O INSTITUTO DO PARTO ANNIMO NO DIREITO BRASILEIRO: AVANOS OU RETROCESSOS?

Fabola Santos Albuquerque1

A histria da mulher no Direito, ou o lugar dado pelo Direito mulher, sempre foi um no-lugar. Na realidade, a presena da mulher a histria de uma ausncia [...]. Rodrigo da Cunha Pereira2

Sumrio: 1) Breves consideraes. 2) O contexto histrico da roda dos expostos e sua ilao com a sociedade retratada no Cdigo Civil de 1916. 3) Do estatuto da desigualdade conquista da igualdade e da cidadania feminina. 4)
Planejamento familiar e crianas abandonadas: as duas faces da moeda. 5) H sada? 6) O parto annimo luz das relaes de

filiao. 7) O parto annimo no direito comparado. 8) Concluso.

1)

Breves consideraes. O parto annimo uma designao recente, mas sua essncia toma por

emprstimo o que tradicionalmente fora designado como roda dos expostos ou roda dos enjeitados. Este instituto, cuja origem remonta Idade Mdia, encontrou na Frana e na Itlia o pioneirismo da iniciativa, a qual foi estendida, posteriormente, aos outros pases europeus. Entre ns teve incio no Brasil Colnia, por herana de Portugal, sendo largamente utilizado at 1950.

Vice-Diretora do CCJ/UFPE; Professora Doutora do Departamento de Direito Privado do CCJ/UFPE;

Professora dos Cursos de Mestrado e Doutorado do CCJ/UFPE e Coordenadora do Curso de Especializao em Direito Civil e Empresarial CCJ/UFPE
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Cf. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 3 Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 99.

O nome roda se deu pelo fato de ser fixado no muro ou na janela, normalmente das Santas Casas de Misericrdia, hospitais ou conventos, um artefato de madeira no qual era colocada a criana e mediante um giro era conduzida ao interior daquelas dependncias. Um toque na campainha, ou um badalar de sino era o sinal dado que na roda havia uma criana e quem a colocou no queria ser identificada. Curiosamente, a roda dos expostos apresentou-se como a primeira iniciativa pblica de atendimento criana, vez que histrias de abandono, desde os mais longnquos tempos, sempre fizeram parte da realidade social mundial. Alguns pases europeus resolveram resgatar a utilizao do instituto, agora sob a designao de parto annimo. Claro que no mais se valendo da figura da roda, mas na sua verso atualizada, na qual a criana colocada num bero aquecido, atravs da janela do hospital, com sensores que avisam enfermeiros e mdicos quando aquele est ocupado. Sem dvida que os fundamentos para a utilizao do instituto na atualidade no so os mesmos de outrora, os valores sociais so outros e, portanto os problemas so de outra natureza, mas indubitavelmente restam algumas semelhanas, a exemplo do anonimato e paradoxalmente assegurar a criana o direito vida, ainda que o preo a pagar seja o do abandono. Para melhor compreenso do tema achamos por bem dividi-lo em etapas: a primeira destinada a situ-lo na atualidade e os problemas a ele subjacentes, a segunda analis-lo sob o signo da constitucionalizao do direito civil, precisamente a partir de uma hermenutica principiolgica e com destaque para o princpio da solidariedade, eixo do VI Congresso e por fim, instigar o debate acerca da pertinncia, ou no da positivao do instituto do parto annimo no ordenamento jurdico brasileiro. Seja como roda dos expostos, ou como parto annimo, inmeras questes foram e continuam sendo objeto de reflexo. Seu cariz fluido possibilita interlocues com os demais ramos do saber, ensejando instigantes reflexes, mas a pretenso analis-lo na dimenso jurdica, em particular sob o signo da constitucionalizao das relaes de famlia.

Deste modo estabelecemos como marco temporal a Constituio Federal de 1988, nomeadamente uma constituio cidad, rente com os novos valores sociais e uma tbua axiolgica comprometida com a dignidade da pessoa humana. A opo da escolha deste princpio, como um dos fundamentos, marca a travessia de uma estrutura construda sob os pilares da desigualdade, do despotismo e do sujeito abstrato, para uma estrutura voltada realizao do sujeito concreto, do sujeito de necessidades e de dignidade. 2) O contexto histrico da roda dos expostos e sua ilao com a sociedade

retratada no Cdigo Civil de 1916. Como dito anteriormente, a primeira etapa da anlise visa situar o instituto da roda dos expostos no contexto da sociedade da legislao civil de 16. O patriarcalismo e a estrutura hierrquica entre os membros da famlia eram duas caractersticas essenciais da poca. Ao homem cabia o papel de provedor e chefe de famlia e, mulher o cuidado e o zelo com a educao dos filhos e com a esfera interna da casa, por conseguinte ausente da cena pblica e excluda de cidadania jurdica. A mulher, desde muito jovem, era vaticinada para o casamento, com este saa da esfera de autoridade do pai e passava aos estentores da submisso/ subordinao do marido. O casamento, alm de ser a nica forma de constituio de famlia, legitimava as relaes sexuais e, portanto os filhos. A procriao era assim uma das funes essenciais do casamento. Por lgica aqueles que no fossem provenientes das justas npcias estavam excludos da tutela jurdica. Deste modo a fidelidade, sempre foi visto como dever jurdico relativo para o homem, mas absoluto para a mulher. A paternidade era passvel de presuno legal, mas a maternidade era sempre certa e assim restava assegurada a filiao consangnea e a preservao do patrimnio. Este era o modelo familiar codificado, portanto qualquer hiptese fora do padro legal atentava contra moral social estabelecida. A realidade demonstrava, todavia, que nem sempre o padro imposto era obedecido e neste momento estabeleciase a fissura entre lei e realidade social.

O contexto social impunha um rgido comportamento de conduta mulher e sua inobservncia gerava uma enorme presso social, gestar um filho na condio de me solteira j seria uma desonra e mais grave ainda de fosse fruto de uma relao extra-matrimonial. Fatos que tornavam a mulher indigna da convivncia familiar e alvo de discriminao e vergonha no meio social. O nus era muito alto para criana, pois a esta seria impingida a mcula da quebra da suposta estrutura familiar, aliado ao fato de sobre ela recair o signo da ilegitimidade ou bastardia da filiao, j que prevalecia na lei civil o estatuto da desigualdade Mais adequado moral social e a manuteno da paz domstica seria imputar quela mulher a negao do direito maternidade, ou o sofrimento da privao do amor materno. Para remediar tal escndalo e salvaguardar a honra, as mulheres valiam-se da roda, ou seja, esta acabava desempenhando uma funo prestante realidade social e a opo legislativa da poca. Como visto o instituto da roda dos expostos foi criado como mecanismo atenuante do nmero, cada vez mais crescente, de crianas que apareciam mortas ou em condies de abandono inadequadas sobrevivncia. Nestes termos colocar a criana na roda, assegurando sua vida, sua integridade fsica surgia como a alternativa para quem no pudesse criar aquela criana, independentemente do sofrimento do luto pela entrega, s vezes, involuntria do filho. Esta funo da roda no poderia deixar de ser considerada, a entrega do filho para proteg-lo das sanes sociais e na esperana que alguma famlia acolhesse aquela criana em um lar estabelecido conforme o padro exigido. Aliado ao problema do preconceito social, outros motivos tambm serviram de fundamento ao abandono das crianas, conforme afirmam os historiadores, a misria e a indigncia e o controle da natalidade.3 Aspectos que residem na falta equitativa de circulao de riqueza e que tambm encontravam eco na perspectiva patrimonialista do Cdigo Civil. Por lgico soaria ingnuo imaginar que todas as hipteses de abandono, perpetradas naquela poca, residiram na questo moral-social, sem dvida que tambm houve casos de mulheres que dele se valeram para deliberadamente abandonar, rejeitar seu filho, em razo da falta de amor e de sua irresponsabilidade como me.

VENNCIO, Renato Pinto. Maternidade negada. Histria das mulheres no Brasil. Mary Del Priore

(org). 9 ed. So Paulo. Contexto, 2007, pgs. 200 a 206.

De todo modo, o uso da roda dos expostos sempre foi alvo de indignaes, por aqueles que viam-na como um cemitrio de crianas.
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A reduo dos recursos

financeiros destinados aos cuidados com as crianas, as condies insalubres e precrias dos hospitais e das Santas Casas, a ausncia de alimentao adequada e a proliferao de doenas contriburam sobremaneira paro o aumento da taxa de mortalidade infantil e, por conseguinte com movimento a favor do desuso da roda dos expostos. 3) Do estatuto da desigualdade conquista da igualdade e da cidadania

feminina O Cdigo Civil/ 16, como sabido, contemplava em sua estrutura o patriarcalismo e a hierarquizao entre homens e mulheres. Direito igualdade e cidadania feminina eram questes utpicas que no encontravam eco perante a sociedade, afinal a histria da mulher no Direito, ou o lugar dado pelo Direito mulher, sempre foi um no-lugar. Na realidade, a presena da mulher a histria de uma ausncia [...].5 Este quadro de negao de direitos mulher perdurou por muito tempo, mas sem dvida o movimento feminista, paulatinamente, foi conseguindo eco em suas reivindicaes e algumas conquistas foram alcanadas, mas o pice foi com a Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948), marco da democracia moderna, que asseverou a igualdade de direitos entre homens e mulheres. Importante frisar que a garantia da igualdade de direito comporta tambm o reconhecimento da diferena, da diversidade no caso, a desigualdade de gnero. Homem e mulher so iguais no plano legal, mas naturalmente diferentes e por esta razo h tutela diferenciada para algumas situaes. Outro aspecto relevante da Declarao foi o fato de ter institudo a famlia democrtica, consoante o teor do art. XVI, assim prescrito:

4 5

Idem, p. 206. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 3 Ed. Belo Horizonte:

Del Rey, 2003, p. 99.

1. Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrio de raa, nacionalidade ou religio, tm o direito de contrair matrimnio e de fundar uma famlia. Gozam de iguais direitos em relao ao casamento, sua durao e dissoluo. 2. [...] 3. A famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem direito proteo da sociedade e do Estado. Estabelecendo o cotejo entre o Cdigo Civil/ 16 e a Declarao Universal dos Direitos do Homem rapidamente enxergamos o descompasso existente entre eles. A Declarao propiciou o surgimento de outros documentos, os quais passaram a integrar a agenda de compromissos internacionais com os Direitos Humanos. Dando um salto temporal chegamos a Constituio Federal de 1988, nomeadamente uma constituio cidad, rente com os novos valores sociais e uma tbua axiolgica comprometida com a dignidade da pessoa humana. A opo da escolha deste princpio, como um dos fundamentos, marca a travessia de uma estrutura construda sob os pilares da desigualdade, do despotismo e do sujeito abstrato, para uma estrutura voltada realizao do sujeito concreto, do sujeito de necessidades e de dignidade. Translcida a posio da CF/88 em ratificar todos os princpios outrora contemplados na Declarao Universal dos Direitos do Homem, bem como em todos os outros documentos posteriores, referentes tutela dos Direitos Humanos. O certo que a Constituio assumiu, na sua essncia a doutrina segundo a qual h de verificar-se a integrao harmnica entre todas as categorias dos direitos fundamentais do homem sob o influxo precisamente dos direitos sociais, que no mais poderiam ser tidos como uma categoria contingente. 6

SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 9 ed. Malheiros, 1993, p. 169.

Outros princpios tambm emprestaram efeitos famlia, em destaque os da paternidade responsvel e do planejamento familiar, cuja compreenso j o situava como uma das dimenses do direito sade, tambm contemplado em sede constitucional
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e por extenso integrante dos Direitos Humanos fundamentais. Nestas

alturas, no panorama internacional, direito sade contemplava a sade reprodutiva. Por sade reprodutiva entenda-se: um estado de completo bem-estar fsico, mental e social em todas as matrias concernentes ao sistema reprodutivo, suas funes e processos, e no a simples ausncia de doena ou enfermidade. A sade reprodutiva implica, por conseguinte, que a pessoa possa ter uma vida sexual segura e satisfatria, tendo a capacidade de reproduzir e a liberdade de decidir sobre quanto e quantas vezes deve faz-lo. Est implcito nesta ltima condio o direito de homens e mulheres de serem informados e de terem acesso aos mtodos eficientes, seguros, aceitveis e

financeiramente compatveis de planejamento familiar, assim como a outros mtodos de regulao de fecundidade a sua escolha e que no contrariem a Lei, bem como o direito de acesso a servios apropriados de sade que propiciem s mulheres as condies de passar em segurana pela gestao e parto, proporcionando aos casais uma chance melhor de ter um filho sadio. 8 Deste conceito de sade reprodutiva se extraem vrias dimenses, a saber: planejamento familiar, acesso informao, educao sexual, sade sexual e reprodutiva e o direito autodeterminao reprodutiva.

CF/88 Arts. 196 e ss. Art 23 competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios: [...] II cuidar da sade

Conselho Regional de Medicina - SP

Como assinala Maria Betnia vila tratar sexualidade e reproduo como dimenses da cidadania e consequentemente da vida democrtica reconhecer mulher sua autonomia de deciso na vida reprodutiva.9 Neste momento h uma clara dissociao entre a figura da mulher e da me. Tratar esses direitos no sentido libertrio e igualitrio transformar a qualidade de vida das mulheres e por extenso transformar a realidade social. Em sede constitucional encontra-se positivado a cidadania feminina, na dimenso da sade reprodutiva, principalmente a partir da entrada em vigor da Lei n 9263/96, que dispe sobre o planejamento familiar. 4) Planejamento familiar e crianas abandonadas: as duas faces da moeda Como visto planejamento familiar perpassa pelo acesso informao, educao sexual, sade sexual e reprodutiva e o direito autodeterminao reprodutiva. Mas ser que esta poltica pblica chega ao sujeito de direito concreto, ao sujeito de direito juridicamente vulnervel e s vezes destitudo de um patamar mnimo de direitos e da prpria dignidade?

Parece contraditrio falar de planejamento familiar e abandono de crianas, pois se aquele pressupe acesso aos meios contraceptivos, a polticas pblicas afirmativas e ao acesso fcil e em tempo real informao seria lgico supor que todas estas medidas serviriam como controle da natalidade e certamente uma reduo expressiva de casos de crianas abandonadas, mas, infelizmente, o plano dos fatos no o mesmo do plano jurdico. Os fatos demonstram que a sexualidade descoberta precocemente pelos jovens, mas se de um lado eles tm a seu favor a informao rpida e em tempo real, de outro so descobertas permeadas de insegurana. Talvez seja um reflexo da ausncia da

Cf. Direitos sexuais e reprodutivos: desafios para as polticas de sade. Cadernos de Sade Pblica,

Rio de Janeiro, v. 19, 2003, p, 466.

obrigatoriedade da disciplina educao sexual na grade curricular da rede pblica e privada de ensino. Quem detm a informao, em tese, tem autonomia sobre seu corpo, sobre sua sexualidade e compreende o significado d o que seja paternidade responsvel e planejamento familiar, mas o problema reside exatamente no fato que h uma massa de pessoas margem de qualquer trao denotativo de dignidade e de cidadania. Excludas de um patamar mnimo de direitos o retrato da miserabilidade. Como ento imaginar que as informaes, o acesso aos mtodos contraceptivos, ao controle efetivo de natalidade e, portanto ao planejamento familiar atinja esta camada de excludos. O mais impressionante que h alguns segmentos da sociedade que se revelam contrrios ao do planejamento familiar, sob o equivocado argumento de que uma lei limitadora da liberdade da famlia.10 O planejamento familiar diz respeito a uma questo importantssima, a qual representa o anteparo para evitar ou ao menos atenuar o nmero alarmante de gravidezes precoces e indesejadas. Conforme dados dos IBGE , inexiste poltica de preveno gravidez precoce e, aquelas jovens mes que engravidam em idade escolar tendem a deixar os estudos.11 Vejamos os seguintes dados: Vejamos os seguintes dados: Ex-gari , 40 anos , foi submetida laqueadura depois de ter tido o 18 filho, mas que na verdade passou por 27 gestaes, sendo a primeira gestao aos 11 anos. 12 de seus filhos ficaram e Alagoas com familiares quando ela deixou o estado, 09 abortos espontneos; (out/07)

10

Depoimento de um mdico e ex- deputado federal (Dr. Coimbra) que participou ativamente da

promulgao da lei sobre planejamento familiar. Programa Show de Idias. Rdio Bandeirantes de So Jos dos Campos, (Nov/2007)
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IBGE Sntese dos Indicadores Sociais 2007 Uma anlise das condies de vida da populao

brasileira

IBGE /Pesquisa 2005 Mes precoces . Em 2000, no estado de Alagoas, 18,5% das mes com idade entre 10 a 14 j possuiam ao menos dois filhos nascidos vivos; PNAD 2002 mulheres sem cnjuge, com filhos , cujo rendimento mensal familiar de at salrio mnimo. Maranho 53,8%, Alagoas 47,4% e Piau 46,5% IBGE / Sntese dos indicadores sociais 2007 uma anlise das condies de vida da populao brasileira. Jovens engravidam e deixam estudos exemplo de uma jovem de 29 anos com 07 filhos. Entre as faixas etrias pesquisadas de 96 a 2006, a nica em que a taxa de fecundidade cresceu foi entre as adolescentes com idade entre 15 e 17 anos. Como resultado h o perfil da jovem, infelizmente em sua maioria nordestina, que no rompe o ciclo da pobreza , predestinada a gravidez precoce, ausncia de uma poltica de preveno gravidez e o impacto emocional e econmico da adolescente grvida em idade escolar; Folha de So Paulo (maro /07) cerca de 1 milho de aborto clandestinos so realizados por ano e representa a 4 causa de mortalidade feminina. Num breve levantamento realizado na internet e em jornais, houve casos de abandono de recm nascido, em vrias cidades brasileiras e de modo chocante, apenas neste ano de 2007 foram cerca de 30 casos.

A CF/88 preceitua que dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, educao, dignidade, entre outros direitos,12 mas at que ponto esta tbua axiolgica est sendo cumprida?

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CF/88 art. 227

No estamos diante de normas programticas, mas sim de normas dotadas de efetividade jurdica e sua inobservncia impe responsabilidades, so princpios dos quais, ao lado das regras constituem espcie do gnero norma. Como se exigir responsabilidade de uma famlia, tambm vtima do ciclo do pauperismo e desestruturada em sua base econmica e social, via de regra monoparental e sem nenhuma ajuda pblica, ladeada pelo alcoolismo, drogas sem contar com os casos de violncia domstica e abuso sexual quando h a figura do marido/ companheiro. importante que no faamos juzos apriorsticos e monolticos, sem levar em conta as circunstncias que se encontram subjacentes quela realidade. Certamente se estas famlias tivessem acesso a uma poltica efetiva de planejamento familiar, provavelmente parte dos problemas fossem evitados. Da a importncia de se refletir a razo o porqu muitas mes, ao longo da histria, abandonaram ou mataram seus filhos. Ser que a motivao recairia sempre na situao extremada da falta de amor materno, ou representaria exatamente o contrrio, um ato de amor incondicional e paradoxalmente protetivo? Imperioso discenir entre as diferentes circunstncias que levaram esta separao, adite-se o fato destas mulheres no terem tido qualquer apoio e orientao para enfrentar s presses externas e internas. De plano possvel suscitar duas ordens de motivao, a saber: a entrega da criana, e o abandono propriamente dito. Sem dvida tanto a entrega, como o abandono propriamente dito, so espcies do gnero abandono, mas cada qual apresenta dimenses distintas e reflexos no tocante integridade psquica do filho. A deciso de entregar um filho em adoo ou a idia de faz-lo pode ter vrios significados, desde aceitar a impossibilidade de cri-lo, ou aceitar a frustrao do amor e do desejo de maternar. O significado deste termo o difere de maternidade. Enquanto este diz respeito procriao, esfera do biolgico. quele inscrito no mbito socioafetivo da criao dos filhos, pertence

esfera do social, no universo relacional/ interacional entre me e filho.13 Em continuidade s suas reflexes a autora lana outras inquietaes: tero sido esses filhos, de fato abandonados? Sero

efetivamente, essas mes abandonantes? Os estudos revelam que a maioria delas entrega seu filho procurando garantir que ele ser cuidado, protegido e amado, muitas vezes na busca de oferecer-lhe exatamente aquilo que ela no teve. Efetivamente h tambm aquelas mulheres que abandonam de ato seus filhos, mas no se justifica a generalizao com o que o termo aplicado ao ato de entrega. As que abandonam verdadeiramente so minoria [...] urge modificar a carga preconceituosa do abandono e responder pergunta : me porque voc me abandonou? nos seguintes termos: porque eu te amei meu filho! Porque meu amor por voc foi maior que meu desejo de manter-me comigo! Porque tive medo meu filho, porque imaginei que o sofrimento por tentar manter voc comigo seria menor que deixar voc ir. 14 Saber que a atitude da me foi determinada pela ausncia de coragem em enfrentar as adversidades sociais e econmicas ainda pressupondo que seu ato traria benefcios ao o filho bem menos penoso que saber que foi desprezado, nunca foi amado e muito menos querido, uma criana a quem a me desejou prejudicar ou que no se preocupou em evit-lo, neste caso permanecer com a criana pode ser muito mais penoso e perigoso sua integridade fsica e psquica. Chegamos numa encruzilhada de um lado, nossa sociedade/ Estado tipifica como crime o abandono, o aborto e os maus-tratos, de outro h a omisso do dever de efetivar/ garantir os princpios constantes na CF/88, bem como a censura e discriminao quando a mulher resolve entregar o filho.
13 14

A situao convoca a

MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Me: porque me abandonastes ? [s.r.b.] Idem.

sociedade/ Estado para assumir seu papel e enfrentar os desafios sociais que instam uma soluo efetiva para o problema. O princpio da solidariedade impe uma diretriz geral de conduta, um sentimento social , cujos deveres de cooperao, amparo, cuidado e assistncia representam expresso da solidariedade e que tambm perpassa por polticas publicas afirmativas. 5) H sada? A realizao de um trabalho de base e preventivo junto s escolas, igrejas, sindicatos entre outros atores sociais fundamental, mas em paralelo h a necessidade premente de se buscar alternativas/ mecanismos, ainda que no definitivos, mas que ao menos sirva de indicador para soluo dos casos pertinentes ao aborto clandestino abandonado de crianas. Perante nossa lei penal o aborto, a exposio ou o abandono de recm nascido, e o abandono de incapaz so tipificados como crimes. Esta continua sendo a opo da sociedade e do Estado brasileiro. Temos que assumir as conseqncias das nossas escolhas, entre elas se iremos persistir no cmodo papel de coadjuvante cego e deixar que casos de abandono e de mortes de crianas e de mulheres continuem acontecendo em diversas cidades do nosso pas, ou iremos assumir a condio de protagonista prospectivo e imbudos do princpio da solidariedade? Uma soluo alternativa a institucionalizao no ordenamento jurdico brasileiro do parto annimo. necessrio enfrentar o parto annimo no apenas como uma alternativa para evitar o aborto e assegurar o anonimato da me, mas sim como uma poltica pblica de proteo criana, em total conformidade com o disposto no art 227 CF/88. A redao do referido artigo contempla vrios princpios e exemplificativamente destacamos a dignidade, o melhor interesse e a integridade fsica e psquica.
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15

Segundo dados da Folha de So Paulo, na edio de 07/03/07, por ano so realizados aproximadamente

1 milho de abortos clandestinos e representa a 4 causa de mortalidade materna.

Fazendo uma ilao entre os mencionados princpios e a finalidade do parto annimo, nos leva a concluir que por mais paradoxal que seja, a alternativa adequada para garantir o direito vida e a integridade daquela criana, cuja me no pode ou no a quis e, ao mesmo tempo, proteg-la do aborto ou do abandono. Ainda no mesmo artigo 227 encontramos o seguinte dispositivo: estmulo do Poder Pblico, atravs de assistncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criana e adolescente rfo ou abandonado.
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At que ponto nesta previso constitucional no encontramos

implicitamente o permissivo para o instituto do parto annimo ? O certo o reconhecimento ao direito a proteo especial destinada s crianas abandonadas. H de se compreender o instituto do parto annimo como poltica de proteo criana abandonada voltado a constituio do direito ao estado de filiao e a convivncia familiar solidria e democrtica, de modo a realizar o melhor interesse da criana, ou seja, compreender o instituto como um plexo principiolgico funcionalizado aos ditames constitucionais e densificando a dignidade da pessoa humana. Relevante frisar que no estamos propondo acriticamente a positivao do instituto do parto annimo, mas por entend-lo em sua dimenso principiolgica e funcionalizado CF/88.

6)

O parto annimo luz das relaes de filiao

As novidades sempre so vistas sob o olhar da desconfiana e do preconceito, com o parto annimo no diferente, so muitos os seus opositores, mas h aqueles que o aplaudem. Importante, todavia situ-lo em consonncia com a nova moldura das relaes de famlia dotada de colorido democrtico, plural, eudemonista, igualitrio, solidrio, libertador e de respeito dignidade de todos os membros que integram aquele ninho.

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CF art. 227 3, VI e ECA arts 33 35.

Lgico supor que a funo prestante da poca da roda dos expostos, conveniente manuteno da moral social, no a mesma do instituto do parto annimo, a comear pela moral social na atualidade demarcada por outros valores, mas so vrias as motivaes conducentes pertinncia do parto annimo em nossa realidade jurdica, a saber: luz da realidade brasileira, h uma camada bastante significativa da populao que se encontra margem de qualquer espcie de apoio e permeada pelas mazelas sociais. reconhecer, enfrentar e dissociar a figura da mulher como me. assumir que ruiu o mito do amor materno.17 Por outras palavras: assumir que estamos diante da desassimilao secular entre mulher e me. A maternidade no mais um destino, mas decorre do exerccio da vontade de uma mulher. A associao da maternidade com a vontade coloca fim representao de que as mulheres estariam irremediavelmente submetidas s determinaes de seu sexo.
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a mitigao do dogma mater sempre certa est, Apesar sofrendo temperamentos com a receptividade da filiao

socioafetiva, entenda-se adoo, e com o desenvolvimento cientfico do biodireito. O mesmo se verifica para a presuno pater is est. Ratificando tal entendimento nos valemos das contribuies de Joo Baptista Villela.

Se o fundamento capital da paternidade de natureza afetiva e no biolgica, torna-se imperioso abrir maior espao, entre ns, posse do estado de filho, cujo papel no direito de famlia no
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BADINTER, Elisabeth. Um amor conquistado: o mito do amor materno. Waltensir Dutra (trad). Rio de

Janeiro: Nova fronteira, 2005.

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TAHON, Marie- Blanche. Paternidade, maternidade e cidadania: questes atuais no quadro canadense.

Sociedade e Estado. Braslia, v. 21, n 3, 2006, p. 633.

pode ficar limitado ao mbito da prova, seno que deve alcanar a prpria constituio do status familiae. 19 [...] Na medida, pois, que a paternidade se constitui pelo fato, fcil perceber que a posse do estado de filho pode entrar em conflito com a presuno pater is est. Igualmente o podem outras situaes que no resultam da norma, mas de comportamentos concretos. O que preside as relaes de famlia o afeto e este necessariamente no se confunde com a origem gentica. Pai e me so os que criam, acarinham e no os que geram. a compreenso que o direito ao estado de filiao e o direito origem gentica impe uma distino necessria.20 A origem gentica no pode ser determinante em detrimento da filiao socioafetiva. Se hoje j reconhecemos a socioafetividade como uma espcie de parentesco e atribumos efeitos jurdicos a relao de filiao pautada na posse de estado de filho ser que o peso atribudo origem gentica no foi mitigado? Ser que o argumento que o anonimato assegurado me da criana, importa de fato numa violao ao direito fundamental da criana de conhecer sua origem gentica, a ponto de rechaar a implementao do parto annimo no Brasil? Isto no representaria um contra-senso com a filiao socioafetiva? Origem gentica e anonimato, no podem ser enfrentados como duas foras antagnicas e conflituosas, sem dvida prudente valer-se da ponderao no caso concreto e buscar uma sada intermediria. Defendemos tomar por analogia a orientao que norteia a filiao proveniente da adoo ou das tcnicas de reproduo assistida

19

Cf. O modelo constitucional da filiao: verdade & supersties. Revista Brasileira de Direito de

Famlia. a.I, n 02, jul-set, 1999, p. 132.

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LOBO, Paulo. Direito ao estado de filiao e o direito origem gentica: uma distino necessria.

Revista Brasileira de Direito de Famlia. n 19, ago/set, 133-156, 2003.

heterloga, ou seja, o direito origem gentica encerra uma dimenso do direito da personalidade, mas sem nenhum reflexo no estado de filiao. Neste sentido as reflexes de Paulo Lbo: Toda pessoa tem direito fundamental, na espcie direito da personalidade, de vindicar sua origem biolgica para que, identificando seus ascendentes genticos, possa adotar medidas preventivas para preservao da sade e, a fortiori, da vida. Esse direito individual, personalssimo no dependendo de ser inserido em relao de famlia para ser tutelado ou protegido. Uma coisa vindicar a origem gentica, outra a investigao da paternidade. A paternidade deriva do estado de filiao, independentemente da origem (biolgica ou no). [...]. Em suma, a identidade gentica no se confunde com a identidade da filiao, tecida na complexidade das relaes afetivas, que o ser humano constri entre a liberdade e o desejo. A filiao biolgica e a socioafetiva Para muitos o DNA sinnimo de segurana jurdica e representa a sublimao do direito verdade real da filiao, mas em que consiste esta verdade? Indubitavelmente a que espelha a reciprocidade dos laos afetivos, e no o trao biolgico. a situao ftica consolidada no tempo, dotada de repercusses jurdicas Afortunadamente, doutrina e jurisprudncia, embora timidamente, j atribuem efeitos jurdicos relao paterno-filial socioafetiva em detrimento do DNA e enfrentam seus desmembramentos no tocante a verdade do registro civil. A filiao e a verdade do registro civil H de se ter em mente que o fetichismo das normas h de ceder justia do caso concreto, quando o juiz tem que optar entre o formalismo das regras jurdicas e a
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21

Idem, p. 153.

realizao humana e mais socialmente til do Direito.22 O registro no revela nada mais do que aquilo que foi declarado, por conseguinte corresponde realidade do fato jurdico. Descabido falar em falsidade do registro se ele materializa uma relao em que a posse de estado (filho/pai) j ingressou na realidade social e jurdica. De notria e acurada sensibilidade, acerca do que exprime o registro civil, so as palavras de Joo Baptista Villela. Segundo ele: O registro est onde sempre esteve: continua a ser a memria dos fatos jurdicos. Nada indica que tenha passado condio de pronturio da fenomenologia biolgica. Conviria deixar bem assentado, desde logo, esta dimenso capital do registro que a natureza declaratria de seus contedos. [...] O registro declara o que antes dele se constituiu ou o que com ele prprio se constitui precisamente a partir de uma declarao. Como quando algum reconhece-se pai e o diz ao respectivo oficial. Na base de sua atuao, est-se vendo, encontra-se um fato jurdico, mas no um fato da natureza nem mesmo um fato social destitudo de relevncia jurdica.23 Impe-se compreender a linha evolutiva do direito de famlia

consubstanciada pelo afeto enquanto valor jurdico e, portanto como mola propulsora para fundamentar e at mesmo justificar um ato que em princpio colida com a lei, como a hiptese do instituto do parto annimo, mas que o tempo consolida uma realidade ftica calcada no afeto e no amor. E esta realidade que promove a dignidade da pessoa e da sua vida em sociedade.

7)

O parto annimo no direito comparado

22

Eduardo Cambi. O paradoxo da verdade biolgica e socioafetiva na ao negatria de paternidade,

surgido com o exame de DNA, na hiptese de adoo brasileira. RevistaTtrimestral de Direito Civil, a.3, v.12, out/dez, 2002, p. 255.
23

Cf. O modelo constitucional da filiao: verdade & supersties. Revista Brasileira de Direito de

Famlia. a.I, n 02, jul-set, 1999, p. 138-9.

Os problemas de crianas abandonadas e de aborto no so intrnsecos realidade brasileira, em muitos pases tambm se tem notcias desta prtica, apesar da enorme variedade de contraceptivos e da legalizao do aborto em alguns deles. Importante ressaltar que a realidade educacional, econmica e social daqueles pases muito difere da nossa, mas os filhos no desejados continuam sendo uma realidade social. Alemanha, Frana, ustria, Blgica, Itlia, Luxemburgo so os pases europeus que permitem o parto annimo. Noutros continentes esto o Japo, que j deu os primeiros passos na discusso, e 28 dos 50 estados americanos A Frana legalizou a contracepo (1967), despenalizou o aborto (1975) e em 1993, no mbito da codificao civil, positivou o parto annimo. mulher, que no pode ou no quer o filho, conferido o direito de ser assistida de forma gratuita e com todas s condies necessrias, durante toda a gravidez e na ocasio do parto, sem ter que fornecer seu nome, ou seja, mantm sua identidade em segredo e no decorre nenhuma responsabilidade jurdica, nem relao materno-filiao com aquela criana. A criana fica sem identidade at ser adotada por uma famlia e a me renuncia o poder familiar, sem direito a arrependimento. Um dos aspectos ensejadores de controvrsia quanto ao parto annimo o fato da criana no ter direito ao conhecimento de sua origem gentica e isto ensejaria uma violao do seu direito fundamental de conhecer sua identidade. A propsito, um caso com grande repercusso foi o de uma francesa que ingressou com uma ao objetivando conseguir o direito de saber quem a sua me verdadeira. Admitindo a dificuldade em conciliar os interesses de algum que quer descobrir sua origem biolgica e de uma mulher que escolhe dar luz no anonimato, a Corte de Estrasburgo considerou que a lei vigente na Frana no colidia com os direitos humanos. A Corte Europia de Direitos Humanos (2003), tambm confirmou a

vigncia do parto annimo na Frana, rechaando o direito de se perquirir sua origem gentica.

A fim de evitar decises to pontuais, alguns pases, inclusive a Frana, j admitem a importncia de se encontrar um ponto de equilbrio entre o interesse do filho saber sua origem gentica e o da me de manter-se no anonimato. 8. Concluso

Pelo exposto verifica-se que o instituto do parto annimo suscita inmeras controvrsias, dos mais diversos ramos do saber. Entretanto, o nico instituto que, por ora, se apresenta com uma funo prestante, ainda que no seja a melhor e a mais indicada, qual seja: garantir vida, a integridade e a dignidade da criana que a me no pode ou no desejou cri-la. Qualquer posicionamento adotado, indubitavelmente, render homenagens s regras ou aos princpios. Seguindo-se quelas, o aborto e o abandono esto tisnados ao tipo penal. Rendendo-se a estes, o parto annimo encontra eco no direito de famlia contemporneo, comprometido com uma nova pauta principiolgica e realizando a socioafetividade em detrimento dos ditames do biologismo. Vivenciamos a consolidao de novas molduras das relaes familiares comprometidas com valores humanos e solidrios, logo inconcebvel privilegiar os ditames do biologismo em prejuzo da afetividade das relaes estabelecidas no tempo. A verdade arrogante da cincia, a qual se manifesta pelo exame de DNA, no pode ter o condo da primazia da verdade e simplesmente apagar todo um conjunto valorativo comprometido com a dignidade da pessoa humana. A diretriz perseguida a estabilidade das relaes de famlia, uma vez constituda a posse de estado (filho/pai) h de se considerar as relaes fticas consolidadas no tempo, de tal sorte que sobre o ato de entregar o filho no mais recaia a discriminao e a sano social contra a me. Os desafios esto postos e precisam ser enfrentados e o parto annimo um deles, mas urge sua positivao como alternativa jurdica para reduzir o nmero de abortos e abandonos de criana.