injusto, seja qual for a parte que grave. A lei no estabelece disciplina anloga para o caso de a clusula no se ter chegado a integrar no contrato. Mas pode acontecer do mesmo modo que o contrato, sem aquela clusula, traga um nus excessivo para qualquer das partes. Haver ento que aplicar por analogia a previso do art. 51 2., porque h a mesma razo de decidir.

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12. As limitaes do sistema civil Formos percorrendo os vrios regimes que permitem a interligao dos trs institutos que estudamos. Vimos que h pontos de confluncia, mas h tambm diferenas irredutveis. Confirmamos que o instituto das clusulas negociais gerais nunca chegou a ser acolhido na ordem jurdica brasileira. Regras que lhe so especificamente dirigidas noutras ordens jurdicas, como a criao dum registo especfico de clusulas contratuais gerais proibidas, so impensveis no Brasil. Mas nem por isso as clusulas contratuais gerais deixam de estar nsitas na disciplina dos contratos de adeso; tal como participam da listagem das clusulas abusivas, se o seu contedo for abusivo. Quanto s clusulas abusivas, apesar de a sua gnese estar no Direito do Consumidor, foram objecto dum processo de generalizao. Podem hoje ser entendidas como categoria aberta, o que permite o desenvolvimento progressivo da matria. Mas justamente neste ponto h que estar prevenido, para no criar uma ideia errada do que representa esta generalizao. No podemos supor que a matria das clusulas abusivas saltou do Cdigo do Consumidor para o Cdigo Civil, para se tornar um instituto comum, de que todas as pessoas participam igualmente. No assim, porque h duas ordens de restries. 1) Por um lado, nem todas as regras disciplinadoras das clusulas abusivas so transferveis para o Direito Civil. Como tivemos oportunidade de verificar, h certas regras que s se fundam na proteco do consumidor, pelo que so resistentes a uma generalizao. Outras regras no foram nunca declaradas extensivas aos no consumidores. Assim, o art. 6 V do Cdigo do Consumidor, que proclama direito bsico a modificao das

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clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais 23. Esta regra, cuja conjugao com as regras do Captulo VI provoca alis considerveis dificuldades, no foi objecto de nenhuma clusula de generalizao. Isto significa que os no consumidores, pelo menos a uma primeira vista, no tm acesso possibilidade de modificao de clusulas abusivas. 2) Por outro lado, a generalizao das regras a pessoas que no so consumidoras no significa a sua universalizao. Como temos observado, a generalizao que o art. 29 do Cdigo do Consumidor opera faz-se em benefcio das pessoas, determinveis ou no, expostas s prticas previstas. E essas prticas so prticas das entidades fornecedoras (cfr. art. 39, por exemplo). Isto significa que as regras continuam a ser unilaterais, ainda que no beneficiem apenas consumidores. Os fornecedores, agindo como tal, no podero beneficiar delas nas relaes que entre si estabeleam, invocando por exemplo a desvantagem exagerada. Tero de recorrer aos princpios gerais do direito. Nem sequer h uma disciplina autnoma das clusulas usadas nas relaes entre fornecedores, ao contrrio do que acontece no direito portugus. Isto consequncia de a figura da clusula contratual geral no ter sido por si objecto de regulao na ordem jurdica brasileira. Donde resulta que, mesmo explorando todas as potencialidades de expanso das previses legais, no possvel chegar a um sistema integrado na disciplina das clusulas abusivas. O sistema civil que no o do consumidor est ainda por completar.

Alm da sua reviso em razo de factos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Mas neste caso h que considerar o disposto sobre a resoluo do contrato por onerosidade excessiva, nos arts. 478 a 480 NCC.

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Mas isto uma inverso, porque o que caracteriza antes de mais as pessoas serem cives, cidados, e no consumidores.

13. Superao do voluntarismo? Partimos da demonstrao que o nosso sistema tributrio do voluntarismo, triunfante a partir do sc. XVIII. Mas vimos tambm que, neste como alis em muitos outros sectores, se foram introduzindo correces no modelo dominante, em que voltava a pairar, mais ou menos declarada, a preocupao pela Justia do contedo. O sc. XX ter encerrado um ciclo? O ponto de gravidade estar sendo deslocado de novo, da vontade para a Justia do contedo? No h decerto um movimento que se afirme com essa finalidade. Mas em muitos sectores se chega igualmente concluso que situaes manifestamente injustas no podem merecer proteco jurdica. O novo Cdigo Civil trouxe vrios contributos ao domnio da relevncia decisiva do contedo. Prev por exemplo a leso, no art. 157. Regula a onerosidade superveniente excessiva, nos arts. 478 a 480. No que nos importa, regula o contrato de adeso e no fecha a porta recepo da disciplina das clusulas abusivas, atravs da relevncia dada desproporo ou desequilbrio objectivo das prestaes. At onde se pode chegar por este caminho? Alm das fronteiras a atribuir s clusulas abusivas, no estar em germe um princpio mais radical, que se poderia enunciar assim: a manifesta injustia do contedo retira situao validade ou eficcia?

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Este um movimento em marcha, nalguns pontos at muito adiantado em vrios pases. H agora condies, com o novo Cdigo Civil, para suscitar a questo tambm no Brasil. A resposta no pode ser imediata. Tem de ser estruturada na anlise de numerosas situaes em que as consequncias jurdicas normais sofrem embates em consequncia da desproporo ou desequilbrio das situaes em presena. E deve prolongar-se ainda na pesquisa de todo o regime jurdico que consequentemente lhes fica associada. Mas isto j outra linha de indagao. Por ora, basta ter deixado a porta entreaberta.

Abril de 2003