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Sobre los problemas constitucionales que generan las sentencias exhortativas, el caso chileno
Iaki Leguina Schenone*. Felipe Lizama Allende* Abstract. Producto de los avances en los mecanismos de interpretacin constitucional en muchos pases con rgimen de control de constitucionalidad de la ley se han dictado sentencias con alcances interpretativos, o bien con anlisis de mrito, entre otros. Nuestro inters recae en las llamadas sentencias exhortativas y pretendemos centrarnos en el caso chileno. En particular las sentencia Rol 1024-2008 referida a un control obligatorio de constitucionalidad sobre la Corporacin Nacional Forestal, una reciente sentencia de inaplicabilidad, Rol 1191-2009, referida a la constitucionalidad del hurto de energa elctrica. Expondremos nuestro anlisis sobre su conveniencia en el ordenamiento atendiendo a su ejecucin y las crticas respectivas en relacin con el ejercicio de derechos fundamentales. Palabras clave: Sentencias exhortativas, Tribunal Constitucional, Interpretacin Constitucional, Inconstitucionalidad por Omisin. 1. Pequea nocin las sentencias exhortativas: Para comprender el gnesis del concepto de Sentencias Exhortativas debe considerase, siguiendo a Sagus, que sea por aplicacin del principio de Cortesa constitucional o de Deferencia Razonada o por razones pragmticas y de funcionalidad, para evitar vacos normativos jurdica y socialmente muy costosos si se descalifica a una regla por su inconstitucionalidad () el derecho procesal constitucional ha imaginado en las ltimas dcadas ciertas categoras de fallos que escapan
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Alumno de Tercer Ao de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Chile. Ayudante de Derecho Constitucional y Econmico UC. * Egresado de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Ayudante de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad Catlica de Chile y Universidad Diego Portales.

de aquella doble estratificacin tradicional (de fallos estimatorios y desestimatorios), dando lugar a las Sentencias Atpicas1. Dentro de las Sentencias Atpicas, tambin denominadas Manipulativas, podemos distinguir algunas especies, dentro de las cuales hay una que interesa para nuestros las llamadas Sentencias Exhortativas2 En concreto, son sentencias exhortativas aquellas en que el intrprete de la Constitucin, para nuestro caso el Tribunal Constitucional, cuando se somete a su decisin el conocimiento del control de constitucionalidad de una ley sea en control concreto o abstracto no declarara inconstitucional dicho proyecto de ley o un articulado en particular, sino que reconociendo las ms de las veces lo anmalo de la situacin3- exhorta sea al legislador, sea al ejecutivo a fin que regule el tema mediante los mecanismos que el ordenamiento jurdico le franquea, sea la ley sensu stricto o alguna norma inferior cuando se refiere al poder ejecutivo (v.gr. decretos) Su fundamentacin, prescindiendo del anlisis del precepto legal en cuestin, est dado por el reconocimiento a ciertas reglas de interpretacin constitucional consistentes en que -dada la delicada funcin del Tribunal Constitucional- ste debe actuar con criterios de respeto frente a los otros rganos. As tradicionalmente se han estructurado ciertos mtodos de hermenutica tales como la deferencia razonada, consistente en que los poderes pblicos se deben una actitud permanente y reciproca de respeto y cortesa, demandando de cada rgano del estado el reconocimiento de las esferas competenciales en que los anteriores tienen derecho a tomar decisiones con relativa autonoma4. La deferencia razonada tiene dos elementos constitutivos: i) respeto de la autonoma del legislador ;y ii) la presuncin de constitucionalidad de los actos del legislador y de la administracin5. En torno a esto ltimo seala Valenzuela Somarriva que Se presumen vlidas y legtimas las normas aprobadas por los poderes del estado y solo resulta prudente y aconsejable declarar su inconstitucionalidad cuando los sentenciadores llegan a la intima conviccin que la

SAGS, Nstor Pedro (2006) Las sentencias constitucionales exhortativas En Revista Estudios Constitucionales. Centro de Estudios Constitucionales. Universidad de Talca. Ao N 4, N 2, p. 191. 2 SAGS, Nstor Pedro (2006) pp. 192 y 193. 3 Ocupamos esta terminologa ya que el Tribunal Constitucional en el caso del control obligatorio de CONAF 8Rol 1024-2008), utiliza esta expresin 4 ZAPATA LARRAIN, Patricio,(2008) Justicia Constitucional. Teora y Prctica en el Derecho Chileno y Comparado, Editorial Jurdica de Chile, p. 227. 5 Cfr. ZAPATA LARRAN, Patricio. (2008) p.233.

pugna entre la disposicin de ese proyecto de ley y la constitucin es clara resultando imposible armonizarla con ella6. Lo anterior implica un ejercicio de interpretacin razonable y prudente por parte del Tribunal Constitucional dado por que debe situarse esta magistratura con moderacin a fin de evitar interpretaciones destempladas, o de abstenerse de una declaracin de inconstitucionalidad de una norma en aquellos casos que podra generar una inconstitucionalidad de mayor envergadura7, y ejemplifica Valenzuela como tipo de interpretacin razonable las relativas a sus exhortaciones al poder legislativo sobre los vacos que se observan en determinados proyectos de ley con el objeto que se legisle sobre ellos para una debida aplicacin del respectivo cuerpo legal8. Este criterio es llamado por Humberto Nogueira de interpretacin previsora sealando que debe tenerse presente por el tribunal las consecuencias de su decisin jurisdiccional para el caso concreto y para el conjunto de la sociedad (Bien comn). Esta perspectiva equilibrada no puede marginar de la decisin consecuencias econmicas, polticas y sociales9 2.- Sobre las sentencias exhortativas sujetas a nuestro anlisis: 2.1- El caso del Bosque Nativo(Rol 1024-2008) La primera sentencia exhortativa que comentaremos trata sobre el proyecto de ley aprobado por el Congreso Nacional (sobre recuperacin del bosque nativo y fomento forestal) mediante control obligatorio preventivo de constitucionalidad al tenor del 93 n 1. En los considerandos 8 al 28 se hace alusin a la naturaleza jurdica de la Corporacin Nacional Forestal, lo cual es de radical importancia para determinar la constitucionalidad o no de las facultades que se le encargan a esta
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VALENZUELA SOMARRIVA, Eugenio (2005) Criterios de Hermenutica Constitucional aplicados por el Tribunal Constitucional, Ediciones Tribunal Constitucional, Santiago de Chile, p. 36. 7 Lo que podra significar por de pronto en palabras de Valenzuela Somarriva una inconstitucionalidad derivada, consistente en que Declarado por el Tribunal que un determinado artculo de un proyecto es inconstitucional, igualmente lo son aquellas normas del mismo que se encuentren tan ligadas con aquel, que por s solas carezcan de sentido, se tornen inoperantes o, dada la ntima conexin entre s, se pueda presumir razonablemente que los rganos colegisladores no las hubieren aprobado( VALENZUELA SOMARRIVA, Eugenio (2005) p. 78) Este criterio fue esencial para declarar constitucional el proyecto de Ley sobre CONAF, toda vez que significaba derechamente privar de un conjunto de atribuciones a dicha corporacin, hacindolo en la prctica inoperante, lo que eventualmente hubiera significado eventuales recursos de inaplicabilidad, inventando, como se hace en la prctica judicial una gestin pendiente a travs del ms rpido mecanismo posible, cual es el recurso de proteccin (art. 20 C.P.R.) 8 VALENZUELA SOMARRIVA, Eugenio (2005) pp. 72 y 74. 9 NOGUEIRA ALCALCA, Humberto (2006) Lineamientos de interpretacin constitucional y del bloque constitucional de Derechos. Editorial Librotecnia Santiago, , p. 53

corporacin por el proyecto. Algunos pasajes del fallo resultan relevantes para comprender el problema: En el considerando 8 se expone brevemente la historia de la Corporacin Nacional Forestal (en adelante CONAF) constituida con el nombre de Corporacin de Reforestacin, al amparo de las disposiciones del ttulo XXXIII, del Libro I, del Cdigo Civil. De igual manera se incorporan mediante una reforma de estatutos, la CORFO y el CORA. La ley N 18.348 que crea la Corporacin Nacional Forestal y de proteccin de recursos naturales renovables, modific el estatuto jurdico de CONAF. Sin embargo, tal normativa no ha entrado en vigencia puesto que la misma ley dispuso en su artculo 19 que la presente ley (...), entrar en vigencia el da en que se publique en el Diario Oficial el decreto en cuya virtud el Presidente de la Repblica disuelva la corporacin de derecho privado denominada Corporacin Nacional Forestal a que se refiere la letra i) del artculo 4 o aquel mediante el cual apruebe su disolucin.. Huelga decir que lo anterior no ha sucedido hasta la fecha mediando 25 aos desde la dictacin del primer cuerpo normativo de la CONAF. Como lo explica el considerando 9, la CONAF, pese a ser una entidad de derecho privado, se le ha entregado una activa participacin y especficas atribuciones de carcter pblico, lo que se vuelve a expresar en otros considerandos posteriores, todo lo que significa conceptualmente que ejercer potestades pblicas en terminologa de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. (L.O.C. 18.575) En el considerando 16 se indica aquellos casos en que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de disposiciones legales que confieren a rganos privados, el ejercicio de potestades pblicas, tales son por ejemplo el Proyecto de Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades o el artculo 41 del proyecto de ley que cre el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes (considerando decimosptimo). El Tribunal opt por resolver de similar forma a lo que se ha hecho con las corporaciones de educacin municipal creadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la actual Carta Fundamental (considerando decimonoveno), lo que aunque representa una anomala como expresamente lo seala el fallo, se ha reconocido su funcionamiento expresamente (considerando vigsimo).

Uno de los ms destacables argumentos para no declarar la inconstitucionalidad de algunas de las disposiciones legales recadas en el proyecto de Ley de CONAF es que, de acogerse sta, los efectos seran tanto o ms dainos y complejos (considerando vigsimo segundo) As entonces, el Tribunal declara constitucional aquellas disposiciones que el proyecto de ley asigna funciones cuyo cumplimiento envuelven el ejercicio de potestades pblicas (considerando vigsimo tercero) pero hacindole presente a los Poderes Colegisladores la inconveniencia de situaciones constitucionalmente anmalas por lo que piden la regularizacin del modo correspondiente (considerando vigsimo cuarto y reiterado en la declaracin en el punto 5). Es decir, realiza una exhortacin no solo ante el legislador sino que tambin al Poder Ejecutivo. Los argumentos esbozados por el Tribunal Constitucional son insuficientes, toda vez que existen serios problemas de constitucionalidad en torno a la naturaleza jurdica de CONAF, y por la de sus atribuciones en el ejercicio de ciertos derechos fundamentales: Por de pronto, la Corporacin Nacional Forestal (CONAF) es una entidad de derecho privado dependiente del Ministerio de Agricultura, cuya principal tarea es administrar la poltica forestal de Chile y fomentar el desarrollo del sector, que nace de una modificacin de los estatutos de la antigua Corporacin de Reforestacin mediante Decreto del 19 de abril de 1973 con el objetivo de contribuir a la conservacin, incremento manejo y aprovechamiento de los recursos forestales del pas10. Para efecto de sus funciones fuerza es concluir que CONAF se encuentra dentro de la administracin del Estado. La CONAF en tanto corporacin de derecho privado no cumple con los requisitos para ser considerado un servicio pblico, operando en la prctica como tal. El artculo 28 inciso 1 de la LOCBGAE define servicios pblicos como rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. Esto significa que los servicios pblicos son organizaciones del Estado, integrantes de la Administracin Pblica, cuya finalidad es la satisfaccin de necesidades pblicas que les hayan confiado el legislador en la respectiva ley orgnica de su creacin, para cuyo efecto deben funcionar de manera regular y continua.11.
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Pgina de la CONAF: [fecha de consulta: 23 septiembre 2008]. Disponible en: http://www.conaf.cl/? page=home/contents&seccion_id=3ad5aa8151dee7eff10bce13adcb0a9e&unidad=0&pagina= 11 PANTOJA BAUZA, Rolando (1986): Bases generales de la Administracin del Estado (Editorial Jurdica de Chile) p. 82

Segn la teora tradicional, la Administracin Pblica se modela sobre la base de los servicios centrales y descentralizados, lo que hace que el cuadro clasificatorio de la Administracin del Estado se articule, precisamente, incluyendo en l a los organismos administrativo que reconocen la existencia de alguno de estos dos vnculos jurdicos: el jerrquico o el de supervigilancia o tutela, que son los que permiten ser concebidos como ejecutores de la poltica nacional del gobierno y en tal carcter parte de la Administracin12. Al revisar el artculo 1 de la ley N 18348, vemos que la CONAF, despus de la dictacin del decreto supremo pendiente, pasara a ser un servicio pblico descentralizado, por ende se encontrara dentro de la administracin del Estado, pero mientras no se dicte tal decreto y no se disuelva la CONAF de carcter privado, no podr ser este ltimo parte de la administracin del Estado. Por otra parte, la Contralora General de la Repblica en dictamen 24058 del 30 de mayo de 2007 ha sealado que la ley 19880 sobre Procedimiento Administrativo, no es aplicable a la Corporacin Nacional Forestal atendida su calidad de entidad de derecho privado, todo ello de acuerdo a la Ley N 18.348 y los oficios Ns. 13,203 y 53.157, de 1975; 12.726, de 1995; 55,383, de 2003 y 15.851, de 2006, de los que se desprende que la Corporacin Nacional Forestal mantiene hasta la fecha la calidad de corporacin de derecho privado. Contina el dictamen sealando que la circunstancia de que a dicha entidad privada le haya sido otorgado por diversos cuerpos legales el ejercicio de determinadas funciones pblicas no altera esa naturaleza jurdica; como tampoco logran desvirtuarla diversas disposiciones que le han hecho aplicables algunas normas propias del sector pblico. Este dictamen debe entenderse en relacin con el artculo 6 inciso 1 y 2 de la LOCBGAE. El inciso 1 seala que el Estado podr participar y tener representacin en entidades que no formen parte de su Administracin slo en virtud de una ley que lo autorice, la que deber ser de qurum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales mientras que el inciso 2 seala que esas entidades no podrn, en caso alguno, ejercer potestades pblicas Al tenor de los artculos transcritos, una corporacin privada, como lo es la CONAF, podr ser formada por rganos del Estado y colaborar con
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PANTOJA BAUZA, Rolando (2004) La organizacin administrativa del Estado. (Editorial Jurdica de Chile) p. 384

la administracin si se le encomienda la ejecucin de ciertas acciones y la administracin de bienes e incluso establecimientos, siempre que est legalmente autorizada y en la medida que la ley lo establezca, pero sin que pueda ejercer potestades pblicas13. Respecto a estas normas Pantoja seala que Cualquier otro organismo, diferente de los antes indicados, no forma parte de la Administracin del Estado y est excluido de la posibilidad de ejercer potestades pblicas por disposicin del artculo 6 de la LOC18575. Ello sucede con las sociedades, corporaciones y fundaciones de derecho privado constituidas por los rganos y organismos del sector pblico, con aquellas en que ha pasado a tener participacin, as como cualquier servicio pblico, derivado gestionado por particulares14 Es ms, doctrinalmente desde hace mucho tiempo se ha identificado a CONAF como uno de los casos de Administracin invisible o atpica, y por ello se ha dicho que -al igual que lo ocurrido con el Servicio Nacional de Geologa y Minera (SERNAGEOMIN) corporacin tambin de derecho privado, hoy fusionada en el Servicio Nacional de Geologa y Minera15 Ciertamente la va ms adecuada para que entidades as constituidas puedan recibir potestades pblicas sin reparo constitucional es la de convertirlas derechamente en servicios pblicos de la Administracin del Estado y no producir, como en el caso de CONAF, su asimilacin a ellos a travs de determinados preceptos legales16 Cabe decir que las entidades en que el Estado participa y que no forman parte de su administracin no pueden emitir los actos tpicamente administrativos, que son imperativos y que obligan unilateralmente a sus destinatarios17. Y aqu radica la importancia, mientras la CONAF no sea un servicio pblico descentralizado, y por lo tanto parte de la administracin del Estado, sus actos no tendran imperio y no podran a obligar a nadie a cumplir con lo que mandasen. Lo que conceptualmente no sucede toda vez que por el conjunto de atribuciones conferidas por ley sus actuaciones gozan de imperio, la inspeccin de los planes de manejo por solo dar un ejemplo y la posibilidad de sancionar en caso de contravencin a ellos.
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Seguimos en esto a BERTELSEN REPETTO, Ral (1992) "Informe en derecho: Facultades de CONAF y contaminacin de aguas de un lago", en Revista Chilena de Derecho UC. Vol. 19, pp. 549-573. p. 552. 14 PANTOJA BAUZ (2004). p. 386 15 su decreto supremo de concesin de personalidad jurdica fue el 773 del 9 de septiembre de 1973 y el Decreto Ley 3225 de 1980 16 DANIEL ARGANDOA (1982) La organizacin Administrativa en Chile. Bases Fundamentales Editorial Jurdica de Chile, Segunda Edicin Actualizada. p. 119, 17 BERTELSEN REPETTO (1992) p. 552

Con todo es entendible la idea colaboracionista que podra justificar la existencia de CONAF y sus potestades en el Derecho Pblico en el marco del principio de subsidiariedad que consagra nuestra Constitucin, mas al ver el ejercicio de atribuciones de CONAF hay clara discordancia entre lo sostenido en la LOC sobre Bases que tiene rango de Ley Orgnica Constitucional (con qurum de 4/7 de diputados y senadores en ejercicio, al tenor del art. 66) y el proyecto de Ley de CONAF. A lo que se suma su incidencia en los derechos de las personas, toda vez que, si vemos el proyecto de Ley CONAF posee atribuciones sobre planes de manejo, permisos, y sanciones, as, v.gr. la prohibicin de corte de bosque nativo debe hacerse previo plan de manejo (art. 4), tiene la facultad de invalidar los actos administrativos que tiene CONAF si ha habido mala fe en la autorizacin en los planes de manejo (art. 10), la facultad de elaborar normas de tipo general (art. 11) las sanciones por infraccin a sus reglamentos (art. 46) y la calidad de ministros de fe de sus funcionaros ante infracciones y la capacidad de pedir el auxilio de la fuerza pblica (art. 47) Conviene recordar ante esto que en Chile las actividades econmicas pertenecen sobre todos los rubros econmicos, sin excepcin, iure propio y ab initio a los particulares18. Toda vez que existe el artculo 19 n 21, principio bsico del llamado Orden Pblico Econmico, sobre el cual en las actas de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin se sostuvo que debe ser entendido como el conjunto de normas fundamentales destinadas a regular la accin del Estado en la economa y a preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el desarrollo del pas19 Por las consecuencias que emana, retngase desde ya que el art. 19 n 21 inc. 1 parte distinguiendo
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AROSTICA MALDONADO, Ivn, (2001) Derecho Administrativo Econmico. Libre iniciativa privada y actividad empresarial del Estado. Ediciones Universidad Santo Toms. p. 76 19 Informe del 16 de agosto de 1978, citado en SOTO KLOSS, Eduardo (2005) La potestad sancionadora de la Administracin, se adeca a la Constitucin? En VV.AA. Sanciones Administrativas y Derechos Fundamentales. Conferencias Santo Toms de Aquino. p. 33. Tambin, entre las mltiples definiciones se ha sostenido que es el adecuado modo de relacin de todos los diversos elementos de naturaleza econmica presentes en la sociedad que permita a todos los agentes econmicos en la mayor medida posible y en un marco subsidiario, el disfrute de sus garantas constitucionales de naturaleza econmica de forma tal de contribuir al bien comn y a la plena realizacin de la persona humana (FERMANDOIS VHRINGER, Arturo (2006) Derecho Constitucional Econmico, Garantas Econmicas, doctrina y jurisprudencia, Ediciones Universidad Catlica de Chile 2006 tomo I segunda edicin actualizada, p. 120) Oros autores han tratado de intil dicha definicin toda ve que se ha utilizado como un instrumento para el amague de los derechos contemplados en los numerales 21 y siguientes del artculo 19, siendo intil en lo que interesa, en la proteccin efectiva de los derechos fundamentales, pero para todo lo dems til, y muy peligroso, (MASBERNAT MUOZ, Patricio & HURTADO CONTRERAS, Jos Toms (2004) Crtica al Concepto de Orden Pblico Econmico. En Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho Universidad de Chile. Volumen, p. 220)

dos situaciones diferentes, que es necesario separar y no confundir: (1) por excepcin, una actividad puede ser prohibida nica y exclusivamente merced a alguna de las tres causales que taxativamente prevee el constituyente; a saber, por ser contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, y que (2) por regla general, toda actividad econmica que no sea considerada como tal, debe reputarse lcita de suyo, sin perjuicio que pueda ser regulada por el legislador20 Las facultades de CONAF inciden y regulan al borde de la limitacin la actividad e iniciativa privada incidiendo tambin en el ejercicio del derecho de propiedad (19 n 24) Todo esto sin pronunciarse siquiera por las potestades sancionatorias que tiene este organismo, las cuales podran contradecir en principio los mandatos del artculo 19 numeral 3, referido a las garantas de un procedimiento e investigacin racionales y justos (inc.5) 2.2- Sobre Hurto de Energa Elctrica (Inaplicabilidad Rol 1191-2009) Otro caso de sentencia exhortativa particularmente complejo podemos encontrar siguiente sentencia: La Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaso se orden un requerimiento de inaplicabilidad en relacin con la aplicacin del artculo 137 del DFL N. 1, de 22 de junio de 1982, del Ministerio de Minera, Ley General de Servicios Elctricos. Actualmente dicho precepto corresponde al artculo 215 del Decreto con Fuerza de Ley N 4, del ao 2006, del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin. La norma en comento sealaba que:
Artculo 215.- El que sustrajere energa elctrica, directa o indirectamente mediante conexiones clandestinas o fraudulentas, incurrir en las penas sealadas en el artculo 446 del Cdigo Penal. En los casos de reiteracin, se proceder en conformidad a lo prevenido en el artculo 451 del Cdigo.

Los reproches de constitucionalidad que dan sustento a la accin de inaplicabilidad estn dados ya que al regular en un decreto con fuerza de ley un delito y una pena habra infraccin de los principios de reserva legal en materia penal exigidos tanto por el artculo 19 numeral tercero en sus incisos cuarto, quinto, sexto, sptimo y octavo de la Constitucin, todo ello en consonancia con la limitacin establecida para dictar decretos con fuerza de ley, en tanto no deben referirse estar comprendidos en materias de garantas constitucionales, como perentoriamente lo exige el artculo 64 inciso segundo. Entre los argumentos del Tribunal Constitucional para rechazar la inaplicabilidad conviene sealar
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ARSTICA MALDONADO, Ivn, (2001) p.77

los siguientes: i) Que toda interpretacin constitucional debe tender, al mximo respeto y promocin de los derechos y libertades fundamentales, en consideracin al principio favor libertatis, pero igualmente garantizar el adecuado funcionamiento del Estado democrtico de Derecho, constituido precisamente para su resguardo y legtimo ejercicio (cons. 19); ii)Que el Tribunal, considerando la larga tradicin histrica de los decretos con fuerza de ley dictados durante la vigencia de la Constitucin de 1925, antes de su constitucionalizacin, aduce que las disposiciones contempladas en ellos dictados con anterioridad a la Constitucin de 1980 no contradicen necesariamente la misma y siguen vigentes, no obstante comprender materias que de acuerdo al nuevo texto fundamental no pueden ser reguladas sino mediante normas legales, mientras no lesionen los derechos y libertades fundamentales que sta reconoce, pues aceptar una tesis contraria conllevara indudables perjuicios al sistema jurdico y consecuentemente a la paz social, al cuestionarse per se relevantes materias reguladas en el pasado mediante decretos con fuerza de ley (Cons. 20); iii) Que la norma en cuestin, tiene su origen en una norma del ao 1931, modificada en el ao 1959, la cual ha producido innumerables efectos jurdicos, est incorporada en la conciencia jurdica del pueblo como asimismo validada por notables profesores y por la Jurisprudencia (cita en ese al penalista Alfredo Etcheberry) (cons. 22); y iv) El considerando ms importante para efecto de nuestro anlisis- es el vigsimo sexto que dada su relevancia nos permitimos reproducir ntegramente:
Con todo, este Tribunal no puede sino prevenir a los rganos colegisladores de la imperiosa necesidad de revisar la legislacin delegada existente y de adoptar los mximos y prontos resguardos para que, en pos de una mayor exigencia de seguridad jurdica, se revisen eventuales intervenciones o modificaciones en los decretos con fuerza de ley preconstitucionales efectuadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la actual Constitucin, que puedan quedar al margen del lmite mximo de una interpretacin constitucional razonable y prudente, por afectarse derechos y libertades fundamentales.

En vista de los razonamientos anteriores se rechaz la accin21. En primer lugar, el Tribunal Constitucional prescinde de una variada jurisprudencia anterior que reconoca que el hecho que se analizaran leyes con anterioridad a la carta de 1980 no impide el control de

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Acordada con el voto disidente del Ministro Marcelo Venegas Palacios, a nuestro juicio de gran factura.

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constitucionalidad22. En efecto, el argumento es que la norma tiene su origen en una norma del ao 1931, modificada en el ao 1959, la cual ha producido innumerables efectos jurdicos, est incorporada en la conciencia jurdica del pueblo como asimismo validada por notables profesores y por la Jurisprudencia (sic)23 Conviene recordar que los reproches de constitucionalidad sobre el hurto de energa elctrica han sido dados por varios penalistas. As, v.gr. Guzmn Dlbora ha sealado en torno al hurto de energa elctrica que Dado que los bienes jurdicos ms importantes, as susceptibles de tutela punitiva cuanto de ser afectados por las penas, son enlistados all como derechos fundamentales del individuo, puede llegarse a la misma conclusin que en Europa, o sase, la inconstitucionalidad de la delegacin en este campo, corolario por dems congruente con el axioma de la legalidad de delitos y penas que tambin aparece entre las garantas bsicas de los justiciables, cuya asociacin con el principio democrtico quedara desfigurada en disposiciones que hacen tabla rasa de la disidencia y del requerimiento de que toda innovacin penal sea discutida multilateral y despaciosamente por los representantes del plexo del conglomerado social, de nada de lo cual son garanta los decretos legislativos con sus rasgos de parcialidad y presurosa gestacin 24. Por su parte, sin tratar el D.F.L. en comento, Enrique Cury, al explicar la incorporacin de las disposiciones con fuerza de ley al ordenamiento seala que A partir de se momento25 la cuestin qued zanjada, hacindose patente la inconstitucionalidad de los D.F.L. que crean delitos e imponen penas () La cuestin aparece aun ms enfatizada ven el art. 61 inc. Segundo de la C.P.R. de 1980, en donde la prohibicin de que la autorizacin se entienda a materias comprendidas por las garantas constitucionales no reconoce ahora excepcin

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As -grosso modo-se hace ver en el rol 943, inaplicabilidad acogida del artculo 2331del Cdigo Civil o en el rol 797 accin de inaplicabilidad contra el artculo 450 del Cdigo Penal, que fue rechazada, asimismo, huelga recordar el fallo rol 552 inaplicabilidad de los Art. 1 y 3 de la Ley orgnica de expropiaciones -invocado en su disidencia por de Venegas Palacios- en el cual luego de un extenso anlisis el Tribunal Constitucional reconoce su competencia en el control de constitucionalidad de la ley dictada con anterioridad a la carta de 1980. Si bien el Tribunal en nuestro caso conoce de la accin considera nicamente argumentos extra constitucionales para rechazar su inaplicabilidad. 23 Las cursivas son nuestras. 24 GUZMN DLBORA Jos Luis (2009) El hurto de energa elctrica En Revista Gaceta Jurdica, N 343, Santiago de Chile. p. 15 25 La referencia es a la dictacin de la ley 17284 de reforma constitucional que incorpor los decretos con fuerza de le, del 4 de noviembre de 1970.

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alguna26 La referencia a la conciencia jurdica chilena que hace el T.C. no puede ser menos afortunada, toda vez que no ha ningn tratamiento ni nada que la defina. Ahora, el punto que merece anlisis es la exhortacin hecha en el considerando vigsimo sexto ya transcrito: Por de pronto tiene algunas diferencias con la Exhortacin de CONAF. En primer lugar esta es un llamado al legislador mientras que la de CONAF es un llamado al Presidente de la Repblica a fin que regulara la naturaleza jurdica de persona jurdica de derecho privado de CONAF con los medios que la Constitucin y la Ley le franquea. En segundo lugar la relacin con los derechos fundamentales y CONAF es distinta que la de este decreto con fuerza de ley, producto de las atribuciones de CONAF hay una fuerte incidencia en la regulacin de actividades econmicas27. En cambio ac est de por medio el ejercicio de las ms bsicas garantas que reconoce el Estado Social y Democrtico de Derecho, estas son las garantas penales. Conviene, aunque sea escuetamente recordar a Ferrajoli quien nos dice Las garantas penales y procesales, como hemos dicho otras veces, no pueden ser ms que un sistema de prohibiciones inderogables: prohibiciones de castigar, de privar de libertad, de registrar, de censurar o de sancionar de alguna otra forma si no concurrieren las condiciones establecidas por la ley en garanta del ciudadano frente a los abusos de poder28. Por otra parte, la referencia al principio pro homine o favor libertatis que el Tribunal Constitucional hace en decimonoveno hubiera significado, -siguiendo a Nogueirasu considerando que estos principios estn

dados por el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva o acceso a la jurisdiccin, sealando el autor que debe interpretarse de modo que se optimice en mayor grado posible la eficacia de dicho derecho. De esta guisa En el mbito procesal penal este principio se concreta en el derecho y principio de presuncin de inocencia y el principio in dubio pro reo29. Para ello se crean las que llama Ferrajoli Las garantas liberales o negativas basadas en prohibiciones sirven para defender o conservar las condiciones naturales o pre-polticas de existencia: la vida, las libertades, las inmunidades frente a los abusos de poder y, hoy hay
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CURY URZUA, Enrique (2005) Derecho Penal, Parte General, Ediciones de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Octava Edicin, p. 170. La referencia al artculo 61 debe entenderse hecha al artculo 64 de la Constitucin, pro la nueva sistematizacin en virtud de la Ley 20.050 y por facultad nueva del Presidente de la Repblica en el inciso final del art. 64. 27 En las que por cierto podemos discutir dada su intima vinculacin con el modelo econmico. Pero se ha aceptado como dogma intransable en nuestra poca el principio de legalidad penal, no considerado por el T.C. en nuestro caso de estudio. 28 FERRAJOLI, Luigi (1995) Derecho y Razn, Teora del Garantismo Penal, Editorial Trotta, Madrid, p.861 29 NOGUEIRA ALCAL, Humberto (2006), p. 378

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que aadir, la no nocividad del aire, del agua y en general del ambiente natural30 Es una exhortacin luego entonces- que incide directamente en el ejercicio de derechos fundamentales dada por la posibilidad que tiene el Estado de reaccionar penalmente contra un ciudadano. Ahora bien, la redaccin del fallo fue a cargo del abogado integrante Teodoro Ribera N. quien haciendo un estudio sobre el Tribunal Constitucional en 1989, seal en torno a las exhortaciones al legislador que del anlisis de la sentencias del Tribunal pueden distinguirse dos tipos diversos de prevenciones: Por un lado, la que dirige el Tribunal al Poder Legislativo para que repare una situacin de inconstitucionalidad latente, por otro, la prevencin que el Tribunal realiza para que un precepto o una institucin jurdica sea interpretado de una determinada manera. Este ltimo tipo de prevencin, se conoce como "interpretacin conforme a la Constitucin". Tambin llamadas sentencias interpretativas31; y contina sealando que cuando el Tribunal Constitucional advierte al Legislador est respetando en un grado sumo la autonoma legislativa. Esto es tal, pues en estricto Derecho el Tribunal debera declarar la inconstitucionalidad y no slo comunicrsela al Legislador. Son las consecuencias posteriores las que le indican que es mejor abstenerse de hacerlo32 El mismo redactor de la sentencia haba advertido en el estudio de 1989 sobre el nulo valor de las sentencias exhortativas En el sistema constitucional chileno no existen mecanismos directos para exigir el cumplimiento de las advertencias formuladas por el Tribunal Constitucional al Legislador. Las mismas no pueden ser fiscalizadas por la Corte, salvo que con posterioridad le fuera sometido el mismo cuerpo normativo para su control obligatorio de la constitucionalidad o con motivo a una cuestin de constitucionalidad. En otras palabras, si el Legislador no responde a las advertencias del Tribunal dictando la normativa necesaria, la ley que conlleva implcita una inconstitucionalidad sigue vigente y los preceptos que son contrarios a la Carta Magna no pierden su fuerza vinculante33. En este caso admite Ribera- estara abierta la posibilidad del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Este argumento era entendible en el rgimen
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FERRAJOLI, Luigi (1995) p. 961. Cfr. RIBERA NEUMANN, Teodoro, (1989) El Tribunal Constitucional y su aporte al estudio del Derecho En Estudios Pblicos, Revista del Centro de Estudios Pblicos N 34, Santiago. P. 220 32 RIBERA NEUMANN, Teodoro (1989) p. 223. Negritas y Cursivas nuestras. 33 RIBERA NEUMANN, Teodoro (1989) p. 223.

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anterior a la Reforma de 2005 toda vez que exista un Tribunal Constitucional que no tena como atribucin exclusiva el declarar la inaplicabilidad de preceptos legales. Un planteamiento similar encontramos en Zapata diciendo que la exhortacin no respondida podra ser un buen punto de apoyo para una eventual interposicin de una accin de inaplicabilidad ante la Corte Suprema (sic)34 Lo concreto es que la exhortacin puede conceptualmente admitir distinciones, como las que sostiene Zapata, Ante un vaco de menor entidad es poco justificable que se declare la inconstitucionalidad de un proyecto35. El autor en comento solo se pone en el plano de las exhortaciones cuando se dan en este caso, pero parece darnos una respuesta sealando que cuando el vaco es de mayor entidad, tratndose de vacos graves que llegan a desnaturalizar el conjunto el proyecto, la posibilidad que el legislador no remedie las omisiones, no parece ser motivo a fin que autorice el Tribunal la entrada del proyecto de ley al ordenamiento36. Por ende las formulaciones tanto de Zapata como de Ribera -este ltimo hasta antes de la dictacin del fallo en sede de inaplicabilidad- son entendibles ante el evento de controles obligatorios e constitucionalidad (como en el caso de CONAF) el problema se ha dado ahora en un control facultativo y que incide directamente en un juicio, (en el caso de la inaplicabilidad que comentamos, bajo un juicio oral en lo penal) El criterio formulado por Zapata en torno a la mayor o menor vaco es bastante til, pero solo en abstracto, podramos proponer como criterio para la mayor o menor entidad el ejercicio directo en las garantas constitucionales consagradas explcitamente por el Constituyente de 1980. La interrogante es, ante la existencia de sentencias exhortativas, y su eventual infraccin, Qu sancin podra caber? En principio no la hay siguiendo el planteamiento de Ribera. Mas en el caso de CONAF y no en este se podra suscitar una posibilidad, dada por la inejecucin de la ley.

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Cfr. ZAPATA LARRAN, (2008) p. 335. Cursivas nuestras.Conviene recordar a este respecto que el libro del profesor Zapata es de diciembre del ao 2008, cuando ya el Tribunal Constitucional tena como atribucin la declaracin de inaplicabilidad y haba superado las mil causas. 35 Cfr. ZAPATA LARRAN (2008) p. 334, por lo que se desprende de su obra, bajo el supuesto de un control preventivo de constitucionalidad y obligatorio. 36 Cfr. ZAPATA LARRAN, Patricio (2008) p. 336.

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3.- Sentencias Exhortativas e Inconstitucionalidad por omisin: En la definicin intentada sobre Sentencia Exhortativa, hemos sealado que esta se dirige al Legislador o al Ejecutivo (o a ambos como Colegisladores en el caso de la Sentencia de CONAF) pero, Cules son los verdaderos efectos de este tipo de sentencias? Como ha dicho Sags, el tema es necesariamente polmico. A favor de las sentencias exhortativas se ha dicho que no invaden la libertad del legislador, porque solamente contienen indicaciones, sugerencias, recomendaciones o propuestas para l. Pero algunas de estas sentencias incluyen directrices mucho ms terminantes y contundentes incluso con plazos para ser cumplidas- que de hecho condicionan las competencias del parlamento37. El tema es complejo, ya que sabemos que dentro de las importantes y numerosas atribuciones que se le han otorgado al Tribunal Constitucional de Chile, no se encuentra la de realizar este tipo de exhortaciones. Sabemos que un problema obvio de estas exhortaciones radica en el hecho que la falta de respuesta oportuna por parte del legislador exhortado no acarrea para ste ningn tipo sancin o responsabilidad. Esto a nivel de nuestra Constitucin y legislacin positiva vigente, pero Existe por parte del Ejecutivo o del legislador el deber de escuchar las exhortaciones del Tribunal Constitucional? Analizaremos detenidamente la situacin de cada uno. Una primera posibilidad es considerar que en estos casos debera declararse inconstitucionalidad por omisin. Esta tesis se da en el marco de una Constitucin nueva en un Neoconstitucionalismo donde la norma suprema goza de supremaca y aplicabilidad directa e inmediata. Seala Cea Egaa que como consecuencia de la constitucionalizacin de los sistemas jurdicos se da el reconocimiento a este instituto (citando como ejemplo Portugal) sobre la base que no pueden admitirse ya las aejas afirmaciones que se hacan acerca de los postulados incumplidos y de las clusulas programticas38. En Portugal la Inconstitucionalidad por Omisin, es reconocido expresamente. Dicho concepto gira en torno a la inaplicacin de los artculos no directamente exigibles de la carta magna por la ausencia de la legislacin que les dote de aplicabilidad39 Se
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Cfr. SAGUS, Nstor Pedro(2006) p. 194 CEA EGAA, Jos Luis (2001) La Justicia Constitucional y el Tribunal de la Constitucin En: Revista de Derecho. Universidad Austral de Chile, Volumen XII. p. 109 39 FERNNDEZ RODRGUEZ , Jos Julio (1998) La Inconstitucionalidad por Omisin en Portugal, En Revista de Estudios Polticos (Nueva poca) N 101. Madrid. Espaa. p. 345.

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donde la carencia de legislacin opera como la causal, su efecto es la inaplicacin en eficacia de ciertas normas constitucionales aquellas que necesitan la interpositio legislationis a no ser exigibles de forma directa40. Sus presupuestos son: i) el no cumplimiento de la constitucin; ii) el hecho que no sea una norma exigible por si misma, y; iii) que en la circunstancias concretas de la prctica legislativa falten las medidas necesarias para convertirla en exigible. Son evidentes las diferencias en estos conceptos, por de pronto mientras el jurista chileno parte de el presupuesto que las normas constitucionales no requieren de la aplicacin de una ley para concretar el ideal constitucional, en su formulacin original la inconstitucionalidad por omisin se da, precisamente, por la ausencia de ley. Pero con prescindencia de ello, en relacin a nuestra jurisprudencia no puede aplicarse directamente y de modo genrico una inconstitucionalidad por omisin, mientras en el caso de CONAF (o bosque nativo) hay un deber de ejecucin de la ley, el que recae en que en chile recae en el Ejecutivo (art 32 N 6) en la inaplicabilidad o en el caso del hurto de energa elctrica si podra sostenerse, prima facie, la inconstitucionalidad por omisin del legislador. Con todo, este instituto no ha estado exento de crtica, Carlos Ruiz Miguel seala como aporas de este mecanismo: i) que para declarar la inconstitucionalidad por omisin debe sealarse que concepcin del derecho se usa como punto de partida (en abierta referencia al activismo judicial); ii) se debe analizar que las normas constitucionales tienen ciertas peculiaridades en cuanto sus destinatarios; iii) la determinacin de quienes son los titulares de un derecho a fin de declarar la inconstitucionalidad y cual es el grado de concrecin suficiente del mismo; iv) tener presente la paradoja que el destinatario cumplidor(poderes pblicos) y destinatario aplicador (tribunales del estado) son todos ellos rganos de una misma persona (el Estado);y v) la heterogeneidad de las normas constitucionales41. Por otra parte, acerca de la inejecucin de la ley, hay un reciente estudio de Cristin Romn Cordero, quien dice que hay un deber genrico del Presidente de la Repblica de
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Cfr. FERNANDEZ RODRGUEZ, Jos Luis (1998) p. 346 RUIZ MIGUEL, Carlos, Crtica de la llamada Inconstitucionalidad por Omisin, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, ISSN 1870-8390, N. 2, 2004 , pags. 159-177[ consulta en lnea] fecha de consulta 8 de julio de 2009, disponible en http://www.iidpc.org/revistas/2/pdf/175_193.pdf
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ejecutar la ley, lo que exige dotarla de vigor y eficacia, y que, en especfico, dicho deber de traduce en al menos cuatro Sub-deberes42. Si bien esto no es pacfico en la doctrina adherimos a ella puesto que resultan una concrecin a la efectividad de las sentencias exhortativas. Romn Cordero comienza su anlisis refirindose a la Inactividad en el Derecho Pblico, especficamente en la Inactividad Administrativa y Responsabilidad del Estado, si bien no da un concepto, nombra los requisitos de sta, los cuales son: i) Pasividad; y ii) Infraccin de un deber de actuacin dispuesto por el ordenamiento jurdico, ya sea de forma precisa e indubitable o bien en forma de germen, pero que el tribunal bien puede, atendida las particularidades de cada caso, determinar su existencia, contenido y estndar de satisfaccin. Establecido estos hay que intentar, a travs de un anlisis de las normas positivas de nuestro ordenamiento jurdico, tratar de desprender si existe el deber de ejecutar las leyes propiamente tal. El autor lo hace notar trayendo a colacin el Art. 84 de la Constitucin Chilena de 1828, que reconoce como deberes del poder ejecutivo: Publicar y circular todas las leyes que el congreso sancione, ejecutarlas y hacerlas ejecutar por medio de providencias oportunas Esta vinculacin histrica con el tema, nos hace comprender que la tesis planteada no es una mera ocurrencia del autor, ya que tiene sustento constitucional anterior, lo que sin embargo, no es suficiente, ya que esto debe encontrarse de uno u otro modo, vigente en la actualidad para ser efectivo. A partir del Art 27 inciso 4 de nuestra Constitucin, el autor interpreta el artculo en cuestin, que cabe concluir que uno de los deberes ms importantes del Presidente de la Repblica, cuyo cumplimiento debe jurar o prometer, sin lo cual no puede asumir en propiedad su alto cargo, es hacer esto es, 3.- Ejecutar, poner por obra una accin o trabajo- guardar-esto es,3- Observar o cumplir aquello a lo que se est obligado- la ley. En otras palabras, ejecutarla43. Lo anterior en consonancia con la acusacin contitucional en contemplada en el artculo 52 N2 letras a) y b) de la Constitucin. Como ha podido advertirse el precepto citado est referido a la Acusacin Constitucional que puede afectar al Presidente de la Repblica y a los Ministros de Estado. En este sentido, la norma en comento lo que fija es el tipo constitucional que da lugar a ella y, en esa medida, es muy rigurosa en cuanto a la descripcin de la conducta y especialmente, exigente en relacin al Presidente de la
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ROMN CORDERO, Cristin (2008) El Poder In-Ejecutivo (el deber constitucional del Presidente de la Repblica de ejecutar la ley y su infraccin) En. Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho Universidad de Chile. Vol. 70. p. 338. 43 Cfr. ROMN CORDERO, Cristin (2008) pp. 341-342

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Repblica, por ser ste, sin duda, la ms importante Magistratura de la Nacin44. Compartimos este planteamiento, la eventualidad de la acusacin constitucional que es propia de conflictos polticos lgidos, debe ser interpretada restrictivamente, predicamento compartido por Romn, pero nada obsta a aplicarla eventualmente a los Ministros en atencin a su calidad de colaboradores directos e inmediatos del Presidente (Art. 33) Como puede advertirse la Constitucin reconoce expresamente el deber de ejecutar la ley. Estn obligados a l no slo los Ministros de Estado, como pareciera concluirse de la letra b) del precepto en comento, sino que, especialmente, el Presidente de la Repblica, que es quien tiene conferida importantes atribuciones en ese sentido como la promulgacin de la ley y la potestad reglamentaria de ejecucin, aun cuando la infaccin de dicho deber no pueda dar origen a su respecto acusacin constitucional, a no ser que se acredite que ello importa una infraccin abierta a la ley y/o Constitucin45. Despus de haber comprobado la existencia de un deber genrico del Presidente de la Repblica de ejecutar la ley, segn Romn se derivaran cuatro sub-deberes concretos, en los cuales solo nos detendremos en aquellos que consideramos fundamentales para nuestro anlisis: 1)El deber de Promulgar la ley, 2)El deber de dictar el reglamento de ejecucin de la ley. Segn Romn, existiendo un deber genrico de ejecutar la ley por parte del Presidente de la Repblica, preciso es determinar si aqul se traduce en un deber concreto en cuanto a dictar el reglamento de ejecucin de la misma, ac se cita el Art 32 N6 donde lo que importa son las palabras que crea conveniente para la ejecucin. Esto es discutible doctrinalmente, mientras Silva Bascuan seala que es una facultad, el autor cree que es un deber constitucional de dictar el reglamento de ejecucin de la ley, sealando La inactividad reglamentaria importa un poder de veto de las leyes no consultado por la Constitucin Algunos autores sealan que si no se entiende que la potestad reglamentaria como un deber constitucional del Presidente de la Repblica, ello trastrocara su naturaleza jurdica convirtindola, en la prctica en un poder de veto de las leyes no consultado por la carta fundamental. Esto significa en la prctica que la obligatoriedad de la ley esta dada en su parte final en la decisin que tome el ejecutivo, al fin de hacerla cumplir46; 3) El deber, en caso de estar supeditada la entrada en vigencia de una ley a cierta condicin, de
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Cfr. ROMN CORDERO, Cristin (2008) p. 342. En este sentido ROMN CORDERO, Cristin (2008) p. 343. 46 ROMN CORDERO (2008) p. 353.

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instar para que ella se cumpla (y si ella es simplemente potestativa del Presidente de la Repblica, entenderla como un plazo razonable. A juicio del autor, debe el Presidente instar para que la condicin de la que pende la vigencia de la ley se verifique. En este sentido, analizando directa y derechamente uno de nuestros fallos objeto de anlisis- esto es, CONAF-, seala Romn: Como se aprecia, el tribunal constitucional no duda en manifestar a los poderes colegisladores presidente de la republica y legislador- la inconveniencia de la mantencin de la situacin constitucionalmente anmala como las aludidas. Cules? La sobrevivencia de CONAF Corporacin de Derecho Privado- y el hecho de que la ley que crea la CONAF -servicio publico- no haya entrado en vigor, habiendo transcurrido ms de 25 aos de su publicacin, por la inactividad del Presidente de la repblica en dictar el decreto supremo en que disuelve a la primera Sealando adems el autor que la exhortacin que el tribunal hace al Presidente es tan clara que de no acatarla no slo importara una suerte de desacato constitucional si no que, desde el momento que se entienda transcurrido dicho plazo, todas las actuario de la CONAF corporacin de derecho privado- estaran viciadas de nulidad de derecho pblico, conforme lo previenen, en especial inciso 2 y 3 del articulo 7 de la constitucin 47; y 4) El deber de refundir, coordinar o sistematizar las leyes cuando sea necesaria para su ejecucin 5.-Conclusiones: Si bien ha habido pocas sentencias exhortativas en la justicia constitucional chilena y no hemos analizado todas48, estas deben ser consideradas y analizadas fundamentalmente por la incidencia que tienen en el ejercicio de derechos fundamentales. Las sentencias exhortativas, si bien carentes de consagracin legal, son una practica constitucional que requieren ser constantemente analizadas y superando, por ende, los criterios de hermenutica reduccionistas de su funcin dada por el respeto a los dems rganos del Estado. El problema ms relevante de las sentencias exhortativas es, aparentemente, su ausencia o falta de sancin, criterio que ha sido superado. El punto ac no es aumentar sideralmente las sanciones cuando hay infraccin al orden constitucional,

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ROMN CORDERO (2008) p. 355. De acuerdo a la reciente obra del profesor ZAPATA La exhortacin o llamado a legislar se introduce en abril de 1988 con Votaciones Populares y Escrutinios (I), Esta tcnica volvera a ser empleada en los siguientes cuatro fallos: Municipalidades (II), 12 de febrero de 1992, Rol 141. Gobierno y Administracin Regional, 3 de octubre de 1992, Rol 155, Generacin de autoridades Municipales, 3 de abril de 1996, Rol 232, y Restriccin Vehicular, 26 de junio de 2001, Rol 325 ZAPATA LARRAN, Patricio (2008) p. 325 y 326.

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pero si crear mecanismos que apunten a la mejora de la calidad normativa, sea en sede de reserva legal estricta o en sede de potestad reglamentaria. El razonamiento de las sentencias exhortativas se ha dado en Chile por fundamentos prcticos por ms que de derecho. Esta situacin es lamentable, mxime an cuando en el caso de la inaplicabilidad que comentamos, hay el ejercicio del ius puniendi estatal. El desafo est, entonces, en que en el evento de que hayan sentencias exhortativas, ests puedan ser cumplidas, es decir, que la exhortacin surta efecto en los otros rganos del Estado y que el Tribunal asuma, con propiedad, el conjunto de atribuciones que le ha conferido la Constitucin Poltica. Ante esta situacin, el deber de ejecucin de la ley que hemos expuesto pareciera ser una buena posibilidad de hacer valer las sentencias del Tribunal Constitucional, para ello, eso s, se requiere la suficiente madurez poltica tanto de los rganos del Estado como de la aceptacin legitima que tiene la existencia de un rgano que, con posterioridad del proceso democrtico deliberativo, interviene en la accin de los rganos que representan a las mayoras. Por ltimo, hacemos un llamado a la conveniencia de la decisin. Como nos recordara Carl Schmitt El ltimo fundamento de toda la existencia del derecho y de todo valor jurdico se puede encontrar en un acto de voluntad, en una decisin que como tal, crea derecho, y cuya fuerza jurdica no puede ser deducida de la supuesta fuerza jurdica de una regla de decisin; puesto que tambin una decisin que no se corresponde con una regla, crea derecho 49 Si los rganos soberanos, los que deben decidir en estados de normalidad y excepcin, no lo hacen, es lgico sostener que existirn otros rganos que sin ser soberanos empiecen a decidir por nosotros, he ah el llamado al estudio de las sentencias exhortativas. Y al parecer, en Chile, esto es lo que ha sucedido.

4. Bibliografa Consultada.

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SCHMITT, Carl. (1996) Sobre los tres modos de pensar la Ciencia Jurdica. Editorial Tecnos, Madrid, p. 27.

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