DIREITO PROCESSUAL PENAL II

RECURSOS (CONTINUAO)
EMBARGOS DE DECLARAO. A sentena deve ser clara e precisa, e para dissipar a dvida e a incerteza criada por sua obscuridade ou impreciso, a lei possibilita os embargos de declarao. Seriam eles, na verdade, meios de correo do que propriamente recurso. - Dispe o art. 619: Aos acrdos proferidos pelos Tribunais de Apelao, cmaras ou turmas, podero ser opostos embargos de declarao, no prazo de dois dias contado da sua publicao, quando houver na sentena, ambigidade, obscuridade, contradio ou omisso. Assim, os embargos de declarao tm como caracterstica a invocao do mesmo juzo, para que desfaa ambigidade, obscuridade, contradio ou omisso que o acrdo contm. Ambigidade existe quando a deciso, em qualquer ponto permite duas ou mais interpretaes. H obscuridade quando no h clareza na redao, de modo no mais possvel saber com certeza qual o pensamento exposto no acrdo. Pode tambm haver contradio, em que afirmaes da deciso colidem, se opem. Podem elas existir, por exemplo, entre a motivao e a concluso. H omisso quando no se escreveu no acrdo tudo o que era indispensvel dizer. J se decidiu pelo cabimento de embargos de declarao quando h contradio entre a ementa e concluso do acrdo. Mas h que se notar que a ementa apenas enunciativa do julgado, sem contedo decisrio, no se prestando a confronto para definir omisso, obscuridade ou contradio do decisum se estas no existem no acrdo. - Como a finalidade dos embargos de declarao apenas a de esclarecer, tornar claro o acrdo proferido, livrando-o de imperfeies, sem modificar a substncia, no se admitem, por serem imprprios, aqueles em que, ao invs de reclamar o deslinde de contradio, o preenchimento de omisso ou explicao de parte obscura ou ambgua do julgado, se pretende rediscutir questo que nele ficou claramente decidida, para modific-lo em sua essncia ou substncia. Assim, no possvel, em embargos de declarao alterar, mudar ou aumentar o julgamento, por exemplo, modificando-se a pena. Assim no fosse, permitir-se-ia a reforma do julgado com excesso de poder, porque, pela deciso proferida, j estava finda a jurisdio do tribunal. Sem embargo dessa posio, j se defende a possibilidade de alterao do julgado, como, por exemplo, na hiptese em que, suprida a omisso, se verifica que impossvel se torna, sem manifesta incoerncia, deixar subsistir o que se decidira no pronunciamento embargado. Casos prticos:
Trata-se de recurso de embargos de declarao interposto pelo MINISTRIO PBLICO contra o acrdo das fls. 82/85v., oriundo de julgamento da 6 Cmara Criminal desta Corte nos autos do agravo em execuo n 70.046.275.608, no qual, unanimidade, foi dado provimento ao recurso defensivo, para desconstituir a deciso recorrida, em razo da nulidade absoluta do PAD n 51/2010, e, em consequncia, determinar o imediato cancelamento da averbao da respectiva falta grave, cessando todos o seus demais efeitos no campo executrio da pena carcerria do apenado JEFERSON CORREA PIRES .Nas razes do recurso (fls. 92/99), em sntese, o Ministrio Pblico sustenta que o aresto embargado omisso, por ter olvidado que o apenado foi assistido por defensor, quando inquirido em Juzo, o que torna prescindvel a presena da defesa na instruo do procedimento administrativo disciplinar. Por fim, requer sejam conhecidos e providos os presentes embargos, para que seja suprida a omisso. Contudo, no prosperam os embargos de declarao ora sob exame, pois o acrdo lanado nos autos no se reveste da omisso que lhe atribuda, uma vez que os seus fundamentos de fato e de direito, e os respectivos limites decisrios, esto alinhados com clareza e objetividade, viabilizando a identificao de suas causas e a compreenso dos seus efeitos, independentemente da concordncia ou dissdio com o contedo e o veredicto do julgamento proferido. Nesta esteira, observo que o aresto embargado cristalino ao enfrentar a questo controvertida e fundamentar a sua concluso unnime, no sentido de que a ausncia de Defensor Pblico ou profissional da rea jurdica com capacidade postulatria defensiva na instruo do procedimento administrativo disciplinar conduz sua nulidade, o que impossibilita o reconhecimento da falta grave, sendo imperiosa a determinao do cancelamento da sua averbao, para todos os efeitos legais. Deste modo, em realidade, o que o embargante parece pretender a reforma do julgado, o que no cabvel nos estreitos limites deste recurso.Em consequncia, entendo que o julgado em tela, qualquer seja o ngulo pelo qual se o examine, no apresenta ambiguidade, obscuridade, contradio ou omisso. Assim, impende rejeitar os presentes declaratrios. ED N 70.046.784.450DV/M 345 - S 08.03.2012 - P 98 EMBARGOS DE DECLARAO. Ausncia de ambiguidade, obscuridade, contradio ou omisso no acrdo embargado. EMBARGOS DE DECLARAO IMPROVIDOS. (Embargos de Declarao N 70046784450, Sexta Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Aymor Roque Pottes de Mello, Julgado em 08/03/2012)

ED DE ACRDO: Trata-se de Embargos Declaratrios opostos pelo MINISTRIO PBLICO em face de acrdo proferido pela Terceira Cmara Criminal que, unanimidade, deu parcial provimento ao apelo defensivo para autorizar a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente na prestao de servios comunidade, nos autos da Apelao Criminal n. 70043403484. O embargante alega, em suas razes, ter havido omisso no julgado embargado no que tange ao disposto no art. 44, I, do Cdigo Penal que obsta, expressamente, a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando se tratar de crime cometido com violncia ou grave ameaa

contra a pessoa. Refere que, o rgo julgador olvidou-se do disposto no art. 46, caput, do Cdigo Penal, que autoriza a aplicao de pena de prestao de servios comunidade em substituio de penas inferiores a 06 meses, no sendo este o caso dos autos. Postula pelo acolhimento dos embargos declaratrios, a fim de que seja suprida a omisso apontada, e para que seja incorporada deciso embargada manifestao sobre o disposto no artigo 46, caput, do Cdigo Penal (fls. 122/125). VOTOS DESA. CATARINA RITA KRIEGER MARTINS (RELATORA) Trata-se de embargos de declarao com objetivo de reforma da deciso embargada, sob alegao de que no poderia, o Colegiado, ter substitudo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos consistente na prestao de servios comunidade, diante do que dispe o artigo 46 do Cdigo Penal: A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas aplicvel s condenaes superiores a seis meses de privao da liberdade. No tocante pena, o acrdo embargado foi fundamentado nos seguintes termos (fls. 114/115):
DA PENA APLICADA. Quanto pena, entendo que as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal foram analisadas de forma adequada, sendo a reprimenda fixada dentro dos critrios da legalidade e razoabilidade, considerando-se a necessidade e suficincia para a preveno e reprovao do crime, devendo ser mantida, portanto, a pena aplicada na sentena recorrida. A violncia perpetrada pelo agressor contra a sua me de criao, reprovvel e merece ser valorada em desfavor do ru, como referido na sentena recorrida. Quanto ao pedido de substituio da pena, em que pese o art. 44, inciso I, do Cdigo Penal vede expressamente a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando o crime for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, a Lei Maria da Penha, que inseriu o 9 ao artigo 129 do Cdigo Penal imputado ao ru pela denncia-, veda, apenas, a substituio da pena corporal, por prestao pecuniria (art. 17 da Lei n. 11.340/06). Tal vedao se d, evidentemente, a fim de que os autores de crimes praticados no mbito da relao familiar passem a entender o carter ilcito da conduta adotada mediante o cumprimento de pena que atenda o seu papel repressivo e preventivo, e no meramente pecunirio, como se a integridade fsica e moral de um familiar tivesse um preo. Entende-se, pois, fosse a inteno do legislador a vedao da substituio da penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, teria constado na lei especial as mesmas imposies constantes do Cdigo Penal. No havendo vedao legal na lei especial, inexiste bice para a substituio das penas, desde que atendidos, pelo acusado, os requisitos legais. Assim, considerando que a lei penal no admite interpretao em prejuzo do ru, a leitura a ser feita restritiva, ou seja, no dispondo a lei especial em contrrio, considera-se admissvel a substituio das penas. Outrossim, no se pode ignorar que o delito de leso corporal originrio, previsto no caput do artigo 129 do Cdigo Penal, possui pena de deteno de 03 meses a 01 ano, sendo considerado delito de menor potencial ofensivo, o qual admite a aplicao de institutos mais benficos, como a transao penal e a suspenso condicional do processo, previstos nos artigos 76 e 89 da Lei n 9.099/95, respectivamente. (...)

Diante da pena fixada pela sentena e mantida em grau recursal (04 meses de deteno), e, sendo vedada a sua substituio por prestao de servios comunidade, devem ser acolhidos os embargos declaratrios, com efeitos infringentes, a fim de modificar a deciso embargada e, assim, substituir a pena imposta ao ru por limitao de final de semana, por igual perodo, nos termos dos artigos 43, inciso VI e 48 , ambos do Cdigo Penal.Descabida a sua substituio por prestao pecuniria em face do disposto no art. 17 da Lei Maria da Penha:
vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Voto, pois, pelo acolhimento dos embargos declaratrios, com aplicao de efeitos infringentes, para modificar o acrdo embargado e, assim, substituir a pena de 04 meses de deteno fixada pela sentena, por limitao de final de semana, por igual perodo.

Sentena 1 Grau
CONDENAO: artigo 14, caput, da Lei

Acrdo Apel.Cr. 70043624121

Cerne da discrdia: Defesa apelou pela

Acrdo ED 70047093398
A embargante alega que, com a reduo

n 10.826/03, combinado com o artigo 61, inciso I, do Cdigo Penal. PENA: fixo a pena base em 02 (dois) anos de recluso. Em razo da reincidncia, agravo a pena em 04( quatro) meses, tornando-a definitiva em 02 (dois) anos e 04( quatro) meses de recluso, mngua de outras causas modificadoras da pena. SANO PECUNIRIA 15 (quinze) dias-multa, a razo unitria de 1/30 (um trinta-avos) do salrio mnimo vigente data do fato, face situao econmica do ru, que pobre. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade aplicada por restritiva de direitos, porque no esto preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 44 do Cdigo Penal. REGIME: fechado, por ser o ru reincidente, na inteligncia do art. 33, 2, do Cdigo Penal. No incidente o verbete n 269 do STJ, uma vez que desfavorveis as circunstncias judiciais. O ru revel, reincidente em crime doloso, e est foragido do sistema prisional. Assim, a fim de garantir a aplicao da lei penal, decreto sua priso preventiva, devendo ser expedido mandado de priso. Proceda-se nos termos do art. 25 da Lei 10.826/2003

no aplicao do agravante da reincidncia. O aumento da pena pela incidncia da agravante da reincidncia decorrncia legal, prevista no art. 61, inciso I, do Cdigo Penal: So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: I - a reincidncia. Reincidncia (Capez) a situao de quem pratica um fato criminoso aps ter sido condenado por crime anterior, em sentena transitada em julgado. No caso dos autos, inaplicvel a agravante da reincidncia, pois conforme certido de fl. 187, o ru no registra qualquer condenao transitada em julgado.

da pena para o mnimo legal, o regime prisional no poderia ser mais gravoso que o aberto, nos termos da Smula 440 do STJ. Refere que, sendo o entendimento da Cmara a aplicao de regime mais gravoso que o aberto, deveria t-lo fundamentado, nos termos da Smula 719 do STF. Postulou pelo acolhimento dos embargos de declarao, a fim de que sejam aplicados efeitos infringentes e, assim, alterado o regime prisional fixado na deciso embargada (fls. 320/322).

TJ deu provimento
No sendo aplicada, ao caso, a agravante da reincidncia, resta uma pena definitiva, portanto, de 02 anos de recluso, a ser cumprida em regime semi-aberto, nos termos do art. 33, 3, do Cdigo Penal. No sendo satisfeitos os requisitos do art. 44 do Cdigo Penal, descabida a converso da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

- A propsito da eficcia infringente aos embargos declaratrios: Em julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinrio n 59.040, ficou assentado que "embora os embargos declaratrios no se destinem normalmente a modificar o julgado, constituem um recurso que visa a corrigir obscuridade, omisso ou contradio anterior. A correo h de ser feita para tornar claro o que estava obscuro, para preencher uma lacuna do julgado, ou para tornar coerente o que ficou contraditrio. No caso, a deciso s ficar coerente se houver a alterao do dispositivo, a fim de que este se conforme com a fundamentao. Temos admitido que os embargos declaratrios, embora, em princpio, no tenham efeito modificativo, podem, contudo, em caso de erro material ou em circunstncias excepcionais, ser acolhidos para alterar o resultado anteriormente proclamado". O Superior Tribunal de Justia, na mesma linha de julgamento, j decidiu: EDcl no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N 22.597 - MG (20060194632-1) RELATORA : MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJMG) EMBARGANTE : ANDREZA CAMPOS CEREDA ADVOGADO : DILMAR GARCIA MACEDO E OUTRO EMBARGADO : ESTADO DE MINAS GERAIS ADVOGADO : MARCO ANTNIO GONALVES TORRES E OUTRO(S) EMENTA RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. PETIO ORIGINAL. RETENO PELO TRIBUNAL A QUO. ERRO DE PROCESSAMENTO DA SECRETARIA. EMBARGOS DE DECLARAO. EFEITO MODIFICATIVO. CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAO ACOLHIDOS COM EFEITO MODIFICATIVO PARA ANULAR A PENA DE NO CONHECIMENTO AO RECURSO ORDINRIO E DETERMINAR SUA INCLUSO EM PAUTA PARA JULGAMENTO. 1. As partes do processo no podem ser prejudicadas por erro de processamento de Secretaria do Tribunal. No presente caso, a petio inicial original do recurso ordinrio em mandado de segurana permaneceu retida na Secretaria do Tribunal a quo, restando caracterizada a falha no servio forense. Aps a subida dos autos a este E.STJ que a Secretaria remeteu a pea original ao Relator originrio do processo, razo pela qual concedo o efeito modificativo aos embargos de declarao, para anular a pena de no conhecimento aplicada pela Sexta Turma ao recurso em razo da circunstncia de que no momento do julgamento somente a petio via fac-simile estava juntada aos autos. 2. Embargos de declarao acolhidos com efeito modificativo, para anular a pena de no conhecimento ao recurso ordinrio e inclu-lo em pauta para julgamento. ACRDOVistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, acolher os embargos de declarao para o fim de examinar o recurso em mandado de segurana, nos termos do voto

da Sra. Ministra Relatora.Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Maria Thereza de Assis Moura votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Nilson Naves e Paulo Gallotti. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.Braslia, 17 de abril de 2008.(Data do Julgamento)MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJMG) RelatoraEDcl no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N 22.597 - MG (20060194632-1) RELATORA : MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJMG) EMBARGANTE : ANDREZA CAMPOS CEREDA ADVOGADO : DILMAR GARCIA MACEDO E OUTRO EMBARGADO : ESTADO DE MINAS GERAIS ADVOGADO : MARCO ANTNIO GONALVES TORRES E OUTRO(S) Acrdo Apelao
Condenao- Pmela: 21 (vinte e um) anos e 08 (oito) meses de recluso, a ser cumprida em regime fechado, alm do pagamento de 20 (vinte) dias-multa, fixados no mnimo legal Edmilson: pena de 23 (vinte e trs) anos de recluso, a ser cumprida em regime fechado, alm do pagamento de 20 (vinte) dias-multa, fixados no mnimo legal. Tese defensiva: preliminar de nulidade da sentena Alegou a defesa a violao ao princpio da identidade fsica do Juiz, afirmando que a Magistrada que julgou o processo no foi a mesma que o havia instrudo, havendo, assim, violao ao disposto no art. 399, 2, do Cdigo de Processo Penal, pugnando, por esta razo, a anulao da sentena recorrida. Assiste razo recorrente, o art. 399, 2, do Cdigo de processo penal trouxe para o processo penal o princpio da identidade fsica do Juiz, ou seja, o magistrado que presidir a instruo, com colheita de provas, especialmente em audincia, fica vinculado ao feito, devendo proferir a sentena. Verifica-se que a Juza sentenciante, Dra. Juliana Neves Capiotti designou a data de audincia de instruo (fl. 592). Porm, toda a instruo (fls. 621 e 622) foi feita pelo Dr. Eduardo Furian Pontes. Em relao ao referido artigo bem destacou Nucci: A novel norma no trouxe maiores detalhes acerca do assunto, razo pela qual nos parece possvel a aplicao, por analogia, do preceituado pelo art. 132 do CPC: o Juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor. (NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado, 8 edio, Revista dos Tribunais, 2008, p.720). No mesmo sentido tem sido a manifestao do STJ, v.g.: HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ. JUIZ SENTENCIANTE DIVERSO DO RESPONSVEL PELA CONDUO DA INSTRUO CRIMINAL. AUSNCIA DE CONFIGURAO DAS HIPTESES PREVISTAS NO ART. 132 DO CPC. NULIDADE CONFIGURADA. LIBERDADE PROVISRIA. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. Com o advento da Lei n. 11.719/2008, o magistrado que presidir a instruo criminal dever sentenciar o feito, ou seja, o juiz que colher a prova fica vinculado ao julgamento da causa. 2. Esta Corte Superior de Justia tem se orientado no sentido de que deve ser admitida a mitigao do princpio da identidade fsica do juiz nos casos de convocao, licena, promoo, aposentadoria ou afastamento por qualquer motivo que impea o juiz que presidiu a instruo de sentenciar o feito, por aplicao analgica da regra contida no art. 132 do Cdigo de Processo Civil. 3. Verificado que foi prolatada sentena penal condenatria por juiz diverso do que presidiu toda a instruo e que no est configurada nenhuma das hipteses previstas no art. 132 do Cdigo de Processo Civil, impese a concesso da ordem para que seja anulada a sentena, determinando que outra seja proferida, dessa vez pelo Juiz titular da Vara ou por seu sucessor, conforme o caso. [...] (HC 185.859/SP, Rel. Ministro SEBASTIO REIS JNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 19/10/2011) Em contato telefnico mantido pelo gabinete com a Diretoria de Magistrados, foi informado que o Juiz Eduardo Furian Pontes, substituto poca, ainda permanece na Comarca. Portanto, vinculado ao feito por realizar a instruo, a legitimidade para sentenciar seria dele.

ED 70046609954 Aduziu a embargante, em sntese, que na sentena de 1 Grau, apenas ao corru Edmilson Paran no foi concedido o direito de apelar em liberdade, eis que a ora embargante Pmela encontra-se em liberdade. Na deciso Colegiada, foi declarada a nulidade da sentena proferida pela Magistrada a quo, em virtude da violao ao princpio da identidade fsica do juiz, devendo outra sentena ser proferida pelo Juiz que presidiu a instruo criminal. Prosseguiu salientando que na parte dispositiva do acrdo constou que fica mantida a priso dos rus, residindo, a, contradio, porquanto a ora embargante encontra-se em liberdade desde setembro de 2010, pugnando pelo acolhimento dos embargos para que seja corrigido o erro material apontado. o relatrio. VOTOS DES. GENACIA DA SILVA ALBERTON (RELATORA) Assiste razo embargante. De fato ocorreu o erro material apontado. Assim sendo, determino que na parte dispositiva e tira do acrdo onde constou fica mantida a priso dos rus substitua-se por fica mantida a priso do ru Edmilson Paran, fazendo a presente declarao parte integrante do acrdo. Voto, pois, no sentido de acolher os embargos declaratrios, para, sanar a contradio apontada, tendo em vista a existncia de erro material no aresto embargado, fazendo os presentes embargos parte integrante do acrdo embargado.

Acolho, pois, a preliminar suscitada para declarar nula a sentena hostilizada por inobservncia do art. 399, 2, do Cdigo de processo Penal, determinando que outra seja proferida pelo Juiz que presidiu a instruo criminal, restando prejudicado o exame do mrito de ambos recursos. Voto, pois, no sentido de declarar nula a sentena hostilizada, determinando que outra seja proferida pelo Juiz que presidiu a instruo criminal, restando prejudicado o exame do mrito de ambos recursos e, considerando a gravidade do delito, fica mantida a priso dos rus.

- Tratando-se de acrdo com erro material, desnecessria a imposio dos embargos de declarao, pois a correo pode ser efetuada de plano, pelo relator. - Os embargos declaratrios podem ser opostos por qualquer parte, inclusive Ministrio Pblico. Embora a lei se refira aos acrdos de Apelao, certo que cabem os embargos de declarao dos tribunais de instncia superior, como so o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de justia, conforme previso expressa dos regimentos internos dessas cortes de justia. - O acrdo proferido nos embargos de declarao pelo rgo colegiado, conforme disponham os regimentos internos, incorporam-se ao acrdo embargado, assim como a lei interpretativa acede interpretada. No so duas decises, seno dois pronunciamentos que se fundem numa s deciso, mais iluminada ou mais completa. ED ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES:
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAO. EFEITOS INFRINGENTES. HABEAS CORPUS. CONCESSO DA ORDEM. OMISSO. OCORRNCIA. PROPORCIONALIDADE. MANUTENO DA ORDEM CONCEDIDA. Confirmada a ocorrncia de omisso, caso de conhecimento dos embargos de declarao. Omisso porque no analisado, na deciso concessiva da ordem, o disposto no art. 313, II, do Cdigo de Processo Penal. Mantena, todavia, da ordem concedida, negando-se efeitos infringentes, a despeito de o paciente/embargado ostentar reincidncia por furto qualificado, furto qualificado tentado e por roubo majorado, condenao esta confirmada no Tribunal h mais de 4 anos. A pena a ser aplicada, eventualmente, pelo delito da acusao de formao de quadrilha, desarmada, de que acusado, de 1 a 3 anos de recluso e, estando o paciente preso h mais de 60 dias, no h justificativa outra para manter a sua priso apenas com vistas letra fria do disposto no art. 313, II, do Cdigo de Processo Penal. Deixa de ser proporcional a manuteno da priso preventiva medida que eventual pena gerar o cumprimento no regime inicial semiaberto. Ausente motivao especial, mantm-se a ordem concedida. EMBARGOS DE DECLARAO CONHECIDOS. AFIRMADA A OCORRNCIA DE OMISSO. EFEITOS INFRINGENTES NEGADOS. (Embargos de Declarao N 70047321443, Quinta Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 29/02/2012)

ED CONTRADIO:
EMBARGOS DE DECLARAO. CONTRADIO DO DISPOSITIVO E DO ACRDO, PARA COM O VOTO E A EMENTA. NO DECIDIR EMBARGADO, ORA CONSTAVA "ISENO" DE CUSTAS PROCESSUAIS, E ORA "SUSPENSO DE EXIGIBILIDADE" DAS MESMAS. CONFORME RECENTE ENTENDIMENTO DA CMARA, A DECISO DE `SUSPENSO DE EXIGIBILIDADE, SENDO NESTE SENTIDO ACLARADA A CONTRADIO. EMBARGOS ACOLHIDOS. (Embargos de Declarao N 70045038858, Primeira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Newton Brasil de Leo, Julgado em 14/12/2011) EMBARGOS DE DECLARAO. ALEGAO DE CONTRADIO NO ACRDO. DOSIMETRIA DA PENA. ADMITIDA A ATENUANTE DE CONFISSO E, POR OUTRO LADO, NO CONSIDERADA NO CLCULO DA REPRIMENDA. PENA REFEITA. EMBARGOS DE DECLARAO ACOLHIDOS. (Embargos de Declarao N 70045982139, Terceira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 10/11/2011)

ED OBSCURIDADE
EMBARGOS DE DECLARAO. TRFICO DE DROGAS E ASSOCIAO PARA O TRFICO. VOTO DE VOGAL QUE PADECE DE OBSCURIDADE E, QUI, DE CONTRADIO INTERNA. ESCLARECIMENTO. Embargos declaratrios acolhidos. (Embargos de Declarao N 70041247123, Primeira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Manuel Jos Martinez Lucas, Julgado em 28/04/2011) Ementa: EMBARGOS DE DECLARAO. EQUVOCO NO DECISIUM. 1. Os embargos de declarao s so cabveis caso o acrdo recorrido contenha ambiguidade,obscuridade, contradio ou omisso, nos termos do artigo 619, do CPP, e, por construo pretoriana, quando houver nulidade ou erro material no decisum. 2.Acolhidos os presentes embargos declaratrios com efeitos infringentes, porquanto, por equvoco, foi proferida deciso contrria ao entendimento desta Cmara Criminal em face das peculiaridades do caso concreto. 3. Conforme jurisprudncia desta 3 Cmara Criminal, h nulidade do PAD sem a presena de advogado e sem apresentao de defesa, por inobservncia do princpio constitucional do contraditrio e ampla defesa. Todavia, cabe excepcionar desta regra a hiptese de determinadas faltas graves, por exemplo, a fuga na medida em que a sua comprovao, de regra, depende to somente do acolhimento ou no das explicaes sobre o motivo da fuga dadas oralmente pelo apenado em audincia judicial e na presena de advogado. Assim, consistindo a falta grave cometida pelo apenado em fuga, ficam afastadas as alegaes de nulidade decorrentes da ausncia de defensor no PAD e no observncia do prazo de cientificao. 4. PRESCRIO DO PAD. No obstante a previso do artigo 37 do Regimento Disciplinar Penitencirio do Rio Grande do Sul (Decreto n 46.534/09), que regula o prazo para a concluso do Procedimento Disciplinar, a prescrio administrativa no deve ser reconhecida. Com efeito, defeso ao Regimento Disciplinar Penitencirio do Rio Grande do Sul legislar sobre matria de direito penal, uma vez que tal atribuio compete privativamente Unio, nos termos do art. 22, inciso I, da Constituio Federal. Assim, inexistindo legislao especfica acerca do prazo prescricional para a concluso do procedimento, que eventualmente implicar em sano disciplinar, deve ser observado o menor prazo previsto no art. 109 do Cdigo Penal, qual seja dois anos se anterior Lei n 12.234/2010, ou trs anos quando posterior, porquanto o menor lapso prescricional previsto no mencionado dispositivo. 5. PRTICA DE FALTA GRAVE: FUGA. Incontroversa a prtica a falta grave prevista no art. 50, inciso II da LEP. 6. PERDA DOS DIAS REMIDOS. A perda dos dias remidos no acarreta qualquer violao aos direitos do apenado, visto que a concesso do benefcio est condicionada ao no cometimento de falta grave. Ademais, no se est diante de direito adquirido, ou coisa julgada, mas sim de mera expectativa de direito. Apenas na hiptese de j ter sido declarada a extino da pena que se tem a impossibilidade da perda dos dias remidos. Outrossim, a constitucionalidade do art. 127 da LEP foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, culminando com a edio da Smula Vinculante n 9. Por outro lado, o Superior Tribunal de Justia tem reiteradamente decidido que o art. 127 da LEP determina a revogao integral dos dias remidos. Ainda que assim no fosse, a perda do total de dias remidos no configura excesso no caso concreto, sendo apenas consequncia da gravidade da falta cometida pelo condenado. 7. ALTERAO DA DATA-BASE PARA CONCESSO DE NOVOS BENEFCIOS. Em virtude do princpio constitucional da legalidade, aplicvel execuo penal, o cometimento de falta grave no acarreta a interrupo do prazo: (a) para obteno do livramento condicional (Smula n 441, do STJ); (b) para a progresso de regime prisional; (c) para a obteno de indulto ou comutao de pena, por falta de previso legal. Com efeito, o art. 118 da LEP no prev a alterao da data-base de cumprimento da pena, pelo cometimento de falta disciplinar de natureza grave, mas somente a regresso de regime prisional e o novo perodo a que alude o art. 127 da LEP concerne exclusivamente aquisio de nova remio. Assim, a determinao de interrupo do prazo de cumprimento de pena, pelo cometimento de falta grave, configura coao ilegal. Trata-se de interpretao analgica sem base legal prejudicial ao apenado, que ofende o princpio constitucional da legalidade (CF, art. 5, incisos II e XXXIX). UNANIMIDADE ACOLHERAM OS EMBARGOS DECLARATRIOS COM EFEITOS INFRINGENTES E, PROCEDENDO NOVA ANLISE DO AGRAVO DE EXECUO, AFASTARAM AS NULIDADES AVENTADAS PELA DEFESA. POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO EM EXECUO, VENCIDO O PRESIDENTE QUE O DESPROVIA. (Embargos de Declarao N 70041729906, Terceira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Odone Sanguin, Julgado em 28/04/2011)

ED OMISSO
EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSO. DE SER ACOLHIDA A IMPUGNAO POR EMBARGOS DECLARATRIOS PARA ESCLARECER O MOTIVO DO AFASTAMENTO DA PRELIMINAR, CONFORME DEBATIDO NA SESSO DE JULGAMENTO. EMBARGOS ACOLHIDOS. (Embargos de Declarao N 70046604534, Terceira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Nereu Jos Giacomolli, Julgado em 16/02/2012)

EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSO. FUNDAMENTAO REMETIDA QUE NO EXPRESSA COM CLAREZA O MOTIVO DA FIXAO DA PRESTAO PECUNIRIA SUBSTITUTIVA NO MXIMO PREVISTO EM LEI. DECLARAO FEITA. Embargos acolhidos. (Embargos de Declarao N 70045907300, Sexta Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Joo Batista Marques Tovo, Julgado em 24/11/2011)

- PROCESSAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAO. - Os embargos de declarao devem ser opostos no prazo de dois dias contados da publicao do acrdo ( art. 619), j que somente com esta o interessado pode ter conhecimento dos defeitos que ele contm. Devem ser apresentados em petio dirigida ao relator, fazendo-se constar da interposio os pontos em que o acrdo ambguo, obscuro, contraditrio ou omisso ( CPP, art. 620, caput). Desde que no preenchida tal condio, o relator deve indeferir liminarmente, o requerimento ( art. 602, par. 2). Essa deciso do relator irrecorrvel. Nos termos do art. 620, par. 2, recebendo o relator os embargos, deve ele apresent-los para julgamento na primeira sesso, no se prevendo, na hiptese, a figura do revisor. Como no se pode, nos embargos declaratrios, alterar a deciso, mas apenas esclarec-la, sem violao do contraditrio no prev tambm a lei a impugnao da parte contrria, nem o oferecimento de parecer pelo procurador-geral de justia. - Os embargos declaratrios interrompem o prazo para interposio de outro recurso, em face da aplicao analgica do CPC, que atualmente prev a eficcia referida para o recurso de que se trata. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE, Em matria penal, so recurso privativo da defesa. No obrigatrio o recolhimento do ruapelante a priso para o fim de interpor embargos infringentes, dado que o efeito suspensivo da execuo da sentena, nos termos do art. 594, CPP, estende-se aos embargos infringentes e de nulidade( RTJ, 138/226). -FUNDAMENTO LEGAL.: ART. 609, PARGRAFO NICO. Refere-se o dispositivo legal em tela a dois tipos de embargos: os primeiros, infringentes, visam modificao do acrdo e versam sobre o mrito da deciso, procurando o recorrente a reforma da deciso proferida, para que seja substituda por outra; os segundos, de nulidade, tm a vista a anulao, versando, pois, sobre, matria estritamente processual, capaz de tornar invlido o acrdo ou o processo. - EFICCIA. Como os embargos infringentes e de nulidade se dirigem ao tribunal que proferiu a deciso, tm eles um carter marcante de retratao, com o pedido de reexame inclusive a juzes que tomaram parte no julgamento de que se recorre. Conjuga-se com ele, por isso, o princpio devolutivo, mas apenas em sentido favorvel ao ru. H devoluo em favor do ru, estando proibida a reformatio in pejus. Ao contrrio dos embargos de declarao, os embargos infringentes e de nulidade tm carter de embargos ofensivos, possibilitando a reforma substancial da deciso pelo voto vencido favorvel ao acusado. - ADMISSIBILIDADE. No cabem embargos infringentes e de nulidade em deciso unnime, ainda que divergente a fundamentao dos votos colhidos. Pressuposto indeclinvel para o oferecimento de embargos uma divergncia entre votos proferidos pelos juzes do tribunal, ou seja, a existncia de um ou mais votos vencidos na deciso desfavorvel ao ru. irrelevante, todavia, a falta de fundamentao do voto vencido favorvel ao acusado. A omisso no impede que sejam eles interpostos, mesmo que sendo parciais, desde que, pelas anotaes constantes dos autos, se depreenda qual o ponto exato da controvrsia entre os votos vencedores e o voto vencido. Isto porque, a divergncia que enseja os embargos infringentes e de nulidade pode ser total, ou seja, sobre todo o julgado ( por exemplo, a maioria pela condenao e votos vencidos pela absolvio) ou parcial, sobre um ponto da deciso ( por exemplo, a maioria pelo reconhecimento de uma qualificadora e voto vencido pela sua inexistncia). LEGITIMAO. Ao contrrio dos embargos de declarao, que podem ser interpostos por qualquer das partes, os embargos infringentes ou de nulidade s podem ser apresentados pela defesa. No podem ser interpostos, portanto, quer pela acusao, quer pela sua assistncia. A proibio no viola o princpio constitucional do contraditrio vez que este uma garantia individual, podendo ser negada por lei ao Estado, titular do jus puniendi. Como exceo, o Cdigo de Processo Penal Militar, no art. 538 permite a interposio de embargos infringentes de acrdos do Superior Tribunal Militar ao Ministrio Pblico, em deciso desfavorvel ao ru. CABIMENTO. Os embargos infringentes e de nulidade esto previstos no art. 609 e seu pargrafo, do captulo em que se trata do processo e do julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelaes. Por isso praticamente pacfico na doutrina e jurisprudncia que s so cabveis nos acrdos proferidos em apelao ou em recurso em sentido estrito. No so cabveis, pois, em reviso, em habeas corpus, em pedido de desaforamento, em embargos infringentes em agravo de execuo etc. Casos prticos:

Embargos infringentes. Furto qualificado. Pena-base. Operadoras judiciais (art. 59 do CP) favorveis embargante. Culpabilidade do agente e circunstncias do crime que no transbordaram do ordinrio. Condenaes transitadas em julgado em data posterior ao fato em julgamento no podem ser valoradas como antecedentes desfavorveis, j que, observada a ordem cronolgica, antecedentes no so. Embargos acolhidos, por maioria. (Embargos Infringentes e de Nulidade N 70045292257, Terceiro Grupo de Cmaras Criminais, Tribunal de Justia do RS, Relator: Lus Gonzaga da Silva Moura, Julgado em 16/12/2011) EMBARGOS INFRINGENTES. DIVERGNCIA QUANTO FIXAO DA PENA. PREVALNCIA DO VOTO MINORITRIO. Os antecedentes dos acusados no podem ser valorados para negativar a conduta social. Se os acusados forem absolvidos em primeira instncia ou em superior, ou, ainda, se suas condenaes deixarem de existir a qualquer ttulo, no ser possvel considerar, por exemplo, que os rus tinham uma personalidade ou conduta social voltada para o crime se, como se reconheceu posteriormente, crime ele no cometeu. O que se estaria punindo nesta hiptese nada teria a ver com uma personalidade ou conduta anti-social ou voltada para o crime, mas, sim, o delito de ter dado uma impresso equivocada, de objetivamente ter posto a mquina estatal em funcionamento de forma injustificada. Algo do gnero, enfim, mas, seja o que for, dificilmente concilivel com o princpio da legalidade. Presentes as majorantes previstas nos incisos I e II do pargrafo 2 do art. 157, na terceira fase, o aumento da pena em 3/8 se mostra proporcional ao nmero de majorantes. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS. POR MAIORIA. (Embargos Infringentes e de Nulidade N 70044795771, Quarto Grupo de Cmaras Criminais, Tribunal de Justia do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em 16/12/2011) Embargos infringentes. Medida cautelar de antecipao de prova. Indeferimento: acertada a deciso singular que, na falta de urgncia e necessidade - requisitos sempre indispensveis coleta antecipada de provas, nos termos dos arts. 156, I, e 225 do CPP -, recusa o pleito ministerial, por no vislumbrar qualquer risco de perecimento ou perda da respectiva prova. Embargos infringentes acolhidos para o restabelecimento da deciso singular e do voto vencido no julgamento colegiado da Cmara. Por maioria. (Embargos Infringentes e de Nulidade N 70045590353, Terceiro Grupo de Cmaras Criminais, Tribunal de Justia do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 16/12/2011)

Resumindo: Os embargos infringentes e de nulidade esto previstos no artigo 609, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, a seguir transcrito:
Art. 609, pargrafo nico: Quando no for unnime a deciso de segunda instncia, desfavorvel ao ru, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que podero ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicao de acrdo, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos sero restritos matria objeto de divergncia.

Lembre-se: EI - direito material EN.: direito processual. So pressupostos dos referidos recursos: a) Deciso de um tribunal. b) Deciso no unnime. c) Deciso no unnime de apelao, recurso em sentido estrito ou agravo em execuo. No so cabveis embargos infringentes e de nulidade no julgamento de habeas corpus, reviso criminal e julgamento originrio. d) Recurso exclusivo da defesa. OBS: Entendimento doutrinrio no sentido de que o Ministrio Pblico pode interpor estes recursos, mas desde que em benefcio do acusado.