La huida del derecho administrativo

Aunque la cita de Ulpiano seale claramente la atribucin material del Derecho Pblico o del Derecho Privado sealando que el privado persigue el inters individual y el pblico el inters colectivo, no es tarea fcil discernir siempre qu derecho ser de aplicacin y cualquiera de ambas posiciones son capaces de armarse con argumentos.

El derecho pblico se encuentra en un proceso de transformacin, de la cual est surgiendo una administracin pblica gil, desligada de las funciones de comando y control y destinada exclusivamente al estmulo de la autorregulacin derivada de la desregulacin. La huida del derecho administrativo se manifiesta, entre otros fenmenos, por intermedio de la privatizacin del propio derecho administrativo.

La aplicacin a la Administracin del Derecho privado se va poco a poco consolidando a partir de la posguerra espaola cuando el Estado comienza a intervenir directamente en la vida econmica a fin de fomentar la cada actividad industrial ya que estas actividades y establecimientos

pblicos se regan por reglamentos propios de carcter administrativo.

Como es sabido, a lo largo de los dos ltimos siglos se ha ido consagrando en nuestro pas, a semejanza del modelo francs, un rgimen de Derecho administrativo para la actividad de la Administracin, rgimen de prerrogativas y exorbitancias a favor de la Administracin pero tambin un rgimen de garantas y cautelas del inters pblico frente a posibles excesos de sus administradores cuyo real cumplimiento se encomienda prioritariamente, aunque no exclusivamente, a una jurisdiccin especializada, la jurisdiccin contencioso- administrativa, que en nuestro pas aparece plenamente integrada en el orden judicial. As pues la creacin del moderno derecho administrativo, es inevitablemente heredero de esta dualidad pblico privado existe, una problemtica que era resuelta en estos inicios mediante la percepcin que la aplicacin del Derecho Privado es una excepcin respecto a la regla de sujecin al Administrativo.

Sucesivamente se ir imponiendo el dogma segn el cual la personificacin en entidades privadas y el uso del Derecho

Privado de muchas actividades administrativas son resultado de la eficacia que conlleva este derecho frente a la frrea burocracia administrativa. Un paradigma resaltado por Carles Rami en Teora de la Organizacin y Administracin Pblica: La respuesta terica es que determinadas organizaciones privadas son ms eficaces (prestan servicios de mayor calidad) y ms eficientes (resultan ms econmicas) que las organizaciones pblicas. Esto puede ser cierto en circunstancias y no resulta tanto en otras.

No obstante adems de estos dos impulsos ya citados el uso del Derecho Privado se ha convertido actualmente (enarbolando la eficacia de este) en una corriente generalizada dentro de las Administraciones Pblicas en materia de organizacin y contratacin a la vez que sustentada est en la ley que seala como facultad el escoger entre el Derecho Privado y el derecho estamental que les es propio, o sea el administrativo, prescindiendo de un ordenamiento que a travs del sometimiento legitima su actuacin y que determina los principios de prohibicin de arbitrariedad, objetividad, mrito y capacidad, imparcialidad, igualdad y actuacin procedimental; elementos que le son ajenos al Derecho Privado.

La Huida del derecho administrativo". Suele utilizarse para calificar acciones consistentes en emplear frmulas de derecho privado en mbitos concretos de la gestin pblica. El abanico es amplio y meter todo en el mismo saco puede resultar peligroso: as, mientras que en algunos casos la "huida del derecho administrativo" supone ir a frmulas organizativas ms flexibles y descentralizadas (p.ej, agencias, sociedades mercantiles, relaciones laborales basada en el Estatuto de los Trabajadores, etc.) pero siempre bajo el paraguas de lo pblico, otras suponen planteamientos ms radicales y una autntica privatizacin real de la titularidad o prestacin de un servicio (p.ej. externalizaciones, enajenaciones patrimoniales, subcontrataciones, etc.).

Autores como Garcia Enterria dicen que se buscan nuevas frmulas, porque los estrechos lmites del Derecho administrativo no sirven ya para atender a las nuevas funciones y necesidades de una gestin moderna

Su objetivo ha sido, generalmente, por parte del Estado y sus instituciones, aligerar y facilitar la contratacin de obras,

bienes y servicios que requieren para cumplir sus tareas o para satisfacer las necesidades colectivas.

Las frmulas preferidas, entre nosotros, para evitar ciertos pasos o etapas en la contratacin, a veces engorrosos o manipulables, han sido: crear empresas pblicas privilegiadas, mediante la expedicin de leyes de ocasin. Es importante destacar que mientras las compaas en general y por lo tanto, tambin las annimas, por definicin, buscan beneficio econmico, ni las empresas pblicas ni las fundaciones tienen como objetivo el lucro.

Mientras el uso del Derecho Privado permite una mayor flexibilidad, el peligro que conlleva tal prebenda es sin duda escapar del control de la Jurisdiccin Administrativa y por ende de la supervisin de los mecanismos internos que son comunes en todos los entes pblicos. Debo mencionar un fragmento del libro Camino de servidumbre de F. A. Hayek que an tratndose de un libro ms poltico que jurdico es muy revelador: Si la ley dice que una cierta comisin u organismo puede hacer lo que guste, todo lo que aquella comisin u organismo haga es legal; pero no

hay duda que sus actos no estarn sujetos a la supremaca de la ley.

Por otra parte no existe una transmutacin de la Administracin Pblica en empresa privada solo por emplear las normas que a estas regulan, por tanto no es posible un fiel reflejo de la consabida eficiencia ya que los entes pblicos seguirn poseyendo unos objetivos diferentes (el inters general respecto el inters pecuniario del dueo) y sobre todo con unas consecuencias dispares, pues mientras la empresa privada debe asumir la eficiencia como elemento que le permita sobrevivir en el libre mercado, un organismo de la Administracin Pblica poseer siempre cierta patente de corso presupuestaria.

A modo de conclusin cabe resear que la principal manifestacin de esta huida hacia el derecho privado (especialmente en esas bestias hbridas conocidas como Entes Pblicos) es la arbitrariedad y el principal peligro es que de esta arbitrariedad sin sujecin a la jurisdiccin que debera serle intrnseca surja el inters particular, una pretensin completamente desvinculada del inters general que es la justificacin ltima de toda la actividad administrativa.

Formulamos entonces una paradoja relacionada con la cita de Ulpiano pues estaramos empleando la Administracin Pblica para fines privados. En la actualidad existe una aplicacin indiscriminada del derecho privado que se concreta en la huida de los procedimientos administrativos, tachados de lentos, ineficaces e inadecuados. sta aplicacin del derecho privado se centra sobre todo en la actividad medial o logstica de la Administracin, precisamente aquella que en la actualidad representa la mayor parte del gasto pblico. De hecho, hoy en da preocupa cada vez ms a los estudiosos del derecho administrativo (39) el fenmeno denominado "huida del derecho pblico o privatizacin del derecho pblico" o, incluso "huida al derecho privado (40). En efecto, desde hace algn tiempo, la doctrina administrativa viene denunciando el referido fenmeno, debido a la tendencia, de forma cada vez ms acentuada, por parte de un nmero creciente de organizaciones administrativas de someterse a las normas del derecho privado, desligndose de esta manera de las leyes administrativas, con la finalidad encubierta de burlar los procedimientos administrativos y el control de la jurisdiccin contencioso-administrativo (41).

Bsicamente, la causa que est detrs de la decisin de huir hacia formas y tcnicas de derecho privado es la conviccin de que la buena marcha de determinadas actividades pblicas -especialmente las de carcter econmico- requiere de unas organizaciones con cierta autonoma, que se rijan por criterios de tipo empresarial y que se responsabilicen directamente de los resultados de su actividad. En este sentido, el uso del derecho privado por la Administracin es una consecuencia del aumento de sus funciones y, en especial, de la asuncin por parte del Estado de la iniciativa en la actividad econmica con la finalidad de crear un tejido industrial o para la prestacin de servicios pblicos y, esto, por supuesto, ha obligado a modificar la forma y el rgimen jurdico de la Administracin para adaptarla a sus nuevas funciones. Por ello, el ordenamiento jurdico privado parece a priori el ms apropiado. En efecto, se piensa que los procedimientos administrativos ordinarios son rgidos e inadecuados para regular determinadas actividades de la Administracin, que los contnuos controles e intervenciones que implica el derecho pblico restan eficacia a la accin administrativa, que la regulacin pblica de los contratos y de los procedimientos administrativos de seleccin de contratistas, con sus principios de concurrencia y publicidad, son perjudiciales cuando de lo que se trata es de contratar flexiblemente y

con quien sea ms interesante de acuerdo con criterios empresariales. Por consiguiente, la huida al derecho privado viene motivada por la inutilidad de la Administracin, tal como est configurada, para servir al inters general (42). Por otra parte, la doctrina administrativa (43) ha sealado que la crisis del derecho administrativo ha sido influenciada por el neoliberalismo econmico o, quizs por la ineficacia demostrada en la gestin de algunos servicios pblicos y, por ende, la Administracin se ha visto obligada a retirarse de algunos mbitos que le haban estado siempre reservados. De hecho, nos estamos refiriendo al proceso de privatizacin, que, en todo caso, es una decisin poltica adoptada para el fortalecimiento del Estado, con la finalidad de redefinir el papel del aparato estatal, que sea ms eficiente, ms eficaz y que est concentrado en las tareas que le son inherentes, por ello, el proceso de privatizacin se orienta en devolver a la comunidad sus propios cometidos, es decir, que el referido proceso supone una delimitacin de los campos propios del Estado y de la sociedad, devolviendo a cada uno sus responsabilidades y descargando al Estado de la pesada carga de ser empresario y autoridad a la vez.

En este sentido, la razn que justifica a esta poltica es la necesidad de reordenar las funciones del Estado, para lograr una organizacin que le permita asumir debidamente las funciones que le son propias e indelegables, sin la perturbacin que ocasiona la realizacin de otras actividades que bien pueden ser asumidas por los particulares (44). Al respecto, en opinin del profesor Brewer-Caras, en este proceso no hay ninguna huida de la Administracin del derecho administrativo, sino una devolucin al sector privado de actividades que le seran propias mediante una reduccin del sector pblico (45).

Bibliografa:

Francisco Lpez del Castillo revista jurdica chile

Jorge Enrique Romero Prez derecho administrativo general

http://flcwilderbeek.wordpress.com/2010/10/18/huida-delderecho-administrativo-una-carrera-hacia-el-abismo/