Jus Navigandi

http://jus.com.br

Fronteiras entre o direito pblico e o direito privado

http://jus.com.br/revista/texto/7788
Publicado em 12/2005

Roberto Wagner Marquesi

A constitucionalizao ou publicizao do Direito Civil apenas veio a valorizar o Direito Privado, na medida em que propicia solues de maior operacionalidade, legitimidade e justia nas relaes contenciosas.
Sumrio: Introduo - 1. Origem da Dicotomia Direito Pblico/Direito Privado - 2. A Crescente Publicizao do Direito Privado - 3. A Privatizao do Direito Pblico - 4. Novas Tcnicas de Compreenso do Direito - 5. O Interesse Social nas Situaes Privadas - 5.1. Contrato - 5.2. Propriedade - 5.3. Famlia - 6. Concluso - Referncias Bibliogrficas Resumo: Abordagem acerca do Direito Privado contemporneo e suas relaes com o Direito Pblico. Este trabalho discorre sobre as origens e a evoluo histrica da dicotomia Direito Pblico/Direito Privado, encarando o Cdigo Civil a partir da Constituio e das leis especiais. Aborda a constitucionalizao do Direito Privado, especialmente do Direito Civil, perquirindo sobre as razes e fundamentos do fenmeno, a fim de apurar quais os limites entre o Direito Pblico e o Direito Privado. Palavras-Chave: Classificao do Direito. Publicizao do Direito Privado. Constitucionalizao do Direito Civil.

Introduo
O Direito Civil est em crise! Esta expresso, largamente empregada pela doutrina hodierna porm pouco compreendida pelo operrio do Direito, suscita uma revisita aos institutos bsicos do Direito Privado e uma apreciao de sua eficcia social. As profundas transformaes que tm ocorrido no mundo ao longo das ltimas dcadas, notadamente a derrocada dos regimes de esquerda e o fenmeno da globalizao, impuseram uma nova ordem, baseada predominantemente no fator produo de riquezas/consumo. Com isso, o poder econmico passa a exercer influncia ainda maior nas estruturas sociais, exigindo do cientista social e poltico a busca de mecanismos de atenuao do poder. A interveno do Estado no domnio econmico e a imposio de limites vontade do homem so fenmenos presentes desde a segunda metade do Sculo XIX. Todavia, uma vez que o Cdigo de 1916 inspirou-se no modelo napolenico de 1804, em que predominavam a autonomia da vontade e o absolutismo do direito de propriedade, h no muito tempo vivamos sob esse paradigma. A situao s comearia a sofrer alteraes mais profundas nas duas ltimas dcadas, com a edio do Texto de 1988 e o enfoque doutrinrio sobre as inter-relaes entre Direito Pblico/Direito Privado. Tal postura, diga-se por amor verdade, j se encontrava em alguns textos doutrinrios, porm de forma ainda incipiente e com baixa receptividade. A presena de um contedo social nas relaes privadas hoje tema de vivo debate nos meios jurdicos. Chegam alguns autores a pressagiar a morte do Direito Civil, que, impregnado de uma funcionalizao social, j no poderia existir como disciplina autnoma. Outros sustentam a abolio da dicotomia Direito Pblico/Direito Privado, ao argumento de que suas inter-relaes chegaram a um ponto onde no possvel divisar com clareza os limites entre um e outro. fato que o Direito Privado est se impregnando de um contedo social, posto que o egosmo, o individualismo e a patrimonializao, idias presentes nas razes do Direito Privado, esto cedendo espao para novas tendncias, dentre as quais se destacam a repersonalizao e a funcionalizao dos institutos privados. Esse novo modelo, fundado na valorizao da pessoa, postula a aplicao de uma principiologia, parte presente no sistema privado, parte gravitando na rbita constitucional. No mundo contemporneo, a Constituio no tem mais aplicao residual s situaes privadas; agora, ela a fonte em que se abebera o aplicador do Direito. No quer isso dizer, porm, tenha o Direito Privado decrescido de importncia ou perdido sua principiologia. A chamada constitucionalizao ou publicizao do Direito Civil apenas veio a

valorizar o Direito Privado, na medida em que propicia solues de maior operacionalidade, legitimidade e justia nas relaes contenciosas. Ao mesmo tempo, v-se fenmeno inverso, a privatizao ou civilizao do Direito Pblico, idia ainda no sedimentada entre ns porm uma realidade cada vez mais tangvel. O Direito Privado convive com o Direito Pblico. Pode-se dizer que suas fronteiras no sejam to claras como outrora. Um e outro ramo se inter-relacionam e um empresta ao outro meios para a valorao das situaes jurdicas. O Direito Privado socorre-se do Estado para funcionalizar seus institutos; o Estado vale-se da norma civil para executar suas atribuies. Mas cada um se mantm como um sistema de normas e princpios, um e outro conservando seu stio natural.

1. Origem da Dicotomia Direito Pblico/Direito Privado

O ordenamento jurdico destina-se ao resguardo dos valores eleitos pela sociedade. Disso decorre a assero, aceita pela filosofia, de que o fim ltimo da norma a realizao de um determinado interesse, entendidos como tais os bens e as situaes de fato teis ao homem e sociedade. Assim, a norma que cobe o esbulho protege o valor posse, a regra que permite a execuo dos bens do devedor assegura o valor crdito e a proibio de infidelidade no casamento resguarda o valor representado pela honra do cnjuge. De igual sorte, a norma que obriga o poder pblico a licitar nas compras visa ao resguardo do patrimnio pblico. A norma jurdica, portanto, quer provenha do Estado (lei) quer se forme no seio da sociedade (costumes), dirige-se consecuo dos objetivos eleitos pelo tecido social. A clssica diviso do Direito em dois grandes ramos, o Direito Pblico e o Direito Privado, tem origem romana e est assentada na natureza daqueles valores. Segundo conhecida passagem do Digesto (533 d.C), publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum, quod ad singolorum utilitatem. Ou seja, direito pblico aquele que diz respeito ao estado ou coisa romana; privado, s utilidades dos particulares. O acento distintivo repousa, pois, na natureza dos valores: de um lado, o Direito protege os valores que interessam comunidade abstratamente considerada; doutro, tutela os interesses dos particulares. Discorrendo sobre o tema e inspirado nas idias de HANNAH ARENDT, TRCIO FERRAZ JR. explica as origens da dicotomia Direito Pblico/Direito Privado, vinculando-a estrutura scioeconmica da civilizao romana. Segundo o renomado professor, os romanos conheceram dois campos de poder: a esfera privada e a esfera pblica. A primeira compreendia o terreno das necessidades e envolvia a atividade do homem voltada para sua sobrevivncia, como a produo de alimentos v.g. Tal atividade era o labor e se exercia na prpria casa. Ao lado dessa atividade, o homem livre, cidado, exercia uma outra, chamada ao, que consistia no encontro com outros homens, na discusso de temas relevantes, troca de experincias e adoo de estratgias comuns. Essa atividade se exercia na polis ou cidade, donde a expresso animal poltico [01]. Partindo de tais premissas, afirma-se que aquela passagem do Digesto, ao estremar uma e outra esferas de interesse, tenha reputado como privadas as relaes que se estabeleciam no seio domstico, como as referentes famlia, s sucesses e propriedade. Todas essas situaes compreendem-se no terreno da pessoa natural. O vocbulo privus, designando aquilo que prprio, vai aplicar-se s relaes travadas pela pessoa em seu mbito de poder. Logo, o Direito Privado aquele que regulamenta o papel da pessoa nessas relaes. O Direito Privado romano, com efeito, est centrado na famlia, na propriedade, no contrato e nas sucesses. Todos esses fenmenos, minudentemente regulamentados aps a codificao de Justiniano, fundam-se no princpio da autonomia da vontade, de que se extrai a idia de liberdade e a regra da no ingerncia do poder pblico. De fato, o individualismo foi uma constante entre os romanos. Em relao famlia, destaca-se o poder absoluto dopater, senhor de vida e morte sobre a mulher e os filhos. A propriedade, de seu turno, nasce do altar domstico e das sepulturas, ao redor dos quais o romano passa a exercer poderes exclusivos, perptuos e absolutos, inderrogveis ao arbtrio do Estado. No mbito dos contratos impera, alm da autonomia das vontades e do pacta sunt servanda, a regra da intangibilidade das condies avenadas. E, finalmente, nas sucesses, vigem normas como a que permite a livre deserdao. Igual fenmeno no se passa com o Direito Pblico daqueles tempos. Aqui j no se fala em liberdade, autonomia ou poder individual. Cuida-se, antes, do jus imperii, da esfera de poder do governo ou da polis, cuja vontade capaz de se impor ao interesse particular. o que se v, v.g., na lei que veda a autotutela; na norma que impe o pagamento de tributos e no processo formular, a cuja sentena devem as partes obedincia. O princpio fundante de tais situaes o da subordinao, que traz consigo a idia da prevalncia dos interesses de todos sobre a vontade

individual. Parte-se da premissa de que as normas impostas ao particular devem ser obedecidas a bem da paz social, valor que, pertencendo a todos indistintamente, superior ao interesse de um s indivduo. Disso decorre a regra, constante no Digesto, segundo a qual jus publicum privatorum pactis mutari non potest (no pode o direito pblico ser alterado pelas convenes particulares). Se o sistema romano percebia com certa clareza a distino entre a esfera pblica e o domnio particular, igual nitidez no se verificar no perodo medievo. As incurses brbaras forjaro uma nova condio poltica, cujo reflexo mais forte se dar na estrutura de produo. Isso particularmente evidente na propriedade imobiliria, que, na prtica, desaparece e d lugar a um sistema baseado na idia das concesses. Ningum, seno o rei, agora senhor das terras. Mas o rei pode conceder sua explorao a um duque, que a conceder a um marqus, que, por sua vez, a entregar a um conde, at chegar no senhor feudal, semelhana de uma enfiteuse. Essa superposio de propriedades j no permite diferenar com segurana o pblico do particular. Essa situao agravada pela absoluta incapacidade do rei de debelar os invasores, o que forar as vrias camadas sociais a defender-se por sua prpria conta. A Revoluo Francesa que far ressurgir com vigor a dicotomia. Insurgindo-se contra o absolutismo, a classe burguesa retoma de certa forma o modelo romano ao estremar a esfera pblica e o terreno privado. Essa poca assinala o predomnio da liberdade de iniciativa, o princpio da igualdade formal de todos os homens e a idia da no ingerncia do Estado nos negcios particulares. O receio de um retrocesso condio anterior faz plasmar um sistema em que o poder pblico no intervm seno em hiptese restritas, como para assegurar a paz social, por exemplo. o triunfo da ideologia liberalista e do laissez faire. Contratos, famlia e propriedade, disciplinados no Cdigo Napoleo de 1804, constituem o trplice objeto de incidncia do Direito Privado, agora sustentado no binmio igualdade/liberdade: uma vez que todos os homens nascem livres e iguais, ento cada um dotado de igual talento para buscar o que melhor para si. Respeite-se, pois, a vontade de cada um. O modelo napolenico constitui a fonte em que se abeberaram os sistemas romano-germnicos, como o caso dos Estados da Europa continental e das naes latino-americanas. Esses sistemas procuraram, de um lado, garantir ampla esfera de ao ao particular e, de outro, limitar o raio de ingerncia do Estado. No caso do Brasil, o direito privado dos Sculos XIX e XX compreendeu, basicamente, a famlia, a propriedade, os contratos e a empresa, disciplinas marcadas por forte matiz individualista e despidas de qualquer comprometimento social. No que toca legislao civil, vigeu at 2003 o Cdigo de 1916, cujo contedo foi concebido nos idos de 1890; a disciplina empresarial, de sua parte, achava-se lastreada no velho Cdigo Comercial de 1850, substancialmente derrogado em 2003, mas ainda em vigor. A larga vigncia temporal daqueles diplomas legislativos suscita a idia de que o Cdigo Civil, assim como a lei comercial, constituiriam os sistemas em torno dos quais orbitaria o direito privado. Essa noo implica em insular os Cdigos, imunizando-os incidncia dos princpios de Direito Pblico. Esse raciocnio esteve entre ns no passado, mas hoje j no se sustenta, pois as fronteiras entre um e outro ramo do direito apresentam-se permeveis o bastante para afastar a propalada completude dos estatutos privados. Nem os cdigos so auto-suficientes nem a norma pblica, notadamente a constitucional, deve ser afastada da interpretao das situaes particulares. Hoje no possvel nem razovel conceber a idia de antagonismo entre Direito Pblico e Direito Privado, compartimentalizando-os. A classificao ainda permanece e se justifica. O Direito uma cincia e, como tal, precisa ser estudado em suas vrias manifestaes. Para PAULO NADER, a distino entre o Direito Pblico e o Direito Privado til no plano didtico e benfica do ponto de vista prtico, pois favorece a pesquisa, o aperfeioamento e a sistematizao de princpios de um gnero e outro [02]. Assim, vlido buscar critrios de distino, mas essa tarefa, advirta-se, deve ser empreendida afastando-se duas falsas premissas: a idia da contraposio entre aqueles ramos do direito e a noo de completude do Cdigo Civil. Segundo MIGUEL REALE, existem dois fatores a distinguir o Direito Pblico do Direito Privado. O primeiro leva em conta o contedo da norma; o outro atenta ao aspecto formal da relao jurdica. Logo, considerando seu contedo, as normas privadas so aquelas que regulamentam interesses particulares, enquanto as pblicas so aquelas que visam ao interesse geral. No tocante ao aspecto formal, se a relao de coordenao [03], tem-se Direito Privado; se a relao de subordinao, trata-se do Direito Pblico [04]. A norma civil pertence ao ramo do Direito Privado, pois, em relao ao contrato, prevalece o interesse das partes e a relao se estabelece sem grau

de subordinao entre elas. J a norma tributria pertence ao Direito Pblico, no s porque tutela um interesse geral, consistente na arrecadao e distribuio de riquezas para a coletividade, como tambm porque implica uma relao de subordinao entre o poder pblico e o particular, consistente no imperium. Sem embargo de tais distines e da validade de estremar um e outro ramo do direito, certo que o Direito Pblico vem ganhando espao no mbito das relaes privadas, a ponto de hoje falar-se no fenmeno da publicizao do Direito Civil. O fenmeno ocorre da insero, no plano da norma constitucional, de situaes antes restringidas rbita da lei ordinria, como se dava com o contrato, a famlia, a propriedade e a empresa. Tais institutos no deixaram seu stio natural, porque conservam um contedo predominantemente privatista, porm vm sendo gradativamente atrados pela norma constitucional. Trata-se de uma tendncia visvel em nvel mundial e saber por que e como isso tem ocorrido tarefa que se impe ao estudioso do direito.

2. A Crescente Publicizao do Direito Privado

A idia de completude, como virtude inerente s codificaes em geral, mostrou-se uma inviabilidade histrica. Sabe-se que a era das codificaes, que sucedeu queda dos regimes ditatoriais na Europa, assinala uma evoluo no campo da tcnica jurdica, pois representa uma forma de delimitao ao arbtrio estatal. A queda desses regimes marcada pelo advento do constitucionalismo, uma tcnica destinada a coligir, num texto poltico, os direitos fundamentais do homem, mxime a propriedade e o direito de livre contratar, conferindo assim ao indivduo grande raio de liberdade. Limita-se, desta forma, a atuao do Estado. Essa tcnica no teve outro escopo seno o de impedir o retorno ao regime absolutista. A Revoluo Francesa abre o caminho para as codificaes, as quais culminaram por impregnar os sistemas ocidentais de preceitos, regras e instrumentos que hoje no tm o menor sentido e aplicabilidade prtica, embora assimilados por boa parte da cultura jurdica. As codificaes, empreendidas em consonncia com o liberalismo, fundam-se nos ideais da igualdade e da liberdade, reservando ao Estado o papel de simples fiscalizador e garantidor da ordem, no sendo outro o sentido da expresso Estado gendarme. Como anota PAULO ADIB CASSEB, segundo essa concepo, a atividade privada exercida livremente em matria econmica e a liberdade de indstria e comrcio, que s sofrero restries oriundas da lei e das normas que garantem os direitos individuais, probe o Estado e seus rgos de intervirem na concorrncia industrial e comercial [05]. O Cdigo Austraco, por exemplo, publicado em 1810, vedava a interpretao no literal de seus enunciados, mostrando-se coerente com o modelo napolenico de 1804, informado pela regra in claris cessat interpretatio. Um e outro Cdigo pretendiam-se auto-suficientes e centro regulador da vida do ser humano, razo por que valorizaram sobremodo a liberdade, a literalidade e o formalismo. Nesse modelo legislativo egocntrico, idias como a da autonomia da vontade, da propriedade absoluta e do casamento dirigido pelo marido so erigidas ao estado de princpios do direito privado e, em nome de uma suposta igualdade entre os homens e de uma pretensa segurana nas relaes jurdicas, toleram-se situaes inquas. At pouco tempo atrs vigia entre ns o Cdigo Civil publicado em 1916 e elaborado nos estertores do Sculo XIX. Poucos estatutos jurdicos, bem verdade, gozaram de vida to longeva, a ponto de assistirem a duas viradas de sculo e sobreviverem a seis textos constitucionais. Mas, concebido numa poca em que o liberalismo, embora deformado, lavrava infrene na cultura latino-americana, o Cdigo de 1916 foi inspirar-se no modelo napolenico, centrado no paradigma da completude, segurana jurdica e exegese estreita. Decorrncia disso que uma abordagem precipitada do sistema civil positivo fez-nos crer no Cdigo como centro do sistema privado, ao redor do qual gravitariam outras normas jurdicas s aplicveis nos casos de lacuna ou antinomia. Logo, a idia de que o contrato faz lei entre as partes, o aforismo de que o combinado no caro, o princpio de que a propriedade um direito absoluto, levados condio de dogma, faziam parte do universo cultural de no escassas obras de Direito Civil do Sculo XX. A noo do Cdigo como centro nevrlgico do Direito Civil comea a ruir em meados do Sculo XIX, quando vm tona os fenmenos da constitucionalizao e da publicizao das relaes privadas, a teoria do abuso do direito e a concepo social da propriedade. o que se v, por exemplo, com a Constituio Mexicana de 1917 e a Constituio de Weimar, de 1919. Ambas disciplinaram o direito de propriedade, exigindo-lhe uma funo social. Essa nova postura rompe

com o paradigma anterior, pois, ao qualificar um direito individual, exigindo-lhe uma funcionalizao, est a permitir a ingerncia do Estado nas situaes privadas. Tal concepo um sintoma da decadncia do Estado burgus. O Sculo XIX assinala o aparecimento do Estado Social, que nasce da convergncia de uma srie de fatores polticos, sociais e econmicos. Os estamentos dominantes, ao optarem pelo modelo liberal e conduzirem NAPOLEO ao poder, logram assegurar seus interesses, mas fracassam em manter a ordem. A grande massa da populao, iludida pelo romantismo de 1789 e sentindo-se trada pelos burgueses, a quem apoiara na queda da Bastilha, clama por reformas e exige a ao do Estado. Delineia-se um quadro preocupante: de um lado, tem-se o aperfeioamento dos mtodos de produo, com conseqente aumento da riqueza; doutro, assiste-se proliferao da misria. Para MICHELE GIORGIANNI, um dos principais fatores das transformaes por que passou o Direito Privado no Sculo XIX o advento da idia moderna de Estado, segundo a qual a este devem ser atribudas funes antes deixadas a cargo do particular. De fato, esta evoluo corresponde exatamente s idias filosficas do Sculo XIX: o criticismo Kantiano, o idealismo, o romantismo, e o historicismo do novo valor ao grupo, sociedade, nao, ao Estado, acabando por atribuir a este ltimo a funo de equilibrar a liberdade dos indivduos com a necessidade da sociedade [06]. O Sculo XIX , com efeito, particularmente caro ao historiador, dada a multiplicidade de eventos sociais e econmicos que nele se verificam. A Revoluo Industrial gera a urbanizao e a expanso da economia, mas traz consigo graves problemas, como a concentrao de renda. Criam-se postos de trabalho, mas o trabalho mal remunerado e exige esforos ingentes do operrio [07]. Ou seja, a ordem ps-revolucionria satisfaz a burguesia, que enriquece, porm descontenta a grande massa da populao, que vive precariamente. Movimentos sociais no tardaro a surgir, como as rebelies irrompidas no sul da Frana em 1831, na Inglaterra em 1840 e na Bomia em 1844. No mbito da famlia, importantes movimentos reclamam maior participao no contexto poltico e na administrao do lar. Em 1840, aparece nos Estados Unidos a Equal Rigths Association. Entidades semelhantes surgem em 1859 na Rssia e em 1865 na Alemanha. Em 1866, STUART MILL, o filsofo, manifesta-se a favor do voto feminino. Digno de nota, porm, em razo da repercusso que obteve, foi a greve das operrias txteis de Nova Iorque, no ano de 1857, a exigir a igualdade de condies com os operrios. O modelo napolenico, portanto, assentado na famlia de orientao marital, j no se sustenta seno com pesadas crticas. No Sculo XIX, Sucia e Nova Zelndia estendem s mulheres o direito de voto. O modelo liberal est sob xeque. Despontam na Europa teorias como a da comunizao, nacionalizao, democratizao e humanizao dos meios de produo, todas elas tendo como pano de fundo a propriedade e defendendo uma mesma idia: a interveno do Estado nas relaes privadas. Parte-se da constatao de que os conceitos de igualdade e liberdade, tnicas do movimento de 1789, no devem ser vistos em sua acepo literal, como idias absolutas. Os homens no nascem iguais nem vivem em condies de igualdade. Uns, por possurem maior inteligncia ou recursos materiais, esto em posio privilegiada em relao a outros, dotados de menor tirocnio ou carentes de recursos materiais. Para uns, as oportunidades de crescer so maiores; para outros, escassas. Uns podem investir e especular; outros contentam-se com o papel de meros coadjuvantes na produo de riquezas. Se os homens so materialmente desiguais, a liberdade nas relaes privadas no pode ser levada ao extremo; seu excesso pode gerar iniqidades, especialmente no contrato, em que uma das partes, materialmente mais forte, aproveita-se da fraqueza e sujeio alheia para captar-lhe a vontade. razovel, portanto, que o sistema trate as pessoas como desiguais e, nas relaes privadas, proteja a parte mais fraca a fim de propiciar uma situao de equilbrio entre elas e impedir a prevalncia de interesses unilaterais. O ente encarregado de impor esse tratamento o Estado; o instrumento para a consecuo desse objetivo o Direito. A releitura dos conceitos de liberdade e igualdade projeta o Estado Social, mais comprometido com a coletividade, em reao ao Estado Burgus, aparelhado para atender aos interesses de uma minoria. Como informa PAULO BONAVIDES, o velho liberalismo, na estreiteza de sua formulao habitual, no pde resolver o problema essencial de ordem econmica das vastas camadas proletrias da sociedade, e por isso entrou irremediavelmente em crise. A liberdade poltica como liberdade restrita era inoperante. No dava nenhuma soluo s contradies sociais, mormente daqueles que se achavam margem da vida, desapossados de quase todos os bens [08].

Merc desse fenmeno, ganham fora o dirigismo contratual, a funo social do contrato e a funcionalizao do direito de propriedade. As titularidades jurdicas j no so vistas apenas como bens de interesse individual, porm como detentoras de uma potencialidade social. A propriedade j no mais direito absoluto e perptuo; segue como um direito individual, mas sem esquecer os anseios coletivos. O contrato, fundado na autonomia da vontade, segue obrigando as partes, porm submetido ao princpio da supremacia da ordem pblica, relatividade e boa-f. A mulher casada j no simples coadjutora da administrao familiar; passa a exercer papel de maior relevo. A viso social das relaes privadas impe nova postura do poder pblico. Se o Estado agora garantidor do equilbrio na ordem privada, ento alguns institutos bsicos do direito particular devem ser disciplinados pela Constituio, que o instrumento delimitador e regulador das funes estatais. Disso decorre a previso, em nvel constitucional, de situaes antes reguladas apenas pelo Direito Privado. Contrato, propriedade e famlia e, em menor grau, a empresa, so atrados para a rbita constitucional. O Direito Civil est agora constitucionalizado, o que torna mais tnue os limites entre norma pblica e norma privada. Como se viu acima, a norma privada romana destinava-se disciplina dos interesses individuais. Agora, os mesmos interesses so tambm disciplinados pela norma pblica. No se trata de negar o carter preponderantemente privado das titularidades, como o contrato, a propriedade, a famlia e a empresa. Todas elas se conservam como institutos de Direito Privado. Mas, levadas norma constitucional, impregnam-se de carter pblico. Sua publicizao qualificaas como portadoras de uma funo social, porque o Estado, frente ao enfraquecimento do liberalismo, torna-se um Estado de social-democracia. O egosmo, o individualismo, o af de poder e riqueza, cedem diante de um interesse maior, representado pela ordem social. Nascem o que se convencionou chamar direitos de segunda gerao, oriundos da interveno do Estado nas relaes sociais. No verdade, ademais, que o Cdigo Civil venha sendo substitudo pela Constituio. Pensar assim desvalorizar um e outro ramo do Direito. O Cdigo conserva seu papel e espao, disciplinando a essncia das relaes jurdicas privadas. Mas estas, agora, tornaram-se qualificadas pela norma pblica, circunstncia que, a rigor, no delimita a vontade, antes a valoriza, emprestando-lhe relevo maior, na medida em cumpre agora dois objetivos: satisfazer os particulares e preservar o interesse social. No passado, o operrio trabalhava apenas para pane lucrando; agora, trabalha para preservar a dignidade. inegvel, porm, tenha o Cdigo perdido sua funo de centro nevrlgico do sistema. Fora da Constituio, vem-se os microssistemas, ncleos normativos sob cuja gide encontram-se vrias situaes privadas. o caso do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (Lei 8078/90), do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8069/90), da locao de prdios urbanos (Lei 8245/91) e da titularidade intelectual (Lei 9610/98). Recuando no tempo, v-se a disciplina dos condomnios edilcios (Lei 4591/64). Os microssistemas no afastam o Cdigo Civil, mas com ele convivem, podendo ambos, microssistema e Cdigo Civil, ser chamados a solucionar uma mesma situao jurdica. Como pondera TEPEDINO, configura-se, de um lado, o direito comum, disciplinado pelo Cdigo que regula, sob a velha tica subjetivista, as situaes jurdicas em geral; e, de outro, o direito especial, cada vez mais relevante e robusto, que retrata a interveno do legislador em uma nova realidade econmica e poltica [09]. Constituio, Cdigo Civil e microssistema no se excluem; antes, convivem e permitem a unificao do sistema.

3. A Privatizao do Direito Pblico

Se certo esteja o Direito Privado publicizado ou socializado, estar o Direito Pblico "privatizado"? de responder positivamente. O Estado, ao longo do tempo, veio tomando para si as atividades antes deixadas discrio do particular. No contrato de trabalho, por exemplo, substitui a autonomia da vontade plena para dirigir as condies da avena. Mas, ao mesmo tempo em que "socializa" o Direito Privado, o Estado tem se valido de mecanismos peculiares a esse ramo para executar algumas de suas tarefas, como se v nos contratos que o poder pblico entabula com os particulares. O municpio que adquire veculos para recompor a frota de ambulncias pratica um negcio jurdico com o particular, sob a disciplina do contrato de compra e venda (CC, arts. 481 e ss.). Outro exemplo significativo est no contrato de parceria pblico-privada previsto na Lei 9790/99, que cria as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico. Aqui, tem-se um caso em que o

Estado contrata uma pessoa jurdica de direito privado, associao ou fundao constituda por particular, para a consecuo de determinado escopo pblico (promoo da sade, educao, patrimnio artstico, meio ambiente etc). Rege-se o negcio, preponderantemente, pela principiologia dos contratos presente no sistema privado. Agora, tem-se um ente pblico agindo sob a gide e orientao da lei privada e um ente privado exercendo funes que deveriam ser do Estado. Em sntese, tem-se o poder pblico agindo na esfera privada e um ente privado exercendo funo tipicamente pblica. O particular est consciente de que, no mundo contemporneo, a responsabilidade no s do Estado, mas tambm sua. Esse compartilhar de tarefas repercute na vida particular, de forma que o indivduo, ao agir por si mesmo, estar a agir para a comunidade em que vive, a fim de no exclu-la do desenvolvimento e garantir-lhe os direitos fundamentais da cidadania. Trata-se de uma nova realidade, fundada na responsabilidade social [10]. Essa questo tem sido pouco discutida no Brasil, embora a doutrina europia h muito a venha percebendo e estudando. A questo parece preocupar mais ao publicista, especialmente do Direito Administrativo, que v seu terreno ser invadido pelo sistema privado. O campo mais fecundo do fenmeno ocorre na empresa. V-se rapidamente a proliferao de empresas geridas pelo Estado com critrios de economia concorrencial; entes pblicos que se lanam na atividade empresarial em regime de concorrncia e a participao dos entes pblicos em sociedades de capitais [11]. O Direito Administrativo j no est infenso norma privada. E no apenas na empresa que o fenmeno ocorre. A responsabilidade civil do Estado, oriunda de dano aos particulares, rege-se tambm pela norma civil, nela buscando o conceito e a sistemtica do ato ilcito e das formas de sua reparao. No Brasil, se o preposto do Estado provoca dano a um particular, a Constituio s ser chamada a dizer o fundamento da responsabilidade, no caso responsabilidade objetiva (art. 37, 6.). Tudo o mais, como a apurao do ilcito (autoria, dano e nexo causal) e a extenso e reparao do dano (dano emergente, lucros cessantes e dano moral), ser ditado pela norma civil (CC, arts. 186 e 944 e ss.). A publicizao do Direito Civil e a atividade de direito privado exercida pela administrao pblica (contratao e responsabilidade civil) tornam mais tnue e permevel as fronteiras na summa divisio do Direito. A assero de que o Direito Privado estaria sendo absorvido pelo Direito Pblico ou a afirmao segundo a qual a diviso entre os dois ramos j no se justificaria, uma e outra idia soobram diante daquela constatao. Classificar o Direito, dividindo-o em ramos, tarefa da qual no se pode furtar o jurista, que , antes de tudo, um cientista. No quer isso implicar o estancamento das vrias disciplinas jurdicas, afinal todas elas concorrem para um mesmo fim: a dignidade da pessoa humana e o ideal da justia.

4. Novas Tcnicas de Compreenso do Direito

Mais recentemente, novas tcnicas permitem uma melhor viso do sistema jurdico. Dentre elas destacam-se o estudo interdisciplinar, multidisciplinar e transdisciplinar dos ramos cientficos. Sob essas novas angulaes, capta-se o direito privado a partir da tica constitucional, entendida a Constituio como fator aglutinador da sociedade, a cujos objetivos, fundamentos e princpios preside. Antes, o Texto s era chamado em situaes especiais; agora, figura como fundamento material do direito privado. O Direito Civil deixou de constituir um sistema fechado e agora interroga outras disciplinas, mesmo metajurdicas, para oferecer a melhor soluo ao caso concreto. Exemplo palpitante encontra-se no biodireito, em que o jurista obrigado a socorrer-se do bilogo para solucionar o problema do embrio e das clulas-tronco. No futuro, as relaes entre Direito e Biologia tornar-se-o ainda mais estreitas, na medida em que o ser humano se aproxima da clonagem de si mesmo, evento do qual no est muito distante, pois a especulao cientfica jamais reverenciou a tica. Assiste-se ao fenmeno da repersonalizao do direito privado. O sujeito, no o patrimnio, passa a ser o centro de preocupao e o fator de interesse da norma privada. Como pondera MARIA CELINA BODIN DE MORAES,enquanto o Cdigo d prevalncia e precedncia s situaes patrimoniais, no novo sistema de Direito Civil fundado na Constituio a prevalncia de ser atribuda s situaes existenciais, ou no patrimoniais, porque pessoa deve o ordenamento jurdico inteiro, e o ordenamento jurdico particular, dar a garantia e a tutela prioritrias [12]. Disso decorre que a abordagem do Direito Privado, especialmente no tocante aos contratos, mas sem excluir a propriedade e a famlia, no pode ver o Cdigo como uma ilha, mas como parte integrante de um sistema complexo, um polissistema, presidido por uma base comum, a Constituio.

Logo, falar sobre os contratos, a propriedade, a famlia ou a empresa tarefa a ser empreendida luz da Constituio da Repblica e de alguns outros sistemas, como o consumerista. No h negar, nos tempos atuais, que o contrato, assim como a propriedade e a famlia, vistos desde a concepo oitocentista at agora, vm ganhando uma conotao cada vez mais publicista. Sua principiologia, seus contornos, limites e contedo ora se embebem dispositivos privados ora vo socorrer-se da norma de Direito Pblico. Cuida-se de uma simbiose caracterstica dos sistemas jurdicos contemporneos.

5. O Interesse Social nas Situaes Privadas

5.1. Contrato O direito de livre contratar expresso maior do iderio burgus ps-revolucionrio, constituindo um princpio vinculado noo de liberdade e igualdade presente na decantada Declarao de Direitos. um dos pilares do Cdigo de 1804 e est presente em todos os sistemas do mundo ocidental. Merc desse cnone, pessoa humana, enquanto ser dotado de personalidade e como cidado livre, dado pactuar nas condies que julgar adequadas, contratando como, com quem e o que desejar. Trata-se da faculdade de dispor clusulas, firmando o contedo da avena e criando, inclusive, movas modalidades, vale dizer, os contratos atpicos. H uma explicao histrica para essa liberdade. Livre das peias do absolutismo, a sociedade psrevolucionria pode interagir e buscar o que h de melhor para si, cumprindo ao Estado intervir apenas para assegurar a execuo do contrato no cumprido, ou seja, para fazer valer a palavra empenhada e no honrada. A essa esfera de poderes, que impede a ingerncia do Estado, abrindo espao para a movimentao do particular, costuma-se chamar direitos de primeira gerao. A plena liberdade na contratao parte da premissa de que a vontade de ambos os contratantes tem o mesmo peso e que a contratao lcita e legtima pelo s fato de respeitar-lhes a vontade. Disso resultaram aforismos caros burguesia, como o contrato faz lei entre as partes e o combinado no caro. Essa premissa permitiu, por exemplo, que trabalhadores europeus, no auge da Revoluo Industrial, fossem contratados para laborar mais de doze horas por dia em troca de um salrio de fome e sem qualquer assistncia social, conforme referido no item 2 retro. A ambio burguesa leva ao extremo o papel da vontade, firmando uma falsa idia: a de que, sendo os homens naturalmente livres e iguais, a vontade do contratante, sendo livre e igual do outro, suficiente para legitimar a conveno. Tal raciocnio seria verdadeiro se os homens fossem naturalmente livres e iguais, mas no o so nem o poderiam ser. Os textos psrevolucionrios estabelecem o primado da liberdade e igualdade para todos, mas isso no vai alm do formalismo. Igualdade material, que pressupe tratamento desigual para situaes desiguais, algo no cogitado ou propositadamente esquecido no script burgus. HOBBES, no Leviat, via no homem um lobo na relao com o semelhante. ROUSSEAU, em seu Contrato Social e com a teoria do bom selvagem, dizia ser o homem bom por natureza, porm corruptvel na vida gregria. No se trata de uma viso pessimista do gnero humano; uma viso realista. Nos ltimos anos do Sculo XIX e primeiros do Sculo XX, o governo brasileiro estimulou a vinda de braos europeus para trabalhar nas fazendas de caf do Sudeste. Aqui chegando, enfrentaram ambiente hostil e salrio miservel e muitos se queixavam, trabalhando contrariados. No entendia o baro do caf, em sua mentalidade misonesta, como algum podia se queixar de cumprir a palavra empenhada, afinal o combinado no caro. Que alternativa restava ao infeliz imigrante seno submeter-se aos desgnios do empregador? Por isso, tanto o governo alemo como o italiano, ainda no Sculo XIX, proibiram a emigrao para o Brasil, deciso revista s revista dcadas mais tarde. Chegou um tempo em que o Estado interveio no campo dos contratos. Primeiro, f-lo na locao de servios, disciplinando o contrato de trabalho para o fim de delimitar a jornada diria, estabelecer o direito a frias, ao salrio mnimo, assistncia previdenciria, dentre outros benefcios. Mais recentemente, na disciplina consumerista, reconheceu a condio de inferioridade do consumidor, assegurando-lhe direitos at recentemente impensveis, como a facilitao do acesso justia com a inverso do nus da prova e, especialmente, na disciplina dos contratos de adeso. Num e noutro caso percebe-se a tentativa do Estado de preservar o equilbrio contratual impondo um contrapeso na balana. As partes (empregador e empregado, fornecedor e consumidor) so materialmente desiguais; a vontade de uma, detentora da riqueza, prepondera sobre a da outra, carente da riqueza (o consumidor precisa do produto; o empregado no pode prescindir do

salrio). Logo, do poder pblico se exigem providncias para manter o equilbrio, seja pelo dirigismo contratual seja pela delimitao da vontade, seja, finalmente, pela criao de mecanismos facilitadores de direitos parte em desvantagem. Como atesta LORENZETTI, a ordem jurdica atual no deixa em mos dos particulares a faculdade de criar ordenamentos contratuais, equiparveis ao jurdico, sem um interventor [13]. No caso, ao Estado reserva-se o papel de fiel da balana. O princpio da autonomia da vontade continua vlido e informa todo o sistema contratual, mas no subsiste seno interagindo com outros princpios. Ao seu lado, convivem outras regras, como o da funo social e o da boa-f, aos quais se somam a possibilidade de reviso por fato imprevisto e a relatividade. o que claramente se v dos arts. 421, 422, 478 e outros do Cdigo de 2002. No mbito do consumidor, vem-se os arts. 46 e ss. da Lei 8078/90 como mecanismos de controle da relao contratual [14]. A funcionalizao do contrato, como fator de resguardo do interesse coletivo, tema recorrente na doutrina e ideal perseguido pelos sistemas jurdicos. Precisar a amplitude do interesse pblico, porm, no tarefa to fcil quanto parece. Em relao propriedade, o tema encontra-se sedimentado, pois sua funo social est positivada no sistema desde 1934. Mas a funo social do contrato, como norma positivada, era cnone desconhecido da legislao anterior a 2002. s vezes tm-se critrios seguros para apurar a funcionalizao das convenes: no haver funo social quando ilcito ou impossvel seu objeto, como no exemplo do transporte de entorpecentes (ilicitude) ou no caso de alienao de coisa fora de comrcio (impossibilidade). No primeiro caso, o ato refoge ordem social, que conhece os males provocados pela droga; no segundo, no existe circulao de riquezas. Nenhum dos contratos interessa sociedade, porque ambos lhe so hostis. Mas, diante de numerosos casos, o intrprete se v na dvida e a ausncia de preceito expresso no traz segurana para adotar uma soluo. A questo repousa em saber qual o limite da vontade e em que caso o interesse pblico violado. No exemplo do contrato de trabalho ofensivo dignidade do operrio, parece haver um conflito axiolgico, representado pela coliso entre dois valores: o direito livre iniciativa (autonomia da vontade em submeter-se ao trabalho) e a dignidade do operrio (funo social). Ningum h duvidar de que a dignidade do homem constitua um interesse pblico, pois sociedade repugna tanto a escravido quanto o trabalho degradante. Ento, a soluo para o problema de hermenutica, repousando em saber se o trabalho desempenhado ou no degradante de sua honra. A exegese de um contrato, j se v e j se deduz do rumo a que se deu a esta dissertao, s vezes escapa ao campo privatista e alcana o terreno constitucional. Na interpretao de uma conveno privada h de levar em conta, antes de tudo, o rol dos fundamentos e objetivos propostos para a Nao e, entre ns, esto eles no art. 1. a 4. do Texto de 1988. Um deles primaz e jamais ser esquecido em qualquer negcio jurdico. Trata-se do princpio da dignidade da pessoa humana, valor para o qual converge todo o sistema privado brasileiro. Por fora desse cnone de aplicao plena, o ser passa a desempenhar um papel maior que o ter. A idia da repersonalizao derroga a mentalidade da patrimonializao do contrato. Logo, o contrato cumpre uma funo social quando, respeitando a dignidade do contratante, no viola o interesse da coletividade, qual no interessam nem a ilicitude do objeto nem a ociosidade das riquezas. Para assegurar a funcionalizao das avencas, foi preciso que o Estado interviesse no campo contratual, qualificando seu contedo e dando ensejo aos referidos direitos de segunda gerao. H um evidente contraste, pois os direitos de gerao anterior eram caracterizados pela ausncia do Estado; os direitos oriundos da funo social do contrato so marcados pela postura contrria, vale dizer, pela ingerncia do poder pblico no campo privado. 5.2. Propriedade Tradicionalmente se conceitua a propriedade como um feixe de poderes, distribudo nos direitos de uso, gozo, disposio e reivindicao de uma coisa. A definio corresponde ao modelo romano, centrado nas idias do jus utendi, fruendi et abutendi. A partir da concepo romana, os textos legislativos e a doutrina do Sculo XIX procuraram caracteriz-la como um direito absoluto, no no sentido de ser exercvel erga omnes, como os direitos reais em geral, mas porque insuscetvel de limitao pelo Estado. O Cdigo Napoleo a expresso da propriedade como poder ilimitado, sendo bastante conhecido seu art. 554, que definia o domnio como o direito de usar uma coisa da maneira "mais absoluta".

Contudo, esse egosmo que impregna o direito de propriedade comeou a ruir j no Sculo XIX. A teoria da humanizao, referida no item 2, ressurge na Europa como tentativa de delimitar o uso da propriedade, de forma a qualificar seu exerccio. Tal concepo ganha densidade graas ao esforo do juscivilismo francs. Merece destaque, nesse passo, a obra de LOUIS JOSSERAND. Sua grande contribuio nesse campo repousa na teoria do abuso do direito, exposta em De lEsprit des droits et de leur relativit e, mais tarde, emCours de Droit Civil Positif Franais. Na viso de JOSSERAND, o direito de propriedade no pode ser exercido discrio do titular, pois encontra limites no direito de terceiros. A propriedade tende, dessa forma, a encher-se de altrusmo e a converter-se no centro de obrigaes positivas, despojando-se de seu carter absoluto e esttico para situar-se como um direito relativo e dinmico [15]. Reconhecendo na propriedade uma faculdade individual, JOSSERAND entende-a limitada, porque seu exerccio h de estar condicionado observncia dos interesses alheios. Exercendo-a contra esses interesses, o titular estaria a praticar o abuso, porque seus atos excederiam os limites pelos quais o direito lhe foi reconhecido pela coletividade. Dentre os abusos, menciona o da extrao de gua do subsolo, de modo a interromper o fluxo nos imveis vizinhos [16]. Outra corrente a sustentar a funcionalizao da propriedade parte de LON DUGUIT, em cuja obra Les Transformations Gnrales du Droit Priv Franais dpuis le Code Napolon, publicada em 1912, encontram-se as sementes de fundo jurdico que iriam determinar a opo pelo modelo social. Essa obra examina o absolutismo chancelado pelo Cdigo de 1804 em confronto com os movimentos ideolgicos que afligem a Europa naquele sculo, como o liberalismo e o marxismo, para concluir que o domnio, sendo um bem a servio de todos, no pode ser exercido sem observar os interesses da sociedade. Segundo a tica desse autor, anotado do por SERPA LOPES [17], na sociedade moderna, onde impera a conscincia da solidariedade entre os entes sociais, a liberdade implica o dever de os indivduos empregarem sua atividade e talento no desenvolvimento dessa interdependncia. Isso tambm deve ocorrer no exerccio da propriedade, que, embora consistindo uma expresso da liberdade do homem, impe ao detentor da riqueza a obrigao de manter e aumentar a solidariedade no tecido social. A propriedade assume, nesse contexto, uma importncia fundamental, pois um instrumento destinado produo de riquezas e promoo do bem-estar. que, achando-se as terras nas mos de uma escassa minoria e constituindo-se elas no elemento natural de sustento do homem, urge conciliar o individualismo do domnio com as expectativas da sociedade. A dependncia intersubjetiva, verificvel em toda coletividade moderna, impe restries ao uso das coisas, notadamente dos bens imveis, como forma de atender s necessidades coletivas. Concluindo seu raciocnio, explica DUGUIT, mais uma vez citado por SERPA LOPES [18] que, hoje em dia, os mais ardentes defensores da propriedade individual, os economistas mais ortodoxos, se vem obrigados a reconhecer que se a afetao de uma coisa utilidade individual est protegida, deve-se antes de tudo utilidade social dela resultante. De notar que as palavras de DUGUIT foram escritas dois anos antes da Primeira Grande Guerra, cujas causas no foram outras que no a disputa de terras entre as potncias europias. A teoria de DUGUIT pode ser vista como um marco na evoluo do Direito Civil. Mas passvel de crtica quando afirma que o direito de propriedade "" uma funo social. Um direito subjetivo no pode ser uma funo, seno metaforicamente. O direito de propriedade e dificilmente deixar de ser uma faculdade individual. Quando se fala sobre a funcionalizao, pretende-se aludir ao uso dos imveis, quer urbanos quer rurais, segundo as diretrizes traadas pelo ordenamento jurdico, que determina a poltica da propriedade sob os postulados da ordem econmica. Assim, a funo social pode ser entendida como uma meta a ser seguida pelo titular de um imvel urbano ou rural, que, ao utiliz-los, dever faz-lo segundo os balizamentos de Direito Pblico relativos ordem econmica. Cumpre registrar, contudo, que, quando foram concebidas, as teorias da funo social tiveram em conta as riquezas agrrias. No se detiveram a examinar outras importantes irradiaes do domnio, como as relaes entre proprietrio e trabalhadores e os recursos naturais, assim como no se estenderam propriedade urbana. Com o correr do tempo, porm, novas limitaes foram sendo impostas em favor da coletividade, sendo as mais recentes as relativas ao meio ambiente. Logo, no s a significao do direito de propriedade fruto de uma lenta transformao, como a prpria extenso do princpio da funo social vem evoluindo neste sculo.

10

De qualquer forma, a funcionalizao do direito de propriedade um dos mais claros sinais da inter-relao entre Direito Pblico e Direito Privado. 5.3. Famlia Os olhos com que hoje se v famlia so significativos da interpenetrao entre os ramos do Direito. Houve um tempo, no muito distante na verdade, em que a instituio familiar se organizava em torno de duas idias: a preponderncia do marido na administrao do lar e o casamento como sua fonte exclusiva. Agora, os textos legislativos no s aboliram a "chefia" da sociedade conjugal, como tambm prevem outras organizaes familiares, como a convivncia e o monoparentesco. Essa nova viso tem duplo significado: primeiro, atende ao princpio da igualdade material entre os cnjuges; segundo, reconhece a afeio, e no o formalismo, como causa justificadora da organizao familiar. O Cdigo de 2002 no se furtou a essas orientaes. No tocante isonomia no lar, observam-se dispositivos como o do art. 5., I, que permite aos pais, no apenas ao "pai", emancipar o filho; do art. 1567, que prescreve ser direito-dever de ambos os cnjuges a conduo da famlia, tarefa antes exercida pelo "cabea do casal"; ou ainda do art. 1630, onde se fala em poder familiar, no mais "ptrio poder". No tocante s formas de constituio de famlia, dignos de realce so os arts. 1723 e ss., que aludem figura da convivncia. Tais disposies afinam-se com a linha de pensamento adotada pelas legislaes ocidentais na disciplina da famlia. Tais dispositivos fundam-se no princpio da dignidade da pessoa humana, aqui j referido e positivado no art. 1., III, do Texto de 1988. A famlia um ncleo que se organiza a partir da afeio e que se destina busca de objetivos comuns. Entre o casal se estabelece uma comunho de interesses, dos quais a criao dos filhos um dos vrtices. Na famlia, a criana e o adolescente tm sua formao e nela tero as primeiras noes sobre a vida gregria, as noes sobre o certo e o errado, o justo e o injusto, o individual e o coletivo. O ambiente familiar deve ser propcio auto-realizao de cada um de seus membros. Marido e mulher, companheiro e companheira, pais e filhos, todos tm na famlia um espao para o exerccio dos direitos de personalidade. Na ordem anterior, a famlia, como instituio, era superior aos seus componentes; agora, superiores so seus membros, considerados em sua individualidade. Como explica SCALISI, a pessoa no mais o sujeito de direito considerado em termos econmico-produtivos, mas sim o sujeito histrico-real, visto na multiplicidade de suas manifestaes e como portador de valores, como a dignidade, a igualdade e a liberdade [19]. A pessoa, destinatria ltima dos valores perseguidos pela sociedade e pelo sistema jurdico, o alvo para o qual converge a organizao familiar. Numa palavra, disciplina-se a organizao familiar para assegurar a auto-realizao do indivduo. No mesmo sentido posiciona-se TEPEDINO, para quem a famlia, com o Texto de 1988, passa a ser valorada de maneira instrumental, na medida em que se constitui num ambiente de desenvolvimento da personalidade dos filhos e da promoo da dignidade de seus componentes [20]. Quaisquer discriminaes esto, destarte, vedadas. A mulher no pode exercer seu verdadeiro papel de me e esposa se o Direito a pe numa situao de mera coadjuvante na administrao da famlia; os filhos no encontraro seu real espao se tratados desigualmente, como at 1988 ocorria. As crianas de hoje j no crescem ostentando o estigma de "filho ilegtimo", "filho adulterino" ou "filho sacrlego", dentre outras nomenclaturas no menos desairosas e que, em alguns casos, comprometiam gravemente o desenvolvimento de sua personalidade. Tambm j no se discrimina a unio entre homem e mulher no casados, pois, na proteo que se confere famlia, no se pode levar em conta sua forma de constituio, mas sim o interesse dos que dela participam. Por isso que a famlia, na dico de PERLINGIERI, formao social, lugarcomunidade tendente formao e ao desenvolvimento da personalidade de seus participantes; de maneira que exprime uma funo instrumental para a melhor realizao dos interesses afetivos e existenciais de seus componentes [21]. Essa releitura da disciplina familiar, que tende repersonalizao do instituto, refletir claramente no tecido social. Ao valorizar o indivduo e assegurar-lhe um real papel na famlia, o sistema estar buscando a ordem social. Aqui se enquadra, por exemplo, a figura da adoo. Em Roma, ela se justificou pela necessidade de dar filhos a pessoas que os no podiam ter. Morrer sem herdeiros era, para o romano de priscas eras, um mal maior que a prpria morte. Posteriormente, o tema da adoo inverte seu eixo e, agora, a causa reside em dar pais a crianas que, por no os ter, encontram-se em desamparo. Hoje, a adoo ainda vista como mecanismo de proteo do menor, porm est ela funcionalizada para atender a interesses coletivos. Deixar o menor ao

11

desamparo atentar contra a paz social e impedir que a criana abandonada de hoje converta-se no criminoso do porvir. A busca pela ordem social, tendo como um de seus vrtices a revalorao da famlia, confere contornos publicistas ao instituto. Por isso o Estado interveio e, sob a premissa de que a famlia merecedora de sua espacial proteo (CF, art. 226, caput), atraiu para si determinadas funes, como a do planejamento familiar gratuito (CF, art, 226, 7). Tal como nos contratos e na propriedade, a famlia agora tambm pode ser encarada sob a perspectiva do Direito Constitucional, pois, como explica GAMA, em todos os cantos do planeta, o modelo tradicional de famlia vem perdendo terreno para o surgimento de uma nova famlia, que essencial para a prpria existncia da sociedade e do Estado, mas funcionalizada em seus partcipes [22].

6. Concluso
A inter-relao entre os principais ramos do Direito no implica, como querem alguns, a absoro do Direito Privado pelo Direito Pblico. Conquanto seja inegvel a crescente constitucionalizao do Direito Civil, tambm no se exclui a aplicao de regras de Direito Privado nas atividades praticadas pelo Estado. certo que os vrios institutos do Direito Privado devam ser interpretados e aplicados luz do Texto Constitucional, pois neles se contm um interesse que extravasa o simples interesse dos particulares. Tal ocorre particularmente no contrato, na propriedade e na famlia, institutos histricos da ordem privada. O exacerbado individualismo com que aqueles institutos foram concebidos e entrevistos ao longo da histria no se sustenta diante da viso social do fenmeno jurdico, cada dia mais comprometido com a ordem pblica. O Estado interveio nas situaes privadas para assegurar o equilbrio, mas logo percebeu que algumas de suas funes poderiam ser atribudas ao particular, sob o plio das normas privadas. No deve causar perplexidade ao juspublicista o fato de sua disciplina sofrer a incidncia da norma privada. Essa relao de proximidade entre os dois ramos torna permeveis suas fronteiras, permitindo a ambos acessar o terreno um do outro. Essa possibilidade no desmerece nem um nem outro ramo; antes os valoriza e enriquece, tornando-os mais geis na consecuo de seus fins. Mais importante do que buscar a delimitao exata entre os campos jurdicos saber que a indefinio das fronteiras sintoma salutar, porquanto revela a adequao do Direito s complexas e infindas necessidades sociais. lcito afirmar esteja o Direito Civil em crise, mas a isso no se furta nenhuma das disciplinas jurdicas, mesmo as de Direito Pblico. Afinal, se o Direito a vontade constante e permanente de dar a cada um o que seu e se a sociedade uma estrutura em perene modificao, dever o Direito conformar-se a essas mudanas. Isso explica a adoo de novos paradigmas e visualizar a norma privada luz do interesse pblico, assim como perseguir os escopos do Estado atravs do sistema privado, faz parte dessa realidade.

7. Referncias Bibliogrficas
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1996; CASSEB, Paulo Adib. Constitucionalizao do Direito Privado. Revista da Faculdade de Direito da FMU, So Paulo, 2003, n. 25, FERRAZ JR., Trcio S. Introduo ao Estudo do Direito. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003; GAMA, Guilherme C. N. Filiao e Reproduo Assistida (introduo ao tema sob a perspectiva civil-constitucional), in Problemas de Direito Civil-Constitucional, coord. Tepedino, G. Rio de Janeiro: Renovar, 2000; GIORGIANNI, Micheli. O Direito Privado e suas atuais fronteiras. trad. Maria Cristina de Cicco. Revista dos Tribunais, v. 747, jan.1998; JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. trad. MANTEROLLA, S. C. Buenos Aires: Europa-America, 1952; Tomo I, Volume 3. p. 104; LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997; LORENZETTI, Ricardo L. Fundamentos do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 540. trad. Vera Maria Jacob de Fradera; MORAES, Maria Celina Bodin de. Uma Dcada de Constituio 1988- 1998. org. Margarida Maria Lacombe de Camargo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 115; NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 19. ed. Forense: Rio de Janeiro, 2000.; NEVARES, Ana L. M. Entidades Familiares na Constituio: crticas concepo hierarquizada, in Dilogos sobre Direito Civil: construindo a racionalidade contempornea. org. RAMOS, Carmem L. S. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; 12

PERLINGIERI, P. Perfis do Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. trad. Maria Cristina de Cicco; PINTO, Jos Emlio Nunes. jus.com.br/revista/doutrina/texto. Stio consultado em 20.08.2004) REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1984; TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. in Temas de Direito Civil. 2. ed. Org. TEPEDINO, G. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. _________________ A Disciplina Civil-constitucional das Relaes Familiares, in Temas de Direito Civil. org. do autor. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 352;

Notas
01 02

Introduo ao Estudo do Direito. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003. pp. 133 e ss. Introduo ao Estudo do Direito. 19. ed. Forense: Rio de Janeiro, 2000. p. 98; 03 Relaes de coordenao so aquelas que se estabelecem entre partes posicionadas num plano de igualdade. A idia baseia-se no princpio da autonomia da vontade, segundo a qual os contratantes, respeitadas as disposies legais, so livres para manifestar sua vontade e criar obrigaes jurdicas. No h prevalncia de vontade nem relao de subordinao ou hierarquia entre um e outro contratante. O contrato entendido como instrumento de realizao de interesses, de tal forma que as partes, ao ajustarem, buscam o acesso a um bem da vida. No Direito Pblico, prevalece a subordinao, dada a preponderncia do Estado sobre o particular; 04 Lies Preliminares de Direito. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1984. p. 336; 05 Constitucionalizao do Direito Privado. Revista da Faculdade de Direito da FMU, So Paulo, 2003, n. 25, p. 56; 06 O Direito Privado e suas atuais fronteiras. trad. Maria Cristina de Cicco. Revista dos Tribunais, v. 747, jan.1998, p. 42;
07

Veja-se o quadro que se delineia: A Revoluo Industrial um inferno para o ex-arteso ou campons. Ele perde a independncia, o patro quem decide o que produzir, como e quando. A jornada de trabalho atinge at 17 horas dirias, seis dias por semana. S em 1810 uma lei inglesa a reduz, no caso das mulheres e crianas, para dez horas. No h descanso remunerado, frias, aposentadoria, amparo em caso de doena ou acidente. Os lares operrios lembram nossas favelas. A alimentao a base de batatas, no raro s batatas. O jovem Engels descreve o quadro em "A situao da classe operria na Inglaterra" (1845): nas cidades industriais, metade das crianas morre antes dos cinco anos. Morre tambm o grmio corporativo, multissecular forma de organizao dos trabalhadores. A perplexidade e o desespero contagiam a classe recmnascida. Misria, mendicncia, alcoolismo, prostituio, criminalidade e suicdios se alastram (www.vermelho.org.br. Stio consultado em 18.ago.2004); 08 Do Estado Liberal ao Estado Social. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 188; 09 Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. in Temas de Direito Civil. 2. ed. Org. TEPEDINO, G. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 8; 10 PINTO, Jos Emlio Nunes. jus.com.br/revista/doutrina/texto. Stio consultado em 20.08.2004). 11 GIORGIANNI, Michele, op. cit., p. 52; 12 Uma Dcada de Constituio 1988- 1998. org. Margarida Maria Lacombe de Camargo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 115; 13 Fundamentos do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 540. trad. Vera Maria Jacob de Fradera; 14 "CONSUMIDOR. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS EDUCACIONAIS. Mensalidades escolares. Multa moratria de 10% limitada em 2%. Art.52, 1, do CDC. Aplicabilidade. Interpretao sistemtica e teleolgica. Eqidade. Funo social do contrato.- aplicvel aos contratos de prestaes de servios educacionais o limite de 2% para a multa moratria, em harmonia com o disposto no 1 do art. 52, 1, do CDC". (STJ, 3. Turma, RE 476649-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.11.2003, DJ 25.2.04, p. 169); 15 Derecho Civil. trad. MANTEROLLA, S. C. Buenos Aires: Europa-America, 1952; Tomo I, Volume 3. p. 104; 16 Idem, p. 105; 17 Curso de Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997. p. 243; 18 Idem, p. 243;

13

19

apud NEVARES, Ana L. M. Entidades Familiares na Constituio: crticas concepo hierarquizada, in Dilogos sobre Direito Civil: construindo a racionalidade contempornea. org. RAMOS, Carmem L. S. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 295; 20 TEPEDINO, G. A Disciplina Civil-constitucional das Relaes Familiares, in Temas de Direito Civil. org. do autor. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 352; 21 PERLINGIERI, P. Perfis do Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. pp. 178-179. trad. Maria Cristina de Cicco; 22 GAMA, Guilherme C. N. Filiao e Reproduo Assistida (introduo ao tema sob a perspectiva civil-constitucional), in Problemas de Direito Civil-Constitucional, coord. TEPEDINO, G. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. pp. 516-517;

Autor

Roberto Wagner Marquesi

mestre em Direito, professor dos cursos de graduao e psgraduao em Direito Civil da Universidade Estadual de Londrina autor da obra "Direitos Reais Agrrios e Funo Social".

Informaes sobre o texto Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
MARQUESI, Roberto Wagner. Fronteiras entre o direito pblico e o direito privado. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 908, 28 dez. 2005 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/7788>. Acesso em: 16 abr. 2012

14