Direitos do consumidor e direitos da personalidade: limites, interseces, relaes

Eduardo C. B. Bittar

Sumrio
1. Direitos do consumidor e direitos da personalidade. 2. Os direitos da personalidade nos direitos do consumidor. 3. A poltica do consumo: poltica de defesa de direitos da personalidade. 4. Concluses.

1. Direitos do consumidor e direitos da personalidade

Os direitos do consumidor, procurandose abarcar com essa expresso a totalidade dos direitos conferidos aos consumidores pela legislao especfica (Lei 8.078/90), representam, em parte, uma concretizao de direitos da personalidade. Essa a tese fundamental que estar a nortear a presente investigao. Ver-se-, sobretudo, que a interligao desses ramos jurdicos no mera questo terica, mas que possui reflexos prticos, j reconhecidos, de grande valia. Assim, esta investigao, com proposta precisa, estabelece-se no sentido de delimitar o tema, verificando a relao existente entre os direitos do consumidor e os direitos da personalidade, assim como de enunciar os traos de uma Poltica Nacional de Relaes de Consumo, a partir dos princpios erigidos pelo CDC. Assim, est-se diante de temtica extremamente delicada e a primeira mostra disso a prpria discusso entre publicistas e privatistas acerca da natureza dos direitos do consumidor , sendo que insta debater63

Eduardo C. B. Bittar Membro-Consultor da Comisso de Defesa do Consumidor da OAB/SP, Doutorando pelo Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Professor de Introduo ao Estudo do Direito, Filosofia do Direito e Metodologia da Pesquisa Jurdica.
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se o tema cunhando-se seus limites tericos e prticos. Nesse sentido, o que se deve trazer baila so os conceitos que lastreiam as pressuposies a partir das quais se estabelecem os fundamentos dessa tese. De princpio, portanto, definir parece constituir atividade basilar na pesquisa do tema. Para isso, sero analisados ambos os extremos da relao que se pretende firmar entre direitos da personalidade, de um lado, e direitos do consumidor, do outro lado. Feitos esses reparos, partir-se- para a discusso da espinha dorsal deste escrito. Em um extremo da relao se encontram os direitos da personalidade, que se assumem como sendo os direitos da pessoa considerada em si mesma e, portanto, anteriores ao Estado. Nessa concepo acerca dos direitos da personalidade radica-se um essencialismo que permite identificar esses direitos como anteriores at ao Estado. Mais de perto ainda, pode-se afirmar com toda segurana que os direitos da personalidade so os direitos fundamentais vistos sob a tica do direito privado1. Os direitos da personalidade qualificam-se a partir de caracteres bem definidos, tratando-se de direitos inatos, absolutos, extrapatrimoniais, intransmissveis, imprescritveis, impenhorveis, vitalcios, necessrios e oponveis erga omnes2. Podem esses direitos intrnsecos pessoa humana ser divididos em fsicos (corpo, partes do corpo, membros, separados ou no, imagem, efgie), psquicos (liberdade, intimidade, sigilo) e morais (identidade, honra, intelecto)3. Em outro extremo da relao encontramse os direitos do consumidor, que so, ao reverso, os direitos atribudos a uma categoria jurdica, a dos consumidores, como se desume da prpria definio legal de consumidor,4 estereotipada para fins jurdicos, com traos delimitados de forma artificial, e no natural. a posio da pessoa (fsica ou jurdica) numa relao social (de consumo) que a define como consumidora de produto ou servio. Essa concepo deriva, por64

tanto, no de um essencialismo, mas sim de uma necessidade de disciplina de um setor de relaes, avassalado pelas dimenses quantitativas ditadas pelo capitalismo e pelo advento de avanos modernos na tecnologia, na produo, na informao, na circulao de bens, na publicidade e nas comunicaes.

2. Os direitos da personalidade nos direitos do consumidor

Feitas essas consideraes conceituais, que delimitam e informam, definindo premissas e estabelecendo conexes temticas, deve-se dizer que os direitos do consumidor albergam, em sua textura, direitos da personalidade. So, mais propriamente, em parte, e no em sua totalidade, concretizao de direitos da personalidade5. Prova disso a extensa previso legal existente, que garante ao consumidor a salvaguarda dos valores que o cercam na situao de consumo, todos protegidos legalmente (direito vida, sade, higidez fsica, honra) e devidamente instrumentalizados (ao de reparao por danos materiais e morais, aes coletivas para proteo de direitos difusos, procedimentos administrativos). Envolvem, portanto, os direitos do consumidor, valores transcendentes,6 de modo que a regulamentao da matria se estabelece no sentido da concretizao de direitos constitucionalmente salvaguardados7. Esses valores mereceram o cuidado do legislador infraconstitucional quando da formulao da arquitetura dos direitos do consumidor. curioso notar a freqncia de expresses vitais, como sade, segurana,8 presentes no bojo da Lei 8.078/90 (sade e segurana dos produtos art. 8; perigo sade e segurana art. 9; periculosidade sade ou segurana art. 10; no oferece a segurana, 1, art. 12; entre outras assemelhadas). Mas, no sem menos que essas expresses circulam com facilidade no interior de artigos, incisos e alneas, ou ainda encabeando ttulos e captulos da
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Lei. Isso porque se trata de mbito em que a pessoa pode sofrer atentados de inmeras naturezas a direitos de personalidade, uma vez inserida em relao de consumo. O carter invasivo das tcnicas de comunicao, informao, produo e circulao de bens, publicidade que tem motivado com maior intensidade leses a direitos da personalidade, sobretudo no mbito das relaes de consumo. Em face da multiplicidade de formas de contato consumerista, entre consumidor e fornecedor/ prestador, uma srie de leses podem dar ensejo invaso do terreno dos direitos personalssimos (cobrana vexatria; acusao injusta de roubo ou furto; disparo indevido de alarme de segurana em estabelecimento comercial; incluso de nome no SCPC; atendimento discriminatrio; erros em diagnsticos mdicos; operao esttica mal-sucedida; falsa informao laboratorial sobre a condio fsico-imunolgica de paciente; desgaste em vo turstico; batrquios e materiais repugnantes em bebidas ou comidas, entre outras hipteses)9. Uma das flagrantes hipteses de proteo da personalidade, fragilizada nas relaes de consumo, a da reparao civil por danos morais, legalmente acolhida, no mbito dos direitos do consumidor10. Efetivamente, a intimidade da relao existente entre os direitos da personalidade e a responsabilidade civil por danos de natureza moral tamanha que se pode dizer que a responsabilizao contribui como meio para a efetivao dos referidos direitos, no obstante nem toda leso a direito da personalidade possa acarretar necessariamente dano moral11. De qualquer forma, o xito da temtica moral nessa rea se deve exatamente ao fato de que, uma vez envolvidas as partes em uma relao de consumo, podese facilmente acarretar uma leso a direito humano intrnseco, ou seja, a um dos protegidos direitos da personalidade. Nesse caso, impe-se a restitutio in integrum do lesado. O instrumental de que dispe o consumidor nesse mbito exatamente a ao ciBraslia a. 36 n. 143 jul./set. 1999

vil de reparao de danos morais por afetao da intimidade ou da reputao (arts. 76, 159, 1.056, 1.518/ 1.532 C.Civil; art. 5 CF 88; inc. VI, art. 6 CDC), cumulvel ou no com a reparao por danos materiais (lucros cessantes e danos emergentes), que instrumentaliza, na relao processual, o direito material previsto pelo legislador12. Mostra dessa disposio protetiva na legislao o constante da Lei 8.078/90, em seu art. 6, inc. VI (So direitos bsicos do consumidor: a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos). Trata-se de aparato processual que efetiva o dever de reparar, quando da afetao da moralidade. Alis, no atual contexto histrico-social, a moralidade tem-se mostrado objeto frgil e, portanto, amplamente suscetvel a sofrer danos, e isso em funo de relaes contratuais e extracontratuais, de modo que toda e qualquer conduta contra ius, afora as hipteses de abuso de direito, caso fortuito, fora maior e fato da vtima, enseja o direito reparao civil por leso a atributos da personalidade. Em caso de procedncia da ao, analisada a questo prudencialmente pelo juiz, deve-se aquilatar a extenso da reparao de conformidade com a repercusso do fato, com o patrimnio do lesante e com a adequada averiguao da pessoa do lesado e de seu estatuto profissional, terreno em que o arbitramento livre, ao talante do juiz, deve-se pautar pela majorao proposital, forma de desestmulo de condutas similares13.

3. A poltica do consumo: poltica de defesa de direitos da personalidade

Nesse sentido que a defesa do consumidor importa na criao de mecanismos administrativos, judiciais, associativos, regulamentares no sentido da formao de uma cultura do consumo14. Essa cultura do consumo no se realiza sem a forte presena de uma poltica nacional de consumo, ou de relaes de consumo, capaz de envolver
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empresrios, governo e consumidores num nico movimento ritmado de conscientizao15. Assim, afirma-se aqui que a Poltica Nacional de Relaes de Consumo, que vem exposta e discriminada nos arts. 4 e 5 da Lei 8.078/90, recebendo um captulo especfico (cap. II) para o tratamento da matria, inserido que est dentro do Ttulo I (Dos Direitos do Consumidor), est sobretudo voltada para o atendimento das necessidades dos consumidores, para o respeito sua dignidade, sade e segurana, para a transparncia e harmonia das relaes de consumo, para a proteo dos interesses econmicos dos consumidores e melhoria de sua qualidade de vida (art. 4)16. Em poucas palavras, uma poltica essencialmente calcada na necessidade de formao de uma ideologia de respeito a direitos da personalidade. Porm, o simples fato de voltar-se para a proteo de alguns valores intrnsecos no significa que esteja maculada pelo intento obsessivo de torn-los to inatingveis que inviabilize sua realizao prtica. Prova disso que essa poltica nacional se verte no sentido da realizao de medidas de fortalecimento no do plo consumerista, mas da relao de consumo, ou seja, do eixo do consumo, com seus plos equilibrados, com sua estrutura, com suas prticas, com suas necessidades econmicas, etc. Assim, pode-se dizer, a Poltica Nacional de Relaes de Consumo institui a principiologia que haver de reger o ramo, imprimindo-a para que seja cumprida pelo consumidor em face do Estado (arts. 4, inc. II; 82, inc. IV; 106, inc. II e 107), pelo consumidor em face da empresa (arts. 26, 27 e 49), pela empresa em face do consumidor (arts. 12 a 25; 29 a 41; 42; 51 a 54 e 61 a 80), pela empresa em face do Estado (arts. 55, 56, 57, 58, 59 e 61 a 80), pelo Estado em face da empresa (art. 4, incs. III, IV, V, VII e VIII) e pelo Estado em face do consumidor (arts. 4 e 5; 105 e 106; 43 e 44)17. Assim, sistematicamente, a ideologia de uma poltica nacional de consumo envolve: a) uma poltica nacional de desenvolvimento;
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b) uma poltica nacional de proteo do consumidor; c) uma poltica nacional de incentivo ao respeito dos direitos fundamentais; d) uma poltica nacional de cultura (empresarial e consumerista) do consumo; e) uma poltica nacional de estudos, informao e divulgao de dados do setor; f) uma poltica nacional de fiscalizao e efetivao de direitos neste setor18. E a execuo dessa(s) poltica(s) somente se viabiliza pela atuao concreta dos poderes pblicos (Judicirio, Legislativo e Executivo, inclusive do Ministrio Pblico), das empresas, dos sindicatos, associaes, entidades de classe, dos consumidores, em conjunto, ou seja, na articulao de medidas e instrumentos de atuao que viabilizem sua integral implementao19.

4. Concluses
Tratou-se de afirmar e discutir a tese de que os direitos do consumidor envolvem alguns direitos da personalidade, sobretudo o direito vida, higidez fsica, honra, intimidade cercando-os de efetiva proteo jurdica, material e processual, no mbito das relaes de consumo. Destacou-se sobremaneira o fato de que a personalidade objeto de proteo na legislao dedicada proteo do consumidor e regulamentao das relaes de consumo, e isso de vrias formas, por variados mecanismos, dentro das rbitas federal, estadual, municipal, com atribuies distintas e concorrentes distribudas entre os poderes pblicos. Acentuou-se, no entanto, o importante papel levado a cabo pela ao civil de reparao por danos morais nas relaes de consumo, e isso com o fito de se demonstrar uma aplicao prtica da presena de direitos da personalidade nos direitos do consumidor. Nesse passo, e a partir do desenvolvimento das idias deste texto, pode-se afirmar que se trata de vislumbrar na Poltica Nacional de Relaes de Consumo uma Poltica Nacional de Direitos da Personalidade nas relaes de consumo, uma vez que
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os direitos fundamentais que ganham guarida na Constituio Federal de 1988 se encontram efetivados em diversas dimenses, com inmeros desfechos, traos prprios, matizes especficos que os singularizam, seja diante de categorias, seja para fins determinados, seja em relaes especficas. Nesse sentido que se imprimiu matria, relevando-se alguns aspectos do temrio, que uma Poltica Nacional de Relaes de Consumo pode representar uma Poltica Nacional de Incentivo ao respeito dos Direitos Fundamentais vertida para o mbito das relaes de consumo.

Notas
1 Essa posio, de extrema importncia para a compreenso dos direitos em tela, defendida por Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, 2. ed. 1995. p. 22-23. 2 Ibid. p. 11. 3 Ibid. p. 17. 4 Lei 8.078/90, art. 2: Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final; nico: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. 5 Essa preocupao quanto topografia dos direitos da personalidade sempre foi recorrente entre os especialistas do assunto. Prova disso o que afirma De Cupis: Ao passo que a interveno do legislador de direito privado tem sido bastante sbria, so numerosas as normas penais que perseguem infraes cometidas contra bens aptos a ser reconhecidos como objeto de direitos da personalidade. Basta recordar as normas que infligem penas por homicdio, leses pessoais, delitos contra a liberdade individual, a honra, a inviolabilidade dos segredos, e outras (Os direitos da personalidade, 1961, p. 34). Se encontram esparsas por todo o ordenamento jurdico nacional as disposies que versam sobre direitos da personalidade, como faz notar Carlos Alberto Bittar ao elencar a legislao que contm disposies a este respeito (C.Civil; Dec. 24559/ 34; 8489/ 92; Lei 5.988/ 74, entre outras). Assim ocorre com direitos morais do autor, considerados direitos da personalidade, porm encartados e protegidos por legislao especfica (Lei 9.610/ 98), com o direito ao sigilo, encartado e protegido por legislao especfica Uma exemplificao de tratamento cauteloso do legislador frente a uma leso de direitos da personalidade estaria na

inibio da clonagem humana. Nessa perspectiva, consulte-se sobre a matria Eduardo C. B. Bittar, Clonagem: fenmeno e disciplina jurdica, in Repertrio IOB de Jurisprudncia, 2 quinzena de junho de 1998, 12, 1998, texto 3/ 14482. 6 A expresso de Carlos Alberto Bittar, na seguinte reflexo: So todos valores transcendentes, seja da personalidade humana, como definimos em nosso livro Os direitos da personalidade (como os da dignidade pessoal, da higidez fsica e mental), seja da vida em sociedade (como os da harmonizao de interesses, da melhoria das condies de vida), que cabe aos fornecedores de bens e de servios, como aos demais componentes da coletividade, respeitar, seja, por fim, do mundo negocial na defesa dos direitos assegurados no plano da teoria da concorrncia desleal (que analisamos em nosso livro Teoria e prtica da concorrncia desleal) (Bittar, Direitos do consumidor, 3. ed. 1991, p. 27). 7 CF 88, art. 5, inc. VI: assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem, concretizado no Cdigo de Defesa do Consumidor pelo art. 6, VI; CF 88, art. 5, inc. X: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao, concretizado no Cdigo de Defesa do Consumidor pelo art. 6, VI; CF 88, art. 5, inc. XIV: assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional, concretizado no Cdigo de Defesa do Consumidor pelo art. 6, inc. III; CF 88, art. 5, inc. XXXV: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito, concretizado no Cdigo de Defesa do Consumidor pelo art. 6, inc. VII; CF 88, art. 5, inc. XXXII: o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, concretizado no Cdigo de Defesa do Consumidor pelo art. 6, incs. VIII e X, entre outros. 8 A respeito de segurana e sade no CDC, vide Prado, Segurana e sade, in Revista de Direito do Consumidor, 10, abril/junho, 1994, p 183-195. 9 De fato: Desse modo, desde simples compra em supermercado, ou em loja, a realizao de viagens, de negcios ou de lazer; desde a fruio de servios pblicos, a internao e a manuteno em hospitais; desde a integrao a consrcios, ou a planos de sade, a efetivao de operaes eletrnicas em bancos e entidades financeiras, enfim, em extenso universo ftico, podem eclodir danos de natureza moral (Bittar, Defesa do consumidor: reparao de danos morais em relaes de consumo, in Revista do Advogado: Dano Moral, AASP, So Paulo, 1996, p. 25). Consulte-se em matria jurisprudencial, RJTJESP, 171/91. 10 Ora, decorridos alguns poucos anos de vigncia do Estatuto do Consumidor em que h,

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alis, verdadeira declarao de princpios (art. 4) e sufragao de vrios direitos da personalidade (art. 6) pode-se constatar a expressiva conscientizao da sociedade em torno das idias expostas e, de outra parte, o considervel caudal jurisprudencial formado em seu derredor, a demonstrar a perfeita absoro, no mundo jurdico, da tese da reparabilidade de danos morais (Bittar, Defesa do consumidor: reparao de danos morais em relaes de consumo, in Revista do Advogado: Dano Moral, AASP, So Paulo, 1996, p. 25). 11 A esse respeito o importante esclarecimento: Frise-se, no entanto, que nem todo atentado a direitos da personalidade em geral apto a gerar dano de cunho moral, porque se pode esgotar em aspectos fsicos ou materiais do contexto correspondente, ou, simplesmente, produzir seus efeitos, no mbito patrimonial, em funo da classificao adotada, que, em Clvis Bevilcqua, encontra ressonncia (Bittar, Reparao civil por danos morais, 3. ed. 1999, p. 61). 12 o que afirma Carlos Alberto Bittar ao tratar do sistema de responsabilidade civil colocado a servio do consumidor: Nesse sentido, proclamaram-se os direitos fundamentais do consumidor em que, ao lado de alguns de carter patrimonial, avultam os direitos da personalidade , instituindo-se, sob o prisma processual, esquemas adequados satisfao de interesses lesados (Bittar (coordenador), Responsabilidade civil por danos a consumidores, So Paulo, Saraiva, 1992, p. 2). 13 Cf. Bittar, Reparao civil por danos morais, 3. ed. 1999, p. 110-250. 14 Concordando com essa postura, pode-se assinalar a posio de Jos Geraldo Brito Filomeno, para quem a Poltica Nacional de Relaes de Consumo representa uma filosofia da ao: Trata ainda o Cdigo de uma Poltica Nacional de Relaes de Consumo, justificando nossa assertiva j feita no prtico do presente tpico no sentido de que se trata em ltima anlise de uma filosofia da ao, exatamente porque no se trata to-somente do consumidor, se no da almejada harmonia das sobreditas relaes de consumo (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, 5 edio, 1998, p. 17). 15 So todos valores transcendentes, seja da personalidade humana, como definimos em nosso livro Os direitos da personalidade (como os da dignidade pessoal, da higidez fsica e mental), seja da vida em sociedade (como os da harmonizao de interesses, da melhoria das condies de vida), que cabe aos fornecedores de bens e de servios, como aos demais componentes da coletividade, respeitar, seja, por fim, do mundo negocial na defesa dos direitos assegurados no plano da teoria da concorrncia desleal (que analisamos em nosso livro Teoria e prtica da concorrncia desleal) (Bittar, Direitos do consumidor, 3. ed. 1991, p. 27).

16 essa, precisamente, em toda a sua extenso e proposta, a dico do art. 4 A Poltica Nacional de Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparncia (termo corrigido pelo art. 7 da Lei 9.008/95) e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: I. reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; II. ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa do consumidor; b) por incentivos criao e desenvolvimento de associaes representativas; c) pela presena do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade, segurana, durabilidade e desempenho; III. harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores; IV. educao e informao de fornecedores e consumidores, quanto a seus direitos e deveres, com vistas melhoria do mercado de consumo; V. incentivo criao pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurana de produtos e servios, assim como de mecanismos alternativos de soluo de conflitos de consumo; VI. coibio e represso eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrncia desleal e utilizao de inventos e criaes industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuzos aos consumidores; VII. racionalizao e melhoria dos servios pblicos; VIII. estudo constante das modificaes do mercado de consumo. 17 No se trata, portanto, de proteger o consumidor, ou de beneficiar uma parte da cadeia consumerista: Quando se fala em Poltica Nacional de Relaes de Consumo, por conseguinte, o que se busca a propalada harmonia que deve reg-las a todo momento, falando o Cdigo examinado em Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (arts. 104 e 105) (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, 5. ed. 1998, p. 45). 18 A partir das diretrizes retro-assinaladas, fixadas para a poltica do setor, o Cdigo enuncia como princpios fundamentais do sistema nacional de defesa do consumidor os seguintes (art. 4): o do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor; o da proteo governamental; o da compatibilizao dos interesses dos consumidores e das empresas; o da informao e o da educao de

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fornecedores e de consumidores; o do incentivo ao controle de qualidade dos produtos e o da instituio de mecanismos alternativos de soluo de conflitos; o da coibio e da represso de abusos no mercado de consumo e no mbito da concorrncia desleal; o da racionalizao e da melhoria dos servios pblicos; o do estudo constante das modificaes do mercado de consumo (Bittar, Direitos do consumidor: cdigo de defesa do consumidor, 3. ed. 1991, p. 29). 19 Nesse sentido, o complemento ao art. 4 exatamente o art. 5 Para a execuo da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, optar o Poder Pblico com os seguintes instrumentos, entre outros: I. manuteno de assistncia jurdica, integral e gratuita para o consumidor carente; II. instituio de Promotorias de justia de Defesa do Consumidor, no mbito do Ministrio Pblico; III. criao de delegacias especializadas no atendimento de consumidores vtimas de infraes penais de consumo; IV. criao de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a soluo de litgios de consumo; V. concesso de estmulos criao e desenvolvimento das Associaes de Defesa do Consumidor.

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