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Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho

| ARTCULO

SOBRE LA OBSOLESCENCIA DEL POSITIVISMO JURDICO. (Una aproximacin desde la historia del pensamiento)

Luis M. Lloredo Alix Universidad Carlos III Madrid

Fecha de recepcin 01/06/2011 | De aceptacin: 07/06/2011 | De publicacin: 25/06/2011 RESUMEN. Una de las cuestiones ms debatidas en la filosofa del Derecho de los ltimos aos es la de la obsolescencia del positivismo jurdico: sigue siendo el iuspositivismo una corriente de pensamiento vigente? Hemos trascendido sus fundamentos, entrando as en una nueva era? O bien estamos asistiendo a un momento de quiebra de sus bases, es decir, a caballo entre dos etapas? El objetivo de esta comunicacin es encarar esta pregunta desde una aproximacin no muy transitada para afrontar este problema en la discusin contempornea: la historia del pensamiento. Concretamente, veremos cmo la caracterizacin cannica del positivismo no sirve para dar cuenta de un largo elenco de teoras positivistas decimonnicas y cmo, desde este prisma, se puede iluminar la cuestin acerca de la pretendida obsolescencia que se le achaca en los ltimos aos. PALABRAS CLAVE. positivismo jurdico, neoconstitucionalismo, iusnaturalismo, paradigmas filosficos, historia del pensamiento jurdico. ABSTRACT. One of the most debated questions in contemporary Laws Philosophy is the problem about the obsolescence of legal positivism: is still legal positivism a valid theory of law? Have we transcended its constitutive basis, stepping into a new era? Or are we rather just watching the moment in which those fundaments sink, that is, at the middle of two different periods? The aim of this paper is to face this question from an unusual approach in the current discussion about legal positivism: the History of Legal Thought. Concretely, we will try to proof how the canonical definition of positivism does not provide an adequate frame to understand a significant number of positivist theories from 19th century. Furthermore we will see how the problem of its pretended obsolescence can be better faced from that point of view KEY WORDS. legal positivism, neoconstitutionalism, natural law, philosophical paradigms, history of legal thought.

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surgi como una forma despectiva de SUMARIO. 1. El carcter del referirse a determinados autores a-

constitutivamente

controvertido

filosficos que abdicaban de la doctrina del Derecho natural1. Esta es, por cierto, una acepcin que sigue siendo manejada hoy en da desde muchos sectores del Derecho, que tienden a equiparar el positivismo con una actitud intelectual obtusa o con un planteamiento

positivismo jurdico; 2. Una aproximacin conceptual al positivismo jurdico; 3. Una aproximacin paradigmtica al

positivismo jurdico; 4. Conclusin: crisis del positivismo jurdico?

Es en las clasificaciones donde la vida revela su arrollador centelleo, en los protocolos que intentan catalogarla y ponen as en evidencia el irreductible residuo del misterio y del encanto. (Claudio Magris) 1. El carcter constitutivamente

cerrilmente legalista. Pero esta forma de entender el positivismo, como decamos antes, arranca desde muy antiguo. En un escrito de Otto von Gierke de 1883, ste hablaba del positivismo obtuso (kahler

Positivismus)2

mientras

que,

en

un

artculo de 1903, se refera al positivismo desnudo3, en ambos casos denunciado un tipo de actitud a-filosfica en la que incurran aquellos juristas que procuraban
Olivecrona, K.; El derecho como hecho. La estructura del ordenamiento jurdico, trad. de Jos Luis Lpez Guerra, Barcelona, Labor, 1980, p. 51. 2 Gierke, O. Von; Naturrecht und Deutsches Recht. Rede zum Antritt des Rektorats der Universitt Breslau, Frankfurt am Main, Literarische Anstalt Rtten & Loening, 1883, p. 11. 3 Gierke, O. von, Die historische Rechtsschule und die Germanisten, Berlin, Buckdruckerie von Gustav Schade, 1903, p. 34.
1

controvertido del positivismo

Pese a lo que tendemos a pensar, lo cierto es que el iuspositivismo ha sido una corriente controvertida desde sus primeras manifestaciones histricas. Karl Olivecrona ha sealado que la propia denominacin de positivismo jurdico

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engranaje Tanto

desprovisto como

de

voluntad4. estn

ceirse a la consideracin del Derecho positivo, descartando cualquier reenvo a instancias extrajurdicas. Pero incluso

Jhering

Gierke

adoptando un concepto muy restringido del positivismo, en tanto que lo

antes de estas declaraciones, podemos encontrar una alusin desdeosa sobre el positivismo en un escrito de Rudolf von Jhering de 1868: ninguna disciplina

equiparan al legalismo, pero dan buena muestra de las acusaciones que

habitualmente reciben todos los autores positivistas, mediante no slo una los legalistas: sincdoque

promueve tanto el propio pensamiento y la crtica como la ciencia jurdica, y sin embargo no hay ninguna otra en la que los jvenes corran tanto peligro de

ideolgicamente interesada, se toma la parte por el todo y se hace coincidir el positivismo con el ms testarudo de los legalismos. Este tipo de reproche es el que encontramos tambin en numerosos

abdicar del raciocinio. Lex ita scripta est: con esto ya est dado para ellos el hecho del Derecho; qu les importa entonces su fuente y su por qu? Este

autores antiformalistas de la primera mitad del siglo XX. Es as como Hermann Kantorowicz interpret el movimiento del Derecho libre en clave de regreso a algunos principios del iusnaturalismo5, una tnica que se ha ido repitiendo en todas las crisis experimentadas por el
Jhering, R. von; Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft? Jherings Wiener Antrittsvorlesung vom 16. Oktober 1868, hrsg. von Okko Behrends, Gttingen, Wallstein Verlag, 1998, pp. 50 y 55. 5 Kantorowicz, H.; Der Kampf um die Rechtswissenschaft (von Gnaeus Flavius), Heidelberg, Carl Winters Universittsbuchhandlung, 1906, pp. 1012.
4

positivismo es el enemigo mortal de la ciencia jurdica, puesto que la degrada a


un trabajo manual y, por consiguiente, es preciso combatirla a vida o muerte [...]. Este mal constitutivo de la ciencia

jurdica, contra el que siempre habr de estar en guardia si no quiere sucumbir de inmediato, se llama positivismo: la huida del propio pensamiento, el

autosometimiento a la ley como un

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que Herbert Hart, en un escrito de 1958, se lamentaba del descrdito en el que haba cado dicha corriente, acusada por todas partes de obsolescencia8. Lejos de ser dos manifestaciones de ha observado Jos

iuspositivismo a lo largo del siglo XX. Y es que, como bien

Delgado Pinto, el positivismo jurdico no slo atraves la clebre crisis de

mediados de siglo XX, tras los desastres de la segunda guerra mundial, sino que podran contarse varios momentos ms de revisin de sus planteamientos, todos ellos presididos por un
6

circunstancias, motivadas por el aparente retorno del iusnaturalismo tras la

segunda guerra mundial, lo cierto es que ambos estaban hacindose eco de una opinin constante hasta nuestros das. No en vano, Norbert Hoerster volvera a sealar, ya en 1986, que en la filosofa jurdica alemana se haba llegado a

pretendido

retorno al Derecho natural . Aunque es muy dudoso que teoras como las de Franois Gny, Eugen Ehrlich, Hermann Kantorowicz y otros autores

considerar hasta de buen tono rechazar y condenar el iuspositivismo9. En suma, a tenor de los

antiformalistas puedan encuadrarse bajo la rbita del iusnaturalismo, lo interesante a nuestros efectos es constatar la

testimonios aportados, parece bastante evidente que el positivismo ha estado en zozobra desde sus mismos inicios,

imagen negativa que segua predicndose respecto del positivismo jurdico. Esta recurrencia de los embates contra el positivismo es la que ha motivado que, en 1954, Hans Kelsen hablara de una cruzada contra el positivismo7, a la vez
Delgado Pinto, J.; De nuevo sobre el problema del Derecho natural, en Estudios de Filosofa del Derecho, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2006, pp. 243-244.
6

siempre sujeto al reproche de simplismo, testarudez, servilismo o carencia de


Rodrguez y Joaqun Etorena, Buenos Aires, Katz, 2006, pp. 15 y ss. Hart, H. L. A.; Positivism and the Separation of Law and Morals, en Harvard Law Review, vol. 71, n 4, 1958, p. 594.
8

Kelsen, H.; Una nueva ciencia de la poltica? Rplica a Eric Voegelin, ed. Por Eckhart Arnold, trad. de Isolda
7

Hoerster, N.; En defensa del positivismo jurdico, 2 ed., trad. de Jorge Malem, Barcelona, Gedisa, 2000, p. 9.
9

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crticas10. Y al calor de este debate, muchos autores han tendido a autoarrogarse el nombre a otros de positivistas, estaran

profundidad filosfica. Lo llamativo es que esta controversia no slo se ha desencadenado por los ataques que ha recibido desde fuera de sus filas, sino que incluso en su interior ha tenido lugar una fuerte discusin acerca del significado del positivismo. En este sentido, tambin desde antiguo se ha venido polemizando respecto a quines pueden ser

negndoselo

que

incurriendo en alguna violacin de sus principios11. Ahora bien, al igual que veamos antes, tampoco aqu la situacin es tan nueva como parece. Si echamos un vistazo hacia atrs, nos daremos cuenta de que esta diatriba interna forma parte de la tradicin positivista desde sus ms tiernos inicios. Es as como Carl

considerados como positivistas y quines no, en una logomaquia obsesiva que se ha terminado constituyendo en uno de los caballos de batalla contemporneos. Tendemos a dar por sentado que esto es algo que slo ha empezado a producirse a partir de las crticas de Ronald Dworkin al modelo positivista de Hart. Como fruto de dichas crticas, algunos de los juristas hartianos ms receptivos a los reproches de Dworkin los llamados positivistas incluyentes habran llevado a cabo una revisin terica del modelo inicial,

Bergbohm, en su magna Jurisprudenz und

Rechtsphilosophie, critic las teoras del


sentimiento jurdico formuladas a finales del siglo XIX por algunos Jhering o autores Gustav

positivistas

como

Rmelin12. En su opinin, en efecto, estas


Vid. la reconstruccin del debate que presenta Escudero, R.; Los calificativos del positivismo jurdico. El debate sobre la incorporacin de la moral, Madrid, Thomson-Civitas, 2004, pp. 150-198.
10

propiciando as una polmica con los hartianos menos conformes con dichas

Vid. Jimnez Cano, R.; Una metateora del positivismo jurdico, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 221-247. Jimnez Cano argumenta, desde los presupuestos metodolgicos que entiende necesarios para toda teora iuspositivista, que el positivismo incluyente no merecera dicho ttulo con propiedad.
11

Vid. Jhering, R. von; ber die Entstehung des Rechtsgefhles. Mit einer Vorbemerkung und einem anschlieenden Interpretationsund
12

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Jellinek no estaban sino redundando en algunos errores del en Derecho la natural, de

teoras no eran sino sucedneos del iusnaturalismo, vaporosos intentos de seguir apelando a una nocin de justicia hipotticamente inherente al Derecho13. Muchos aos ms tarde, sin embargo, la filiacin positivista del propio Bergbohm ha sido puesta en duda, dado que se habra atrincherado en un

concretamente

falta

diferenciacin clara entre lo moral y lo jurdico15. El reproche es paradjico, si tenemos en cuenta que aos ms tarde tambin l sera acusado de haber

fundado slo un mero cuasipositivismo. En esta ocasin, la crtica proviene de Alf Ross, puesto que ste vea imprescindible una remisin a los factores sociales para identificar el concepto de Derecho, algo que en Kelsen brillaba por su ausencia16. En definitiva, resulta que tanto desde fuera como desde dentro del positivismo se ha producido un

posicionamiento excesivamente legalista, descuidando as el enfoque empiristanaturalista que, segn Dietrich Tripp, es el rasgo definitorio de toda propuesta autnticamente positivista14. Una

paradoja similar es la que encontramos en Kelsen, que tambin carg contra casi todas las teoras positivistas

precedentes. A su modo de ver, obras como las de Windscheid, Jhering, Thon o


Einordnungsversuch von Okko Behrends [1868], Napoli, Jovene, 1986; y Rmelin, G.; ber das Rechtsgefhl [1871], en AA. VV., Quellenbuch zur Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, hrsg. von Erik Wolf, Frankfurt am Main, Klostermann, 1948, pp. 360-377. 13 Bergbohm, C.; Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Kritische Abhandlungen, 1. Bd., Leipzig, Duncker & Humblot, 1892, pp. 454-456.
Tripp, D.; Der Einflu des naturwissenschaftlichen, philosophischen und historischen Positivismus auf die deutsche Rechtslehre im 19. Jahrhundert, Berlin, Duncker & Humblot, 1983, pp. 257-286.
14

cuestionamiento de su validez y sus


Vid. Kelsen, H.; Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (Entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze), Neudr. der 2. Aufl. [1923], Darmstadt, Scientia Verlag, 1984, pp. 567-618. Los ejemplos podran alargarse ad infinitum, pero baste con recordar las crticas del austriaco a las doctrinas de Windscheid, Jhering y Jellinek sobre el derecho subjetivo. La insistencia del primero en la voluntad, del segundo en el inters y del tercero en la combinacin de ambos, revelaban para Kelsen un poso iusnaturalista: todos trataban de encontrar una base sustancial, subyacente al carcter meramente formal del derecho.
15

Ross, A.; El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurdico y el derecho natural, en AA. VV., El mbito de lo jurdico. Lecturas de pensamiento jurdico contemporneo, ed. por Pompeu Casanovas y Jos Juan Moreso, Barcelona, Crtica, 1994, pp. 361382, en particular 375 y ss.
16

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de la filosofa y las ciencias sociales, s Lejos de suele contribuir A a relativizar algunas en

fundamentos

constitutivos.

haber sido una corriente incontestada o monoltica durante los dos ltimos siglos, se trata de un gran nicho de ideas en el que han convivido movimientos, escuelas y autores enormemente diversos (en

tentaciones.

nuestros

efectos,

funcin de lo que se acaba de ver, debera movernos a no sentenciar la obsolescencia del positivismo con la

ligereza con la que a veces se plantea entre los filsofos del Derecho.

algunos casos opuestos). Asimismo, la pretendida caducidad que se le quiere achacar desde las crticas de Dworkin y la llegada de las corrientes neo-

2. Una

aproximacin

conceptual

al

positivismo jurdico

constitucionalistas es algo que se ha venido escuchando desde su mismo Uno de los elementos que ms lastran el debate respecto a la

nacimiento. Si bien en cada momento la acusacin de obsolescencia con base en se ha

obsolescencia del positivismo jurdico es el mtodo con que ste se suele definir en la discusin actual. Me refiero al sistema de identificar una serie de tesis que toda teora positivista debera incluir para ser considerada como tal. Se trata de una aproximacin conceptual que, con matices diversos, encontramos en las propuestas de Norbert Hoerster17 o

instrumentado

criterios

distintos, lo cierto es que no resulta en absoluto novedosa. Pese a todo, y este es el punto principal al que quera llegar, ninguno de los ataques, las dudas y las crisis experimentadas parecen haber

acabado con el paradigma positivista. En algunos casos lo han reorientado, pero siempre sin promover su desaparicin. En este sentido, aunque el argumento

histrico no puede ser definitivo como la mayora de los argumentos en el mundo


Hoerster, N; En defensa del positivismo jurdico, cit., pp. 11-27; Hoerster, N.; Was ist Recht? Grundfragen der Rechtsphilosophie, Mnchen, C. H. Beck, pp. 69-78.
17

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para decidir cundo estamos ante una norma del sistema jurdico y cundo no. Segn la idea de las fuentes sociales, la regla para identificar la existencia del Derecho se encuentra en una prctica social, no en hipotticas o en instancias de encarar la del el

Herbert Hart18, y que se ha constituido en la forma habitual del en

discusin

acerca No

sentido vano,

iuspositivismo.

responsable de abrir la espita de la polmica, Ronald Dworkin, us como blanco las tres tesis que Hart haba identificado como definitorias de dicha corriente . De hecho, cabra preguntarse
19

supramundanas

determinadas

concepciones morales. Desde este punto de vista, una teora positivista debera afirmar que la fuente del Derecho se encuentra en algn tipo de hecho

si el xito de dichas tesis se debe ms al mrito del propio Hart o al de sus crticos. Sea como fuere, se trata de tres aspectos que han trascendido su origen doctrinal y son percibidos de manera generalizada como espina vertebral del positivismo: sociales, Derecho la y la de tesis la de las fuentes entre de la

social, una categora algo escurridiza bajo la que cabe englobar factores de muy diversa ndole: el poder poltico, como vendran a sostener Austin,

Bentham o Jhering20, el reconocimiento socialmente establecido, como afirmara Bierling21, o la decisin del juez, como pensaran algunos realistas22.
Jhering, R. von; Der Zweck im Recht, I [1871], hrsg. mit einem Vorwort und mit zwei bisher unverffentlichten Ergnzungen aus dem Nachla Jherings versehen von Christian Helfer, Hildesheim-New York, Georg Olms Verlag, 1970, pp. 249 y ss.
20

separacin y la

moral

discrecionalidad judicial. La primera tesis atae a la

determinacin de la validez del Derecho, es decir, a los mecanismos que tenemos


Hart, H. L. A.; El nuevo desafo del positivismo jurdico, trad. de Francisco Laporta, Liborio Hierro y Juan Ramn de Pramo, Sistema, n 36, 1990, pp. 319. Vid. especialmente pp. 4-6. 19 Dworkin, R.; Los derechos en serio [1977], trad. de Marta Guastavino, prl. de Albert Calsamiglia, Barcelona, Ariel, 2002, pp. 72 y ss.
18

Bierling, E. R.; Zur Kritik Grundbegriffe, Aalen, Scientia especialmente pp. 2-12.
21 22

der juristischen Verlag, 1965,

Hierro, L.; El realismo jurdico escandinavo. Una teora empirista del derecho, Valencia, Fernando Torres, 1981, pp. 285 y ss.

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moral para identificar las normas jurdicas de un determinado ordenamiento. La tercera tesis, en fin, se refiere a otro de los asuntos tradicionales de la teora jurdica: el de la aplicacin del Derecho. Es conocido que el problema de la aplicacin de las normas ha sido una de las principales preocupaciones de los juristas en todos los tiempos. Tambin con la aparicin del positivismo, como era inevitable, sigui siendo un tema

La segunda tesis tiene que ver con uno de los principales interrogantes que ha ocupado a la filosofa jurdica desde antao, no slo desde la aparicin del positivismo: las relaciones entre Derecho y moral. El propio Jhering, con una metfora bien grfica, deca que la

distincin entre ambas esferas era el cabo de hornos de la filosofa jurdica .


23

De acuerdo con la tesis positivista de la separacin, tal y como la enunci Hart, no existira una conexin necesaria entre las dos instancias. Esto no quiere decir que no puedan darse relaciones entre de

preferente. En su discurso preliminar al primer proyecto de cdigo civil, el

francs Jean-tienne Marie Portalis ya reconoca la insoslayable insuficiencia de las leyes y la correlativa discrecionalidad que quedaba en poder del juez: cuando la ley es clara, es menester seguirla; cuando es oscura, es menester

carcter

contingente

ambas,

porque de hecho se dan y en vano buscaramos a algn autor positivista que las haya negado. Lo que se dice con esta idea es que las dos normativas siguen su camino de forma independiente: no hace falta que el Derecho sea acorde con determinados preceptos morales para ser tal, ni tampoco es necesario acudir a la
Jhering, R. von; Geist des rmischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 1. Aufl. Bd. II1, Leipzig, Breitkopf & Hrtel, 1854, p. 48.
23

profundizar en sus disposiciones. A falta de ley, es menester consultar el uso o la equidad [...] La ciencia del magistrado es la de poner en marcha estos principios, ramificarlos, extenderlos, mediante una aplicacin sabia y razonada, a las

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logomaquia ya citada. Adems, como casi Con estas todas las definiciones normativas, tiende a descuidar la historia y termina dejando fuera un largo elenco de doctrinas que habitualmente s consideramos

hiptesis

privadas24.

palabras, pese a ser de formacin y credo iusnaturalista, Portalis expresaba uno de los dogmas del positivismo en la versin de Hart: la tesis de que siempre existir un margen donde la ley resulte ambigua o insuficiente y donde, por ende, deber otorgarse al juez la facultad de integrar los aspectos oscuros. La virtud de estas tesis, como la de toda aproximacin que nos conceptual ocupa, es al que

positivistas. El ejemplo ms claro lo tenemos con la tesis de la

discrecionalidad, puesto que dos de las orientaciones ms seeras del

positivismo decimonnico, la Escuela de

la

exgesis

la

Jurisprudencia

de

conceptos, descartaban por completo


que existieran mrgenes de indefinicin al interpretar el Derecho. Para los autores de la exgesis, como Charles Demolombe, la

problema

configuran un baremo suficientemente claro para discriminar la filiacin terica de cualquier autor o escuela, y

determinan un marco bien definido entre cuyos mrgenes se desplegaran las

interpretacin de la ley era una tarea prcticamente cientfica y declarativa, en la que no hay lugar para la innovacin: mi divisa y tambin mi profesin de fe es: los textos ante todo! [...]. Interpretar es descubrir, es dilucidar el sentido exacto y verdadero de la ley; no es cambiar, modificar, innovar; es declarar, es reconocer25. Para la Jurisprudencia
Demolombe, Ch.; Cours de Code Civil, I, Paris, Auguste Durand Libraire, 1845 pp. viii y 125.
25

diferentes teoras positivistas. El defecto del que adolecen, sin embargo, es que han terminado que marcando sirve para un patrn deslindar

normativo

teoras autnticas de teoras espurias, propiciando un espritu restrictivo que, a la larga, ha terminado desencadenando la
Portalis, J.-. M.; Discours prliminaire au premier projet de Code civil, prface de Michel Massenet, Bordeaux, ditions Confluences, 1999, pp. 22 y 24.
24

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zoolgico actividad judicial tres

de

la

ciencia

de conceptos, por su parte, tampoco


sera posible una

contempornea26. En definitiva, resulta que dos de las direcciones principales del

transformadora y discrecional: una vez definido un corpus de conceptos lo suficientemente depurado y

positivismo del siglo XIX la tercera sera la jurisprudencia analtica inglesa quedan fuera de las tesis positivistas definidas por Hart. Una posible solucin podra ser expulsar el dogma de la discrecionalidad de su modelo para dar cabida a estas dos corrientes. El problema es que ni siquiera as estaramos de ofreciendo un cuadro teoras

comprensivo, no habr nada que se escape fuera de stos, de manera que el juez slo tendr al que aplicarlos se le

correctamente

caso

que

presente. Es as como se explica la fe del primer Jhering en una la plenitud del

ordenamiento:

ciencia

jurdica

adecuado

numerosas

madura nunca tiene que temer un dficit absoluto de proposiciones jurdicas.

decimonnicas. Es verdad que las tesis de la separacin y las fuentes sociales son aptas para abarcar a la mayora de orientaciones del siglo XIX, pero no dan cuenta de muchos de sus rasgos

Porque por muy inslitas y desviadas que sean las formas en que se presente la sociedad del futuro, la preocupacin de que pueda traernos algo absolutamente nuevo, es decir, algo que no encaje en alguno de nuestros conceptos actuales, es una preocupacin tan injustificada, como la de creer que todava hoy se pueden descubrir nuevos animales que no encuentren cobijo en el sistema

caractersticos. En unos casos por exceso de abstraccin, y en otros que por no

considerar relevantes:

aspectos

seran

1) En primer lugar, por exceso de abstraccin, en la medida en que est


Jhering, R. von; Unsere Aufgabe, en Gesammelte Aufstze aus den Jahrbchern fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts, Bd. 1, Aalen, Scientia Verlag, Aalen, 1981, p. 14.
26

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trataron de aplicar el modelo cientificista al mundo del Derecho. La tesis de Hart, que explica el positivismo con base en apreciaciones exclusivamente

ausente de la definicin el rasgo del estatismo, uno de los aspectos centrales del positivismo decimonnico. Y aunque es cierto que el Estado sera encuadrable bajo la denominacin genrica de hecho social, tambin es evidente que la

intrajurdicas, tampoco puede dar cuenta de este tipo de factores. En resumen, podra decirse que esta forma de aproximacin conceptual (por tesis) al iuspositivismo termina desdibujando numerosos los perfiles y reales de

definicin de Hart pecara as por ser demasiado formalista. En resumen, se tratara de una tesis conceptualmente correcta inatacable desde ese punto de vista, pero demasiado abstracta para poder ofrecer un cuadro vivo de la realidad que intenta describir. 2) En segundo lugar, por descuidar aspectos relevantes, en la medida en que el positivismo decimonnico se vio muy influido por el positivismo filosfico y cientfico: aunque un nutrido sector de la doctrina ha querido ver el positivismo jurdico como una corriente

autores

corrientes,

especialmente del siglo XIX. La suerte que correramos con el modelo de

Norbert Hoerster es similar, puesto que ste identific que dos las tesis de an y, ms por

abstractas

Hart

aadidura, no extensibles a todos los autores y corrientes que solemos

encuadrar en el paradigma: 1) la tesis de


filosfico-cientfico y el jurdico, pueden citarse otros tantos autores; Viehweg, T.; Positivismus und Jurisprudenz, en AA. VV., Positivismus im 19. Jahrhundert, hrsg. von Jrgen Blhdorn und Joachim Ritter, Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 1971, pp. 105-111; Hespanha, A. M.; Cultura jurdica europea. Sntesis de un milenio, ed. al cuidado de Antonio Serrano, trad. de Isabel Soler y Concepcin Valera, Madrid, Tecnos, 2002, p. 194; Ott, W.; Der Rechtspositivismus. Kritische Wrdigung auf der Grundlage eines juristischen Pragmatismus, 2. Aufl., Berlin, Duncker & Humblot, 1992, p. 19; Schmill, U., El positivismo jurdico, en AA. VV., El Derecho y la justicia, ed. de Ernesto Garzn Valds y Francisco J. Laporta, Madrid, Trotta, 2000, p. 68.

independiente del positivismo filosfico y cientfico27, la mayora de autores del XIX


Bobbio, N.; Il positivismo giuridico. Lezioni di filosofia del diritto, raccolte dal Dott. Nello Morra, Torino, Giappichelli, 1996, p. 3; Olivecrona, K.; El Derecho como hecho, cit., pp. 50-59; Waline, M.; Positivisme philosophique, juridique et sociologique, en Mlanges Carr de Malberg, Paris, Sirey, 1933, pp. 571 y ss. En contra, subrayando la continuidad entre el positivismo
27

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antes, casi ningn autor del XIX creera en semejante posibilidad. sin recurrir a 3. Una aproximacin paradigmtica al

la neutralidad, segn la cual el Derecho se ha de definir

consideraciones morales; y 2) la tesis del subjetivismo, segn la cual no existe ningn baremo objetivo del Derecho justo o justificado28. No resulta un modelo predicable de todo el paradigma, porque la ltima tesis no sera compartida por muchos juristas decimonnicos. De

positivismo jurdico

La nica forma de sortear los obstculos sealados en el anterior

epgrafe es optar por otro tipo de aproximacin al positivismo jurdico; una aproximacin holstica y paradigmtica, que pase a comprenderlo como un gran nicho de escuelas, tendencias y teoras diversas, en lugar de como un corpus cerrado de tesis bien delimitadas. En este sentido, no deberamos hablar de teora positivista, sino de

hecho, la idea de que los valores slo pueden ser de naturaleza subjetiva y no pueden ser conocidos racionales mediante es

procedimientos

caracterstica de una fase del positivismo del siglo XX, que no tiene por qu darse en todos los autores. Tanto Hans Kelsen como Alf Ross, siguiendo la estela del positivismo filosfico del Crculo de

paradigma

positivista30, de tal manera que, dentro


Utilizando el trmino paradigma en el sentido que le dio el filsofo de la ciencia Thomas S. Kuhn, es decir, como un conjunto de creencias y prcticas compartidas por la comunidad cientfica de referencia, que configuran de forma constitutiva el mundo de los datos empricamente relevantes, las tcnicas de estudio pertinentes, las posibles vas de experimentacin o investigacin, etc., y que marca una cesura con la cosmovisin anterior, generando incluso (con ms o menos fuerza) fenmenos de incomprensin e incomunicabilidad entre paradigmas. En nuestro caso, esto es lo que sucedera con el iusnaturalismo. Vid. Kuhn, T. S.; La estructura de las revoluciones cientficas [1962], trad. de Agustn Contn, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2001, pp. 33 ss. y 45 ss.
30

Viena, se moveran en este mbito, pero es discutible que Hart estuviera ah29. Adems, como ya se ha argumentado


Hoerster, N.; Was ist Recht. Grundfragen der Rechtsphilosophie?, cit., pp. 71 y 75-77.
28

Calsamiglia, A.; Estudio preliminar a Qu es Justicia? de Hans Kelsen, ed. espaola a cargo de Albert Calsamiglia, Barcelona, Ariel, 1992, pp. 7-34.
29

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en adelante, movieron a los juristas a prescindir de la remisin al Derecho natural. La de Scarpelli, entendiendo que semejante empresa era imposible, prefiri centrarse en el fundamento ideolgico que dio nacimiento al paradigma,

del paradigma positivista, cabran teoras positivistas

formalistas,

sociolgicas, incluyentes,

institucionalistas,

excluyentes, etctera. Aunque sin utilizar


la terminologa kuhniana, quiz podran identificarse dos autores que ya

acompandolo como una nota latente a lo largo de toda su trayectoria: la gnesis del Estado moderno y su decantacin en el Estado de Derecho. Pese a estas diferencias, ambos coincidieron en ver al positivismo corrientes como un gran nicho por de una

desarrollaron una aproximacin similar dentro del mundo de la filosofa del Derecho: Espaa
31

Felipe

Gonzlez

Vicn
32

en

y Uberto Scarpelli en Italia . Las

ideas de estos dos autores difieren notablemente entre s, pero coinciden en percibir al positivismo como un

determinado

transformacin histrica radical, que a su vez marc una cesura con el mundo de ideas precedente. Vistas las cosas desde este prisma, y retrotrayndonos a lo dicho antes, no habra necesidad de sentenciar la muerte del positivismo a cada nuevo viraje que ste parece experimentar. De hecho, resultara ms recomendable verlo como un continuo en el que, obviamente, se han ido produciendo transformaciones. Del mismo modo que el vasto periodo del iusnaturalismo no fue un bloque

paradigma de muy largo alcance, en el que se concitaron propuestas filosficas diversas. La diferencia reside en el

enfoque que adoptaron para determinar los lmites de de dicho paradigma. Vicn de El se

acercamiento basaba en

Gonzlez

consideraciones

orden

epistemolgico, en tanto que identificaba los factores que, de la Escuela histrica


Gonzlez Vicn, F.; El positivismo en la filosofa del Derecho contempornea, en Estudios de filosofa del Derecho, Universidad de la Laguna, Santa Cruz de Tenerife, 1979, pp. 61-83. 32 Scarpelli, U.; Cos il positivismo giuridico, introduzione e cura di Alfonso Catania e Mario Jori, Napoli, Edizioni Scientifiche italiane, 1997.
31

homogneo y monoltico, tampoco puede


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decir, con la pretensin de entender el del positivismo. lugar dnde nos hallamos y las

decirse

lo

mismo

Posiblemente, sera conveniente coaligar los enfoques de Gonzlez Vicn y

orientaciones que cabe prever en el futuro33. identificarse En este sentido, de las podran notas

Scarpelli para poder ofrecer una visin autnticamente holstica y paradigmtica. En este sentido, el positivismo jurdico sera una suerte de cosmovisin que surge a finales del XVIII y se prolonga hasta la actualidad, determinada por factores filosficos e ideolgicos a un mismo tiempo. En este caso no se tratara tanto de plantear una serie de tesis que nos sirvan para agrupar a las teoras consideradas como positivistas ya sea con carcter normativo o

algunas

sobresalientes del paradigma. Entre los factores filosficos todos derivados del positivismo

lato

sensu

podran

destacarse tres oleadas: el historicismo, el naturalismo y el pragmatismo. 1) El historicismo, en tanto que sirvi para empezar a concebir la realidad como un precipitado contingente de la historia, slo cognoscible mediante el trazado de su genealoga y, por

consiguiente, independiente de instancias ideales


33

descriptivo sino de intentar escarbar en sus fundamentos cules son constitutivos, sus races

supraterrenales34.

En

este


Scarpelli distingua entre definiciones lexicales, estipulativas y explicativas. Las lexicales, que aqu hemos llamado descriptivas, tratan de hallar una clave de bveda lo suficientemente abarcadora para agrupar todos los usos del concepto que se dan en el lenguaje comn. Las estipulativas, en cambio, tratan de proponer un patrn preciso y restrictivo, sin la pretensin de aprehender todos los usos del concepto a definir, sino con la idea de configurar un baremo normativo de pertenencia. Las explicativas, en fin, estn a medio camino entre ambas: pese a dar importancia a la base emprica pues intentan cubrir el mayor nmero posible de usos, tratan de buscar un ncleo comn, a fin de resultar operativas para la crtica conceptual (Scarpelli, U.; Cos il positivismo giuridico, cit., pp. 52-54). Meinecke, F.; Die Entstehung des Historismus, 2. Aufl., Mnchen, Leibniz Verlag, 1946, pp. 118- 182.
34

analizando

filosficas e ideolgicas profundas. De esta forma, se podra llegar a una

conciliacin entre las virtudes de las definiciones descriptivas y las

explicativas, procurando abarcar el mayor nmero de autores y teoras bajo una etiqueta omnicomprensiva, pero con el afn de explicar y no slo de describir, es

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buena proceso.

medida,

resultado

de

este

sentido, el historicismo jurdico hizo las veces de ariete para desmontar el axioma fundamental del iusnaturalismo: no existe un Derecho natural independiente de los avatares de cada poca y lugar, sino que las normas jurdicas evolucionan al

3) El pragmatismo, por ltimo, en tanto que la filosofa y el conocimiento en general dej de concebirse como un camino para conquistar la verdad, y poco a poco pas a considerarse como una herramienta contingente para intervenir en la sociedad. Esto es lo que explica la vocacin poltico-social que tena todo el sistema filosfico de Auguste Comte y, en el mundo del Derecho, la sustitucin del criterio de la verdad por el de la correccin: conocimiento segn jurdico Jhering, tendra el que

retortero de las necesidades de cada comunidad poltica, social o cultural .


35

2) El naturalismo, a continuacin, en tanto que sirvi para trasladar los mtodos y prcticas de las ciencias naturales a las disciplinas sociales. Una vez fijado el dogma de la historicidad, era necesario agarrarse a algn criterio para introducir orden y rigor en el aparente caos de la realidad humana y social. As es como los juristas comenzaron a

abandonar la verdad para centrarse en la correccin, entendiendo sta como

adecuacin de las normas al fin social (Zweckmssigkeit)37. En relacin con los factores

interesarse por los conceptos de la qumica o la biologa, y trataron de aplicarlos a su campo, promoviendo la naturalizacin de su objeto de estudio .
36

ideolgicos que habran contribuido a dar forma al paradigma, tambin es posible


Jhering, R. von; Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 340348. La distincin entre correccin y verdad fue utilizada mucho ms tarde por el realista escandinavo Karl Olivecrona, aunque sin apoyarse en Jhering y refirindose a un aspecto ms parcial del macrofenmeno que estaba abarcando el alemn: el de los enunciados normativos. Vid. Olivecrona, K.; El derecho como hecho, cit., pp. 246-253.
37

La filosofa jurdica sociologista es, en


Gonzlez Vicn, F.; Del Derecho natural al positivismo jurdico, en De Kant a Marx (Estudios de historia de las ideas), Valencia, Fernando Torres, 1984, pp. 216-221. Bobbio, N.; Il positivismo giuridico, cit., pp. 36 y ss. 36 Vid. Tripp, D.; Der Einflu des naturwissenschaftlichen..., cit., pp. 25 y ss.
35

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deriva hacia el Estado de Derecho no caractersticas hara sino fortalecer este protagonismo del Derecho en la poltica y la sociedad y, en lo que ahora nos afecta, determinara la necesidad de una teora legitimadora: el positivismo jurdico38. 2) La sociedad industrial y el

sealar

algunas

sobresalientes. Del mismo modo que antes, no se tratara tanto de tesis, cuanto de grandes procesos histricos que sacudieron las mentalidades en

numerosos rdenes del saber, la poltica y la sociedad, y que se constituyeron en basamento ideolgico del positivismo. Con carcter general, podran

advenimiento de la llamada cuestin social39, en tanto que oblig al Derecho a adaptarse a las necesidades de una sociedad en evolucin constante y, en ese sentido, a concebirse con un carcter fuertemente instrumental. La sociologa jurdica y todas las teoras sociolgicas que surgen al amparo del positivismo, desde finales del XIX hasta el primer

identificarse dos grandes fenmenos: 1) la aparicin del Estado moderno y su decantacin en Estado de Derecho y 2) el surgimiento de la sociedad industrial y de la problemtica social que llev

aparejada. 1) La aparicin del Estado

tercio del XX, tienen que ver con esta necesidad de adecuar el pensamiento a la problemtica social de la poca40. Ahora
Scarpelli, U.; Cos il positivismo giuridico, cit., pp. 99-102.
38

moderno, en tanto que desencaden el largo proceso de monopolizacin de la fuerza legtima que llevara a teorizar la relacin del Derecho con la fuerza y que, en lneas generales, es caracterstica del positivismo. conducira al Este proceso, adems, del

Schmoller, G.; Die soziale Frage. Klassenbildung, Arbeiterfrage, Klassenkampf, Mnchen & Leipzig, Duncker & Humblot, 1918.
39

paulatino

abandono

Derecho comn europeo y a la necesidad de privilegiar la legislacin como fuente de Derecho preponderante. La ulterior

Wieacker, F.; Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Unter besonderer Bercksichtigung der deutschen Entwicklung, 2. Aufl., Gttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1967, pp. 543 y ss. Wieacker apunt, con una expresin afortunada, que a partir de finales del XIX los juristas encuentran en la retrica de lo social un subrogado de la justicia: la encontraron fundamentalmente en el inters o el goce, tanto del
40

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Kelsen en el XX, los sociologismos de constituirse como Ehrlich, Kantorowicz o Saleilles, el

bien,

lejos

de

corrientes antipositivistas, estas teoras no eran sino derivaciones del

realismo jurdico en todas sus variantes, el institucionalismo y las doctrinas de la segunda mitad del del XX, seran

presupuesto pragmatista del paradigma.

manifestaciones

paradigma

positivista. Incluso las propuestas de filsofos aparentemente iusnaturalistas como Stammler42, o de autores como 4. Crisis del positivismo jurdico? Dworkin, Alexy y otros que hoy se reclaman no-positivistas, caeran a su Las consecuencias de este enfoque pueden resultar algo contraintuitivas, en la medida en que configuran una nocin enormemente amplia del positivismo pesar bajo el citado paradigma. Este es uno de los corolarios que se derivan de considerar al positivismo como
42

un

paradigma

en

el

sentido

jurdico. De acuerdo con este concepto, en efecto, positivistas seran todas las teoras y movimientos que han surgido en el mundo occidental desde principios del XIX hasta la actualidad: tanto la variante legalista de la Escuela de la exgesis positivismo sper-estricto, segn la


Vid. Gonzlez Vicn, F.; El positivismo en la filosofa del Derecho contempornea, cit., pp. 134-140: la filosofa jurdica positivista no es tan slo una escuela o una direccin ms dentro de la filosofa del Derecho contempornea, sino su modo constitutivo, aquella determinacin histrica de su tema y de su objeto que condiciona todo su desarrollo posterior [...]. El neokantismo, la fenomenologa, el neohegelianismo no representan concepciones diversas del objeto y el tema de la filosofa jurdica, sino modos distintos de instrumentacin de la idea de filosofa del Derecho formulada por el positivismo. Es una lnea de pensamiento dentro de la cual se mantienen incluso aquellas doctrinas que, como la de R. Stammler o como la filosofa de los valores, centran expresamente el inters en el problema del ideal jurdico: en todas estas doctrinas, en efecto, el problema del ideal jurdico no significa, como a veces suele decirse errneamente, un retorno al planteamiento tradicional de la especulacin filosfico-jurdica, sino un medio para el entendimiento del Derecho positivo, un instrumento con el que llegar a su comprensin formal.

denominacin de Walter Ott41 como la teora estatista de Jhering, los

formalismos de Austin en el XIX o de


individuo como de la sociedad o la comunidad, o en otros fines extrajurdicos (p. 24). 41 Ott, W.; Der Rechtspositivismus, cit., pp. 39 y ss.

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dijo Gonzlez Vicn43, o una fruta fuera de temporada, como sentenci Bobbio44. El problema de esta forma de acercarnos al positivismo es la excesiva amplitud del concepto y la correlativa prdida de referente que implica. Sin embargo, esto es algo que tambin sucede con el iusnaturalismo sin que parezca perturbarnos lo ms mnimo. En este sentido, creo de que esta una de las de

kuhniano del trmino: no se trata de una mera teora, sino de una suerte de cosmovisin de la que no es posible escapar. Incluso en aquellos casos en los que intentramos huir del paradigma, no estaramos sino horadando en una de sus posibilidades. Desde el momento en que el Derecho natural ha sido descartado como opcin cientficamente sostenible, no puede pensarse en una teora jurdica que no parta del Derecho positivo. Las diferencias en algunos casos enormes que se constatan en la plyade de corrientes citada ms arriba se deriva del hecho de que la propia nocin de

consecuencias

forma

acercamiento sera llamarnos la atencin sobre la necesidad de poner apellidos a la nocin de positivismo cada vez que la usemos en nuestro discurso: no sera correcto hablar de positivismo a secas, sino ms bien de positivismo formalista, sociolgico, tico, institucionalista, etc. O bien, directamente, de para ella quiz deberamos etiqueta autores y

Derecho positivo no es tan clara como se quiso pensar en un inicio. No obstante, con arreglo en al el canon que cientfico vivimos, e

ideolgico

sera

prescindir adecuada

como

impensable una teora iusnaturalista en la actualidad: una planta extica, como

catalogar

escuelas. En definitiva: si bien el fin de


Gonzlez Vicn, F.; Entrevista con Felipe Gonzlez Vicn, preparada por Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Doxa, n 3, 1986, p. 324.
43

Bobbio, N.; Hegel y el iusnaturalismo, en AA. VV., Estudios sobre la Filosofa del Derecho de Hegel, ed. por Gabriel Amengual Coll, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 377-406.
44

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ciencias como la qumica o la fsica)45, y muy en especial para introducir la

esta visin paradigmtica del positivismo tiende a privilegiar el enfoque sinttico frente al analtico, buscando as una comprensin diacrnica y holstica de la cuestin, esto no implica una prdida absoluta de la precisin, sino ms bien una llamada a la necesidad de distinguir con cuidado. Por otra parte, como

posibilidad de teorizar paradigmas dentro del paradigma. Esta es una contribucin del telogo Hans Kng, que propuso hablar de micro-paradigmas, y macro-paradigmas de la mesopara

paradigmas explicar la

historia

teologa46.

Usando este punto de vista en nuestro mbito de manera algo ms laxa, y hablando as de sub-paradigmas, tambin podran proponerse distinciones internas dentro del paradigma positivista. Con carcter tentativo, podra diferenciarse una primera fase formalista, en la que se encontraran entre otros las ideas del primer Jhering, Austin, Bentham o el legalismo (sub-paradigma formalista); una segunda fase sociologista, en la que podran colocarse las ideas del segundo Jhering, el realismo jurdico y todos los
Gmez Rodrguez, A., T. S. Kuhn y las ciencias sociales, ndoxa: Series Filosficas, n 9, 1997, pp. 139-166. La bibliografa sobre la aplicacin del modelo kuhniano a las ciencias sociales es inabarcable. Vid. Salcidio Caedo, P. y Zenses Eisenbach, C.; Hemerografa: Kuhn y las ciencias sociales, Revista Acta Sociolgica (versin electrnica), n 19, eneroabril, 1997.
45

acabamos de sugerir, una conclusin importante de este enfoque ira en la lnea de relativizar los ardores de la discusin en torno al positivismo,

constatando el carcter histricamente endmico de esta batalla, y animndonos a desembarazarnos del empleo

indiscriminado de dicha rbrica para todo. En esta misma lnea, es evidente que habra que introducir distinciones dentro del vasto arco del paradigma. En este sentido, conviene sealar que el modelo de Kuhn ha sido

convenientemente reelaborado al intentar adaptarlo a las ciencias humanas (pues originalmente fue propuesto para las

Kng, H.; Das Christentum: Wesen und Geschichte, Mnchen, Piper Verlag, 2007, p. 125.
46

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parte de este artculo, parece osado presentar la crisis actual como una

antiformalismos de primera mitad del siglo XX (sub-paradigma sociologista); y una tercera fase tica, en la que podran ubicarse las teoras contemporneas que tienden a subrayar la relevancia de los contenidos morales en la identificacin del Derecho, sobre todo en el contexto del constitucionalismo (sub-paradigma

superacin sin precedentes del mundo de ideas positivista. Dentro de la concepcin holstica que he sugerido, sera ms oportuno percibirlo como una evolucin interna dentro del paradigma, es decir, como una ms de que las ha tantas ido

decantaciones

constitucionalista). Obviamente, esta divisin es

experimentando desde finales del siglo XVIII hasta mediados del siglo XX. Y es que, a mi modo de ver, hara falta una crisis de mucho mayor calado para poder anunciar que los fundamentos del positivismo tal como han sido

meramente heurstica y no debe tomarse como algo cerrado. Si as lo hiciramos, nos veramos constantemente abocados a situar cada autor y cada escuela en un compartimento estanco de manera

presentados en la segunda y la tercera parte de este escrito han sido

artificial. Por otra parte, habra muchos autores que no encuentran una sencilla ubicacin en ninguno de esos cajones predeterminados. El inters de la

subvertidos por completo. Desde luego, hara falta algo mucho ms extraordinario que la aparicin del constitucionalismo contemporneo para ello: y es que, como ha argumentado Javier Ansutegui, el Estado constitucional de no es sino la ya

distincin reside slo en ahondar en la importancia de la visin paradigmtica del positivismo, sin que eso implique una prdida analticas absoluta entre de las y distinciones corrientes

profundizacin

principios

teoras

inherentes al Estado de Derecho47. Quiz


Ansutegui Roig, F. J.; De los derechos y el Estado de Derecho. Aportaciones a una teora jurdica de los
47

diversas. Sea como sea, y a tenor de los testimonios presentados en la primera

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entre Estado, Derecho y Sociedad, que permiti la aclimatacin del positivismo a la problemtica social surgida al amparo de la revolucin industrial y prolongada durante la primera mitad del siglo XX. 3) En tercer lugar, y en estrecha conexin con esto ltimo, la paulatina disolucin del Estado como unidad poltica

s podran identificarse otros fenmenos histricos de mucha mayor trascendencia para poder certificar la obsolescencia del positivismo, que enuncio aqu con un carcter meramente tentativo. 1) En primer lugar, la irrupcin de

cosmovisiones jurdicas no occidentales para las que el iuspositivismo no ofrece un marco de ideas adecuado como teora explicativa o legitimadora en nuestro horizonte de pensamiento prximo . 2)
48

fundamental. Ahora bien, antes que volver a caer en una logomaquia enloquecida, el

objetivo de las pginas precedentes sera movernos al sosiego en relacin con la discusin sobre el positivismo jurdico. La distincin de un gran paradigma

En segundo lugar, la ruptura del pacto


derechos, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 73-105.
Vid. Losano, M. G.; Entrevista a Mario Losano, trad. de Manuel Atienza, Doxa, n 28, 2005, pp. 369-403: cuando me ocupo de problemas de las sociedades occidentales contemporneas, practico un positivismo jurdico bastante estricto: para m, es Derecho slo el Derecho puesto positum del Estado, pero no otro sistema normativo aplicado en ciertos subsistemas de la sociedad. Las reglas de conducta social seguidas por los gitanos, por los socios del Rotary Club, por los Testigos de Jehov o por los que frecuentan la Biblioteca Nacional son para m normas, pero no normas jurdicas: las estudio, por lo tanto, segn un mtodo tambin realista (antropolgico o sociolgico) y no segn un mtodo nicamente normativista. Mi positivismo se diluye an ms cuando, permaneciendo en el mbito de los Derechos codificados, salgo de Europa y me ocupo de las sentencias alternativas que se refieren a los Sin Tierra del Brasil o a las sentencias del Tribunal Constitucional colombiano que reconocen el Derecho indgena como sistema normativo paralelo al Derecho estatal. Mi positivismo se disuelve casi del todo cuando me enfrento con el pluralismo judicial del Togo o el ordenamiento sociojurdico de los cheyennes (p. 391).
48

positivista, y de paradigmas subalternos que se englobaran bajo un paraguas omnicomprensivo, puede tener cierto

valor para la historia del pensamiento, pero no debe presentarse como una propuesta ms de etiquetacin en el seno de la discusin actual. De hecho, a mi modo de ver, las un rbricas y

catalogaciones meramente

tienen

significado sirven para

instrumental:

vislumbrar los perfiles de la realidad, en un juego dialctico de espejos en el que


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constructivamente

en

las

cuestiones

se generan facciones y contra-facciones en pugna recproca, pero inmediatamente despus anquilosan el intelecto y nos vuelven a ocultar la realidad profunda de las cosas. Ese es el sentido de la cita de Claudio Magris que encabezaba este

sobre las que nos interpela da a da la realidad, y abandonar discusiones que, afrontadas con estrechez de miras, no llevan sino a sumergir el pensamiento en un marasmo narcotizador.

artculo: Es en las clasificaciones donde la vida revela su arrollador centelleo, en los protocolos que intentan catalogarla y ponen as en evidencia el irreductible residuo del misterio y del encanto49. Por eso, la presente investigacin sobre el positivismo debera comprenderse de una forma ms o menos similar al propsito manifestado por Ludwig Wittgenstein en su Tractatus logico-philosophicus: como una escalera de mano que, una vez utilizada para llegar hasta la cima desde donde otear el panorama con suficiente perspectiva, puede sin ms arrojarse al vaco50. Quiz sea ya hora, por tanto, de dedicar
49

nuestros

afanes

pensar


Magris, C.; El Danubio, trad. de Joaqun Jord, Barcelona, Anagrama, 2001, p. 15. Wittgenstein, L.; Tractatus Logico-Philosophicus, proposicin 6.54., trad. e introd. de Jacobo Muoz e Isidoro Reguera, ed. bilinge alemn-espaol, Madrid, Alianza, 2000.
50

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