En la ciudad de La Plata a los veintiocho das del mes de junio del ao dos mil cinco, reunida la Cmara de Apelacin

en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa ZHENG ZHEN C/ MUNICIPALIDAD DE BERISSO S/ AMPARO, en trmite ante el Juzgado en de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N 1 del Departamento Judicial La Plata (expte. n 207), con arreglo al sorteo de ley, deber observarse el siguiente orden de votacin: seores jueces Dres. Claudia Anglica Matilde Milanta, Gustavo Juan De Santis y Gustavo Daniel Spacarotel. El Tribunal resolvi plantear la siguiente CUESTION Es justa la sentencia apelada? VOTACION A la cuestin planteada, la Dra. Milanta dijo: I.1. A fs. 104/113, la Sra. Zheng Zhen, de nacionalidad china, con residencia permanente en el pas, interpone accin de amparo contra la Municipalidad de Berisso con el objeto que se declare la inconstitucionalidad del Decreto N 527/03 y de la Ordenanza 2600/03, solicitando, asimismo, que se ordene al Municipio demandado otorgue la habilitacin del comercio del rubro mercadito. 2. A esos fines, aduce la procedencia de la va intentada por no existir otro medio judicial idneo -ni la posibilidad de plantearlos sin gravamen irreparable- para la defensa efectiva de los derechos y garantas -propiedad, igualdad, ejercicio del comercio, no discriminacin y derecho de los extranjeros- violentados por la normativa mencionada, en tanto, resulta ... acto de autoridades pblicas que lesiona, restringe, altera y amenaza con arbitrariedad e ilegitimidad manifiesta, derechos y garantas reconocidas por la Constitucin Nacional, Tratados y Leyes. Manifiesta que ... la lesin existe, principalmente, en virtud de no poder ejercer libremente el comercio por su condicin de extranjera ..., que las normas atacadas resultan ilegtimas toda vez que son inconstitucionales por irrazonables..., y que la Ordenanza N 2600/03 es arbitraria por discriminatoria. 3. Narra la actora, en su escrito de inicio, que con fecha 30 de julio 2003 -ver fs. 3- Wei Shu Shen, solicit la habilitacin del comercio en cuestin implicando la peticin de factibilidad de localizacin y que, con fecha 12 de agosto, se procede al cambio de titularidad. Con fecha 19 de Agosto del mismo ao, se extiende el Certificado de Localizacin por parte de la Direccin de Planeamiento Municipal, abonndose la Tasa de Habilitacin. En ese devenir, el da 29 de Agosto se sanciona el Decreto 527/03, por el cual se prohibe en todo el Partido de Berisso, la localizacin, instalacin y habilitacin de pequeas, medianas y grandes superficies o de locales pertenecientes a cadenas de comercializacin, cualquiera sea la modalidad por ellas adoptada, tales como autoservicios, mercados, supermercados o hipermercados-, hacindose extensiva la prohibicin a aquellos trmites que

cuenten con certificado de localizacin y a las habilitaciones en curso (arts. 1, 2 y 3; ver fs. 96/98); decreto que la actora impugnara de acuerdo a los arts. 89 y 95 de la Ordenanza General N 267/80 sin que hasta la fecha de interposicin del amparo que se analiza, conforme se denuncia, se hubiese resuelto tal pedido de revocatoria. Contina la actora relatando, sin perjuicio de lo ocurrido en otras inspecciones realizadas al local sede del comercio de que se trata, que, si bien los agentes inspectores del municipio, con fecha 16 de diciembre de 2003, manifiestan que no restan requisitos por cumplir a los fines de la apertura del comercio (acta de inspeccin no agregada a autos, ni ofrecido el testimonio de los agentes mencionados), ella no se concreta. Remitido el expediente administrativo de habilitacin a la Asesora Letrada del Municipio para su dictamen, se hace aplicacin de la Ordenanza N 2600/03, comunicndosele a la actora la necesidad de cumplimiento de los arts. 7, 13 y 14 (ver fs. 24) de los que se agravia por afectar sus derechos constitucionales de propiedad, igualdad, al ejercicio del comercio y a la no discriminacin por su condicin de extranjera. 4. En ese orden alega que no ...puede pretenderse bajo ningn concepto que las normas que se cuestionan resulten un ejercicio lgico de la facultad de reglamentar los derechos que prev el art. 14 de la C. N.; muy por el contrario nos encontramos ante un tpico caso de alteracin de los derechos, circunstancia sta proscripta y prohibida por el art. 28 de la misma norma fundamental. II.1. El juez de primera instancia, mediante la sentencia obrante a fs. 153/160, hizo lugar parcialmente a la accin promovida por Zheng Zhen, declarando la inconstitucionalidad del Decreto N 527/03, como as tambin de la Ordenanza N 2600/03, ambos de la Municipalidad de Berisso; impuso las costas a la vencida y regul los honorarios de los profesionales intervinientes en autos. 1.a. Fundament la procedencia de la accin, no obstante ... la generosa variedad de pretensiones y vas alternativas que ofrece el reformado proceso contencioso administrativo provincial ..., ante la inexistencia de otra va idnea para el tratatamiento de la cuestin planteada en autos -de donde surge acreditada la palmaria lesin de un derecho constitucional- ... toda vez que el amparo procede contra actos o decisiones administrativas que constituyan una amenaza de lesin cierta, actual o inminente, pudindose declarar, incluso, la inconstitucionalidad de normas en que se funde aquel acto lesivo ... (arts. 20, Const. Prov.; 1, 2, 3, 5 y 6, ley 7166). Observa el a-quo que el Decreto N 527/03 dictado por el Departamento. Ejecutivo Municipal con fecha 29-8-03 ... resulta a todas luces inconstitucional, violatorio de los derechos a trabajar y ejercer toda industria lcita (ver fs. 96/98). Ello, por cuanto dicho acto de la administracin berissense ... no se limita a imponer restricciones, sino que establece lisa y llanamente su eliminacin mediante prohibiciones irrazonables (arts. 14 y 28 Const.Nac.) que rebasan el legtimo ejercicio del denominado poder de polica municipal ..., advirtindose en ese contexto que aquel acto no persigue ninguna de las finalidades establecidas en los arts. 26 y 27 de la Const. Prov., sino la proteccin de los intereses patrimoniales de los comerciantes de esa localidad

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dedicados al rubro, en desmedro de los consumidores y en contravencin al principio de la defensa de la competencia ... (art. 42, segundo prrafo de la Const. Nac.). De conformidad a ello, juzga el iudex que el Decreto Municipal N 527/03 ha excedido los lmites de su competencia, ejerciendo ilegtimamente la potestad legislativa reservada al rgano deliberativo (arts. 190 y 192 Const. Prov.; 24, sigs., y concs. y 108, sigs. y concs., Decreto Ley 6769/58 -Ley Orgnica de las Municipalidades- razn por la que le corresponde la sancin de nulidad prescripta por el art. 240 de la misma Ley Orgnica. 1.b. Respecto de la Ordenanza 2600/03 de la misma Comuna de Berisso, promulgada con fecha 28 de diciembre de 2003 (ver fs. 146/150) interpreta el juez de primera instancia, que se est ... ante un caso de aplicacin retroactiva de una norma que afecta un derecho adquirido por la amparista. No se trata de la aplicacin inmediata y no retroactiva de una nueva normativa. No se est, contina, ante un hecho pendiente o una relacin jurdica no agotada que merezca la aplicacin de aquella nueva norma, sino ..., por el contrario, ... al momento de decidir la apertura de un comercio, la persona se ha sometido al cumplimiento de las condiciones establecidas por el ordenamiento jurdico vigente a ese entonces para el ejercicio de sus derechos. En ese marco, concluye que so pretexto de la aplicacin de una nueva ley o de su interpretacin, no se puede arrebatar o alterar un derecho adquirido al amparo de la legislacin anterior por lo que el principio de no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio de la inviolabilidad de la propiedad. Destaca que, en el supuesto de autos, ... con el pedimento administrativo de habilitacin de su local comercial, la actora ha concretado y particularizado su derecho a ejercer el comercio conforme a las condiciones del derecho vigente (arts. 14 de la Const. Nac. y 27 de la Const. Prov.), situacin, que de conformidad al art. 3 del Cdigo Civil, obsta a la aplicacin retroactiva de la Ordenanza N 2600/03. 1.c. Por otra parte, merita el juez del amparo que la Ordenanza en cuestin ... vulnera el principio de la no discriminacin y los derechos de los extranjeros ... que gozan de todos los derechos civiles del ciudadano (art. 20, Const, Nac.) y que, en el mbito de la Provincia, todos sus habitantes son iguales y estn prohibidas las distinciones, discriminaciones o privilegios que surjan por razones de raza, sexo, nacionalidad o lengua. 1.d. Por ltimo, el pronunciamiento que se analiza, desestima la pretensin accesoria de la actora referente a expedir orden de habilitacin del comercio de que se trata, por cuanto la cuestin ... exige mayor debate y prueba acerca del cumplimiento de los recaudos exigidos por las normas vigentes excediendo el estrecho marco de conocimiento de la presente accin. III.1. Contra ese pronunciamineto se alza la demandada e interpone recurso de apelacin, solicitando su revocacin. 2. Concedido al slo efecto devolutivo (fs. 184) y sustanciado (191/201), la causa es elevada a esta Cmara de Apelacin (fs. 202), hallndose en estado de ser resuelta. 3. El recurso rene los extremos de admisibilidad, (arts. 18, 19 y concs., ley 7166), razn por la que ha sido bien concedido y corresponde resolver sobre sus fundamentos.
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IV.1. Aduce la recurrente la improcedencia de la va intentada en tanto existen otras -administrativas y judiciales- que ... permitiran obtener el resultado buscado... por la amparista. Particulamente, destaca los recursos interpuestos, en sede administrativa, por la actora, por lo que la existencia de otras vas, conforme alega, resulta de sus propios actos. 2. Respecto de la inconstitucionalidad del Decreto N 527/03 denuncia que la cuestin ha devenido abstracta, ... por lo que, careciendo de vigencia, resulta impropio de la actividad jurisdiccional emitir pronunciamientos abstractos. 3. Sobre los fundamentos del juez -en su fallo de fs. 153/160 y en relacin a la aplicacin retroactiva de la Ordenanza 2600/03 al comercio de autos-, se agravia la apelante por cuanto el a-quo, crea, para justificar la inconstitucionalidad de la norma, ... un inexistente derecho a la perdurabilidad de la legislacin..., donde sta slo podra ser modificada ... cuando medien razones de inters pblico..., afectndose con ello, el sistema republicano de gobierno de divisin de los poderes. Alega la demandada que el fallo resulta absurdo al reducir al inters particular, cual es la proteccin de los intereses patrimoniales de los comerciantes de Berisso, a cuestiones tales como la exigencia de estudio socio-econmico ambiental para establecimientos que superen cierta superficie (art. 8, Ordenanza N 2600/03), entre otros. Adems sostiene el representante del Municipio, que la ... oportunidad, mrito y conveniencia ..., estimados en el fallo atacado, ... son cuestiones ajenas a la actividad jurisprudencial. Por otra parte el art. 3 del Cdigo Civil autoriza a aplicar, ... a partir de su entrada en vigencia, an a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes ..., razn por la cual no puede caber duda que en el caso de autos, insiste, la aplicacin de la ... Ordenanza impugnada no fue retroactiva, sino que la misma resulta de aplicacin inmediata a las relaciones y situaciones jurcas existentes ..., pues el trmite de habilitacin se encuentra en curso de desarrollo. En consecuencia, manifiesta que yerra el a-quo cuando considera que la actora posea un derecho adquirido (como si el comercio ya hubiese sido habilitado), razn por la cual, en ese marco, carece de sustento la inconstitucionalidad declarada respecto de la Ordenanza de marras. 4. Respecto del supuesto carcter discriminatorio entre nacionales y extranjeros que posee la misma Ordenanza Municipal, destaca que esa distincin normativa tiende a la proteccin del trabajo y capital locales y que corresponde al municipio la ponderacin de oportunidad, conveniencia y mrito acerca de la cuestin. En ese orden considera que, de entender este Tribunal como discriminatorio el requisito de residencia, slo debe declararse inconstitucional el art. 7 y no toda la Ordenanaza regulatoria de la habilitacin de los comercios mayoristas y minoristas, que responde a cuestiones de planeamiento urbano y zonificacin comercial. 5. Finalmente, en forma suplementaria y a todo evento, apela los honorarios regulados a las letradas patrocinantes de la actora, por considerarlos altos. V. Corresponde distinguir tres subcuestiones: la relativa al decreto 527/03, que ha devenido abstracta, segn se ver; la referida a los efectos de la nueva normativa -Ordenanza 2600/03- sobre el procedimiento iniciado por la

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actora para obtener la habilitacin comercial en relacin al derecho de propiedad; y la tacha por discriminacin arbitraria en torno a la diferenciacin entre nacionales y extranjeros, prevista en el art. 7 de la misma Ordenanza. 1. Los trminos del escrito de interposicin de la accin, la motivacin del pronunciamiento atacado y la crtica efectuada por el apelante, hacen necesario considerar, liminarmente, la existencia de otras vas para la resolucin de la problemtica de autos. En efecto, la sentencia apelada hizo aplicacin de la clusula constitucional que establece la procedencia de la accin de amparo ... cuando los actos o decisiones administrativas constituyen una amenaza de lesin cierta, actual o inminente ... donde la demostracin de la configuracin de la lesin a un derecho constitucional surge palmaria, sin necesidad de ninguna otra demostracin ... y que ...el art. 20 de la Constitucin Provincial permite al juez que conoce en el amparo declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesivos ... (ver Considerando II, fs. 156). Sin perjuicio de ello, consider que la verificacin de los requisitos para el otorgamiento de la habilitacin deba ser materia de mayor debate y prueba y, sobre este punto, rechaz la pretensin de la amparista (cfr. punto VI). Esas afirmaciones no han sido rebatidas eficazmente por la recurrente, habida cuenta que slo ha centrado la articulacin acerca de la aptitud de otras vas, en la circunstancia de haber interpuesto la parte actora un recurso administrativo contra el Decreto 527/03. La crtica es contradictoria con el pedimento de que se declare abstracta esa cuestin, en razn de la prdida de vigencia del mencionado decreto que a rengln seguido se solicita en el escrito de apelacin. En este contexto, la falta de eficacia de otros remedios ordinarios se aprecia desde que su utilizacin es susceptible de ocasionar un dao grave o irreparable, tal como precepta el art. 20 inc. 2, segundo prrafo, de la Constitucin local. Tanto ms teniendo en cuenta que el juez a-quo delimit el examen de la contienda a los aspectos que entendi propios de amparo, dejando a salvo otros remedios de conocimiento mayor. Y ello sin perjuicio de la decisin de fondo que finalmente recaiga en esta instancia. En cuanto a la improcedencia del amparo contra las leyes, segn dispone el prrafo tercero del art. 20 inc. 2 de la Constitucin Provincial, tanto el texto expreso y completo de esa clusula, cuanto sus antecedentes directos (cfr. Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente, 8 Sesin, agosto 31 de 1994, p. 1.387) determinan que, con arreglo al espritu y a la tlesis del precepto, dicha limitacin no rige cuando la norma se concreta en la esfera de intereses del amparista, que es el supuesto de autos (ver cdula de notificacin de fs. 24). De otro modo, quedara seriamente restringido y prcticamente sin espacio de aplicacin posible el control de constitucionalidad de leyes especfico de la accin, plasmado en el prrafo quinto del citado art. 20 inc. 2 de la Constitucin Provincial y en el art. 43 -primer apartado, in fine- de la Constitucin Nacional, en tanto ambas previsiones establecen que En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesivos. Control que, por lo dems, es coherente con el sistema difuso que al respecto consagra la Constitucin (art. 57, Const. Prov.; cc. art. 31, Const. Nac.; ver doctr. C.S.J.N., Fallos 311:2478, entre muchos; tambin v. doctr. "Banco Comercial de Finanzas S.A., sent. del 19-8-04).
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Por consiguiente, en tanto se presente el acto que particulariza el contenido general normativo, no slo queda abierto el acceso a la va, sino que tambin lo est la funcin de control de constitucionalidad (cfr. art. 57, Const. Prov.) tornndose esta jurisdiccin apta para que el juez lo ejercite respecto de las leyes (arts. 15, 20 inc. 2, tercer prrafo, 57 y concs., Const. Prov. y 18, 43, 31 y concs., Const. Nac.; cfr. doctr. S.C.B.A, causa B. 64.621, "U.P.C.N. c/ Prov. de Buenos Aires", sent. del 1-X-2003: primera cuestin; conc. doctr. a contrario del mismo Tribunal: causas B-68.179, "Gobernador de la Provincia" , res. 20-4-05, esp. punto 4.a; Ac. 86.720, "Usuarios y Consumidores en Defensa de sus Derechos", sent. del 22-9-04, entre otras; doctr. de esta Cmara: causas N 78, "Renon", res. del 14-12-04 y, en sent. conc.: causas N 32, "Mangano", sent. del 23-11-04, N 372, "Bascary", sent. del 7-12-04, entre otras). El delicado deslinde entre el amparo y la accin originaria de inconstitucionalidad, tampoco exhibe desarreglo en detrimento del primero en estos actuados, al pulso de los lineamientos que surgen de la doctrina de la Suprema Corte, y a propsito de la impugnacin directa de normas con carcter preventivo. Ello es as, desde que se configura en la especie la censura de disposiciones generales a partir del acto aplicativo, aunque la consumacin de sus efectos no se hubiese producido o agotado, situacin que se aprecia comprendida en la materia del amparo y que denota, precisamente, su mayor idoneidad (art. 20, inc. 2, primer prrafo, cit.; y doctr. judicial citada). En virtud de esas razones, la va del amparo se halla expedita, en este caso, pues rene los recaudos de admisibilidad y los valladares aludidos por la apelante no pueden interponerse, con acierto, a esta jurisdiccin, con el objeto de clausurar liminarmente el examen de la cuestin material. Cabe determinar, entonces, si las normas cuestionadas exhiben palmarias transgresiones constitucionales que afecten con arbitrariedad el ejercicio de derechos humanos. 2. Que, en la causa, la accin se dirige contra las previsiones normativas emanadas del Departamento Ejecutivo (Decreto N 527/03) y del Concejo Deliberante (Ordenanza N 2600/03), ambos de la Municipalidad de Berisso. Aunque no ha recado en el trmite de habilitacin un acto que, concretamente, rechace la peticin por imperio de la Ordenanza en cuestin, puede considerarse como actuacin aplicativa el requerimiento de adecuacin del reclamo a sus normas, que fuera aludido. En referencia al Decreto citado se denuncia que prohbe -lesionando derechos esenciales-, en todo el Partido de Berisso, la localizacin, instalacin y habilitacin de pequeas, medianas y grandes superficies o de locales pertenecientes a cadenas de comercializacin cualquiera sea la modalidad por ellas adoptada, tales como autoservicios, mercados, supermercados o hipermercados. En relacin con la Ordenanza 2600/03, se le endilga violacin constitucional porque su aplicacin retroactiva afectara derechos adquiridos y poseera carcter discriminatorio con relacin a los habitantes de origen extranjero. 3. Que, en cuanto a los fundamentos esgrimidos en la sentencia declarativa de inconstitucionalidad del Decreto N 527/03 y de la totalidad de la

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normas contenidas en la Ordenanza N 2600/03, caben las siguientes consideraciones en torno a los presupuestos de procedencia sustancial de la accin de amparo y sin perjuicio de la disponibilidad de otros remedios para la defensa de los derechos que se aducen conculcados (arts. 43, Const. Nac.; 20 inc. 2, Const. Prov.; 1 y concs., ley 7166 y sus reformas). a) A propsito del Decreto 527/03, cabe poner de relieve que, como alega la recurrente, su vigencia ha fenecido (cfr. su art. 4). Tal circunstancia no impedira resolver acerca de su validez, si de su aplicacin hubiesen derivado perjuicios remanentes para quien formula el cuestionamiento, que no permitiesen considerar extinguida la pretensin ni abstracto su objeto. Mas, en el caso, no surge que por aplicacin del Decreto N 527 se hubiese concretado algn agravio a la interesada durante el perodo en que estuvo en vigor. Por consiguiente, cualquier pronunciamiento a su respecto resultara meramente terico, intil e inoficioso. En este punto, pues, la cuestin ha devenido abstracta y as corresponde declararlo (cfr. doctr. arts. 20, ley 7.166; 163 inc. 6 -2 parte-, 164 y concs., C.P.C.C.; doctr. S.C.B.A. causas B 57.527, "Pngaro", res. del 3-IX-96; B 59.151, "Maccaferro", res. del 2-VI-98; B 62.089, "Seguridad Americana Segam S.R.L.", res. del 8-XI-00 y B 62.312 "Oscar Constenla", res. del 21-III-02, entre otras; doctr. CCALP causas n 280 Dorigoni, res. del 2-2-05 y n 455 Betri, res. del 12-4-05). b) En relacin a la citada Ordenanza 2600/03, en cuanto de ella se desprende su inmediata vigencia an a los trmites en curso, ello no denota un manifiesto desarreglo con la Constitucin, en su aplicacin a la actora, por conculcacin del derecho de propiedad (art. 17, Const. Nac. y 31, Const. Prov.), pues no ha obtenido an la autorizacin que permita esgrimir, a su respecto, un derecho adquirido, nico aspecto del tema que cabe resolver en el amparo. Esto es, si la amparista consolid o no una situacin que le permita resistir, por violacin constitucional, la vigencia in totum de la nueva legislacin. El magistrado, que en tal sentido lo interpret, parti de la base de que la situacin, entendida como derecho a regirse por la anterior normativa para ejercer el comercio y trabajar, qued determinada. Sin embargo, habida cuenta los hechos del caso, la vigencia de la nueva Ordenanza no entraa, por s, un supuesto de aplicacin retroactiva, en tanto alcanza a la actora que no es titular de la habilitacin del comercio, pues se halla en trmite el pedido de otorgamiento. En sentido concordante ha sealado la Suprema Corte provincial que -ante el reclamo de factibilidad, o habilitacin como en este caso- es indudable que, como principio general, si la nueva norma toma la situacin existente al tiempo en que es dictada a los efectos de regir las condiciones que permitiran otorgarla, su aplicacin resulta lcita, pues no vulnera derechos adquiridos con anterioridad a su vigencia, ya que no se trata de dejar sin efecto una autorizacin ya concedida sino de evaluar su otorgamiento (art. 3, Cdigo Civil, doctr. causa B. 57.019, "Bulus", sent. del 14-5-03, entre otras). Por lo tanto, no cabe admitir que la presentacin del pedimento administrativo de habilitacin, confiera un derecho adquirido a regirse por la normativa entonces vigente; tal solicitud constituye el acto preliminar que no genera a favor de quien la efecta ningn derecho de tal naturaleza, mxime
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cuando est en juego el inters pblico en la regulacin de marras (cfr. doctr. S.C.B.A., cit.). Cabe pues concluir que no se configura en la especie un caso de aplicacin retroactiva de la Ordenanza en cuestin pues ello acontece cuando se suprimen o modifican las consecuencias jurdicas de un hecho ocurrido bajo el imperio de la anterior (doc. causa cit). No pudindose constatar que la actora hubiese adquirido el derecho que esgrime, a desarrollar la actividad bajo el amparo de la norma anterior, queda demostrado que la vigencia de la Ordenanza 2600/03 no representa una patente conculcacin de la Constitucin, ni afecta el principio de irretroactividad de las leyes, que alcanza rango constitucional tutelado por la garanta de inviolabilidad de la propiedad (art. 17 de la Const. Nac. y 31 de la Carta Provincial) siempre que se produzca la privacin de un derecho incorporado al patrimonio, lo que aqu no ha ocurrido. No se configura, pues, una hiptesis de vigencia retroactiva sino de vigencia inmediata. En tal sentido, cabe recordar que dicho standard resguarda, entre otros, a los actos administrativos que confieren o reconocen el derecho en este caso sera la pretendida y an no otorgada habilitacin- (cfr. Germn Bidart Campos, Compendio de Derecho Constitucional, EDIAR, 2.004 p.190). Lo expuesto no obsta a que los restantes planteos de la amparista, vinculados con el modo de aplicacin de la nueva norma a los diferentes recaudos para acceder a la habilitacin y en relacin al estado en que se hallaba el trmite pertinente, conforme lo alega al contestar el recurso, puedan ser articulados mediante otras vas de conocimiento. En efecto, delimitado el examen en este amparo a determinar si la vigencia de un rgimen nuevo en la materia lesiona, por s y de manera ostensible, la situacin invocada por la amparista, estimo que no puede verse afectada la posibilidad de discutir en el marco de un proceso plenario acerca de los efectos precisos que operan como consecuencia de la actual normativa para el ejercicio de la actividad comercial. En ese sentido, el propio magistrado ha hecho mrito en torno al concreto inters de la actora, consistente en obtener la habilitacin comercial que fue desestimada por el a-quo, que corresponde transitar otro cauce procesal, desde que, segn sostuvo, tal pretensin exige mayor debate y prueba acerca del cumplimiento de los recaudos exigidos por las normas vigentes, excediendo el estrecho marco de conocimiento de la presente accin (cfr. fs. 160 y sig., punto VI). Esta afirmacin, pues, alcanza al anlisis que sea pertinente en orden a los presupuestos que la nueva preceptiva establece. El agravio que de ello pudiese resultar no aparenta ser insusceptible de remediarse por otros carriles, debido a que ninguna de las previsiones de tal Ordenanza han operado, an, en forma definitiva, en desmedro de la puntual peticin del amparista. Todo ello con la salvedad del requisito de residencia establecido actualmente, cuya censura obedece a otras razones, conforme se consignar seguidamente. c) La afectacin del principio de igualdad, en vista del sentido reprochable a prima facie que exhiben los trminos del art. 7 de la misma Ordenanza 2600/03, que dio mrito incluso a su suspensin cautelar en este proceso, denota que la aptitud del amparo surge sin ambages para restablecer

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la situacin invocada, con arreglo al texto de la ley suprema que prescribe que la accin podr ser interpuesta contra cualquier forma de discriminacin (art. 43, Const. Nac. y 1, 20 y concs., Const. Prov.). La previsin censurada agrega un recaudo de residencia en la localidad vinculado, exclusivamente, al origen nacional y que, dada la condicin de extranjera de la amparista (art. 7, segunda parte, inc. b), opera a su respecto con distinto alcance e intensidad que en relacin a los residentes nacionales. La norma -art. 7- establece Para personas fsicas y/o jurdicas nacionales constituidas formalmente o de hecho debern acreditar una residencia en la regin (Berisso, Ensenada, La Plata) como mnimo de 3 (tres) aos ininterrumpidos e inmediatamente anteriores a la solicitud de factibilidad. Cuando se trate de personas fsicas y/o jurdicas de origen extranjero se presenten individualmente o formando parte de una sociedad comercial constituida formalmente o de hecho, deber en el momento de formalizar la prefactibilidad: a) presentar el documento nacional de identidad para extranjeros y el certificado de radicacin definitiva expedida por la autoridad nacional correspondiente; b) En todos los casos debern acreditar una residencia mnima en el Partido de Berisso de 5 (cinco) aos ininterrumpidos e inmediatamente anterior a la presentacin de la solicitud. Ntese que la disposicin en crisis no est relacionada con la calidad de residencia o permanencia que razonablemente pueda establecer la ley nacional, pues a ello se refiere el inciso a, del citado art. 7. Es en el requisito adicional, de residencia en la localidad, donde se detecta el distingo censurable. Es claro que la norma -inc. b, art. cit.- diferencia en dos sentidos a los extranjeros y nacionales, tornando ms gravoso para los primeros el cumplimiento del recaudo en cuestin. En efecto, mientras que a aqullos se les exige cinco aos de antigedad en la residencia en el Partido de Berisso, a los segundos les es impuesto slo tres aos en una zona ms amplia (La Plata, Berrisso y Ensenada). Es dable tener en cuenta que mediante la comunicacin obrante a fs. 24 se requiri a la actora que acreditase el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 7 inc. b, citado, de manera que ello representa la amenaza cierta, actual e inopinable de la afectacin al principio de no discriminacin, en su caso. Segn se desprende de las constancias de autos dicho requerimiento -tal como ha sido previsto para los extranjeros- no sera alcanzado por la actora, dado que posee domicilio en La Plata (cfr. fs. 104). Pero ms an, como bien seal el juez de grado, porque la situacin de no nacional es ajena a la voluntad de la interesada y no est en ella removerla o modificarla. La razn de la diferencia es, precisamente, tal circunstancia. Por lo tanto estn dadas las condiciones bsicas para decidir, en la especie, si la exigencia es o no repugnante con la Constitucin, en tanto la definitiva aplicacin de esa disposicin concretar una diferencia de trato en desmedro de la amparista, solamente en atencin a su condicin de extranjera. La amenaza de la lesin por discriminacin puede visualizarse con toda nitidez (arts. 20 inc. 2 Const. Prov. y 43 Const. Nac.). El art. 16 de la Constitucin Argentina establece que Todos sus habitantes son iguales ante la ley, enunciado consagratorio del principio de igualdad, que reconoce antecedentes en la Declaracin de Derechos del
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Hombre y del Ciudadano, Constituciones norteamericana y francesa. Las normas supranacionales sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22, C. N.) y la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires (art. 11), presentan similar orientacin. Se interpreta, uniformemente, que ese principio requiere que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se concede a otros en las mismas circunstancias; tal su alcance y contenido general (doctr. SCBA causas.B 57.947 Massara, sent. 14-6-00; B 57.327 Paus, sent. 5-12-01; B 59.263 Tonietto, sent. 3-12-03). Junto a esa premisa de amplios confines y podra decirse de carcter relativo segn pacfica doctrina judicial (v. en general C.S.J.N. Fallos 115:111; 132:140; 150:89; 138:313; 132:198; 197:544; 198;121; 200; 428; 205:71 y posteriores; S.C.B.A.: I-1498, 21-5-02; P-62.734, 18-6-03; L-78.922, 2-7-03, entre muchos), se incluyen asimismo contenidos materiales del principio, que se ven reforzados con las reformas constitucionales de 1994 (esp. v. art. 75 inc. 22, C.N. y art. 11, C.P.). As, cabe mencionar algunos de ellos -sexo, raza, religin, nacionalidad, lengua, ideologa, opinin, enfermedades de riesgo, caractersticas fsicas, sangre, origen, discapacidad, idioma, etc.- (cfr. arts. cits. y 20, 37, 75 inc. 23, Const. Nac.; cc. art. 1, ley 23.592 y sus modificatorias; v. voto del Juez Hitters en las causas Brcena y Fernndez). Ello sin perjuicio de otras formas de discriminacin, tambin tuteladas (cfr. art. 75 inc. 22, cit. C.N.; cc. art. 11, segunda parte, C.P.), como contenidos implcitos del principio de igualdad. El caso de autos trata sobre una especie o categora -nacionalidad- que impide a priori diferencia de trato o que permite presumir la invalidez de las clasificaciones en ella sustentadas, o bien lleva la fuerte sospecha de inconstitucionalidad o, ms an, si se quiere, resulta prohibida toda diferencia. Tal evidente incongruencia con el principio de igualdad, permite encuadrar la especie en uno de los motivos de discriminacin que las normas superiores prohben (adems de las citadas, art. 75 inc. 22: art. 1.1. del Pacto de San Jos de Costa Rica y art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), un supuesto de discriminacin en razn de circunstancias de la naturaleza humana, que son las que reprueba inexorablemente el derecho internacional sobre los derechos humanos. Ello, siguiendo los lineamientos trazados por la Corte Federal, torna aplicable la doctrina segn la cual, la presencia de uno de los motivos prohibidos hace pesar sobre la legislacin que lo incluye una presuncin, una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la prueba (cfr. causa "Hooft", sentencia del 16-11-04, considerando 4). Situacin que, en casos semejantes en tanto discriminacin entre nacionales y extranjeros, ha llevado al mismo Tribunal a exigir una justificacin suficiente de la restriccin (Fallos 321:194, in re "Calvo y Pertini"; Fallos 311:2272, in re Repetto), pues la presuncin de inconstitucionalidad de la norma slo podra ser levantada con una cuidadosa prueba sobre los fines que se intentan resguardar y sobre los medios utilizados al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastar que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, ser insuficiente una genrica adecuacin a los fines, sino que deber juzgarse si los promueven efectivamente y, adems, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulacin cuestionada.

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En estos autos, la demandada no ha logrado, siquiera, superar la primera de tales evaluaciones inherentes al control de razonabilidad de la discriminacin establecida. En efecto, slo alega -en torno a la finalidad perseguida- la conveniencia y oportunidad en la proteccin de los locales. En primer lugar, esa expresin resulta hbrida pues pareciera estar referida a los residentes en el lugar, en cambio, lo est a los residentes nacionales. As las cosas, la nueva alegacin de conveniencia no justifica la distincin, conforme postula la doctrina antes citada, y, en cuanto a la oportunidad genricamente invocada, no hace ms que agravar la presuncin de invalidez, en este caso. Ninguna relacin de hechos y circunstancias se efecta ni surge de autos, que permita observar que, al dictarse la Ordenanza, existiese un inters estatal urgente que avale una medida semejante; en cambio, desde la mira de la situacin del accionante, la norma fue dictada cuando se hallaba en pleno trmite su pedido de habilitacin. No ha proporcionado la demandada algn dato objetivo acerca de la necesidad de tutelar de tal modo y en ese momento a los locales nacionales, como tampoco ha esgrimido motivos que denoten la presencia de un inters vital y actual para reservar fuentes de trabajo para ellos. Ello quiebra desde el inicio todo examen ulterior acerca de la proporcionalidad entre fines y medios, pues no ha logrado acreditarse una justificacin sustancial de los primeros. La fragilidad de su argumentacin al respecto se desprende del hecho que la demandada propicia que el Tribunal declare la invalidez de la norma, de no compartir su criterio de conveniencia, siquiera precisado y menos an sostenido y defendido. Fcil es advertir la ostensible e inconciliable contradiccin entre la aludida disposicin y el principio de igualdad, razn por la que corresponde declarar que esa norma no puede ser aplicada a la accionante pues transgrede, de manera manifiesta, su derecho a no ser discriminada, y, consecuentemente, a ejercer una actividad comercial lcita en igualdad de trato con los nacionales, en punto al concreto requisito de residencia de marras. En efecto, de acuerdo con los arts. 14 y 20 de la ley fundamental (y arts. 11, 27 y concs., Const. Prov.), nacionales y extranjeros gozan de los mismos derechos civiles y toda vez que el art. 7, segunda parte, inciso b, de la Ordenanza 2600/03 establece en su contexto una clasificacin por razn de la nacionalidad que no posee motivo objetivo alguno que la sustente, no cabe otra conclusin que esa disposicin se halla en pugna con el derecho a la igualdad (art. 16 y 75 inc. 22, CN; arts. 11 y 27 cits.). No est dems tener presente que, en plena armona con las clusulas nacionales, la Constitucin local estatuye en el artculo 34 que: Los extranjeros gozarn en el territorio de la Provincia de todos los derechos civiles del ciudadano y de los dems que esta Constitucin acuerda. VI. Por las razones expuestas corresponde: declarar abstracta la cuestin relativa a la validez del Decreto 527/03, habida cuenta que ha dejado de regir; dejar sin efecto el pronunciamiento en cuanto declar la invalidez in totum de la Ordenanza 2.600/03 y confirmarlo en cuanto descalific el art. 7, segunda parte, inc. b del mismo ordenamiento municipal, por transgresin al principio de igualdad y no discriminacin en razn del origen nacional, declarndose su inaplicabilidad al caso de la amparista y dejndose sin efecto la exigencia de cumplimiento de ese requisito y toda otra actuacin en relacin
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a la actora que sea consecuencia de dicha disposicin (es especial el requerimiento notificado a fs. 24) (arts. 14, 16, 20, 43, 75 inc. 22 y concs., Const. Nac.; 20 inc. 2, 11, 27, 34, 168, 171 y concs. Const. Prov.; 1, 2, 15, 18, 19 y concs., ley 7.166). Todo ello, sin perjuicio de las vas que pueda utilizar la interesada para el debate y prueba del acceso a la habilitacin pretendida (art. 17, ley 7.166). Las costas en las dos instancias corresponde distribuirlas por su orden, habida cuenta el resultado parcialmente favorable, en ambas, a cada una de las partes (art. 20 y 25, ley 7.166; doctr. art. 71, C.P.C.C.). En cuanto a los honorarios de los letrados intervinientes, estimo que deben ser regulados, por su labor en primera instancia, de las patrocinantes de la parte actora: Dra. Dora Lidia Casoni de Nez, en la suma de (pesos ...), y los de la Dra. Mara Cecilia Belando, en la suma de (pesos ...); los del apoderado de la parte demandada, Dr. Germn Leopoldo Sheridan, en la suma de (pesos ...). Por su labor en segunda instancia, corresponde estipular los estipendios profesionales de la Dra. Dora Lidia Casoni de Nez, en la suma de (pesos ...) y los de la Dra. Mara Cecilia Belando, en la suma de (pesos ...); los del Dr. Germn Leopoldo Sheridan, en la suma de (pesos ...); cantidades a las que se deber adicionar el 10 % en concepto de aportes (arts. 12 inc. a) y 16, ley 6716 y modificatorias; 10, 13, 14, 15, 31, 49, 54 y conc., decreto ley 8904/77). As lo voto. A la cuestin planteada, el Dr. De Santis dijo: Acuerdo con la magistrado de primer voto en los fundamentos que la llevan a considerar, abstracta la cuestin relativa a la aplicacin del decreto 527/03 y, errnea la ponderacin del Juez de la causa en torno a la invalidez de la Ordenanza 2600/03 (in totum), ambos de la Municipalidad de Berisso. Discrepo en cambio con la solucin que la lleva a descalificar el artculo 7 segunda parte inciso b) de la citada Ordenanza. Ello as, en cuanto considero que la va excepcional del artculo 20 inciso 2 de la Constitucin de la Provincia no constituye el curso adjetivo adecuado para elucidar la cuestin constitucional que trae la especie. En efecto, por un lado, la impugnacin constitucional, en la forma en que ha quedado trabada, sin exhibir un acto lesivo de aplicacin referido en particular a la norma general atacada (art.7 inc. b) Ord. 2600/03), desautoriza esa declaracin de incongruencia. A ese fin, en cambio la prevista en el artculo 161 inciso 1 de la Carta Fundamental local luce como remedio ordinario eficaz (art. 683 C.P.C.C). Si bien el difcil deslinde entre sta y el proceso de amparo, cuando en l se controvierta la validez constitucional de alguna norma abstracta, suele ser sinuoso y de complejo acceso, como bien lo revela el voto que me precede, el caso de autos lo patentiza con nitidez, en cuanto el trmite de habilitacin comercial, objeto de recurso en sede administrativa, transcurre por otros andariveles. Por otra parte, a ese concepto se agrega la circunstancia consistente en que, no es dable un criterio selectivo para tomar, del conjunto argumental impugnatorio de la decisin comunal, articulado por la actora, slo los elementos que evidenciaran un mayor compromiso constitucional, siendo que

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todos, con verdadero criterio sistmico, se enderezan a quebrar la presuncin de legalidad de la conducta comunal. A todos les cabe pues, la respuesta previa del municipio, en trmite, segn el propio relato de la amparista y, conforme sea su resultado y la pretensin procesal que se deduzca, quedarn definidos los contornos de la intervencin judicial. Es, la frustrada habilitacin del local de comercio para el rubro pretendido, lo que constituye el presupuesto de la accin de amparo, con todos los matices que trae el curso judicial iniciado por la amparista. Este, no admite tratamiento selectivo por separado con relacin a aquellos cuya ilegitimidad resulte ms o menos ostensible. Todo el conjunto impugnatorio amerita el cauce ordinario de las pretensiones administrativas por conducto de sus vas admisibles, sin que quepa segregar de l ningn elemento pues, mientras la habilitacin municipal no se otorgue, el anticipo que propone el voto que me precede, respecto a la declaracin que propicia, no mejora en lo inmediato la situacin de la actora (arts. 1, 2, 4, 6, 12, 13, 14, 16, 18, 22, 25 y concs. CCA ley 12.008 texto seg. ley 13.101). Esa misma situacin, por cierto, es claramente reveladora de la inexistencia de un perjuicio actual, susceptible de remedio por la va excepcional del amparo constitucional, el cual, an en hiptesis favorable, nada agrega a la situacin de hecho del amparista y, en cambio, remite a los cursos comunes de conocimiento, con pleno acceso y contradiccin, que habiliten el tratamiento constitucional con la amplitud que requiere. La existencia de otras vas adjetivas cierra pues, el acceso a sta de excepcin (art. 20 inc. 2 CPBA y art. 2 ley 7166). Tengo dicho desde antes de ahora, en punto al carcter subsidiario de la accin de amparo que, el interesado corre con la carga de demostrar la ineficacia de todo el sistema procesal, para obtener el resultado perseguido, como condicin de procedencia (conf. mi voto en causa Dorrego CCALP n 28, sent. 30.09.04, entre otras). Esa acreditacin necesaria, ms all de la entidad de la infraccin jurdica, se erige en requisito eficiente para franquear el ingreso a un curso procesal cuya naturaleza urgente, expedita y de tutela, lo definen. As, la irreparabilidad del perjuicio, de acudirse a los cursos comunes previstos por la legislacin adjetiva, para obtener la habilitacin comunal, objeto ste que define la pretensin procesal que revela la causa, queda muy lejos de encontrar asidero toda vez que, su resolucin en los trminos propuestos por la colega preopinante, queda a distancia de alcanzar el fin perseguido. Antes bien, son esos remedios comunes los que perfilan el cauce adecuado al pleno acceso, hbil para resolver la contienda ventilada y cuya sustraccin al conocimiento y decisin de los jueces naturales (art.18 CN) resiente la intervencin jurisdiccional y el debido proceso adjetivo con ella (conf. mi voto causa cit.). La imposibilidad de proveer respuesta a la peticin de la amparista, en la integralidad de su requerimiento, evidencia que no existe perjuicio irreparable, susceptible de ser saneado, nicamente, con el concurso tutelar del amparo constitucional (art. 20 inc.2 CPBA.)
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Por tales razones es que expreso mi voto por la negativa a la cuestin planteada. Propicio, con ello, hacer lugar al recurso de apelacin y revocar la sentencia recurrida, en cuanto ha sido materia de agravio y, en todos sus trminos (arts. 20 inc. 2 CPBA y 1, 2, 18, 19 y concs., ley 7166). Costas del proceso, en ambas instancias, a la actora vencida (arts. 20, 25 y concs., ley 7166 y 274 y concs. C.P.C.C). As lo voto. A la cuestin planteada el Dr. Spacarotel dijo: I. Adhiero a los fundamentos y resultado propuesto por la Dra. Milanta. II. a) En efecto, respecto de la idoneidad de la va elegida, he sostenido antes de ahora que (vgr. ver Causa N 32 "Mangano", sent. del 23.11.04) si bien el examen de constitucionalidad, tiene en nuestro rgimen constitucional, un cauce procesal propio y exclusivo, directo y concentrado (art.161.inc.1 Constitucin Provincial, y arts. 683 a 688 del CPCC), no es menos cierto que tanto el artculo 43 de la Constitucin Nacional, como el art. 20 ap.2 de la Constitucin Provincial, permiten al juez declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesivos, esto es en forma indirecta o refleja, es decir un acto individualizado y aplicativo de una norma general que se reputa inconstitucional. Ello as ha de recordarse que [...] no se trata en el caso de que exista una va paralela idnea, como sostiene la accionada, porque lo que habilita la accin de amparo es justamente la manifiesta ilegitimidad que la actora pone de resalto (Voto Dr. Negri causa. SCBA, B 64021 S 23-12-2002). As lo ha reconocido recientemente la SCBA al expresar que "[] El art. 20 inc. 2, prr. 3 de la Constitucin provincial impone la inviabilidad del ataque frontal a las leyes en el proceso de amparo. Subyace en ella un deslinde que resulta inteligible y arroja una solucin que guarda una cierta coherencia interna, a saber: la impugnacin directa de la ley procede mediante la pretensin declarativa consagrada en el art. 161 inc. 1 de la Constitucin (en concordancia con el art. 20, inc. 2, prrafo tercero); a su turno, la que es planteada en modo indirecto, en el marco de una controversia nacida a raz del dictado de actos o de la configuracin de omisiones lesivos fundados en la ley, no es en principio abarcable por aquella accin originaria y puede ejercitarse por va del amparo (art. 20 inc. 2, ltimo prrafo) (Ac. 86.720 S.22.09.04 Voto Dr. Soria). Lo que determina en definitiva la idoneidad de la va, es la posibilidad de que el Juez, en el limitado marco cognoscitivo propio del proceso sumarsimo de la accin de amparo, pueda abordar el objeto litigioso, y advertir en ese abordaje el comportamiento arbitrario o ilegtimo, para lo cual ste debe presentarse de manera visible, manifiesta; es decir, en forma clara, patente, indudable, inequvoca, notoria, ostensible, para no hacer de este sendero un vademcum que solucione todos los problemas, subsumiendo las vas procesales en slo una, cuando la Constitucin y las leyes marcan distintos derroteros (conf. SCBA, B. 64.981 S.23.02.05 voto Dr. Hitters). II. b) En la especie surge incontrovertible que la actora ha promovido una solicitud de habilitacin de un comercio, habiendo obtenido certificado de localizacin (fs.10), y que con ulterioridad, se le exige el cumplimiento del artculo 7 ap.2 de la Ordenanza 2600/03, a los fines de "acreditar una

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residencia mnima en el partido de Berissso de cinco (5) aos ininterrumpidos e inmediatamente anterior a la presentacin de la solicitud", por su condicin de extranjera residente. Lo hasta aqu expuesto, denota una situacin concreta de aplicacin de un texto normativo, que al intimar su cumplimiento condiciona el ejercicio de un derecho constitucional (art. 14 de la Const Nacional), de modo que "prima facie", no existen impedimentos para aceptar la idoneidad de la va, en orden a su admisibilidad formal, en tanto la accin no intenta cuestionar en forma abstracta un precepto normativo. III. Habiendo quedado expedita la va elegida, y en cuanto a la cuestin sustancial, coincido con la Dra. Milanta, en tanto estimo que: a) En relacin al Decreto 527/03, no surge de autos que la citada norma se haya aplicado a la situacin particular de la actora, y que de dicha aplicacin resultase una lesin o modificacin, o violacin de derechos, en forma actual o inminente, y menos an que se advierta que hubiere sido con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Es ms, del artculo 4 del Decreto 527/03, surge evidente que su vigencia concluye el 31.12.03, y que, por otra parte, no luce aplicado expresamente a la actora, razn por la que estimo que yerra en su apreciacin el Juez de grado, en tanto efecta una declaracin de inconstitucionalidad en abstracto, que excede los contornos habilitantes de la accin de amparo, por carecer del agravio de actualidad exigible en dicho proceso, ya que el artculo 20, apartado 2 de la Constitucin provincial -al igual que el art. 1 de la ley 7166 y modificatorias (vigente en el mbito provincial)- estatuye que la garanta de amparo podr ser ejercida por los particulares cuando por cualquier acto, hecho u omisin, proveniente de autoridad pblica, se lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales (SCBA, B 65114 S 9-3-2005). Por ello en este tpico considero que asiste razn a la recurrente. b) En relacin al agravio enderezado a cuestionar la inconstitucionalidad general de la Ordenanza N 2600/03, ha de expresarse que anticipo mi coincidencia con la solucin propuesta por la magistrada de primer orden. En efecto, la sentencia del iudex, en lo que a este aspecto se refiere, exhibe una incorrecta aplicacin del derecho, en tanto que: a) Por principio general ha de recordarse que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones. (SCBA B. 60.073. s 13.III.02). Es ms el art. 3 del Cdigo Civil claramente dispone que las nuevas leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, en tanto no afecten derechos amparados por garantas constitucionales (conc. SCBA, doctrina de las causas B. 52.061, "Marchesi", sent. de 4-VIII-1992; B. 55.022, "Ardohain", sent. de 4-IV-1995; B. 55.449, "Molina", sent. de 1-IV-1997 y B. 53.441, "Tierno", sent. de 22-IV-1997). b) La actora no ha consolidado su situacin particular, toda vez que no posea en su favor un acto administrativo que habilite el ejercicio del comercio, sino que hubo de poseer una simple factibilidad de localizacin, que por cierto no genera derechos ms que a la viabilidad de la prosecucin del trmite de habilitacin. An as, se ha sostenido que la autorizacin para funcionar de un comercio en determinadas condiciones, no puede traer como consecuencia la
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petrificacin de la actividad reglamentaria si las circunstancias de hecho, sociales, imponen la necesidad de introducir, en la medida y mbito de la respectiva competencia, ciertas modificaciones a su funcionamiento. (SCBA I.1248 s.15.5.90). En la especie la aplicacin de la nueva normativa resulta lcita pues, como acontece en el caso, no vulnera derechos adquiridos con anterioridad a su vigencia ya que no se trata de dejar sin efecto una autorizacin ya concedida sino de evaluar la factibilidad de otorgarla. Este es, por otra parte, el alcance de la pauta interpretativa que contiene el artculo 3 del Cdigo Civil en cuanto admite, como excepcin al principio que consagra, que la aplicacin retroactiva de un precepto se admita expresamente a condicin de no afectar derechos y garantas constitucionales. ( SCBA B 57.019 S.14.5.03). c) Por otra parte la habilitacin de un comercio constituye un acto de la administracin de contenido preventivo, mediante el cual se reconoce el cumplimiento de las condiciones impuestas por la reglamentacin en razn de intereses o necesidades colectivas (SCBA, B 57019 S 14-5-2003), siendo potestad de los municipios limitar el ejercicio de determinados derechos individuales. Y ello con el fin de asegurar el bienestar general, estableciendo restricciones fundadas en motivos de seguridad, moralidad, salubridad e higiene. Es en funcin de estas atribuciones, concernientes al ejercicio del poder de polica, que las municipalidades estn facultadas para reglamentar lo atinente a las habilitaciones, funcionamiento y zonificacin de establecimientos comerciales e industriales, aplicando disposiciones y adoptando distintos tipos de decisiones (arts. 27, inc. 1; 107 y 108, inc. 3 y 16 Decreto Ley 6769/58). Ello as no advierto la arbitraria incongruencia de la postestad reglamentaria genricamente analizada en relacin a la Ordenanza 2600/03. d) Empero, bajo dicha ptica, lo que en principio deviene como arbitrario y discriminatorio, es una porcin de la reglamentacin, que dispone condiciones de residencia, de distinto plazo para los extranjeros que para los nacionales (art. 7 segunda parte inc. b de la Ord. cit). En efecto se advierte que dicha clusula y su exigibilidad en autos lesiona, "prima facie" la garanta de igualdad ante la ley que consagran los arts. 11 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires y 16 de la Constitucin Nacional, la que no supone una igualdad aritmtica o absoluta, sino la igualdad de tratamiento frente a iguales situaciones o circunstancias. En modo alguno, entonces, puede aceptarse en nuestro rgimen constitucional y legal, como se cristaliza en la norma en anlisis, que se disminuyan en su perjuicio derechos con relacin a los que gozan en igualdad de condiciones el resto de los habitantes del pas (conf. SCBA causas I. 1541, sent. del 29-XII-1998; I. 1517, sent. del 27-VI-1995; I. 1248, sent. del 15-V-1990). Al imponer a los extranjeros, por su sola condicin, extremos ms gravosos para ejercer los derechos civiles amparados en la Constitucin Nacional (art.14 de la C. N.) se consagra una acepcin de personas, slo por su modo de participacin en el ejercicio del comercio, con franca transgresin del principio de igualdad ante la ley (art. 16, C. N.). Desde una perspectiva de alteridad esta acepcin importa, simtricamente, una intolerable discriminacin negativa, al impedirle al extranjero acceder, por su sola condicin de tal, a una va de reparacin abierta para "... todos los que habitan el territorio de la

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Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes" (art. 1 del Cdigo Civil). Al respecto ha de reconocerse que, la igualdad exige el mismo tratamiento a quienes se encuentran en idnticas circunstancias, de manera que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se les concede a otros en igualdad de condiciones; por cuanto la garanta de igualdad ante la ley precisamente radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias (Fallos: 7:118; 95:327; 117:22; 126:280; 127:167; 132:198; 137:105; 138:313; 143:379; 149: 417; 151:359; 182:355; 199:268; 270:374; 286:97; 300:1084; 306:1560, entre muchos otros). En este aspecto, toda restriccin para el ejercicio normal de los derechos basada en cuestiones de sexo, raza, edad, religin, nacionalidad, poltica, constituiran "categoras sospechosas". A mayor abundamiento, ha de expresarse que la expresin utilizada proviene de la jurisprudencia constitucional norteamericana: "La Corte Warren produjo sentencias importantes en las que se insista sobre el tratamiento igualitario a aquellas personas que la sociedad habitualmente no trata de manera igual, en especial las minoras raciales, pero tambin los extranjeros, los ilegales y los pobres"; dicho enfoque adoptado por la Corte de Warren fue anticipado en una clebre nota de pie de pgina en "United States vs. Carolene Products Co. 1938. Ely, John Hart.", "Democracia y desconfianza, una teora del control constitucional", 1997, Siglo del Hombre Ed. Universidad de los Andes, Colombia, p. 98, citado por Sebastin Schvarzman, suplemento de Derecho Constitucional LL oct./2002.). La discriminacin se advierte efectivamente patentizada en autos, por cuanto se propugna un trato diferencial de los individuos pertenecientes a un grupo social determinado. En la especie, el agravio generado a la actora es la discriminacin, contina, es la expresin manifiesta del prejuicio, dado que el prejuicio es el trmino que se aplica a las generalizaciones categricas basadas en datos inadecuados y sin atenderse suficientemente a las diferencias individuales. El prejuicio puede considerarse, pues, como el estado mental que da lugar a la prctica de la discriminacin" (Kiper, Claudio M., "La discriminacin", LL 1995-B-1027/1028). e) Por lo dems la poltica implementada, que inspira la norma en cuestin, no puede ser irrazonable ni alterar o suprimir los principios, derechos y garantas reconocidos por la Constitucin nacional (art. 28, Constitucin nacional). En este sentido si bien la implementacin de polticas orientadas a lograr determinados resultados econmicos o sociales, constituye una atribucin legislativa, es en cambio facultad del Poder Judicial el control de su validez constitucional que no incluye el examen de su necesidad, conveniencia o eficacia o el acierto del legislador en el mbito de sus atribuciones, sino que se enmarca, como en el caso, en el estricto examen del contenido de las previsiones establecidas en la norma (SCBA, L 80735 S 7-3-2005). En la especie, los fines contenidos por la norma no encuentran razonable satisfaccin con la exigencia impuesta en forma diferenciada y fragmentada a nacionales y extranjeros, como condicin para el ejercicio de
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derechos fundamentales, asignando un tratamiento dispar que no se corresponde adecuadamente con los fines perseguidos por aqulla. IV. Por los argumentos expuestos, y los concordantes sostenidos por la Dra. Milanta, estimo que corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelacin revocando la decisin de grado en cuanto declara la inconstitucionalidad en todos sus trminos del Decreto 527/03, y de la Ordenanza 2600/03. Debindose declarar inaplicable al caso en examen el artculo 7 segundo prrafo, ap. b) de la Ordenanza 2600/03. Costas por su orden, en concordancia con los fundamentos dados por la Dra. Milanta Los honorarios deben regularse, congruentemente, de acuerdo a lo estipulado en el primer voto, y lo establecido por el art. 274 CPCC (art. 20 ley 7.166). De conformidad a los votos precedentes, la Cmara de Apelacin en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente SENTENCIA Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, por mayora, se hace lugar parcialmente al recurso de apelacin interpuesto por la demandada, revocando el pronunciamiento de grado en cuanto descalific la aplicacin al caso de la Ordenanza 2.600/03 y Decreto 527/03, y confirmndoselo, por transgresin constitucional, en cuanto declar inaplicable al caso, el art. 7, segundo prrafo, ap. b) de la Ordenanza 2.600/03 (arts. 14, 16, 20, 43, 75 inc. 22 y concs., Const. Nac.; 20 inc. 2, 11, 27, 34, 168, 171 y concs. Const. Prov.; 1, 2, 15, 18, 19 y concs., ley 7.166). Costas por su orden, en ambas instancias (arts. 20 y 25, ley 7.166; doctr. art. 71 y 274, C.P.C.C.) Reglense los honorarios de los letrados intervinientes, por su labor en primera instancia: patrocinantes de la parte actora: Dra. Dora Lidia Casoni de Nez, en la suma de (pesos ...), y los de la Dra. Mara Cecilia Belando, en la suma de (pesos ...); los del apoderado de la parte demandada, Dr. Germn Leopoldo Sheridan, en la suma de (pesos ...). Por su labor en segunda instancia, reglense los honorarios de la Dra. Dora Lidia Casoni de Nez, en la suma de (pesos ...) y los de la Dra. Mara Cecilia Belando, en la suma de (pesos ...); los del Dr. Germn Leopoldo Sheridan, en la suma de (pesos ...); cantidades a las que se deber adicionar el 10 % en concepto de aportes (arts. 12 inc. a) y 16, ley 6716 y modificatorias; 10, 13, 14, 15, 31, 49, 54 y conc., decreto ley 8904/77). Regstrese, notifquese y devulvase al juzgado de origen oficindose por Secretara. Firmado: Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A.M. Milanta. Juez. Gustavo Daniel Spacarotel. Juez. Dra. Griselda S. Picone. Secretaria.

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