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Incio Distino entre aval e fiana e os paradigmas relacionados ao novo Cdigo Civil

Distino entre aval e fiana e os paradigmas relacionados ao novo Cdigo Civil

Por rafael- Postado em 16 outubro 2011

Distino entre aval e fiana e os paradigmas relacionados ao novo Cdigo Civil

Analisam-se as figuras do aval e da fiana, a outorga uxria para o aval, a vedao do aval parcial no Cdigo Civil frente autorizao da mesma em leis especiais, e os contratos celebrados antes do atual cdigo. Sumrio: 1.Introduo. 1.1 Introduo Conjuntural. 2. Definies. 2.1 Fiana. 2.2 Aval. 3. Diferenciao. 4. Mudanas e Divergncias com o Cdigo Vigente. 5. Concluses. Referncias. Ementa: Este texto distinguir as figuras do aval e da fiana, e tentar descrever os paradigmas atuais que envolvem estes institutos como a necessidade da outorga uxria ou marital para o aval, a vedao do aval parcial no Cdigo Civil frente autorizao da mesma em leis especiais, e a situao dos contratos celebrados antes da vigncia do atual cdigo.

1. Introduo:
Deve se iniciar qualquer texto com a definio e a natureza do seu objeto de estudo. Neste caso, como o fito a prpria definio iniciar se com uma descrio de conjunturas histricas do sistema em que se situa o tema, o Direito Comercial, de forma a facilitar a posterior compreenso do tema. Segundo Ascarelli (1947) sempre existiram regras sobre matria mercantil, haviam inclusive regras especificas para comerciantes nas ordenaes da antiguidade como o Cdigo de Hammurabi, porm a idia de sistema de Direito Comercial surgiu na idade mdia com as corporaes de ofcios e seus regramentos especficos. A partir do sculo XII comerciantes constituem jurisdies prprias cujas decises eram baseadas nos usos e costumes, aplicando suas normas apenas a aqueles associados s corporaes. Com a formao dos estados nacionais, surge uma segunda etapa do Direto Comercial, o estado monopoliza a funo jurisdicional aplicada por estas corporaes, importando muitas de suas disposies e regras, mas de forma esparsa. A terceira etapa desta evoluo surge com o cdigo comercial napolenico, ou seja, com a objetivao e sistematizao do ordenamento mercantil, caracterstica marcante deste perodo seria a adoo da teoria dos atos de comrcio, sobre qualquer cidado que praticasse atividade mercantil haveria a incidncia de tais normas, e no apenas sobre os membros de um certo grupo ou associao corporativa. O marco do ltimo perodo da histria do Direito Comercial a edio do cdice civile unificando o regramento de toda sorte de normas de direito privado (trabalhistas, comerciais e civis), neste perodo o ncleo conceitual do Direito Mercantil deixa de ser o ato de comercio e passa ser a empresa. Conceitua se empresa como atividade econmica organizada para a produo ou criao de bens ou servios, no se confundindo com o empresrio ou com o estabelecimento comercial. No Brasil, desde os ordenamentos do perodo joanino at o cdigo comercial, adotou se a teoria dos atos de comercio, porm desde muito h a aproximao ao modelo italiano, desde a proposta de Teixeira de Freitas at o atual cdigo civil que integra as ordenaes comerciais e civis em uma s lei, e que define empresrio como "o profissional exercente de atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens e servios". Em suma, subsistem dois sistemas, ultracitados, de disciplina privada da economia: -primeiramente o francs, ou a teoria dos atos de comrcio, em que as atividades econmicas deveriam ser agrupadas em dois grandes conjuntos, sujeitos a sub regimes prprios, qualificados respectivamente como civis e comerciais; - em seguida o sistema italiano, ou a teoria da empresa, que prega o regime geral para o exerccio de todas as atividades em um s sub sistema, excluindo apenas poucas atividades. O sistema francs data de 1808, com o Code de Commerce (o cdigo mercantil napolenico), j o sistema italiano s materializado em 1942 com o cdice civile de Vivante que unificou o direito civil e o comercial na Itlia na poca de Mussolini e do Rei Vitrio Emanuele III. Parece ser uma polmica infindvel as definies ideais neste mister, enquanto os autores modernos consideram a definio de "empresa" sobre a do "comerciante" necessria e consoante as novas relaes econmicas. Porm, o aspecto da unificao ainda gera discrdia, como indica Requio (2003) ao afirmar que o prprio Vivante, precursor da teoria da empresa, abandonou a idia de unificao.

1.1.Introduo Conjuntural
O novo Cdigo Civil, em vigor desde o ltimo dia 11 de janeiro, segundo os contrrios unificao prejudicial s relaes econmicas e inibe a livre iniciativa empresarial. Alguns alegam que, na medida em que altera preceitos j consagrados no campo do Direito Empresarial, substituindo-os por normas demasiadamente genricas, o novo cdigo dever gerar insegurana jurdica. O grande problema que as relaes e as normas mercantis tem bases na experincia emprica, da observao da vida econmica, da qual extra por mtodo indutivo os seus princpios gerais, enquanto as regras civis, ao disciplinar as relaes entre cidados, apiam se na deduo, partindo na anlise do geral para o particular. A conciliao de dois conjuntos de regras e relaes to particulares o desafio enfrentado com a formulao de um diploma civil com disposies sobre direto empresarial. Como parece ser regra no pas, o atual Cdigo Civil possui incongruncias e omisses, algumas inclusive sero expostas a seguir. A existncia destas falhas impem a doutrina e a jurisprudncia o desafio de criar e aplicar de forma mais racional e prtica solues que conciliem os princpios e preceitos legais e os interesses humanos, e para tal que existe o presente texto. Comenta Fbio Ulhoa Coelho (2000) [01] que "[...]o novo cdigo, saudado por alguns como uma lei moderna e mais compatvel com o mundo atual, faz gelar a espinha de qualquer analista capaz de compreender com alguma clareza as suas possveis conseqncias no mbito econmico. Insegurana jurdica e a incgnita em relao aos negcios e s relaes comerciais afastam os investidores e inibem os empreendedores". Para se ter idia do impacto que o novo Cdigo Civil (Lei 10.406) vai provocar nas empresas, basta lembrar que, alm de revogar todo o antigo Cdigo Civil (de 1917), ele altera toda a Parte I do Cdigo Comercial, instituindo novos conceitos e disposies sobre o Direito de Empresa. Tambm revoga o Decreto 3.708, que disciplinava as Sociedades por Quota de Responsabilidade Limitada (as LTDAs), substituindo-o por um Captulo denominado "Sociedade Limitada", incorporando a este tipo societrio diversas disposies similares Lei das S/As (Lei nmero 6.404/76).

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A nova lei provoca uma revoluo na vida das sociedades limitadas, que representam, segundo Zarif (2003) [02], no Brasil, 99,44% das empresas existentes, a grande maioria de pequeno porte. Agora, elas tero que se adaptar a uma srie de exigncias e a um grau de complexidade que s deve prejudicar as relaes econmicas. Ainda em relao especificamente s sociedades limitadas, o novo Cdigo Civil abre grande margem possibilidade de se responsabilizar o scio-gerente alm do patrimnio da sociedade, fazendo-o arcar com seus prprios bens, ainda que as dvidas da empresa no tenham sido decorrentes de atos de m-f. Isto porque o art. 50 do novo Cdigo Civil inova no que se refere responsabilidade pessoal dos scios das sociedades quando inclui a "confuso patrimonial" entre as causas de desconsiderao da personalidade jurdica, dando poderes ao juiz para decidir que obrigaes da sociedade sejam estendidas aos bens particulares dos administradores e scios da pessoa jurdica. Fbio U. Coelho (2000) ainda alega que o novo cdigo tambm amplia a possibilidade de no cumprimento de contratos. "Uma das grandes virtudes do cdigo anterior a de valorizar os princpios liberais, dos quais o mais relevante o que estabelece a fora obrigatria dos contratos. O novo cdigo torna incerto o que se escreve e assina, colocando em risco severo toda a lgica do sistema de contratos". Segundo Wuilaume (2003), o Cdigo Civil amplia os casos em que pode se atingir os bens particulares dos scios das pessoas jurdicas de responsabilidade limitada, a critrio do juiz, saber suas palavras, "parece-nos que, ao tirar dos scios, inclusive dos minoritrios que no participam da administrao da pessoa jurdica, a proteo total da limitao de sua responsabilidade, a no ser em casos comprovados de violao da lei, do contrato ou abuso de poder, o legislador e os tribunais podero estar inibindo a iniciativa privada, instaurando a incerteza quanto proteo do patrimnio particular, atingindo de maneira negativa a prpria atividade empresarial, com prejuzo da gerao de emprego e de riqueza para o pas". O problema a ser abordado a seguir que o novo cdigo acaba com o aval parcial. A partir de agora, com a nova lei, s se pode dar aval de 100%. Na opinio da maioria dos especialistas, o aval parcial era vantajoso porque pelo menos cobria uma parte da dvida. Tratava-se de instituto igualmente cristalizado e consolidado pela doutrina. Muitas incongruncias so claras no atual cdigo, as mais significantes ao direito comercial so saber: - a) a questo da maioridade pela emancipao comercial com 16 anos, embora a lei de falncias imponha limite de 18 anos para aplicao dos benefcios impostos na mesma e o regramento penal imponha aos 18 anos tambm o limite da imputabilidade; - b) a questo da vedao da alienao da denominao comercial; - c) a mitigao da possibilidade de constituio de sociedade entre cnjuges; - d) a adoo da teoria "Ultra Vires

Societatis", que isenta a responsabilidade da sociedade perante terceiros se no ha beneficio com o ato (a adoo desta teoria afastada na maioria dos pases civilizados ofende a
teoria da aparncia e a proteo do terceiro de boa f); - e) a vedao do aval parcial, que como garantia e ato de liberalidade como declarao cambiria sucessiva e eventual que representa no deveria ser mitigada pela lei, ora, se para o credor melhor possuir alguma garantia que nem uma, e considerando que o aval parcial no impede a circulao do ttulo, ao contrrio, no haveria justa motivao para tal regra.

2. Definies:
Existem conceitos meramente naturalsticos, ou seja, que emergem de fenmenos concretamente existentes, que so etnologias usadas comumente, e existem conceitos eminentemente jurdicos, significados dados pelo Direito a palavras ou expresses que divergem do seu sentido usual, mas que tem fins especficos. Na linguagem usual, aponta o Dicionrio Aurlio (1988), que "aval" garantia pessoal, plena e solidria, que se d de qualquer obrigado ou coobrigado em ttulo cambial, ou figurativamente o apoio moral ou intelectual. O "aval em preto" seria aquele nome da pessoa em favor da qual dado, o "aval em branco" o que no traz o nome da pessoa a qual dado, consistindo apenas na assinatura do avalista, o aval pode ser sucessivo, cumulativo ou simultneo, e pode ainda ser total ou parcial. A fiana, ainda na definio deste mesmo dicionrio, "ato de fiar ou abonar obrigao alheia; quantia que importa a fiao ou calo; responsabilidade, garantia; juridicamente, seria obrigao assumida por terceira pessoa, que se responsabiliza total ou parcialmente, pelo cumprimento da obrigao do devedor, caso este no a cumpra ou no possa cumpri-la"; ainda pode fiana definir calo real, no sentido do Cdigo Penal que consiste na entrega de valores feita pelo acusado, ou de terceiro em seu favor, para que se possa defender se me liberdade, nos casos previstos em lei. Dentre as garantias aplicveis no direito classificam se em garantias pessoais, onde h intuito personae, ou seja, a garantia a confiana, a fiana e o aval; e em garantias reais a hipoteca, penhor e alienao fiduciria I.E., a depender de sua natureza. A diferenciao destes dois institutos de origens e funes to diversas ser o fito do trecho a seguir.

2.1 Fiana:
As origens da fiana remontam o direito romano onde se desenvolveu sob as formas de sponsio, fideipromisso efideiussio, sendo o ltimo do jus gentium e os dois primeiros do jus

civile. No passado o fiador era considerado como devedor solidrio e, apenas com o cdigo de Justiniano se reconheceu sua qualidade de subsidirio que permanece at os dias
atuais, salvo estipulao em contrrio. A fiana contrato unilateral acessrio a obrigao, em tese o fiador se obriga ao credor sem exigir nada em troca, porm nada impede que exista remunerao como na fiana bancria, nos quais os bancos assinam termos de responsabilidade em favor de seus clientes. Caso o devedor principal torne se insolvente, e apenas neste caso, o fiador torna se responsvel, e caso ele cumpra obrigao que garante, tem em seu favor a possibilidade de ajuizar ao de regresso contra devedor principal, ou seja, o banco nunca perde. A fiana encontra se regulada nos artigos 818 a 839 do C.C./02, e sua natureza simples, contrato acessrio pelo qual o fiador garante subsidiariamente adimplemento da obrigao principal, caso o devedor no a cumpra. A fiana pode ser legal, judicial, contratual ou convencional, a fiana contratual como acessria se o contrato principal nulo, ela tambm o ser. Podem ser fiadores todos aqueles maiores e emancipados com direito a livre disposio de seus bens, a outorga uxria (ou marital) obrigatria, e caso no seja suprida pelo juiz, torna o ato anulvel (podendo ser argida somente pelo cnjuge que no autorizou ou ser decretada de oficio), esta nulidade. Ainda vlido citar sobre os efeitos da fiana que quando a fiana exceder ou for mais onerosa que o valor da divida principal, no valer se no no limite da obrigao afianada (art.823CC), quando o fiador ficar insolvente ou incapaz, o devedor obrigado a substitui-lo (art.826 CC) se anuiu com tal fiana. O beneficio de ordem a garantia de que o fiador s ser acionado uma vez que haja descumprimento da obrigao principal pelo devedor principal. A exonerao da fiana, segundo o art. 835CC, pode se exonerar o fiador ficando obrigado apenas aps 60 dias da notificao ao credor. A extino da fiana ocorre com a extino do contrato principal, ou por liberao do fiador, ou por motivos inerentes a sua prpria natureza (definidos no art.838 CC), como a moratria do credor ao devedor ou a dao em pagamento. Alm da fiana feita entre civis existem as modalidades de fiana atualmente oferecidas no mercado que so a fiana bancria e o seguro fiana. A fiana bancria um compromisso pelo qual uma instituio financeira garante o cumprimento de obrigao de seus clientes, enquanto o seguro fiana, regulado pela lei do inquilinato (8245/91), consiste no pagamento de determinada quantia a uma seguradora que garante ao locador que na falta do pagamento dos aluguis e demais taxas condominiais, poder acionar o seguro para receber.

2.2 Aval:
Sobre o aval, como j dito, seu significado jurdico de garantia plena e solidria, prestada por terceiro(s), a favor de obrigado por letra de cmbio, nota promissria, ou ttulo semelhante, caso o emitente, sacador ou aceitante no o possa liquidar, e seu sentido figurativo de apoio moral ou intelectual. Segundo Fbio U. Coelho (2000) [03], "aval ato cambirio pelo qual uma pessoa (avalista) se compromete a pagar titulo de crdito, nas mesmas condies do devedor deste titulo (avalizado)", segundo ZARIF "aval a obrigao que uma pessoa assume por outra, a fim de garantir o pagamento de um titulo de crdito, aquele que concede o aval se denomina avalista, e a pessoa em favor de quem concedido se chama avalizado". Nestes termos poderia se conceituar ainda o aval em "uma obrigao formal que decorre da simples assinatura do avalista em titulo de crdito, sem auferir-se sua causa e sua origem e, tambm, uma obrigao autnoma de qualquer outra espcie de titula". Ainda valido citar que o

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aval representa obrigao principal e direta do avalista para com o portador do titulo, na pratica, isso quer dizer que o avalista se obriga pelo avalizando, se tornando co-credor LU art. 32. A simples assinatura na parte da frente do titulo considerado aval [04], desde que no trate das assinaturas do sacado e do sacador. O aval tambm pode ser escrito no verso do titulo, ou em folha anexa, mas como nestes locais a assinatura tradicionalmente representativa do endosso esta necessariamente ser acompanhada de termo "bom para aval" ou outro equivalente. O cdigo civil em seus artigos 897 a 900 trata do aval, o artigo 898 preceitua que: "O aval deve ser dado no verso ou averso do prprio ttulo", corroborando com esta afirmao. Na concesso do aval deve ser indicado quem o avalizado, se houver omisso considerar-se- que o aval foi dado em favor do sacador. O avalista responsvel pelo pagamento da dvida da mesma forma que o avalizado, isto posto, o credor, na poca do vencimento, poder optar por cobrar diretamente do avalista o seu crdito. Na hiptese do avalista quitar o dbito, poder cobrar o que pagou ao avalizado, ou daqueles que anteriormente ao aval haviam se obrigado pelo pagamento do ttulo. Ainda segundo o novo cdigo, exceto no regime de separao absoluta, nem um dos cnjuges pode sem autorizao do outro prestar aval, esta regra estabelecida no atigo 1647, inciso III. Historicamente, e devido a seu carter comercial, o aval no deveria ser disciplinado pelo CC/02, o legislador desconfigurou o aval ao tornar necessrio o consentimento do cnjuge sob risco de anulao da obrigao assumida pelo avalista, regra esta sempre aplicada ao direito civil e nunca ao comercial. Na prtica comercial este instrumento comumente usado como garantia suplementar quando o devedor sociedade limitada, por exemplo, geralmente se exige a assinatura de seu scio majoritrio como avalista. Duas so as caractersticas principais do aval em relao obrigao avalizada. A autonomia substancial e a equivalncia formal, pelo fato da obrigao se autnoma e equivalente a do avalizado, embora a LU art.30 permita o aval parcial, o que discutiremos a seguir. Da autonomia conclui-se que sua validade, eficcia e existncia no esto condicionadas obrigao avalizada. Desse modo mesmo que o avalizado fosse incapaz (e no tivesse sido devidamente representado ou assistido no momento da assuno cambial), ou se a assinatura dele fosse falsificada, estes fatos no desconstituiriam ou alterariam a situao do avalista, ao passo que eventuais benefcios ao avalista tambm no contaminariam o avalizado. Os co-avais ou avais simultneos tambm so possveis, porm a situao dos mesmos diferente da solidariedade passiva do direito civil, se uma letra de cambio cobrada, por exemplo, a um dos avalistas ele pode, em regresso, acionar os avalistas anteriores o sacador ou mesmo o avalizado a totalidade da obrigao, na solidariedade passiva no ocorre assim, j o devedor, aps satisfazer obrigao por inteiro junto ao credor, tem direito de cobrar, em regresso, apenas a cota parte dos demais solidrios. Neste contexto vital diferenciar os avais simultneos e sucessivos, no primeiro caso os avalistas tem responsabilidade solidria entre eles e no segundo o anterior avalista do avalista, sobre o tema esclarece a sumula 189 do STF que "consideram se avais superpostos como sucessivos", ou seja, os simultneos devem ser expressos (no cabe a aplicao desta sumula no caso dos cheques, nas letras de cambio e nota promissria casos em que leis especiais mais especializadas e posteriores determinam como avalizado aquele cuja assinatura se encontra em cima).

3. Diferenciao:
Avais e fianas so expresses freqentemente usadas de forma imprpria e confusa, inclusive em contratos e ttulos, desta forma, inegvel que exista muita confuso para o senso comum entre estas duas figuras, todavia, e de fato, esta confuso no restringe se ao senso comum, existem aqueles que entendem que o aval uma espcie de fiana [05] , e para eles todas as regras da fiana deveriam ser aplicadas ao aval, mas a maioria os compreende como institutos completamente autnomos. O entendimento majoritrio de que a natureza jurdica do aval absolutamente diversa da fiana baseada no s na origem destes institutos, mas principalmente nos regramentos legais que os regem, o aval tem natureza cambiria, gera obrigao autnoma e independente, centrada no adimplemento do titulo de crdito e no na obrigao avalizada, e a fiana por outro lado, obrigao acessria e dependente de outra, de natureza civil. Mesmo afirmando que o ato civil de garantia correspondente ao aval a fiana, Fbio Coelho (2000) cita trs diferenas entre estes institutos antes do novo cdigo: -a) o aval autnomo em relao obrigao avalizada, ao passo que a fiana obrigao acessria; -b) no aval no h beneficio de ordem, o avalista, mesmo que o avalizado tenha bens, deve honrar o titulo junto ao credor e s depois acionar o avalista, j o fiador, ao contrrio, poder indicar bens do afianado e com isto liberar-se da obrigao assumida e; -c) no passado, o aval prestado sem autorizao do cnjuge era vlido, se no alcanasse a meao protegida pela lei 4121/62, enquanto na fiana sempre se exigiu a outorga uxria ou marital. Destas diferenas tericas conseqncias prticas so patentes, saber: (a) a fiana contrato previsto e inserido na legislao pelos cdigos civis, enquanto o aval surgiu da pratica comercial da simples declarao de vontade do avalista; e (b) o aval deve ser lanado diretamente sobre o ttulo e continua valendo mesmo sendo nula a obrigao do avalizado (exceto se houver vicio de forma), enquanto a fiana como contrato acessrio propicia a concluso de que se nula a obrigao do afianado, se extingue tambm obrigao do fiador.

4. Mudanas e Divergncias do Cdigo Vigente:

Aps situar, conjecturar, definir e diferenciar o aval e a fiana os problemas relacionados criados com o novo cdigo sero discutidos, a vedao do aval parcial, a exigncia da outorga uxria ou marital para a validade deste instituto e a validade dos contratos celebrados antes da vigncia do NCC. Segundo o artigo 897 do C.C. " vedado o aval parcial", esta vedao como informam os autores da nova lei, justifica se sob o argumento de que a execuo do aval parcial oferecia dificuldades de ordem pratica. curioso tambm notificar que como descreve o artigo 903 do mesmo diploma "salvo disposio diversa em lei especial, regem se os ttulos de crdito pelo disposto neste artigo", ou seja, tal vedao afastada das letras de cmbio e das notas promissrias, ampla e suficientemente reguladas pela lei uniforme, a qual em seu artigo 30 permite expressamente o aval parcial. Uma vez que os ttulos de crditos, em suas mais diversas formas, so regulados por leis especiais, recepcionadas pelo artigo 903, as determinaes do cdigo vigente pouco acrescentam a estes institutos. As normas inseridas no diploma civil tentado implantar uma nova teoria geral dos ttulos de credito, desta forma, apenas demonstraram a escassez de habilidade prtica e terica daqueles que a produziram. Sobre a vedao do aval parcial, o prprio cdigo atenta que as regras contidas nele so apenas uma teoria geral, e que as leis especiais estavam sendo recepcionadas, e uma vez que o aval parcial previsto (LU art.30) ele remanesce nos casos das leis especiais, mais especializadas e recepcionadas. Segundo a nova legislao, para uma pessoa ser fiadora ou avalista necessria a autorizao do cnjuge. Antes no era necessria a autorizao para ser avalista. Caso uma instituio exija fiana ou aval nos contratos de prestao de servios educacionais, por exemplo, os cnjuges devem assinar o contrato conjuntamente, sob pena de no validade. A outorga uxria (da mulher) ou marital (do marido) so autorizaes que um dos cnjuges d ao outro para certos atos nos quais se exige seu consentimento, tal autorizao tem o propsito de dar legitimidade obrigao que pode onerar ou gravar os bens de um dos cnjuges, afetando o matrimnio e, mesmo que indiretamente, o patrimnio comum do casal. Com o advento do NCC, o aval foi igualado fiana em conflito com os critrios historicamente constitudos na distino entre a dimenso comercial e civil dos institutos. A lei passou a considerar claramente como uma das condies de anulao da garantia a ausncia da outorga do cnjuge, fazendo com que se aplique ao aval a mesma exigncia da fiana. Assim, sem a outorga, a garantia, seja de aval ou fiana, ser como um todo anulvel, segundo a nova determinao legal. Antes da entrada em vigor do CC/02 j era entendimento jurisprudencial [06] majoritrio que "a meao responde por divida quando em beneficio da famlia" e que "em se tratando de aval do marido s presume se prejuzo da mulher salvo se o marido for scio da empresa avalizada". Conjugando a afirmao do STJ de que o aval empresa de que se scio ,

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salvo prova em contrrio, em beneficio da famlia e a afirmao de que mesmo sob a gide do cdigo antigo "nunca se obrigou autorizao prvia a fiana da qual o outro cnjuge pudesse ter se beneficiado" [07], conclui-se, que o aval sem autorizao do cnjuge remanescer, se em beneficio da famlia. A ausncia da outorga do cnjuge, mesmo antes do NCC, j era causa de limitao de execuo dos bens comuns do casal na medida exata da meao dos cnjuges (estatuto da mulher casada), e por analogia, aqueles que constituem unio estvel tambm se admite a exigncia da outorga para a execuo dos bens comuns. Sobre os contratos celebrados antes da vigncia do atual cdigo, por se tratar de ordem pblica, o NCC em seu artigo 2035, prev que os contratos e avais celebrados antes de sua entrada em vigor passaram a ser por ele regulados a partir do dia 11 de janeiro de 2003. Assim, todos os avais que tenham sido assinados apenas por um dos cnjuges sem autorizao do outro, antes da vigncia do novo cdigo, segundo a letra da lei, podem ser questionados judicialmente, restando aos interessados alegar o direito adquirido garantido constitucionalmente (CF art.5, XXXVI) em face dos princpios de ordem pblica. Um ltimo argumento que poderia condenar novas disposies legais sobre ttulos de crdito poderia ser a alegao que estes documentos, antes detentores de literalidade, cartularidade e autonomia, ao que tudo indica tendem a ser extintos, pelo menos com os atuais princpios, devido ao progresso da informtica e da substituio do meio fsico (papel) pelos meios magnticos e eletrnicos no processo conhecido como "desmaterializao dos ttulos de crdito".

5. Concluses:
Objetivamente, uma vez tendo diferenciado o aval, figura mercantil pela sua forma, pela natureza diferenciada da obrigao que gera e pelos seus efeitos e modos de extino, da fiana, meio civil de garantia que gera obrigao acessria com outra natureza, meios e efeitos, foram abordados seus temas polmicos relacionados e solues foram propostas. Sobre a nova exigncia da autorizao do cnjuge para o aval, conclui-se que as modificaes promovidas pelo NCC influenciaram de forma imprecisa e errnea o direito mercantil, e como conseqncia, maior cuidado nas oportunidades de anlises de credito e na colheita das assinaturas necessria, de forma que no se veja anulada uma das poucas garantias ainda possveis. Quanto o aval utilizado impropriamente em formato de fiana no h como no se exigir a outorga do outro cnjuge, por direito e por justia. Contudo, quando o aval concedido em sua configurao tradicional e tcnica, em sua forma comercial que ocorre na busca de lucro ou vantangem, que se traduz como "o beneficio da famlia" deve continuar a prevalecer o entendimento de que a natureza distinta da fiana civil desobriga o aval da autorizao do cnjuge, mesmo que contra legem. A atual exigncia da autorizao do cnjuge para o aval bem compreendida at por leigos os temas jurdicos [08], ora, tal ato antes do CC/02 poderia expor a famlia perda de todos os seus bens graas ao ato de apenas um cnjuge, porm o que o legislador no considerou foi que o aval uma figura mercantilista e no civil, que comumente usada por donos de sociedades limitadas, por exemplo, para propiciar negcios que beneficiaro e acrescero o patrimnio da mesma famlia ameaada por este ato, desta forma e como demonstrado, se no caso da fiana a jurisprudncia considera "se prestada em beneficio da famlia valida mesmo sem outorga", o mesmo tratamento dever ser dado ao aval, mesmo que contra o ditame legal. Sobre o aval parcial, vedado no NCC, concluiu se que no se aplica tal vedao aos ttulos regidos por leis especiais, mais especializadas e recepcionadas pelo prprio CC/02 que ordena apenas diretrizes gerais sobre os ttulos de crdito.

Referncias:
wuilaume, Patrick Charles. C n et a d A a eFa D v r ca D u r is disponvel em http://www.martinsassoc.adv.br em 07/05/03 o c i o e v l in a u ie g n is o ti r . n a COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. V. 1, 4 ed. Saraiva: So Paulo, 2000. ZARIF, Antnio Carlos. Diferenas entre Aval e Fiana. Texto disponvel em http://www.advocaciaconsultoria.com.br em 07/05/03 ASCARELLI, Tullio. Panorama do Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 1947. DRIA, Dylson. Curso de Direito Comercial. vol. 1, 13 ed., So Paulo: Saraiva, 1998. GOMES, Orlando. Introduo do Direito Civil. 12 ed., Forense, Rio de Janeiro, 1996. REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. vol. 1, 25. ed.. So Paulo: Saraiva, 2003. AURLIO, Buarque de Holanda. Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. Editora Nova Fronteira: Rio de Janeiro, 1988. AREsp. 299.514-SP, rel. Min. Csar Asfor Rocha, j. 21/08/01 KANITZ, Stephen. Procuro um Avalista. Revista VEJA n 19, ano 37 pag.23, Editora Abril, So Paulo-SP, 2004.

Notas
1. Ob. Cit. wuilaume, Patrick Charles "Conceituao de Aval e Fiana - Divergncias Doutrinrias" disponvel em http://www.martinsassoc.adv.br em 07/05/03 p. 5. 2. 2 ZARIF, Antnio Carlos "Diferenas entre Aval e Fiana" disponvel em http://www.advocaciaconsultoria.com.br em 07/05/03 p.2. 3. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. V. 1 4 ed. Saraiva: So Paulo, 2000. 4. ZARIF, Antnio Carlos "Diferenas entre Aval e Fiana" disponvel em http://www.advocaciaconsultoria.com.br em 07/05/03 5. wuilaume, Patrick Charles "Conceituao de Aval e Fiana - Divergncias Doutrinrias" disponvel em http://www.martinsassoc.adv.br 6. AREsp. 299.514-SP, rel. Min. Csar Asfor Rocha, j. 21/08/01, 4 turma do STJ 7. AREsp. 299.514-SP, rel. Min. Csar Asfor Rocha, j. 21/08/01, 4 turma do STJ 8. KANITZ, Stephen. Procuro um Avalista. Revista VEJA n 19, ano 37 pag.23, Editora Abril, So Paulo-SP, 2004.
Autores: RODRIGUES, Renato Amoedo Distino entre aval e fiana e os paradigmas relacionados ao novo Cdigo Civil Comentar 155 leituras

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25/4/2012 21:13

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