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A tutela Jurisdicional Civil da Honra Objetiva do Ministrio Pblico na Hiptese de Abuso (ou de no incidncia) da Imunidade Material Parlamentar: Uma Contribuio ao Estudo das Tutelas de Preveno do Ilcito e de Represso do Dano.
Clayton Maranho *

Sumrio. 1. Introduo. 2. Da possibilidade jurdica de pretenso indenizatria por danos morais rgo integrante de pessoa jurdica de direito pblico e o problema da legitimidade ad causam e ad processam. 3. Da inviolabilidade de opinio, palavras ou votos dos parlamentares no direito constitucional positivo brasileiro e da abragncia dos ilcitos penais e civis em referida garantia. 4. Da tutela inibitria (injunction) e da tutela ressarcitria contra parlamentar e o mesmo problema da imunidade material parlamentar. 5. Concluso. Bibliografia.

1. Introduo. Este trabalho objetiva demonstrar a existncia de interesse legtimo e a viabilidade da tutela jurisdicional preventiva do ilcito e da tutela jurisdicional ressarcitria dos danos morais causados honra objetiva do Ministrio Pblico, 1 por palavras e opinies emitidas por parlamentar, com abuso da sua imunidade parlamentar material.

* Prof. Titular de Direito Processual Civil da PUC/PR. Mestre e Doutor em Direito pela UFPR. Promotor de Justia em Curitiba. 1 Este trabalho tem referncias normativas restritas ao Ministrio Pblico Estadual. Contudo, esclarea-se que inteiramente aplicvel ao Ministrio Pblico da Unio.
Direito e Sociedade, Curitiba, p. 151-186, v. 3, n.1, jan./jun. 2004

Diante do perfil institucional do Ministrio Pblico brasileiro e de sua funo contempornea na tutela dos interesses sociais, difusos e coletivos, notadamente no mbito da proteo ao patrimnio pblico, percebe-se uma tenso entre os interesses da sociedade e os interesses dos representantes do povo, muita vez de ordem exclusivamente pessoal. Como notrio, alguns parlamentares tm sido responsabilizados por atos de improbidade administrativa e, valendo-se indevidamente da imunidade material (ou pensando estarem ao abrigo dela), dirigem-se aos seus eleitores, por intermdio da imprensa, para ofender a instituio do Ministrio Pblico. Tais situaes no apresentam qualquer nexo de implicao recproca com o exerccio do mandato, ou em razo dele, motivo pelo qual exorbitam do crculo de incidncia da garantia constitucional de inviolabilidade de expresso parlamentar, inclusive aps o advento da Emenda Constitucional n 35/01. Resulta, ento, a atualidade e a (pretendida) contribuio da presente tese s letras jurdicas sobretudo em virtude da inexistncia de qualquer texto doutrinrio a respeito do tema, sendo apenas encontrveis, como fonte de pesquisa, alguns precedentes na jurisprudncia da Suprema Corte brasileira. Todavia, a tese sugere o enfrentamento de uma srie de questes jurdicas tais como a existncia de legtimo interesse na defesa da honra objetiva de rgo pblico despersonalizado, de correspondentes tcnicas de tutela jurisdicional, como a legitimidade ad causam e ad processam, e formas adequadas de tutela que possa vir a ser conjugadas com as tcnicas processuais. A proposio de respostas essas questes todas ligadas s condies da ao - (cr-se) hbil a possibilitar o enfrentamento do mrito de uma causa que tenha por objeto a tutela jurisdicional efetiva e adequada da honra objetiva do Ministrio Pblico.

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Isto no quer significar que outras questes de direito substancial e processual no devessem exigir uma detida abordagem. Contudo, diante dos limites impostos a esta pesquisa, tem-se por satisfatrio evidenciar que a imunidade material parlamentar, muito embora estendida para o plano da responsabilidade civil por danos morais, inicialmente por construo pretoriana do Supremo Tribunal Federal, posteriormente acolhida no texto constitucional, somente possa incidir quando existente um elo, um lao de implicao recproca entre a ofensa e o exerccio do mandato. Inexistente tal nexo, cabvel ser no s ao penal com particular relevncia para a represso ao crime de difamao, enquanto crime de opinio , como tambm ao civil inibitria de difamao futura e ao civil de reparao de danos morais objeto de nosso estudo.

2. Da possibilidade jurdica de pretenso indenizatria por danos morais rgo integrante da pessoa jurdica de direito pblico e o problema da legitimidade ad causam e ad processam. Sobre o cabimento de danos morais causados honra objetiva - isto , a difamao, perante terceiros - de pessoa jurdica, dvida mais no h depois de sumulada a questo pelo Superior Tribunal de Justia: 227. A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Tambm no se duvida da possibilidade de ferimento honra de pessoa jurdica de direito pblico, consoante doutrina acolhida pela jurisprudncia recentssima do Tribunal da Federao:

A pessoa jurdica pblica ou privada, os sindicatos, as autarquias, podem propor ao de responsabilidade,


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tanto fundada no dano material como no prejuzo moral. Este ponto de vista, esposado pela generalidade dos autores, sufragado hoje pacificamente pela jurisprudncia estrangeira. A nossa carece de exemplos, ao menos de ns conhecidos. No h razo para supor que no adote, ocorrida a hiptese, igual orientao. 2

Quanto ao rgo integrante de pessoa jurdica de direito pblico, pensamos que igualmente possa titularizar idntica pretenso ressarcitria, medida que a jurisprudncia vem admitindo, em certas hipteses - bem restritas, verdade -, a tese da personalidade judiciria, isto , capacidade processual de ser parte. Deveras, a jurisprudncia vem admitindo, pacificamente, que rgos pblicos destitudos de personalidade jurdica venham reclamar em juzo os chamados direitos-funo, ou seja, a preservao de competncias constitucionalmente asseguradas interesses institucionais.

direito pblico subjetivo do Tribunal de Contas do Estado do Acre a defesa de seu direito-funo ao controle das contas pblicas, profanada por ato coator que sustou repasse de setenta por cento dos recursos referentes aos duodcimos da dotao oramentria, em desobedincia norma da Constituio Estadual que reproduz o art. 168 da C.F. 88. 3

Quanto ao Ministrio Pblico, h um precedente do Supremo Tribunal Federal, envolvendo impetrao de mandado de segurana pelo Procurador-Geral da Repblica na defesa de
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Aguiar Dias. Da Responsabilidade Civil, v. II, 7 ed., Forense, 1983 - in STJ, RESP 223.494, voto do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 25.10.99. 3 STJ, RESP 178.904, DJU 03.04.2000.
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interesses institucionais, onde se reconheceu a personalidade judiciria do rgo do parquet : MANDADO DE SEGURANA: LEGITIMAO DO PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA PARA IMPUGNAR ATOS DOS PRESIDENTE DA REPBLICA QUE ENTENDE PRATICADOS COM USURPAO DE SUA PRPRIA COMPETNCIA CONSTITUCIONAL E OFENSIVOS DA AUTONOMIA DO MINISTRIO PBLICO: ANLISE DOUTRINRIA E REAFIRMAO DA JURISPRUDNCIA. 1. A legitimidade ad causam no mandado de segurana pressupe que o impetrante se afirme titular de um direito subjetivo prprio, violado ou ameaado por ato de autoridade; no entanto, segundo assentado pela doutrina mais autorizada (cf. Jellinek, Malberg. Duguit, Dabin, Santi Romano), entre os direitos pblicos subjetivos, incluem-se os chamados direitos-funo, que tem por objeto a posse e o exerccio da funo pblica pelo titular que a detenha, em toda a extenso das competncias e prerrogativas que a substantivem: incensurvel, pois, a jurisprudncia brasileira, quando reconhece a legitimao do titular de uma funo pblica para requerer segurana contra ato do detentor de outra, tendente a obstar ou usurpar o exerccio da integralidade de seus poderes ou competncias: a soluo negativa importaria em subtrair da apreciao do poder judicirio leso ou ameaa de direito. 2. A jurisprudncia - com amplo respaldo doutrinrio (v.g. Victor Nunes, Meirelles, Buzaid) - tem reconhecido a capacidade ou personalidade judiciria de rgos coletivos no personalizados e a propriedade do mandado de segurana para a defesa do exerccio de suas competncias e do gozo de suas prerrogativas. 3. No obstante, despido de personalidade jurdica, porque rgo ou complexo de rgos estatais, a capacidade ou personalidade judiciria do Ministrio Pblico lhe inerente - porque instrumento essencial de
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sua atuao - e no se pode dissolver na personalidade jurdica do estado, tanto que a ele freqentemente se contrape em juzo; se, para a defesa de suas atribuies finalsticas, os tribunais tem assentado o cabimento de mandado de segurana, este igualmente deve ser posto a servio da salvaguarda dos predicados da autonomia e da independncia do Ministrio Pblico, que constituem, na Constituio, meios necessrios ao bom desempenho de suas funes institucionais. 4. Legitimao do procurador-geral da repblica e admissibilidade do mandado de segurana reconhecidas, no caso, por unanimidade de votos. 4

Assim, as Cmaras Municipais, os Tribunais de Contas e o Ministrio Pblico, ora recorrendo especial ou extraordinariamente de decises concessivas de mandados de segurana originrio, ora impetrando mandados de segurana na defesa de prerrogativas constitucionais, formaram jurisprudncia no sentido de se admitir a capacidade processual de ser parte, ante a personalidade judiciria de cada um desses rgos. 5 No entanto, essa personalidade judiciria tem sido reconhecida, com mais tranqilidade, somente em mandado de segurana provavelmente como decorrncia da Smula 511 do STF 6 -, havendo alguma dvida quanto a possibilidade de rgo pblico destitudo de personalidade jurdica poder acessar a Justia atravs de uma ao ordinria. Paradigmtico, neste sentido, alm do Acrdo lavrado no MS 21.239, acima citado, o julgado do STF assim ementado:
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STF, MS 21.239-DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, Pleno, DJU de 23.04.93. V.g. STF, RE 69.851 RE 74.836, RE 106.923, MS 21.239 - ementa acima transcrita -, in RTJ 57/263, RTJ 43/151, RTJ 69/475 e RTJ 163/96; STJ RESP 178.904, este ltimo in DJU de 03.04.2000. 6 Compete Justia Federal, em ambas as instncias, processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades pblicas locais, inclusive mandados de segurana, ressalvada a ao fiscal, nos termos da Constituio Federal de 1967, art. 119, 3.
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Recurso. Legitimidade para recorrer. Mandado de segurana. Tribunal de Contas. A jurisprudncia mais recente do S.T.F. tem reconhecido aos Tribunais de Contas legitimidade para recorrerem, como autoridades coatoras, em processo de mandado de segurana, sobretudo quando atuam na defesa de sua competncia constitucional. 7

Constou das contra-razes do recurso, reproduzidas no voto condutor do Acrdo (que, expressamente, no se comprometeu de forma absoluta com a tese), lio doutrinria com a seguinte dico:

Quanto aos rgos pblicos, despersonalizados, mas com prerrogativas prprias (Mesas de Cmaras Legislativas, Presidncias de Comisses autnomas,etc.), a jurisprudncia uniforme no reconhecimento de sua legitimidade ativa e passiva para mandado de segurana (no para aes comuns), restrito sua atuao funcional e em defesa de suas atribuies institucionais. 8

Na verdade, o julgado do STF estava a analisar a possibilidade de autoridade coatora recorrer, mediante advogado contratado, ao invs de faz-lo pelo Procurador do Estado a que pertence o Tribunal de Contas, e no propriamente a possibilidade de se impetrar mandado de segurana, e mesmo qualquer outra ao (isto , ao ordinria, comum), por parte daquele rgo.

STF, RE 106.923-6. Hely Lopes Meirelles. Mandado de segurana e ao popular. 9 ed. So Paulo: RT, p. 5.
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Por isso, a doutrina de Hely Meirelles, citada naquele precedente, representa apenas uma opinio (no propriamente contrria, mas apenas descomprometida com a tese que aqui se sustenta), no havendo, ainda, enfrentamento do STF sobre a questo da tutela dos danos morais suportados por rgos despersonalizados, razo pela qual pensamos que seja possvel o manejo de ao civil ressarcitria de dano moral causado honra objetiva de rgo pblico, inclusive do Ministrio Pblico. Parece-nos que entendimento contrrio poder obstar o acesso Justia em algumas situaes em que o rgo pblico esteja sendo ofendido nas suas prerrogativas institucionais, notadamente pela evidente impossibilidade de ressarcimento do dano moral infligido, pela via do mandado de segurana, vez que esta garantia constitucional no se presta como substitutivo de ao de cobrana. 9 Acreditando-se na plausibilidade dessa tese, h que se ressaltar, contudo, que em se tratando de dano moral contra pessoa jurdica, apenas de difamao se pode tratar, no de injria ou calnia, extraindo-se a mesma lgica do direito penal:

Comeo por concordar com a Procuradoria-Geral da Repblica quando esta afirma que a pessoa jurdica no pode ser sujeito passivo do crime de injria ou calnia, mas, apenas, de difamao. Assim decidiu o Supremo Tribunal, no RHC 61933-RS, Relator o Sr. Ministro Francisco Rezek (RTJ 113/88). 10

Embora o Superior Tribunal de Justia tenha enfrentado pelo menos 81 (oitenta e um) casos de dano moral contra pessoa jurdica, 11 nem sempre tem utilizado a devida distino entre
Cf. Smula 269 do STF: o mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana. 10 STF, INQ 874 (AgRg), voto do Min. Carlos Velloso. 11 Dado obtido junto pgina eletrnica do STJ na internet at a fase de redao final deste trabalho.
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injria, calnia e difamao, para fins de dano moral, do qual paradigmtico o seguinte julgado:

CIVIL. INDENIZAO. DANO MORAL. PESSOA JURDICA, CALNIA E INJRIA. HONRA OBJETIVA. OFENSA NO DEMONSTRADA. RECURSO DESACOLHIDO.I - A evoluo do pensamento jurdico, no qual convergiram jurisprudncia e doutrina, veio a afirmar, inclusive nesta Corte, onde o entendimento tem sido unnime, que a pessoa jurdica pode ser vtima tambm de danos morais, considerados estes como violadores da sua honra objetiva, isto , sua reputao junto a terceiros. II - No caso, no entanto, inocorreu ofensa honra objetiva da empresa. 12

Portanto, segundo esse precedente, somente no caso de difamao que se pode cogitar de dano moral da pessoa jurdica, isto , de ofensa sua honra objetiva, entendida como reputao dela perante terceiros. Assim, e recapitulando estabelecidas, pode-se asseverar que: algumas premissas

i) pessoa jurdica de direito pblico ou privado pode sofrer dano moral; ii) em nosso sentir, rgo despersonalizado tambm pode sofrer dano moral, embora a jurisprudncia ainda no tenha enfrentado a questo e a doutrina encontrada apenas se refira pessoa jurdica de direito pblico, o que poderia dar a entender que, se cabvel o dano moral no caso, incumbiria pessoa
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STJ, RESP 233.494, DJU de 25.10.99.


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jurdica de direito pblico correspondente demandar em juzo a esse respeito; iii) o Ministrio Pblico Estadual, enquanto rgo despersonalizado, tem personalidade judiciria, podendo, com arrimo na jurisprudncia pacfica do STF e do STJ, impetrar, atravs do Procurador-Geral da Justia (princpio da unidade) mandado de segurana na defesa de direitos-funo, isto , prerrogativas da Instituio constitucionalmente asseguradas, independentemente da ProcuradoriaGeral da pessoa jurdica de direito pblico de que faz parte (v.g. o Procurador Geral do Estado), frente a teoria administrativista do rgo independente; 13 iv) como o art. 12 do CPC, que trata da (re)presentao 14 de pessoas jurdicas em juzo, no contm rol exaustivo, mas meramente exemplificativo, 15 possvel que o Procurador-Geral de Justia possa presentar a Instituio do Ministrio Pblico ativa e passivamente em juzo, como se deduz, alis, do art. 10, I, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico dos Estados; v) dvida pode surgir, ento, se o Ministrio Pblico tem personalidade judiciria para aforar demanda ressarcitria decorrente de dano moral Instituio, o que est indissociavelmente ligado indagao segundo a qual at que ponto as ofensas difamatrias irrogadas ao parquet podem ferir aquele ncleo essencial de sua autonomia e independncia funcional (art. 127, 1, CF/88), a ponto de fazer nascer direito subjetivo pblico institucional suscetvel de ser tutelado preventiva e
STJ, RESP 164. 909, DJU 29.11.99. Para Pontes de Miranda presentao: ... na comparncia da parte por um rgo, no se trata de representao, mas de presentao. O rgo presenta a pessoa jurdica: os atos processuais do rgo so atos dela, e no de representante, cf. Comentrios ao CPC, tomo I: arts. 1 a 45. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 219. 15 STJ, RESP 164.909, DJU 29.11.99; Theresa Alvim, O direito processual de estar em juzo, So Paulo: RT, 1996, p. 71.
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repressivamente. Em outras palavras, pensamos estar aqui o ponto fundamental para o desenvolvimento de argumentos sobre a legitimidade ad causam : para que algum tenha legitimidade ad causam, antes se deve perquirir se h direito subjetivo a ser tutelado, no plano do direito material constitucional. Portanto, admitindose que possvel dano moral contra o rgo, vem a discusso se isso diz respeito queles direitosfuno, relativos independncia e autonomia funcionais constitucionalmente garantidas. Se a resposta for positiva, ser inevitvel concluir que a legitimidade ad causam do Ministrio Pblico, pela via da chamada personalidade judiciria. Secundariamente, dever-se- analisar a questo da capacidade postulatria, isto , se o prprio Procurador-Geral de Justia pode subscrever a demanda ou se, ao contrrio, dever fazer-se representar por Procurador do Estado ou por Advogado contratado.

Partindo-se destas consideraes - e admitindo-se que palavras difamatrias assacadas contra a atividade institucional ofendem a honra objetiva, a qual situa-se no mbito das garantias constitucionais asseguradas - temos que a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico possa trazer algumas luzes. Deveras, h uma possibilidade de ao civil, diversa do mandado de segurana, como sendo aquela prevista para o caso de destituio do cargo de membro vitalcio do Ministrio Pblico, para a qual, havendo autorizao do Colgio de Procuradores, a lei confere legitimidade ad causam ao Ministrio Pblico e capacidade postulatria ao Procurador-Geral de Justia:

Art. 38, 2. A ao civil para a decretao da perda do cargo ser proposta pelo Procurador-Geral de Justia perante o Tribunal de Justia local, aps autorizao do
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Colgio de Procuradores, na forma da Lei Orgnica. (cf. art. 12, X.)

Como se percebe, em que pese a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e a doutrina antes citada, h disposio expressa na lei permitindo que o rgo despersonalizado (Ministrio Pblico) promova ao civil diversa do mandado de segurana, residindo em juzo por intermdio do prprio Procurador-Geral de Justia e, portanto, independentemente da Procuradoria-Geral do Estado. Logo, a dinmica das relaes e do prprio direito no consente concluses fechadas uma vez por todas. No mbito da teoria geral do processo e, em especial, dos princpios constitucionais do processo, temos o direito abstrato e incondicionado de ao processual e a garantia de inafastabilidade de apreciao de leso ou ameaa a direito por parte do Poder Judicirio. E, como j dito, uma vez que se admita o direito subjetivo pblico do Ministrio Pblico, ou de qualquer outro rgo pblico, de sofrer dano moral institucional, dvida no pode surgir quanto ao amplo espectro de acesso Justia que a Constituio Federal em vigor garante. Nesse eito, estamos nos referindo, por primeiro, questo da teoria da tipicidade aplicada ao civil pblica, no s dos rgos de execuo (Promotores e Procuradores de Justia), como tambm do rgo nico 16 de (re)presentao Institucional (ProcuradorGeral de Justia). Em segundo lugar, admitida a atipicidade, haver possibilidade de tutela preventiva ou inibitria de futuras violaes honra institucional por parte de qualquer pessoa.

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Aqui o sentido do princpio institucional da unidade do Ministrio Pblico, cf. art. 127, 1, da Constituio Federal.

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Quanto atipicidade da ao civil pblica (embora referida somente aos rgos de execuo do Ministrio Pblico), lmpidas so as palavras de Flvio Luiz Yarshell :

Em doutrina, no so pouco freqentes as aluses a aes tpicas, das quais fala-se com maior ou menor preciso, com maior ou menor cuidado. Paradoxalmente, no se detecta, no mesmo mbito, maior preocupao em definir o que seja uma ao tpica, ou dar ao tema um tratamento sistemtico mais rigoroso. Quando muito, fala-se em esta ou aquela ao devem assim ser qualificadas, mas sem propriamente esclarecer-se o que distinguiria uma ao tpica de uma ao atpica. Ao contrrio do que ocorre com outros institutos jurdicos em que a tipicidade faz-se presente, no se pode dizer que ao tpica aquela prevista em lei, isto , conforme um modelo legal. Consoante realado, o que estabelecido - alis, no plano constitucional - o poder ou direito amplo de ao, de invocao de provimento jurisdicional, ainda que de forma sempre conexa a uma situao jurdico-material. Portanto, a lei ou outras normas jurdicas no estabelecem aes que, desse modo, pudesses ser reputadas tpicas. Os modelos estabelecidos em lei - ou outra fonte de direito - no dizem respeito ao, mas a institutos a ela relacionados, que com ela no se confundem. Alis, essa associao entre ao e modelos de ao tem o grave inconveniente de reforar a falsa idia - presente ainda com fora em nossa cultura jurdica - de que, no havendo previso desta ou daquela ao, no h como fazer valer a posio jurdica de vantagem resultante do ordenamento substancial. 17 Mais adiante, prossegue o mesmo autor : Decididamente, no se pode reputar tpica uma ao tosomente pela considerao da titularidade do direito de ao, que ordinariamente coincide com a titularidade do direito
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Tutela jurisdicional, So Paulo: Atlas, 1998, p. 65/66.


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material e, extraordinariamente, decorre de disposio legal. E isso, nem mesmo se essa titularidade for atribuda de forma expressa e taxativa pela lei. 18 E, no que tange ao civil pblica : Nessa linha de raciocnio, no desarrazoado supor que, mesmo antes do advento da ao civil pblica, j fosse possvel - com base nas simples garantias constitucionais da ao e da inafastabilidade - a tutela individual dos direitos e interesses metaindividuais. Sim, eis que, uma vez firmada a premissa de serem tutelveis tais valores no plano substancial, a cobertura geral conferida pelo direito de ao colocava o interessado - em tese - em condies de pleitear essa tutela em juzo. A questo, ento, era saber se, ao faz-lo, no estaria o interessado - sem autorizao legal e, mais que isso, sem adequada representao - falando em nome prprio, mas interferindo com interesses alheios, dada a indivisibilidade do objeto e a indeterminao dos sujeitos do direito em questo. Isso, contudo, restou aparentemente superado ante a regulamentao do direito de ao, notadamente quanto respectiva titularidade. 19

Pensamos que as palavras vazadas nessa tese possam ser adequadas com aquilo que chamaramos (indevidamente, no sentido da citao doutrinria) de aes de atribuio exclusiva do Chefe da Instituio do Ministrio Pblico. Se o ProcuradorGeral de Justia pode impetrar mandado de segurana na tutela de direitos-funo; se, igualmente, pode o Procurador-Geral de Justia ajuizar ao civil visando perda do cargo de membro vitalcio, o que por certo tambm est ligado com a tutela de direitos-funo (o no interesse institucional de ter em seus quadros agentes que se conduzam de forma incompatvel com a dignidade do cargo); porque, ento, no poderia o Procurador-Geral aforar ao civil visando o ressarcimento de danos causados por difamao honra objetiva da Instituio?
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Ob. cit., p. 103. Ob. cit., p. 105.

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Como visto, ainda que a lei no atribua expressamente esta ao, isso seria irrelevante, porque deriva diretamente do direito abstrato e incondicionado de ao, constitucionalmente assegurado pelo art. 5 XXXV, da Carta Poltica da Repblica:

A lei no excluir da apreciao do Poder Judiciria leso ou ameaa a direito.

H quem diga que o mandado de segurana, o habeas corpus, o mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade derivariam do direito de petio, mais genrico ainda que o direito de ao. Mas o que importante ser frisado aqui o direito constitucional de ao e sua atipicidade, no obstante tenha o legislador (arts. 10, I, e 38, 2, da LONMP), para o caso do Ministrio Pblico, evidenciado que, para questes Institucionais, a presentao do rgo em juzo (art. 10, I) e a capacidade postulatria (art. 38, 2) so do Procurador-Geral de Justia, diretriz legislativa essa que vem sendo confirmada pela jurisprudncia para outros casos no expressamente regulados em lei. 20 No se quer, com isso, excluir a possibilidade de contratao de advogado. Tratando-se de contrato gratuito de prestao de servios, a doutrina chama a ateno para o fato da desnecessidade de licitao para ditos contratos administrativos unilaterais, porque neles h deveres do contratado e apenas direitos, benefcios, em favor do rgo pblico. 21

20 V.g. para impetrar mandado de segurana na tutela de direitos-funo titularizados pelo Ministrio Pblico enquanto rgo independente, conforme o precedente do STF, no MS 21.239-0, DJU de 23.04.93, cuja ementa foi transcrita linhas atrs. 21 Maral Justen Filho, Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, 7 ed., So Paulo: Dialtica, 2000, p. 49/50.

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Tambm a jurisprudncia vem admitindo contratao de advogado para o patrocnio de causas pblicas, 22 certo que, sendo oneroso o contrato, e excludos os casos inexigibilidade (como a notria especializao), h o tipo penal do art. 89 da Lei 8.666/93. 23 A jurisprudncia tem aceito, em casos peculiares, que rgo pblico diverso do Poder Executivo venha postular em juzo por advogado contratado: o STF j admitiu que o Presidente do Tribunal de Contas recorresse atravs de advogado contratado, posto que litigava, em mandado de segurana, em face do Governador do Estado do Cear, no sendo plausvel que a Procuradoria do Estado exercitasse a respectiva postulao da Corte de Contas perante o Supremo (assim julgou o STF ao reformar a deciso do TJCE, que havia extinguido o processo por irregularidade na capacidade postulatria do advogado contratado pelo Tribunal de Contas). 24

O STJ tambm j decidiu no mesmo sentido, sendo que o mandado de segurana impetrado pelo Presidente do Tribunal de Contas do Acre foi subscrito por assessor jurdico daquela Corte, com inscrio na OAB, tendo a ementa assim considerado :

Desde que o advogado ocupante de cargo em comisso na Administrao Pblica exera a advocacia estritamente institucional e na excepcional hiptese de defesa de direitosfuno do rgo pblico a que pertena, no h ofensa ao art. 30, inciso I, da Lei n 8.906/94, enquanto assentada em circunstncia que se modifica no tempo, qual seja a tomada

STJ, ROMS 5.532-PR, DJU de 23.04.2001, desde que haja autorizao governamental prvia. 23 STJ, HC 12.878, DJU de 05.03.2001. 24 RE 74.836.
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de providncias para organizao de seu quadro jurdico mediante regular certame pblico. 25

Neste caso especfico, o STJ entendeu por admitir, excepcionalmente, a capacidade postulatria de assessor jurdico do Tribunal de Contas, em vista de que no Estado do Acre ainda no estava organizado o Quadro de Carreira do Ministrio Pblico perante o Tribunal de Contas.

Segundo o STJ, uma vez organizado aquele Quadro, a capacidade postulatria seria dos prprios Procuradores do Tribunal. Houve meno expressa, tambm, da inviabilidade de servir-se o Tribunal de Contas da Procuradoria-Geral do Estado, justamente porque a impetrao era voltada contra o Governador do Estado do Acre. Portanto, em vista desses precedentes, uma vez admitida a titularidade de direitos (legitimidade ad causam) do rgo despersonalizado do Ministrio Pblico, e sendo certo que se a capacidade de estar em juzo e a capacidade postulatria (legitimidade ad processam) so inerentes funo (re)presentativa do Procurador-Geral de Justia (art. 127, 1, da C.F.; art. 10, I, da Lei n 8.625/93- LONMP), quando em questo os direitos da prpria Instituio em face de outros Poderes do Estado, nada est a impedir que o presentante institucional (v.g. o Procurador-Geral de Justia,) outorgue procurao a advogado contratado (muito embora se entenda que o Procurador-Geral de Justia tem capacidade postulatria e, portanto, tal outorga seja desnecessria). A esse raciocnio deve-se acrescentar o disposto no art. 29 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil:

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RESP 178.904.
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Os Procuradores-Gerais, Advogados-Gerais, DefensoresGerais e dirigentes de rgos jurdicos da Administrao Pblica direta, indireta e fundacional so exclusivamente legitimados para o exerccio da advocacia vinculada funo que exeram, durante o perodo da investidura.

A dico deste artigo, se por um lado est a limitar, expressamente, a atividade advocatcia do Advogado-Geral da Unio e dos Procuradores-Gerais dos Estados e dos Municpios e dos Procuradores-Gerais de seus respectivos rgos e Autarquias (isto , do Poder Executivo), por outro lado est a indicar e isso parece-nos bem razovel que esses mesmos Procuradores-Gerais no detm exclusividade na defesa institucional dos demais Poderes (Legislativo e Judicirio) e rgos autnomos das Unio e das demais unidades federadas (Tribunal de Contas e Ministrio Pblico). A prpria Constituio Federal, ao tratar da Advocacia-Geral da Unio, se por um lado lhe atribui a representao ativa e passiva da Unio em juzo, por outro expressa no sentido do assessoramento jurdico do Poder Executivo (art. 131, caput, CF/88), sendo o cargo de Advogado-Geral da Unio de livre nomeao do Presidente da Repblica (art. 131, 1), dispositivos esses reproduzidos no plano estadual quanto ao Procurador-Geral do Estado (art. 123 e art. 126 da CEPR/89). Sendo o Ministrio Pblico um rgo independente e autnomo dos demais Poderes, cujo Procurador-Geral de Justia, exatamente por isso, tem processo poltico de nomeao diverso do Procurador-Geral do Estado, no seria razovel admitir que nas causas de interesse estritamente Institucional, devesse recorrer, obrigatoriamente, ao rgo jurdico do Poder Executivo para fazer valer suas garantias essenciais, ainda que o conflito no esteja instaurado com o prprio Poder Executivo. No se quer, com tal linha de argumentao, excluir a atuao da Procuradoria-Geral do Estado, mas realar que, detendo o Procurador-Geral de Justia a presentao Institucional em
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juzo, ativa e passivamente (art. 10, I, da Lei 8.625/93), pode, conforme o caso, optar pela capacidade postulatria da Procuradoria-Geral do Estado ou por intermdio de outorga de procurao a advogado contratado. Assim, em linha de princpio, caso o Procurador-Geral de Justia entenda por no postular diretamente embora entendamos seja isso possvel uma determinada causa (diversa do mandado de segurana), no haveria exclusividade da Procuradoria-Geral do Estado em defender direitos-funo da Instituio do Ministrio Pblico perante terceiros - como o caso dos danos morais praticados por terceiro alheio estrutura do Estado. Sem embargo desse entendimento, no podemos omitir a interpretao que diretamente deflui das decises do STF e do STJ acima examinadas. Segundo aqueles arestos (em deduo implcita deles, repitase), teramos de diferenciar as causas institucionais em que os interesses sejam conflitantes com os demais rgos ou poderes do Estado, das causas em que no haja esse conflito. Enfatize-se: havendo ou no interesses conflitantes, o Procurador-Geral de Justia o mais indicado para melhor defender a Instituio (art. 10, I, e art. 38, 2, da LONMP), ao menos para impetrar mandado de segurana individual contra ato que malfira um direito-funo, colocando-se o problema para uma ao comum que tambm tenha por objeto um direito-funo, por isso ligado autonomia institucional (art. 127, 1, CF/88), de que exemplo a tutela preventiva e repressiva da ofensa honra objetiva do Ministrio Pblico (art. 5, X, CF/88). Mas entendendo melhor por no faz-lo diretamente (isto , para uma ao comum), e no sendo conflitante o interesse com outra esfera de poder do Estado, seria difcil justificar a contratao de advogado - ao menos foi o que se colheu dos precedentes encontrados na jurisprudncia do STF e do STJ. Assim, sendo conflitantes os interesses com outros rgos ou poderes do Estado, h precedentes tanto pela possibilidade de
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advogado contratado como de assessor jurdico subscrever os atos do processo. Mas no sendo conflitantes os interesses - como o caso de demanda por ressarcimento de dano moral ante ofensa verbal praticada por terceiro alheio estrutura do Estado Federado - a contratao de advogado, mesmo gratuita, poderia encontrar o bice de ofensa regra do concurso pblico e, tambm, a irregularidade de representao (art. 13, I, art. 267, IV, do CPC), ensejando a extino do processo, sem julgamento do mrito, por falta de pressuposto de constituio regular. Feitas estas ressalvas, e de qualquer forma externando pensamento pela viabilidade de se discutir em juzo sobre capacidade postulatria de advogado contratado pela Instituio do Ministrio Pblico, para o aforamento de pretenso ressarcitria de danos morais, cabe uma ltima indagao: se a ofensa irrogada parte de deputado federal, senador, deputado estadual ou vereador, incide a chamada imunidade material (rectius: inviolabilidade) por opinies, palavras ou votos? Admitindo-se hipteses em que tal imunidade no incide, caberia uma tutela jurisdicional preventiva ou inibitria, para obter-se uma sentena que ordene, sob pena de multa diria, um no fazer, consistente em no repetir, no futuro, outras declaraes difamantes da honra objetiva do Ministrio Pblico?

3. Da inviolabilidade de opinio, palavras ou votos dos parlamentares no direito constitucional positivo brasileiro e da abrangncia dos ilcitos penais e civis em referida garantia. O Supremo Tribunal Federal tem duas decises recentes, ainda anteriores Emenda Constitucional n 35/2001, no sentido de ampliar a imunidade parlamentar para o campo dos danos morais. de se ver as ementas:

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CONSTITUCIONAL. VEREADOR: IMUNIDADE MATERIAL: C.F., art. 29, VIII. RESPONSABILIDADE CIVIL.[...] III A inviolabilidade parlamentar alcana, tambm, o campo da responsabilidade civil. Precedente do S.TF.: RE 210.917-RJ, S. Pertence, Plenrio, 12.8.98. IV R.E. conhecido e provido. 26

[...] IV Imunidade parlamentar material (Const. Art. 53): mbito de abrangncia e eficcia.1.Na interpretao do art. 53 da Constituio que suprimiu a clusula restritiva do mbito material da garantia -, o STF tem seguido linha intermediria que, de um lado, se recusa a fazer da imunidade material um privilgio pessoal do poltico que detenha um mandato, mas, de outro, atende s justas ponderaes daqueles que, j sob os regimes anteriores, realavam como a restrio da inviolabilidade aos atos de estrito e formal exerccio do mandato deixava ao desabrigo da garantia manifestaes que o contexto do sculo dominado pela comunicao de massas tornou um prolongamento necessrio da atividade parlamentar: para o Tribunal, a inviolabilidade alcana toda manifestao do congressista onde se possa identificar um lao de implicao recproca entre o ato praticado, ainda que fora do estrito exerccio do mandato, e a qualidade de mandatrio poltico do agente. 2. Esse liame de reconhecer-se na espcie, na qual o encaminhamento ao Ministrio Pblico de notitia criminis contra autoridades judiciais e administrativas por suspeita de prticas ilcitas em prejuzo de uma autarquia federal posto no constitua exerccio de mandado parlamentar strictu sensu -, quando feito por uma Deputada, notoriamente empenhada no assunto, guarda inequvoca relao de pertinncia com o poder de controle do Parlamento sobre a administrao da Unio. 3. A imunidade parlamentar material se estende divulgao pela imprensa, por iniciativa do congressista ou de terceiros, do fato coberto pela inviolabilidade. 4. A inviolabilidade parlamentar elide no apenas a criminalidade
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STF, 2 Turma, RE 220.687-5/MG, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 28.05.99.


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ou a imputabilidade criminal de parlamentar, mas tambm a sua responsabilidade civil por danos oriundos da manifestao coberta pela imunidade ou pela divulgao dela: concluso assente, na doutrina nacional e estrangeira, por quantos se tem ocupado especificamente do tema. 27

Como se percebe, a uma primeira leitura desses dois precedentes, poder-se-ia, de logo, excogitar a possibilidade de dano moral por ofensas irrogadas por Senador da Repblica, Deputado Federal (art. 53, CF/88, na redao anterior EC n 35/01), Deputado Estadual (art. 57, CE/89), ou Vereador (art. 29, VIII, CF/88), este ltimo com maiores ressalvas. Para melhor compreenso do que se acaba de afirmar, vejamos o teor das normas constitucionais que asseguram a chamada imunidade parlamentar material. O art. 53 da Constituio Federal, na redao anterior Emenda Constitucional n 35/01, tinha a seguinte dico :

Os deputados e Senadores so inviolveis por suas opinies, palavras e votos. O art. 57 da Constituio do Estado do Paran contm idntico preceptivo para os Deputados Estaduais. Quanto aos Vereadores, o art. 29, VIII, da Constituio Federal assim versou :

Inviolabilidade dos Vereadores por suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandado e na circunscrio do Municpio.

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STF, Pleno, RE 210.917/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence.

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Sendo evidente a diferenciao de tratamento entre parlamentares da Repblica e dos Estados em relao aos edis, proclamou o Supremo nos precedentes linhas atrs mencionados que para estes a inviolabilidade se circunscreve ao municpio e nos limites dos interesses municipais e pertinncia para com o mandato, ao passo que para aqueles a Constituio Federal de 1988 suprimiu a clusula restritiva do mbito material da garantia. A questo que imediatamente se coloca a seguinte: diante dessa nova postura do Excelso Pretrio, poderiam os congressistas, pela via da imprensa, dizer o que bem quisessem a respeito do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, porque, ainda assim, estariam acobertados pela imunidade parlamentar material, tecnicamente conhecida como garantia de inviolabilidade de suas opinies emitidas? Como visto, o STF vinha se colocando em linha intermediria que, de um lado, se recusa a fazer da imunidade material um privilgio pessoal do poltico que detenha um mandato, mas de outro, atende s justas ponderaes daqueles que, j sob os regimes anteriores, realavam como a restrio da inviolabilidade aos atos de estrito e formal exerccio do mandato deixava ao desabrigo da garantia manifestaes que o contexto do sculo dominado pela comunicao de massas tornou um prolongamento necessrio da atividade parlamentar: para o Tribunal, a inviolabilidade alcana toda manifestao do congressista onde se possa identificar um lao de implicao recproca entre o ato praticado, ainda que fora do estrito exerccio do mandato, e a qualidade de mandatrio poltico do agente. 28 Se o STF vinha se colocando em posio intermediria entre o abuso de opinio e o desabrigo total da inviolabilidade parlamentar em razo de opinio externada pelos meios de comunicao de massa (imprensa escrita, falada e televisionada),
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Idem, ibidem.
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indicativo que, mesmo quando o congressista se valesse da imprensa para conspurcar a honra de outrem, haveria de faz-lo com limitaes. Tornemos, pois, aos precedentes do STF: para o Tribunal, a inviolabilidade alcana toda manifestao do congressista onde se possa identificar um lao de implicao recproca entre o ato praticado, ainda que fora do estrito exerccio do mandato, e a qualidade de mandatrio poltico do agente. 29 Aqui est o limite, o marco divisor entre a inviolabilidade e o abuso de opinio parlamentar: um lao de implicao recproca entre o ato praticado, ainda que fora do estrito exerccio do mandato, e a qualidade de mandatrio poltico do agente. No caso concreto, uma Deputada, notoriamente empenhada no assunto, redigira e encaminhara ao Ministrio Pblico notcia de crime praticado por autoridade judicial contra a administrao pblica federal, da porque entendeu o STF pela inexistncia de dano moral, prestigiando a garantia da inviolabilidade parlamentar, pelo fato de dita notcia ter sido divulgada pela imprensa, mas em razo do mandato. Figure-se, no entanto, outra situao: um parlamentar processado civilmente pelo Ministrio Pblico por atos de improbidade administrativa (evidentemente, atos dessa natureza so praticados sem nenhum nexo de implicao recproca com o exerccio do mandato). Posteriormente a esse fato, e valendo-se do mandato, passa a emitir reiteradas opinies nos meios de comunicao, no sentido de que o Ministrio Pblico precisa ser investigado, pois os promotores so criminosos, coagem testemunhas e forjam provas. Seria o exerccio de mandato legislativo suficiente para criar o libi necessrio para a auto-outorga de ilimitada exteriorizao de opinio do parlamentar contra o Ministrio Pblico enquanto Instituio? essa a funo democrtica da imunidade material conferida a parlamentar?
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Idem, ibidem.

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Em outras palavras: muito embora a responsabilizao judicial pela prtica de atos de improbidade administrativa, seria bastante o exerccio de mandato para que fosse suficiente a configurao daquilo que o Supremo Tribunal Federal denomina de lao de implicao recproca entre o ato praticado, ainda que fora do estrito exerccio do mandato, e a qualidade de mandatrio poltico do agente, de modo a tornar insuscetvel de reparao do dano moral decorrente das ofensas irrogadas pelo parlamentar Instituio do Ministrio Pblico, atravs dos meios de comunicao? Evidentemente que no. Como j dito, o Supremo Tribunal Federal tem uma posio intermediria sobre a imunidade material, na medida em que se recusa a fazer da imunidade material um privilgio pessoal do poltico que detenha um mandato. 30 Caso contrrio, teramos, inclusive, uma situao paradoxal consistente na possibilidade de responsabilizao pelos atos de improbidade administrativa e na simultnea impossibilidade de responsabilizao pelo crime de difamao e pela ofensa honra objetiva do rgo pblico processante. A eventual estratgia de um parlamentar, consistente em fazer da imunidade material um privilgio pessoal, no persuade ao senso comum do homem mdio. Por isso, caso venha a assacar contra a honra objetiva Institucional do Ministrio Pblico, no pode remanescer infenso a uma adequada responsabilizao civil por tal ato ilcito de opinio, tanto mais quando as ofensas sejam desferidas genericamente, portanto totalidade da Instituio. Confira-se a seguinte deciso do Supremo Tribunal Federal :

O depoimento prestado por membro do Congresso Nacional a uma Comisso Parlamentar de Inqurito est protegido pela clusula de inviolabilidade que tutela o legislador no desempenho do seu mandato, especialmente quando a narrao dos fatos ainda que veiculadora de supostas
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STF, RE 210.917, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 12.08.98, apud, RE 220.687-5, j. em 13.04.99, DJU de 28.05.99.
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ofensas morais guarda ntima conexo com exerccio do ofcio legislativo e com a necessidade de esclarecer os episdios objeto da investigao parlamentar. 31

A circunstncia de um parlamentar estar envolvido com atos de improbidade administrativa ou de qualquer modo lesivos ao errio conduta pela qual, obviamente, no recebe o voto popular , sendo, por isso, responsabilizado judicialmente pelo Ministrio Pblico, no o permite que se prevalea do mandato poltico para lanar contumlias ao rgo processante, pela via da imprensa. Caso assim o faa, estar a produzir um artificial lao de implicao com o exerccio do mandato para acobertar, na realidade, um lao de implicao pessoal com os atos de improbidade administrativa que esto sendo objeto de ao civil pblica de responsabilidade por parte do Ministrio Pblico. Assim, na esfera penal da difamao contra pessoas jurdicas em geral, era aplicvel o seguinte entendimento do Supremo: os crimes contra a honra, que no sejam praticados no desempenho do mandato, so objeto somente da imunidade formal, cabendo s Casas do Congresso resguardar a sua independncia, mediante a concesso ou a recusa, caso a caso, da licena para o processo de seus membros. 32 Abstraindo-se a questo da imunidade processual, e atendo-se problemtica da incidncia, ou no, da imunidade material, assevere-se que quando, em tese, no for caso de arquivamento de plano na esfera penal 33 - arquivamento ocorrente nos casos em que o ofensa lanada no exerccio do mandato poltico - logo no haver a conseqncia imediata de impedimento da perseguio do dano moral na esfera cvel. 34 No obstante, com a promulgao da Emenda Constitucional
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STF, Queixa Crime (Questo de Ordem) 681-5/SP, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 22.04.94. 32 RTJ 131/1039, p. 1043. 33 STF, Queixa-crime 624/DF; STF, Queixa-Crime 681-5/SP. 34 STF, RE 220.687-5.
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n 35/01, no s foi expressamente abolida a imunidade processual, como tambm o STF j se manifestou, recentemente, pela reiterao da jurisprudncia consolidada anteriormente no que tange ao exato campo de cobertura da imunidade material. Note-se, antes de tudo, que a Constituio Federal vigora com o seguinte texto, na parte que interessa:

Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. 1. Os Deputados e Senadores, desde a expedio do diploma, sero submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. 2. Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso. 3. Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido aps a diplomao, o Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da ao. 4. O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. 5. A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato. 6. Os Deputados e Senadores no sero obrigados a testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em
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razo do exerccio do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes.

Deveras, relativamente ao advento da Emenda Constitucional n 35/01, o pleno do STF teve a oportunidade de enfrentar o alcance da expresso quaisquer palavras, opinies ou votos emitidos por parlamentar, entendendo no abalada a posio antes manifestada por aquela Corte quanto exigncia de um nexo de implicao recproca entre o exerccio do mandato e a ofensa irrogada como critrio de aferio da incidncia, ou no, da imunidade material. Consta do Acrdo, lavrado no Inqurito 1.710-8/SP, 35 o seguinte debate entre os Ministros da Suprema Corte: O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE Sr. Presidente, o eminente Relator comea o seu voto, primeiro, dando aplicabilidade imediata inovao constitucional que extinguiu a exigncia da licena prvia matria que j foi objeto de deciso no Plenrio, no mesmo sentido, na questo de ordem e Inq. 1566, 18.02.02 da qual fui Relator (Inf. STF 257). O SENHOR MINISTRO SYDNEI SANCHES (RELATOR) No o mencionei, Excelncia, porque o voto havia sido preparado antes de tal deciso do Plenrio. O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE Agora, h o problema da nova redao do caput do art. 53 da Constituio Federal, que me causa certa perplexidade. Por isso, nos casos em que se tratava de crimes de palavras, ordenando os inquritos e aes penais que esto sob a minha relatoria, dei vista ao Procurador-Geral da Repblica para que se pronunciasse acerca da imunidade material. essa norma substancial e, portanto, retroativa em melius, que traz a enftica inovao no primitivo art. 53: no-s para tornar expressa a incluso, na imunidade material, a
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STF, Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU de 28.02.02.

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excluso da responsabilidade civil o que j era de nossa jurisprudncia (RE 210.917, Plenrio, 12.08.98, Pertence, DJ 18.06.2001; RE 220.687, 2 Turma, Velloso, 13.04.99, RTJ 169/777) mas, tambm, para declar-la abrangente de quaisquer opinies, palavras e votos do congressista. No estou antecipando, mas creio que se deveria, na votao, destacar-se esse problema. O eminente Relator enfatizou, no lamentvel episdio de desavena entre companheiros de advocacia que deu margem a esta queixa-crime, no existir a mais remota relao com o exerccio do mandato. Antes de delibar o mrito para receber ou rejeitar a queixa-crime, seria oportuno o Tribunal se pronunciar sobre a existncia ou no, no caso, de imunidade material. Acho conveniente porque impede qualquer pronunciamento, mesmo de delibao de mrito, que teramos de fazer para receber ou rejeitar a queixa. O SENHOR MINISTRO MARCO (PRESIDENTE) Mesmo no havendo elo ? AURLIO

O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE Quero saber o que quis dizer a emenda constitucional porque, at o ponto de romper com as barreiras da doutrina clssica que reduzia a imunidade material aos atos formalmente de exerccio do mandato, a nossa jurisprudncia havia ido. Parece que, numa das peas lidas pelo eminente Relator, se extrata passagem do meu voto, no caso Raquel Cndido, a exigncia para a incidncia da regra de inviolabilidade, ainda que por palavras ditas fora do exerccio do mandato, do que chamei, ento, um nexo de implicao recproca, entre a alegada ofensa e o fato de ser deputado (Inq. 390, Pertence, 27/09/89, RTJ 129/970). O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM E o caso mais expressivo em relao a isso acho que Vossa Excelncia foi o Relator foi o de Humberto Lucena e Fbio Feldman. O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE No, o relator foi o em. Ministro Gallotti (Inq. 396, 21.09.89, RTJ 131/1039). Nele, se deu o primeiro passo no sentido da ampliao da imunidade material em relao s constituies anteriores.
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Cuidava-se de um discurso do Deputado Fbio Feldman, no da tribuna, mas em uma reunio pblica, mas no recinto da Cmara dos Deputados, sob o andamento de um projeto de lei. Ento, esse, no tenho dvida, estaria abrangido numa interpretao minimamente aberta da imunidade material. Mas fomos alm: o caso da ex-Deputada Raquel Cndido cuidava de entrevista imprensa e, depois, chegamos a outros. Por exemplo: o caso Cidinha Campos, que era uma notitia criminis sobre fraudes contra a Previdncia Social. Seria relevante o Tribunal fixar o seu entendimento sobre a nova redao da regra constitucional. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (PRESIDENTE) A perplexidade decorre da incluso do vocbulo quaisquer. O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM Sr. MinistroRelator, bom lembrar aquela mudana ocorrida na redao da Constituio de 1988, que suprimiu a expresso no exerccio do mandato, remanescente da tradio das Constituies anteriores. Como o Tribunal manteve este nexo de pertinncia parece ser esta a expresso usada pelo Ministro Seplveda Pertence -, h que se indagar o significado de quaisquer. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (PRESIDENTE) E a emenda fez inserir, no artigo 53, o vocbulo quaisquer. Claro que precisamos interpretar o dispositivo. O SENHOR MINISTRO SYDNEY SANCHES (RELATOR) A expresso no me passou desapercebida. Acredito que foi posta para afastar dvidas nos casos em que o parlamentar emite opinies, nessa especfica qualidade. Imagine-se, porm, hiptese diversa: o parlamentar condmino de um prdio, participa de uma reunio de condomnio e, s tantas, ofende o sndico. opinio emitida como parlamentar ? Parece-me que no. Opinio de condmino. Outro caso: na rua, o parlamentar se desentende com algum que est dirigindo veculo, a seu lado e o ofende. Estar emitindo opinio que deva ser beneficiada pela imunidade ? A meu ver, no. Esse, tambm, o caso dos autos. Ou seja, as ofensas teriam sido proferidas entre Colegas de um Escritrio de Advocacia, sem qualquer relao com o exerccio do mandato
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parlamentar. O SENHOR MINISTRO SYDNEY SANCHES Sr. Presidente, j considerei, no voto, inteiramente estranha atividade parlamentar do querelado, a conduta a este imputada, pelo querelante, relacionada a divergncias internas, entre Advogados, num mesmo escritrio de Advocacia. As opinies e palavras, que, nesse mbito, o querelado possa ter tornado pblicas, no esto cobertas pela imunidade material de que trata o caput do art. 53 da C.F., mesmo aps a introduo do vocbulo quaisquer, pela E.C. n 35, de 20.12.2001, pois obviamente s diz respeito s opinies, palavras e votos enunciados pelo parlamentar, nessa especfica condio, ou seja, no prprio exerccio do mandato, ou em razo dele. Alis, no se compreenderia estar coberta pela imunidade material a conduta de um parlamentar que, por exemplo, como condmino de um prdio, em uma reunio do condomnio, viesse a emitir palavras ofensivas ao Sndico. Ou que, num acidente de trnsito, com seu veculo particular, viesse a ofender o motorista do outro veculo. Ou, ento, quando, durante uma briga de rua, inteiramente estranha a sua atividade parlamentar, viesse a ofender seu desafeto. Enfim, considero no protegida, pela imunidade material do art. 53 da C.F., mesmo aps a E.C. 35/2001, a conduta do parlamentar inteiramente estranha ao exerccio do mandato, como ocorre, tambm, no caso dos autos.

Admitindo-se, portanto, que no caso das ofensas emanadas de parlamentar contra a honra objetiva do Ministrio Pblico no incide a imunidade material na esfera criminal, e, de conseqncia, tambm no mbito da responsabilidade civil, sobretudo porque inexistente o necessrio lao de implicao recproca entre o ato praticado, ainda que fora do estrito exerccio do mandato, e a qualidade de mandatrio poltico do agente, via de conseqncia, juridicamente possvel demandar civilmente o

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ofensor em juzo, para a devida reparao. 36 Convm, contudo, algumas consideraes sobre a proporcionalidade entre os direitos fundamentais em rota de coliso. dizer, de um lado a liberdade de expresso, com o liame da funo parlamentar fiscalizadora que reflete na inviolabilidade parlamentar, e, de outro lado, a inviolabilidade da honra objetiva Institucional do Ministrio Pblico. A ponderao de bens, nesse caso, bem justificar, a tutela estatal contra o abuso da garantia de inviolabilidade de opinio (freedom of speech; irresponsabilit; insindacabilit) do parlamentar ofensor. Como a questo envolve duas perspectivas de apreciao, como sendo a tutela preventiva e a tutela ressarcitria, discorreremos a respeito em tpico separado.

4. Da tutela inibitria (injunction) e da tutela ressarcitria contra parlamentar e o mesmo problema da imunidade material parlamentar. Ficou assentado, de tudo quanto at agora se disse, que havendo abuso de opinio parlamentar em especial, de difamao contra rgo pblico despersonalizado, sem nenhum nexo de implicao recproca com o exerccio do mandato parlamentar , h crime em tese contra a honra. Aps a Emenda Constitucional n 35/01, foi, inclusive, abolida a dependncia da instaurao do processo judicial contra o parlamentar autorizao do Congresso
36 Note-se que anteriormente Emenda Constitucional n 35/01, a ao civil seria cabvel independentemente de autorizao do Congresso, pois a imunidade processual, ento prevista no texto constitucional, relacionava-se exclusivamente com a esfera criminal e com a possibilidade de priso do congressista (freedom of arrest). Aps a promulgao da EC n 35/01, com maior razo referida ao civil tambm independe de qualquer autorizao prvia para que seja ajuizada. Logo, enfatize-se, quando em questo ao popular, ao civil de responsabilizao por ato de improbidade administrativa, ao civil preventiva ou de reparao do dano moral por abuso de opinio, quando manejadas em face de parlamentar, jamais haver, por bvio, imunidade processual, vez que tais demandas civis sempre se processam independentemente de autorizao do Congresso Nacional.

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Nacional - a chamada imunidade processual. No havendo abuso de opinio ou seja, sendo ela emitida ratione munus , entende o STF pela rejeio da ao penal (rectius: da queixa-crime ou da denncia). a chamada inviolabilidade de opinio ou imunidade material. No aspecto da responsabilidade civil pelo dano moral decorrente do abuso de opinio parlamentar, idntico o raciocnio, estando em jogo, no entanto, somente a imunidade material, ou seja a chamada inviolabilidade de opinio parlamentar. Isto , no havendo abuso, no h dano moral a ser ressarcido. Mas se, ao contrrio, de abuso se tratar, a reparao civil do dano pode ser perseguida. O que se pretende analisar, ainda que superficialmente, daqui por diante, a questo da coliso de direitos fundamentais e, portanto, o cabimento de uma tutela preventiva em face da ameaa de futura difamao, por parte de parlamentar, contra a honra objetiva do Ministrio Pblico. Para compreenso da questo, passa-se a transcrio da Constituio Federal e de Tratado Internacional sobre a matria. Conforme a Constituio Federal, art. 5, temos o direito honra, o direito de acesso informao e o direito de liberdade de expresso:

IV livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; IX livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena;

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X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; XIV assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional;

No art. 53, est a imunidade material parlamentar, como j visto, seguindo, nos demais pargrafos a imunidade processual parlamentar:

Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis por suas opinies, palavras e votos. 1. Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel, nem processados criminalmente, sem prvia licena da sua Casa. 2. O indeferimento do pedido de licena ou a ausncia de deliberao suspende a prescrio enquanto durar o mandato. 3. No caso de flagrante de crime inafianvel, os autos sero remetidos, dentro de vinte e quatro horas, Casa respectiva, para que, pelo voto secreto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso e autorize, ou no, a formao de culpa.

Importa-nos, aqui, somente a garantia de inviolabilidade parlamentar, decorrente da liberdade de expresso e do princpio Democrtico, para fins de soluo da coliso entre aquela liberdade e o direito honra objetiva de Instituio como o Ministrio Pblico, a quem, alis, incumbe,

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tambm por fora da Constituio Federal, velar pelo regime democrtico (art. 127).

Se tanto os parlamentares quanto o Ministrio Pblico velam pelo regime democrtico, verifica-se, desde logo, que o abuso de liberdade de opinio do parlamentar entra em rota de coliso com a honra objetiva Institucional do Ministrio Pblico. Se isso ocorre pelos meios de comunicao, acrescenta-se o direito fundamental de acesso informao, mas no da desinformao, dos cidados em geral. Embora no seja nossa preocupao analisar a Lei de Imprensa, notadamente os arts. 49, 2 e 50, algumas consideraes devem ser formuladas. 37 Como visto, h coliso de dois direitos fundamentais: a inviolabilidade de opinio do parlamentar e a honra objetiva do Ministrio Pblico. Haveria preponderncia de um sobre o outro ? Pode o parlamentar abusar da palavra, mesmo que sem qualquer nexo de causalidade entre as ofensas irrogadas e sua funo fiscalizadora ? Como dissemos, o abuso h de ser objeto de reparao civil, pelo menos. 38 E, ousaramos ir um pouco mais alm: afora a
Observamos, desde logo, que a jurisprudncia do STJ, se inicialmente pendia pela necessidade de demandar a empresa de comunicao pelos danos morais, cabendo a essa denunciar a lide o jornalista e/ou o entrevistado (RESP 74.513, DJU de 02.02.98; RESP 73.409, DJU de 01.07.96; RESP 53.483-6, DJU de 22.05.95), atualmente tem dado interpretao no sentido de que pode o ofendido demandar diretamente o entrevistado ofensor (ver, por todos, o RESP 261.802, DJU de 11.12.2000, o qual remete para o RESP 122.128, DJU de 31.08.98). Sobre danos morais causados a membros do Poder Judicirio, atravs da imprensa, ver RESP 295.175, DJU de 02.04.2001 e RESP 258.799, DJU de 19.03.2001, inclusive com afastamento da chamada responsabilidade tarifada da Lei de Imprensa prevista nos arts. 51 e 52, os quais, entende-se, no foram recepcionados pela Constituio de 1988. 38 No obstante a possibilidade, no propriamente de censura prvia, mas de tutela preventiva, a ser aferida no caso concreto, como adiante ser melhor explicado, convm citar a Conveno Interamericana sobre Direitos Humanos de 1969 (chamado Pacto de So Jos da Costa Rica, do qual o Brasil Estado-parte e cujo texto est recepcionado
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reparao dos danos consumados no passado, poderamos cogitar da preveno 39 de que outras ofensas ilcitas venham a se repetir no futuro, tudo pela via do devido processo civil. Mas para que possamos justificar essas antecipadas, devemos recorrer autorizada doutrina: concluses

Como ento compatibilizar as necessidades de proteo preventiva do direito vida privada (bem como do direito honra, imagem e intimidade) com a proibio da prvia extirpao de abusos cometidos em nome da liberdade de informao ? A tentativa de superao deste conflito deve passar, necessariamente, pela depurao dos conceitos com
no direito domstico como lei ordinria, segundo jurisprudncia do STF, ou como norma constitucional, conforme doutrina divergente de Valrio de Oliveira Mazzuoli, in Direitos Humanos, Constituio e os Tratados Internacionais, So Paulo, Juarez de Oliveira Editor, 2002, p. 286-312, ante a previso do art. 5, 2, da CF/88), cujos 1 , 2 e 3, do art. 13, estabelecem: 1. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informaes e idias de toda natureza, sem considerao de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro processo de sua escolha. 2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode estar sujeito a censura prvia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessrias para assegurar: a) o respeito aos direitos ou reputao das demais pessoas; ou b) a proteo da segurana nacional, da ordem pblica ou da sade ou da moral pblica. 3. No se pode restringir o direito de expresso por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqncia radioeltricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difuso de informao, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicao e a circulao de idias e opinies. 39 Por isso, no concordaramos com eventual tese no sentido de que, vista do Pacto de So Jos da Costa Rica, no possvel tutela preventiva, mas, apenas, tutela ressarcitria, considerando-se a letra do art. 13, 2 daquela Conveno Internacional. que a censura prvia, mesmo vedada na prpria Constituio Federal (art. 5, IX), e que poderia, de certo modo, ser invocada, no s pelos meios de comunicao, mas, tambm, por parlamentar, no pode ser um artifcio legitimador do abuso do direito de opinio, com ofensa a outros direitos fundamentais, especialmente a honra de pessoa fsica ou jurdica, tanto quanto dignos de tutela, como refere a doutrina citada no texto, a qual recorre para a tcnica de ponderao de bens jurdicos envolvidos no caso concreto como de domnio da melhor doutrina constitucional circulante, como Robert Alexy, Jorge Miranda, Canotilho, s para citar alguns. Na realidade, no h que se falar em censura prvia nesses casos, mas em legtimo exerccio de um direito fundamental (a honra), constitucionalmente garantido, e tido, no caso concreto, como preponderante em face de outro direito fundamental (a liberdade de expresso).
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que se trabalha. Especialmente interessa a noo de direito e de abuso de direito, at porque, ocorrente este ltimo, imprprio falar-se em situao juridicamente protegida e, portanto, incabvel a aplicao das regras retro mencionadas. A idia de abuso de direito parte da concepo da relatividade dos direitos. Parte, segundo Orlando Gomes, da tentativa de quebrar a rigidez da aplicao das regras jurdicas, tendo por intuito o de aliviar os choques freqentes entre a lei e a realidade. Consiste esta noo no desvio do exerccio de direito regularmente assegurado, tornando a atitude inicialmente lcita porque respaldada pelo Direito em ilcita, diante do abuso em sua atuao. Quanto s conseqncias do ato cometido com abuso de direito, evidente que este se equipara ao ato ilcito. Como ilcito que , obviamente, no pode gerar proteo jurdica, razo pela qual, em se verificando o abuso do direito (ou da liberdade) de informao, no se h de cogitar na incidncia da regra constitucional (ou mesmo legal), nem mesmo da vedao da censura prvia. Cabvel, ento, a censura prvia, j que no mais se trata do exerccio regular do direito informao, seno no abuso deste direito, com a intromisso da esfera de outra situao juridicamente tutelada, que a intimidade. Como, porm, atingir a noo do abuso de direito, em tema de liberdade de informao ? Onde, afinal, est o ponto limite, que divisa o exerccio da regular liberdade, do abuso do direito, com leso intimidade, honra, imagem e, enfim, vida privada? Foroso considerar que se est, aqui, no campo da interpretao constitucional. Nesta seara, importa, pois, recorrer aos princpios norteadores da hermenutica constitucional, que por diversas vezes chamada a superar o conflito de princpios constitucionais, ocasionalmente presentes nas modernas Cartas Constitucionais (assim como em textos internacionais de declarao de direitos, como j visto). [...] a propsito dos conflitos de direitos fundamentais, tem importncia inigualvel as consideraes de Robert Alexy. [...] Concebe, ento, como tentativa de superao do conflito, duas regras bsicas: a lei de coliso e los resultados de la ponderacin como normas de derecho fundamental adscriptas. A lei de
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coliso estabelece circunstncias que, diante das peculiaridades do caso concreto, permitem a avaliao da precedncia condicionada. Ou seja, indica-se condies que, ocorrendo, geram a precedncia de um princpio sobre o outro. [...] os princpios constitucionais, que estabelecem direitos fundamentais podem interagir entre si, da mesma forma que um princpio em relao regra; ou, ainda, possvel retirar do conflito entre princpios uma regra especfica, capaz de reger as situaes concretas. No caso especfico, trazido por Alexy, estabeleceu-se um princpio genrico a liberdade de informao e uma regra ( das mesma hierarquia), que excepciona o princpio a proteo aos direitos da personalidade. [...] Tratando do abuso da liberdade de imprensa, transcrevia Barbosa Lima Sobrinho a lio de Jacques Bourquim sobre hipteses deste abuso. [...] Tambm estaria esta liberdade sujeita a limites ratione reipublicae, os quais abrangem o interesse do Estado e a proteo da ordem, [...] as ofensas ao crdito pblico [...]. [...] impem-se a concluso de que, embora a Constituio Federal proteja a liberdade de informao, vedando, inclusive, a censura prvia desta liberdade, no se pode compreender por este direito o exerccio abusivo da divulgao de fatos, opinies e conceitos do indivduo. Como lembrou Calmon de Passos [...] a informao desvinculada da verdade distorcida, parcial ou tendenciosa no pode ser considerada informao; passa, sim, a ser mero meio de manipulao de massas [...]. 40

Portanto, aplicando-se a lei de coliso e o princpio de ponderao de bens no caso concreto, parece razovel supor que no ilimitada a garantia de inviolabilidade parlamentar (decorrente da liberdade de expresso) frente honra objetiva Institucional do Ministrio Pblico, enquanto dois direitos fundamentais estabelecidos na Constituio Federal.
Srgio Cruz Arenhart, A tutela inibitria da vida privada, So Paulo: RT, 2000, p. 7494. No mesmo sentido, ver Edilsom Pereira de Farias, Coliso de direitos [a honra, a intimidade, a vida privada a imagem versus a liberdade de expresso e informao, Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1996.
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Ponderando-se os meios (inviolabilidade parlamentar) e os fins visados pela norma de garantia (manuteno do regime democrtico, princpios gerais aplicados administrao pblica etc.), evidente que quando houver abuso praticado por parlamentar nas circunstncias referidas neste trabalho (ofensa honra objetiva da Instituio do Ministrio Pblico), no haver como reconhecerse a sua razoabilidade. Logo, h de preponderar a honra objetiva da Instituio inviolabilidade de opinio do parlamentar, quando abusiva e, portanto, ilcita. Na perspectiva do passado, o dano moral tutelvel jurisdicionalmente. Mas quanto futuras ofensas? Embora acionado judicialmente, poder muito bem o parlamentar reiterar a prtica ilcita. Caber tutela jurisdicional inibitria de sua opinio difamante em relao Instituio do Ministrio Pblico? A resposta categoricamente positiva. Se a liberdade de expresso no prepondera sobre o direito honra, e havendo, no caso imaginado, coliso entre esses direitos fundamentais, os quais, devidamente ponderados, fazem com que um preceda ao outro, especialmente a honra preponderando sempre in concreto frente ao abuso da livre opinio, logo, no s cabe a tutela ressarcitria do dano moral como tambm, cumulativamente, a tutela inibitria para a reiterao futura do ilcito. o que a doutrina anglo-sax chama de prohibitory injunction e a doutrina italiana denomina de inibitoria. Isto , pedese ao Estado-jurisdio que faa emanar uma ordem de no fazer sob pena de uma sano, que no direito brasileiro pecuniria: a chamada multa diria, derivada da astreinte do direito francs. A chamada tutela inibitria vista no plano do direito material e enseja uma adequada e efetiva tutela preventiva dos direitos, porque voltada para o futuro. E parte da diferenciao, no plano do direito material, entre ato ilcito e fato danoso, de modo a

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que a cultura ressarcitria e monetista dos direitos se veja relegada para um plano secundrio. 41

Como assevera Cristina Rapisarda : Si perviene, in tal modo, ad una concezione dellilecito quale ato contra ius e, cio, quale condotta realizzata in violazione di un obbligo legislativamente sancito. In tale prospettiva, la centralit dellart. 2.043 c.c. [equivalente ao art. 159 do Cdigo Civil brasileiro], viene meno, non solo sotto il profilo della definizione sostanziale dell'antigiuridit, ma anche rispetto al sistema dei rimedi civilistici contro latto illecito. Si relativizza, infatti, la portata del rimedio risarcitorio, che si colloca nel sistema quale forma de tutela operante, in via generale, non gi nei confronti dellillecito tout court, ma unicamente nei confronti delle fattispecie di illecito dannoso. Le consequenze che possono trarsi da quanto detto sin qui ai fini dellammissibilit di una forma generale di tutela preventiva a contenuto inibitrio sono di immediata evidenza. In primo luogo, la distinzione dellatto illecito dal fatto dannoso segnala lesistenza, nellordinamento vigente, di una forma atipica di antigiuridicit antecedente al (e comunque indipendente dal) verificarsi di eventi dannosi, ed idonea, quindi, a costituire il fondamento di un principio generale di prevenzione dellillecito e del danno in ipotesi minacciato. In secondo luogo, laver circoscritto la portata della tutela risarcitoria consente di collocare la tutela inibitoria nel sistema quale rimedio atipico, che il legislatore concede in aggiunta alle forme di risarcimento del danno, in quanto struturalmente

Para um aprofundamento daquilo que se chama de tutela mercadolgica dos direitos, reenviamos o leitor a nossa obra Tutela jurisdicional do direito sade, So Paulo: RT, 2003, p. 18, notas 11 e 12, p. 19, nota 13, p. 26, nota 2. Ver, tambm, a crtica ampla do Prof. Ovdio Baptista da Silva a respeito das ideologias, do racionalismo iluminista, da atemporalidade, do problema da historicidade e das diversas acepes de fim da histria hegeliano, cf. Processo e Ideologia, Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da Unisinos, So Leopoldo, 2002, p. 169-193.
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idoneo ad incidere direttamente sulla condotta illecita, anzich sugli effetti di essa. 42

No direito brasileiro, igualmente, aps a reforma processual de 1994, com a nova redao dada ao art. 461 do CPC, para as lides individuais, houve recepo daquela tcnica de tutela inibitria, mesmo porque o prprio texto constitucional de 1988 j acenava para a tutela contra a ameaa de prtica ilcita aos novos direitos quando, diferentemente da Constituio anterior, estabelece a inafastabilidade de apreciao do Poder Judicirio, no s da alegao de dano a direito, mas, tambm, da alegao de ameaa a direito. 43

5. Concluso. Do que precede neste estudo, vislumbramos a possibilidade do manejo de ao civil contra parlamentar, com pedidos cumulados de condenao ao ressarcimento do dano moral e ordem, sob pena de multa diria, de no fazer consistente em no repetir o ilcito no futuro, isto , no difamar a honra objetiva Institucional do Ministrio Pblico sem um lao de implicao recproca entre o ato praticado, ainda que fora do estrito exerccio do mandato, e a qualidade de mandatrio poltico do agente, conforme a jurisprudncia atual do Supremo Tribunal Federal, construda na vigncia da Constituio Federal de 1988 e consolidada aps a Emenda Constitucional n 35/01.

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