N 26 abril/maio/junho de 2011 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-187X

SITUAES JURDICAS COLETIVAS PASSIVAS: O OBJETO DAS AES COLETIVAS PASSIVAS

Professor-adjunto de Direito Processual Civil da Universidade Federal da Bahia. Mestre (UFBA) e Doutor (PUC/SP). Professor-coordenador da Faculdade Baiana de Direito. Membro dos Institutos Brasileiro e Ibero-americano de Direito Processual. Advogado e consultor jurdico.

Fredie Didier Jr.

Fui convidado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual para escrever um trabalho sobre o futuro do direito processual brasileiro. Resolvi escrever sobre tutela jurisdicional coletiva, basicamente por duas razes: a) o microssistema de processo coletivo brasileiro desenvolveu-se muito nos ltimos vinte anos, sendo, atualmente, sem dvida, boa referncia para diversos pases, principalmente os latino-americanos; b) tramita no Congresso Nacional proposta do IBDP de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. O tema do ensaio a ao coletiva passiva, assunto ainda pouco tratado no Brasil e que est previsto na proposta do IBDP, ainda que timidamente. O objetivo do ensaio tentar provocar a discusso sobre uma categoria jurdica ainda no trabalhada pela doutrina: as situaes jurdicas coletivas passivas, os deveres coletivos, objeto das aes coletivas passivas. H ao coletiva passiva quando um agrupamento humano for colocado como sujeito passivo de uma relao jurdica afirmada na petio inicial. Formula-se demanda contra uma dada coletividade. Os direitos afirmados pelo autor da demanda coletiva podem ser individuais ou coletivos (lato sensu) nessa ltima hiptese, h uma ao duplamente coletiva, pois o conflito de interesses envolve duas comunidades distintas 1 . O que torna a ao coletiva passiva digna de um tratamento diferenciado a circunstncia de a situao jurdica titularizada pela
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DINAMARCO, Pedro. Las acciones colectivas pasivas en el Cdigo Modelo de procesos colectivos para Iberoamrica. La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos hacia un Cdigo Modelo para Iberoamrica. Antonio Gidi e Eduardo Ferrer MacGregor (coord.). Mexico: Porra, 2003, p. 133; MENDES, Alusio. O Anteprojeto de Cdigo Modelo de Processos Coletivos para os Pases Ibero-Americanos e a legislao brasileira. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gnesis, 2004, n. 31, p. 11.

coletividade encontrar-se no plo passivo do processo. A demanda dirigida contra uma coletividade, sujeita de uma situao jurdica passiva (um dever ou um estado de sujeio, por exemplo). Da mesma forma que a coletividade pode ser titular de direitos (situao jurdica ativa), ela tambm pode ser titular de um dever ou um estado de sujeio (situaes jurdicas passivas). preciso desenvolver dogmaticamente a categoria das situaes jurdicas coletivas passivas: deveres e estado de sujeio coletivos. A proposta de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, embora tenha previsto as aes coletivas passivas, apenas faz referncia aos direitos coletivos (art. 4 do projeto de CBPC). No h definio das situaes jurdicas passivas coletivas, cujo conceito dever ser extrado desse mesmo art. 4, aplicado em sentido inverso: deveres e estados de sujeio indivisveis (difusos ou coletivos) e deveres e estados de sujeio individuais homogneos. Como sugesto para o aprimoramento do projeto, recomendvel que se acrescente um artigo com essas definies no captulo sobre a ao coletiva passiva. O projeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos no admite ao coletiva contra deveres individuais homogneos 2 (deveres que decorrem de uma situao de fato comum), o que no uma boa opo (mais frente, ao examinarmos os exemplos de ao coletiva passiva, veremos o quo til a ao coletiva passiva contra deveres individuais homogneos) 3 . H situaes jurdicas coletivas ativas e passivas. Essas situaes relacionam-se entre si e com as situaes individuais. Um direito coletivo pode estar correlacionado a uma situao passiva individual (p. ex.: o direito coletivo de exigir que uma determinada empresa proceda correo de sua publicidade). Um direito individual pode estar relacionado a uma situao jurdica passiva coletiva (p. ex.: o direito do titular de uma patente impedir a sua reiterada violao por um grupo de empresas 4 ). Um direito coletivo pode estar relacionado, finalmente, a uma situao jurdica coletiva (p. ex.: o direito de uma categoria de trabalhadores a que determinada categoria de empregadores reajuste o salrio-base). Haver uma ao coletiva passiva, portanto, em toda demanda onde estiver em jogo uma situao coletiva passiva. Seja como correlata a um direito individual, seja como correlata a um direito coletivo.

Art. 38 do Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, formulado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual: Aes contra o grupo, categoria ou classe. Qualquer espcie de ao pode ser proposta contra uma coletividade organizada, mesmo sem personalidade jurdica, desde que apresente representatividade adequada (...), se trate de tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos (...) e a tutela se revista de interesse social. 3 Entendendo muito til a ao coletiva passiva para as situaes jurdicas individuais homogneas, VIGLIAR, Jos Marcelo. Defendant class action brasileira: limites propostos para o Cdigo de Processos Coletivos. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. Ada Pellegrini Grinover, Alusio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe (coord.). So Paulo: RT, 2007, p. 320. 4 GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos. So Paulo: RT, 2007, p. 390-391.

A ao coletiva passiva pode ser classificada em originria ou derivada 5 . Ao coletiva passiva originria a que d incio a um processo coletivo, sem qualquer vinculao a um processo anterior. Ao coletiva passiva derivada aquela que decorre de um processo coletivo ativo anterior e proposta pelo ru desse processo, como a ao de resciso da sentena coletiva e a ao cautelar incidental a um processo coletivo. A classificao importante, pois nas aes coletivas passivas derivadas no haver problema na identificao do representante adequado, que ser aquele legitimado que props a ao coletiva de onde ela se originou. De fato, um dos principais problemas da ao coletiva passiva a identificao do legitimado extraordinrio passivo, o que levou Antonio Gidi a defender que [p]ara garantir a adequao da representao de todos os interesses em jogo, seria recomendvel que a ao coletiva passiva fosse proposta contra o maior nmero possvel de associaes conhecidas que congregassem os membros do grupo-ru. As associaes eventualmente excludas da ao deveriam ser notificadas e poderiam intervir como assistentes litisconsorciais 6 . Em tese, qualquer um dos possveis legitimados tutela coletiva poder ter, tambm, legitimao extraordinria passiva. Imprescindvel, no particular, o controle jurisdicional da representao adequada, de resto consagrada no texto do projeto (art. 20, 2). Neste aspecto, merece crtica a proposta de Antonio Gidi de Cdigo para processos coletivos em pases de direito escrito, que restringe a legitimao coletiva passiva s associaes. Eis o texto da proposta de Gidi: 28. A ao coletiva poder ser proposta contra os membros de um grupo de pessoas, representados por associao que os congregue 7 . Em uma ao coletiva passiva derivada de uma ao coletiva proposta pelo Ministrio Pblico, o ru ser esse mesmo Ministrio Pblico. A melhor soluo manter o rol dos legitimados em tese para a proteo das situaes jurdicas coletivas e deixar ao rgo jurisdicional o controle in concreto da adequao da representao 8 . Frise-se que permitida a formulao de qualquer pedido (declaratrio, constitutivo ou condenatrio) na ao coletiva passiva. Alguns exemplos podem ser teis compreenso do tema.

Proposta de classificao aceita pelo Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, formulado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (cap. III). Diogo Maia tambm se utiliza desta classificao, com outra designao, porm: aes coletivas independentes e aes coletivas derivadas ou incidentes (MAIA, Diogo. Fundamentos da ao coletiva passiva. Dissertao de mestrado. Universidade do Estado do Rio de Janeiro: Rio de Janeiro, 2006, p. 71.) 6 GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos. So Paulo: RT, 2007, p. 415. 7 GIDI, Antonio. Cdigo de Processo Civil Coletivo. Um modelo para pases de direito escrito. Revista de Processo. So Paulo, RT, 2003, n. 111. 8 No projeto Gidi ainda h a previso de o indivduo poder ser legitimado passivo coletivo: 28.2 Se no houver associao que congregue os membros do grupo-ru, a ao coletiva passiva poder ser proposta contra um ou alguns de seus membros, que funcionaro como representantes do grupo.

Os litgios trabalhistas coletivos so objetos de aes duplamente coletivas: em cada um dos plos, conduzidos pelos sindicatos das categorias profissionais (empregador e empregado), discutem-se situaes jurdicas coletivas. No direito brasileiro, inclusive, podem ser considerados como os primeiros exemplos de ao coletiva passiva 9 . No foro brasileiro, tm surgido diversos exemplos de ao coletiva passiva. Em 2004, em razo da greve nacional dos policiais federais, o Governo Federal ingressou com demanda judicial contra a Federao Nacional dos Policiais Federais e o Sindicato dos Policiais Federais no Distrito Federal 10 , pleiteando o retorno das atividades. Trata-se, induvidosamente, de uma ao coletiva passiva, pois a categoria policial federal encontrava-se como sujeito passivo da relao jurdica deduzida em juzo: afirmava-se que a categoria tinha o dever coletivo de voltar ao trabalho. Desde ento, sempre que h greve, o empregador que se sente prejudicado e que reputa a greve injusta vai ao Judicirio pleitear o retorno da categoria de trabalhadores ao servio. H notcia de ao coletiva proposta contra o sindicato de revendedores de combustvel, em que se pediu uma adequao dos preos a limites mximos de lucro, como forma de proteo da concorrncia e dos consumidores 11 . Em 2008, alunos da Universidade de Braslia invadiram o prdio da Reitoria, reivindicando a renncia do Reitor, que estava sendo acusado de irregularidades. A Universidade ingressou em juzo, pleiteando a proteo possessria do seu bem. Trata-se de ao coletiva passiva: prope-se a demanda em face de uma coletividade de praticantes de ilcitos. A Universidade afirma possuir direitos individuais contra cada um dos invasores, que teriam, portanto, deveres individuais homogneos. Em vez de propor uma ao possessria contra cada aluno, coletivizou o conflito, reunindo os diversos deveres em uma ao coletiva passiva. A demanda foi proposta contra o rgo de representao estudantil (Diretrio Central dos Estudantes), considerado, corretamente, como o representante adecuado do grupo 12 . Neste caso, est diante de uma pretenso formulada contra deveres individuais
MAIA, Diogo Campos Medina. A ao coletiva passiva: o retrospecto histrico de uma necessidade presente. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. Ada Pellegrini Grinover, Alusio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe (coord.). So Paulo: RT, 2007, p. 329. A Consolidao das Leis do Trabalho, Decreto-Lei n. 5.452/1943 j previa os processos duplamente coletivos (art. 856 e segs.): os dissdios coletivos. Alm disso, h o art. 1 da Lei Federal brasileira n. 8.984/1995: Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios que tenham origem no cumprimento de convenes coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho, mesmo quando ocorram entre sindicatos ou entre sindicato de trabalhadores e empregador. 10 O andamento deste processo pode ser consultado no stio do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, Brasil: www.trf1.gov.br. O processo foi registrado sob o nmero 2004.34.00.0106852. 11 VIOLIN, Jordo. Ao Coletiva Passiva: fundamentos e perfis. Salvador: Editora Jus Podivm, 2008, p. 79-80. O andamento deste processo pode ser consultado no stio do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, Brasil: www.trf1.gov.br. O processo foi registrado sob o nmero 2008.34.00.0105005.
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homogneos: o comportamento ilcito imputado a todos os envolvidos possui origem comum. Em vez de coletividade de vtimas, como se costuma referir aos titulares dos direitos individuais homogneos, tem-se aqui uma coletividade de autores de ato ilcito. Antonio Gidi traz outros exemplos:
...a ao coletiva poder ser utilizada quando todos os estudantes de uma cidade ou de um Estado tiverem uma pretenso contra todas as escolas, cada um desses grupos sendo representado por uma associao que os rena. Igualmente, aes coletivas podero ser propostas contra lojas, cartrios, rgos pblicos, planos de segurosade, prises, fbricas, cidades etc., em benefcio de consumidores, prisioneiros, empregados, contribuintes de impostos ou taxas ou mesmo em benefcio do meio ambiente 13 .

Pedro Dinamarco traz exemplos de aes coletivas passivas declaratrias: a) ao declaratria, proposta por empresa, para reconhecer a regularidade ambiental do seu projeto: de um lado, se ganhasse, evitaria futura ao coletiva contra ela, de outro, se perdesse, desistiria de implantar o projeto, economizando dinheiro e no prejudicando o meio-ambiente; b) ao declaratria, proposta por empresa que se vale de contrato de adeso, com o objetivo de reconhecer a licitude de suas clusulas contratuais 14 . Pondera, todavia, Antonio Gidi:
En principio, la accin colectiva pasiva no debe ser comprendida simplemente como una accin colectiva al revs. Por tanto, no debe ser utilizada por un demandado potencial (en una accin colectiva activa indemnizatoria por daos individuales) para lograr una sentencia declaratoria de que su producto no ha causado dao a los miembros del grupo (sentencia declaratoria negativa de responsabilidad por daos). Al parecer, no existe inters procesal en proponer esa demanda colectiva. Ni siquiera se podra encontrar un representante adecuado para tal accin. Si un grupo afectado quisiera entablar un pleito

GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos, cit., p. 392. Ver, ainda, a respeito do tema, GIDI, Antonio Notas crticas al anteproyecto de Cdigo Modelo de Procesos Colectivos del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos hacia un Cdigo Modelo para Iberoamrica. Antonio Gidi e Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.). Mexico: Porra, 2003, p. 411; Coisa julgada e litispendncia nas aes coletivas. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 51-52, nota 128. 14 DINAMARCO, Pedro. Las acciones colectivas pasivas en el Cdigo Modelo de procesos colectivos para Iberoamrica. La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos hacia un Cdigo Modelo para Iberoamrica. Antonio Gidi e Eduardo Ferrer MacGregor (coord.). Mexico: Porra, 2003, p. 134. (GIDI, Antonio. Notas crticas al anteproyecto de Cdigo Modelo de Procesos Colectivos del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos hacia un Cdigo Modelo para Iberoamrica. Antonio Gidi e Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.). Mexico: Porra, 2003, p. 411.)

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colectivo, lo iniciara en el momento oportuno: no le correspondera al demandado anticiparse al grupo 15 .

Embora seja possvel imaginar demandas coletivas passivas declaratrias negativas (p. ex.: declarar a inexistncia de um dever coletivo), no disso que tratam os exemplos de Pedro Dinamarco. Nos casos citados, temos uma ao coletiva ativa reversa. Busca-se a declarao de que no existe uma situao jurdica coletiva ativa (inexistncia de um direito). No se afirma a existncia de uma situao jurdica coletiva passiva, como acontece em aes coletivas passivas declaratrias positivas, constitutivas ou condenatrias. No basta dizer, como pioneiramente fez Antonio Gidi, que tais aes so inadmissveis por falta de interesse de agir ou dificuldade na identificao do legitimado passivo, embora a lio seja correta. preciso ir alm: rigorosamente, no so aes coletivas passivas 16 . Para que haja ao coletiva passiva, preciso, como dito, que uma situao jurdica coletiva passiva seja afirmada, o que no ocorre nesses exemplos. Isso no significa que no haja ao coletiva passiva declaratria. No mbito trabalhista, por exemplo, cogita-se da ao declaratria para certificao da correta interpretao de um acordo coletivo, em que so fixadas as situaes jurdicas coletivas ativas e passivas. H ainda a possibilidade de utilizao da ao coletiva passiva para efetivar a chamada responsabilidade annima ou coletiva, em que se permite a responsabilizao do grupo caso o ato gerador da leso tenha sido ocasionado pela unio de pessoas, sendo impossvel individualizar o autor ou os autores especficos do dano 17 . No exemplo da invaso do prdio da Universidade, alm da ao de reintegrao de posse, seria possvel manejar ao de indenizao pelos prejuzos eventualmente sofridos contra o grupo, acaso no fosse possvel a identificao dos causadores do dano. Na demanda, o autor afirmaria a existncia um de dever de indenizar, cujo sujeito passivo o grupo. Diogo Maia menciona o exemplo de uma ao coletiva ajuizada contra os comerciantes de uma cidade, acusados de utilizao indevida das caladas

GIDI, Antonio. Notas crticas al anteproyecto de Cdigo Modelo de Procesos Colectivos del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos hacia un Cdigo Modelo para Iberoamrica. Antonio Gidi e Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.). Mexico: Porra, 2003, p. 411. 16 Neste ponto, alteramos o entendimento manifestado em DIDIER Jr., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 271-272; DIDIER Jr., Fredie, ZANETI Jr., Hermes. Curso de direito processual civil. 3 ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2008, v. 4, p. 218-219. preciso registrar que essa mudana de pensamento decorreu de uma srie de debates travados com Antonio Gidi, que, como visto, h anos criticava os exemplos de ao declaratria negativa como espcies de ao coletiva passiva. Sem esse debate, as idias aqui divulgadas certamente no existiriam. 17 MAIA, Diogo Campos Medina. A ao coletiva passiva: o retrospecto histrico de uma necessidade presente, cit., p. 338. Sobre a responsabilidade civil do grupo, CRUZ, Giselda Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 267-312.

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para a exposio dos produtos 18 . Trata-se de um claro exemplo de ilcitos individuais homogneos, que geram deveres individuais homogneos. Ainda possvel cogitar de uma ao coletiva proposta contra uma comunidade indgena, que esteja, por exemplo, sendo acusada de impedir o acesso a um determinado espao pblico. A tribo a titular do dever coletivo difuso de no impedir o acesso ao espao publico. A comunidade indgena , ainda, a legitimada a estar em juzo na defesa dessa acusao. No se trata de uma pessoa jurdica. um grupo humano. Trata-se de caso raro, talvez nico, de legitimao coletiva ordinria, pois o titular da situao jurdica coletiva , tambm, o legitimado a defend-la em juzo 19 . Merece elogio a iniciativa do projeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos de admitir expressamente a ao coletiva passiva. A permisso da ao coletiva passiva decorrncia do princpio do acesso justia (nenhuma pretenso pode ser afastada da apreciao do Poder Judicirio). No admitir a ao coletiva passiva negar o direito fundamental de ao quele que contra um grupo pretende exercer algum direito: ele teria garantido o direito constitucional de defesa, mas no poderia demandar. Negar a possibilidade de ao coletiva passiva , ainda, fechar os olhos para a realidade: os conflitos de interesses podem envolver particularparticular, particular-grupo e grupo-grupo. Na sociedade de massas, h conflitos de massa e conflitos entre massas. Evolumos muito no estudo dos direitos coletivos. preciso pensar agora nos deveres de uma coletividade.

MAIA, Diogo Campos Medina. A ao coletiva passiva: o retrospecto histrico de uma necessidade presente, cit., p. 339. No texto, o autor cita vrios outros exemplos. 19 Confira-se, por exemplo, o art. 232 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo. H, ainda, a regra do art. 37 da Lei Federal brasileira n. 6.001/1973 (Estatuto do ndio): Os grupos tribais ou comunidades indgenas so partes legtimas para a defesa dos seus direitos em juzo, cabendo-lhes, no caso, a assistncia do Ministrio Pblico Federal ou do rgo de proteo ao ndio.

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Referncia Bibliogrfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma: DIDIER, Fredie. Situaes jurdicas coletivas passivas: o objeto das aes coletivas passivas. Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 26, abril/maio/junho de 2011. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-26-ABRIL-2011-FREDDIE-DIDIER.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx Observaes: 1) 2) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. A REDE - Revista Eletrnica de Direito do Estado - possui registro de Nmero Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessrio para referncia dos artigos em algumas bases de dados acadmicas: ISSN 1981-187X Envie artigos, ensaios e contribuio para a Revista Eletrnica de Direito do Estado, acompanhados de foto digital, para o e-mail: rede@direitodoestado.com.br

3)

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