LA RETICENCIA: LOS AVATARES DE LA JURISPRUDENCIA, CUANDO EL ASEGURADO NO DICE EXACTAMENTE TODO, Y EL REGULADOR NO LO ESCUCHA.

Por Liliana Isabel Hers

Se considera en este artculo aspectos vinculados con el anlisis econmico de la figura de la reticencia, la interpretacin judicial de su configuracin, la oportunidad de su alegacin y se compara la figura con el uso de clusulas de exclusin de cobertura por fallecimiento ocasionado en enfermedades preexistentes.

La economa de la figura

El inters pblico en la solvencia y calidad del mercado asegurador es similar al que plantea la regulacin bancaria. Se controla la solvencia del sistema, al punto de exigir una estructura empresaria separada para asumir la actividad, se regulan las prcticas contractuales y la estructura de los contratos ofrecidos.

El seguro es intermediacin en el mercado del ahorro. El asegurado invierte dinero y espera un retorno, ante el suceso del siniestro. Un peligro siempre presente para la estabilidad del sistema asegurador es la seleccin adversa de los riesgos; y el fracaso en la gestin empresaria de la aseguradora presenta una implicancia colectiva inexistente en el resto de la actividad privada.

El estado no regula sobre la forma de seleccionar el riesgo, es la disciplina contractual establecida por la ley de seguros y la jurisprudencia que vela su aplicacin.

La figura de la reticencia es piedra angular de esta construccin, ya que el contrato de seguros tiene derrames en el inters pblico que requieren un funcionamiento transparente.

De una manera general en el contrato del seguro, la reticencia es la declaracin falsa o incompleta en relacin a las circunstancias conocidas por el asegurado, an hecha de buena fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones, si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo. La figura de la reticencia en el contrato de seguro, es un estndar agravado del cumplimiento del deber de informacin.

En el caso del contrato de seguro de vida su aplicacin es menos rigurosa, y admite el reajuste. Es el resultado de un balance delicado entre dos intereses legtimos. Por un lado, la tutela del contratante adherente al que el sistema comercial le vende un seguro de vida en forma similar a una suscripcin gratis, o un celular, y la proteccin de la estabilidad del sistema de seguros. El funcionamiento de la institucin ha sido bastante reglado por la jurisprudencia. Se ha tratado el alcance de la informacin oculta que constituye reticencia, su prueba legal.

La figura de reticencia supone que el tomador del seguro dispone de informacin crtica para la evaluacin del riesgo, y es por ello que el sistema pone bajo su responsabilidad la provisin de esta informacin. Independientemente de la modalidad de contratacin por adhesin, en este particular aspecto se trata del contratante con dominio del recurso. La violacin del deber de informacin agravado acapara la nulidad del contrato. Es por eso que la reticencia es una figura del derecho especial de seguros que opera como una prescripcin de lealtad agravada en materia contractual.

Para que el contrato surta el efecto deseado por la parte asegurada esta debe hacer una declaracin transparente del estado del riesgo. Hasta ac la norma no se aparta de la exigencia de la lealtad contractual propia de la teora de los contratos. Sin embargo, en este deber precontractual, que el sistema jurdico pone en cabeza del contratante asegurado, est vertebrada la previsin de una externalidad. No se protege exclusivamente al contratante asegurador, se trata de una obligacin en beneficio al fondo colectivo, a la estabilidad del mercado del seguro. Cuando su incumplimiento acarrea la nulidad contractual, no resulta de la aplicacin al caso particular de la teora del error, ah (hay) algo ms.

Quien sabe lo que dice no dice necesariamente lo que sabe(y viceversa)

Como definimos al principio, la reticencia es la declaracin falsa o incompleta en relacin a las circunstancias conocidas por el asegurado, an hecha de buena fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones, si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo.

Dos elementos requieren precisin. En primer lugar: que es lo que configura una falsedad. En segundo trmino: cual es la falsedad relevante para la nulificacin del contrato.

Zunino1 explica que la reticencia requiere saber o deber saber lo que se calla, de este modo, la expresin buena fe empleada por la norma tiene que entenderse como no dolosa, aunque no excluyente de la culpa, la negligencia o el error. Parece crptico, y lo es. Pocas veces el patrn de racionalidad exigible a un contratante resulta tan alejado de la normalidad esperable en la accin humana. Debe la vctima de una enfermedad preexistente a la contratacin exponer crudamente el grado de su gravedad, basta que la suponga, aunque no tenga diagnstico?

La regulacin de la institucin, que hace la jurisprudencia, es la respuesta alambicada al conflicto entre dos intereses de proteccin necesarios, an con diverso grado de legitimidad. Por un lado, principios tutelares del derecho contractual, vinculados con la predisposicin del contrato, orientan al regulador a favorecer a la vctima del siniestro. En la otra punta de la balanza el valor del capital pblico seguridad contractual, la confiabilidad de toda la contratacin de seguros se basa en la solvencia del sistema; en el caso, la defensa extrema de los principios de la lealtad contractual son funcionales a la preservacin de la seguridad jurdica.

La jurisprudencia ha delineado el concepto. En un seguro de vida es deber del asegurado dar indicaciones precisas sobre las enfermedades que padece y sus sntomas, debiendo colaborar lealmente con el asegurador para clarificar y apreciar el riesgo cubierto. Cuando el asegurado intenta evitar que el asegurador conozca la verdadera situacin de hecho, viola el deber jurdico de declarar con exactitud el estado del riesgo, tergiversando as el objeto fin perseguido con la declaracin de salud y provocando la nulidad del contrato 2

Vivante observaba que el asegurador que el asegurado est obligado a decir exactamente todo lo que dice y a decir todo lo que sabe. Este deber de informar es una carga, o una obligacin?

Si se tratara de una carga, cuya fuente est en el deber de diligencia del asegurado, la interpretacin sobre su cumplimiento debiera realizarse a favor del obligado, en este caso el asegurado que presta la informacin, y en cierto modo la ley lo considera al plantear la alternativa del reajuste o la falta de sancin; pero no cuando el error determinado por la reticencia es esencial, y de conocer el verdadero estado del riesgo el asegurador no hubiera contratado. No estamos frente a una carga, sino, como indica Halpern, frente a un deber
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Rgimen de Seguros, ed. Astrea, 1997, pg. 75 cnfr: CNCom., Sala B , in re: Alarcn de Castellanos, Estela M. y otros c. La Franco Argentina Ca. de Seguros, del 21.2.1992.

legal.3 Se trata de un

deber, dispuesto a favor del asegurador, para tornar factible el

desarrollo de este mercado de capitales y tornar factible la dispersin cumplir la funcin comunitaria del sistema de seguros.

No toda falsedad es susceptible de ser considerada reticencia, si a juicio de peritos no resulta determinante para romper el equilibrio entre riesgo y prima. La reticencia debe ser establecida por juicio de peritos, y no puede ser suplida por otros medios de prueba. Si bien la comprobacin de los hechos constitutivos de la reticencia puede efectuarse por cualquier medio de prueba su influencia sobre el riesgo cubierto esto es la incidencia que habra producido el conocimiento de esos datos fcticos con relacin a la contratacin en si propia, o a sus trminos, desde la perspectiva de la aseguradora-debe establecerse exclusivamente por va judicial4.

Para confirmar que es el la proteccin del equilibrio del mercado asegurador, un inters esencialmente tutelado por la norma, es importante considerar que el dictamen pericial no considerar en la jurisprudencia mencionada los antecedentes de toma de riesgos de la compaa contratante, para estimar si no hubiera contratado en el caso particular, sino la uniformidad en el tratamiento contractual que el caso tendra en el mercado.

En los autos Torga, V. Adela c/ Generali Arg. Ca de Seg. s/cobro de pesos, el asegurado habra ocultado datos sobre su profesin y estado patrimonial, que por las clusulas contractuales, lo hubiera excluido de la cobertura del riesgo. Sin embargo, la prueba pericial no result concluyente en torno al tratamiento que al caso le habran dado el resto de las aseguradoras, y la interpretacin que el tribunal le dio a la obligacin de informacin a favor de la liberacin del obligado y restrictiva a la liberacin del asegurador- condujo a la validez del cobro reclamado a la aseguradora. Similar postura en el sentido de que la ley deja librado a un juicio tcnico especializado la determinacin de la relevancia del hecho que puede constituir la reticencia por su gravitacin en el consentimiento del asegurador. Corresponde a los peritos expedirse sobre la importancia del hecho que se juzga reticente, con la caracterstica de que esta prueba es ineludible, insustituible e irremplazable, y omitida, la nulidad es improcedente aunque se prueben los hechos que la constituyen..5

Se trata de una prueba legal, que implica una excepcin al principio de la libertad de apreciacin de pruebas y cuyas conclusiones por unanimidad o por mayora debe admitir
Halpern, Isaac Seguros, Depalma, Buenos Aires, 2001. Torga, V. Adela c/ Generali Arg. Ca de Seg. s/cobro de pesosCam.Can. Com. B, 12.04.2000. 5 del fallo del doctor Juan Carlos Morandi en los autos Molina de Tmbola, Elisa Beatriz c/El Comercio Ca. De Seguros,S.A. s/ordinario Cam. Nac.Com. B. 5.04.1990
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ineludiblemente el juez, si estn fundadas cientficamente y sus apreciaciones no son arbitrarias.6

Estos casos de interpretacin de la existencia de reticencia no se confunden con las atenuaciones de la ley establecidas, a favor del asegurado de buena fe, al incorporar en el artculo 7, la posibilidad de correccin del contrato, posterior a la produccin del siniestro, para el caso del seguro de vida, no son una concesin al sistema de la culpa o el error no esencial, sino que se relacionan con la promocin del sistema de seguro de vida. La informacin leal es la red de seguridad, valga la redundancia del sistema de seguros.

Reticencia y Error

Hay ciertos temas que la casustica plantea recurrentemente. Es tpico el caso en que no habra habido ocultacin dolosa sino una defectuosa confeccin del cuestionario, por parte de la empresa de seguros, o que concurrentemente con la reticencia, la empresa habra incumplido un deber legal al omitir la revisin mdica. Algunos criterios econmicos permiten dilucidar el criterio tras la regulacin.

La mayor problemtica en materia de negociacin contractual es la asimetra de informacin existente entre las partes. Cada contratante no sabe ciertamente cuanto valor rescatar del negocio, y en el precio expresa cuanto estima que recibir. Por otro lado, es esta misma carencia, la informacin incompleta sobre las condiciones futuras del mercado o las circunstancias que lo rodearn, las que lo mueven a contratar acotando su oportunidad y ganando en la certeza que le otorga el vnculo legal.

El sistema jurdico procura la disminucin los costos de la informacin imputndolos en cada caso a la parte que se encuentra en mejores condiciones para disminuirlos: lo hace a travs de la imposicin de cargas u obligaciones, y su incumplimiento, acarrea perjuicios que afecta el negocio en cuestin.

La teora del error, es el mbito doctrinario donde se consideran los vicios del consentimiento provenientes de divergencia en torno a la informacin subjetiva que las partes tienen sobre el objeto contractual. Cuando el error es sustancial, el negocio es nulo. Se tratara de una nulidad relativa, dispuesta a favor de la parte vctima del error, y por lo tanto comprobable. Hay implcita una sancin al contratante que con su conducta indujo el

Halpern, Isaac, Seguros, pgs. 308 y 309, Depalma, 1983. citado por Morando.

error. Mientras en el dolo civil, slo el dolo esencial invalida el contrato, en el derecho especial basta el silencio del asegurado para determinar la ineficacia.

As hay una diferencia entre el error como vicio del consentimiento y esta aplicacin particular al contrato de seguros. El sistema asegurador se sustenta en la compensacin y neutralizacin de los riesgos a travs de la distribucin de la carga entre los miembros de una mutualidad organizada por el asegurador. La masa de riesgos debe homogeneizarse estadsticamente para que la dispersin funcione, y esa clasificacin requiere la informacin en poder del asegurado. Implementar un sistema de revisin mdica, que internalizara al costo del contrato, el riesgo del error informativo, elevara los costos a un punto socialmente antieconmico7. Cuando se trata de hacer pblica informacin privada, los costos de la informacin certera son muy altos, por eso la normativa pone en cabeza del asegurado, el contratante en mejores condiciones de prevenir el error, la obligacin de informar, no solo para establecer el equilibrio entre riesgo y prima, sino como se indica ms adelante para determinar la misma validez del negocio.

La jurisprudencia confirma esta posicin: . Deben declararse aquellos males capaces de abreviar la vida; toda respuesta inexacta a una pregunta particularizada del cuestionario constituye reticencia. De all que con o sin examen mdico, el asegurado nunca se encuentra liberado de su deber de informar ni de las consecuencias de su falsa declaracin u omisiones, aunque medie culpa o negligencia del asegurador8

El usuario reticente

Frente al costo de la obtencin de la informacin por parte del asegurador, su ignorancia es racional, le compete al asegurado su suministro completo y fidedigno y el equilibrio del contrato y sus externalidades depende del cumplimiento diligente de esta obligacin por parte del asegurado. Para agregar complejidad al contrato, el suministro de esta informacin es a travs de la respuesta al cuestionario. Se presenta la aparente paradoja de un contratante adherente con un patrn de diligencia agravado por un deber legal. El contrato de seguros es un contrato masivo, de los tantos que en nuestro tiempo se presentan en el mercado.

Este elemento es considerado por la jurisprudencia, ver voto en disidencia del doctor Cuartero en los autos Martinez Mirta Alicia, c/Diners Club Argentina S.A.C. y de T. s/ordinario Cam.Nac. Com. D, 2.09.2005 8 Elena Mayaud Maisonneuveve de Prez Catella y Mara Elena Lourdes Prez Catella c/Sur Seguros de Vida S.A y Citibank s/ordinario Cam.Nac.Com.B, 6.12.2002., y Lalli, Mariano Hernn c/General Amrica Seguros de Vida S.A.s/ordinario Cam.Nac.Com, A.18.04.2005 .

Muchas veces se trata de contratacin accesoria caso de Martnez Mirta Alicia, c/Diners Club Argentina S.A.C. y de T. s/ordinario Cam.Nac. Com. D, 2.09.2005, en que se trataba de contratacin accesoria al financiamiento del saldo de una tarjeta de crdito, o los autos CNCom. B, 8.09.93 in re Carl, Avelino c/Circulo de Inversores S.A., o Serafn Ricardo y otro c/Autolatina Argentina SA de Cam.Nac.Com, E, 29.04.94-como se plantea en el caso de autos hara econmicamente ms costosa la negociacin individual y personalizada del contenido de la informacin. Sin contratacin predispuesta las probabilidades de generarse el conflicto hubieran sido menores, pero porque el seguro y el mutuo hipotecario al que acceda seguramente no se hubieran llevado a cabo. En algunos casos, es cuestin de hecho, determinar si realmente cont con los resortes para brindar los datos exigidos por la ley en forma espontnea, ya que el cumplimiento de su obligacin de informar estuvo condicionado por la redaccin del interrogatorio.

El anlisis del cuestionario contemplando con cuidado la oportunidad que el contratante tuvo para explayar su conocimiento sobre el riesgo, la pertinencia del interrogatorio, la conducta de la contratante que predispuso el negocio, todos estos elementos sern esenciales para establecer en cada caso si ambas partes, deudoras de obligaciones de diligencia trascendentes cumplen con el dbito recproco de buena fe en la contratacin de seguros.

Un tema polmico en la jurisprudencia nacional y comparada, lo constituye la posibilidad de invocar la presuncin de conocimiento sobre el real estado del riesgo, por parte de la aseguradora como elemento subsanatorio del vicio de reticencia. Sin embargo: el examen mdico no libera al asegurado de su deber de informar ni de las consecuencias de su falsa declaracin u omisiones, aunque medie culpa o negligencia del asegurador falta referencia

El examen mdico en los seguros de personas no libera al asegurado del deber de informar ni de las consecuencias de la reticencia. No puede alegarse que hay culpa del dependiente del asegurador porque el mdico no induce al asegurado a mentir, no lo hace objeto de un acto culposo suyo. Pretender lo contrario sera desvirtuar una medida de seguridad establecida en la normativa para la proteccin del asegurador. 9

El tema clave es el patrn de la lealtad en el cumplimiento de este contrato. La buena fe -en sus manifestaciones de lealtad, creencia y probidad- es un dbito contractual recproco del asegurador, del tomador, del asegurado, e inclusive del beneficiario; la buena fe cumple un

Conf. Halpern. Op. Cit.

rol esencial en el contrato de seguros10. Asimismo: En materia de seguros el llamado principio uberrimae bona fidei adquiere mayor relevancia exigindose una conducta clara, diligente y sincera de las partes, tanto en el proceso formativo de los contratos como durante toda su vigencia11

Se ha dicho, en repetidas oportunidades que el derecho es en esencia la disciplina de la buena fe. La contratacin de buena fe no es un rasgo distintivo del contrato de seguro, sino que campea en todo el derecho de las obligaciones. El rol especial de la buena fe en el contrato de seguros no es una mayor exigencia de lealtad que en el resto del cumplimiento de las obligaciones, sino de una medicin diferente. El derecho reclama buena fe en cumplimiento de toda la contratacin y sanciona al contratante desleal, pero en el caso de la contratacin de seguro, no hay contratacin sin fidelidad. Es un estndar de medicin agravado. El rigor de interpretacin de la lealtad del asegurado se establece porque existe una desigualdad de situaciones. El asegurado tiene una discrecionalidad mayor que la de los contratantes habituales sobre un elemento que es clave para la contratacin: la informacin crtica. El monopolio del recurso de la informacin le da una condicin de dominio en ese aspecto de la relacin contractual, y por ende mayor responsabilidad. Es en esencia la proscripcin del abuso de posicin de fuerza en el contrato, que no implica una mejor fe que la lealtad exigida a todos los contratantes. Ntese que el plazo para incoar la accin de nulidad es de 3 meses. Se trata de un plazo de caducidad.

Reticencia si pero exclusin no siempre

Es habitual, que en aquellas contrataciones de seguro de vida accesorias a operaciones de crdito, se introduzcan clusulas de exoneracin de la cobertura, cuando el siniestro se origina en una enfermedad preexistente a la contratacin. La consideracin de esta clusula no ha sido tratada con asiduidad en la jurisprudencia y presenta ciertas similitudes, con la reticencia, en la funcin del riesgo a cubrir, en el contrato de cobertura de riesgo. Ac no es el legislador quien acota el riesgo a tomar por la aseguradora para hacer previsible el fondeo de la cobertura de los siniestros, sino que el contratista asegurador excluye en clusula predispuesta, ese riesgo, en la contratacin masiva. Desde la perspectiva del contrato de seguros, el objeto es determinar el riesgo cubierto, y resulta razonable de acuerdo a las bases tcnicas del seguro. La exclusin de ese riesgo tiene un reflejo en la prima, se

Destefanis, Sergio Daniel c. Cigna Argentina Ca. de Seguros S.A. s/ ordinario, C.N.Com. B, del 13.11.2002 11 Lalli, Mariano Hernn c/General Amrica Seguros de Vida S.A.s/ordinario Cam.Nac.Com, A.18.04.2005

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mantiene el equilibrio en las prestaciones y se respeta el derecho a delimitar convencionalmente el riesgo12.

Esta modalidad est autorizada por la Superintendencia de Seguros de la Nacin, y recientemente en los autos Martnez Mirta Alicia, c/Diners Club Argentina S.A.C. y de T. s/ordinario fue considerada por la sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (fallo del 2.09.2005). Resulta muy interesante considerar el voto de los tres camaristas comenzando por el preopinante Monti y ambos disidentes Cuartero y Daz Cordero en disidencia parcial.

El doctor Monti, descarta la validez de la clusula, considera que no se alego reticencia y por lo tanto se cre ante el asegurado la apariencia de cobertura de la causal de riesgo, habindose luego aceptado el pago de las primas que lo incluan. La doctora Daz Cordero, tambin pone el acento en la contratacin, pero en este caso si bien estima la validez de la exclusin de cobertura en los casos de enfermedades preexistentes, estima que la ambigedad en la determinacin de la relacin de causalidad en el caso la clusula determinaba que la compaa no pagara la indemnizacin cuando el fallecimiento se originara como consecuencia de una enfermedad preexistente a la fecha de vigencia inicial de su certificado individual, que luego de vigente este le produjera directa o indirectamente la muerte, entendindose la exclusin de cobertura cuando resultare desencadenante del proceso de fallecimiento fuera base del mismo, o tuviere conexin principal con l.

La magistrado interpret que la amplitud era tan grande que pocas veces podra desvincularse la causa de la muerte de alguna dolencia anterior, y ante esta amplitud y faltando prueba de la causalidad entre muerte y enfermedad preexistente, opta por estimar la invalidez de la clusula pese a su aprobacin por parte de la Superintendencia, reiterando en el pronunciamiento su manifestacin en el sentido de que sera deseable que la Superintendencia de Seguros de la Nacin fuera ms precavida antes de aprobar las clusulas de las plizas de los contratos de seguros13, reiterando su posicin a lo largo de repetidos pronunciamientos en la dcada del noventa. En cuanto a la disidencia minoritaria de Cuartero, se basa en la doctrina del derecho de seguros, sin hacer consideracin a la forma de contratacin.

concorde el fallo en disidencia del doctor Cuartero en Martinez Mirta Alicia, c/Diners Club Argentina S.A.C. y de T. s/ordinario Cam.Nac. Com. D, 2.09.2005 13 autos Martinez Mirta Alicia, c/Diners Club Argentina S.A.C. y de T. s/ordinario 2.09.2005, y

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Los tres magistrados consideran aspectos diversos y vigentes, reflejando la complejidad de la regulacin de este frgil equilibrio de intereses, as como el potencial costo que la regulacin imprime al mercado, en trminos de conflictividad, cuando el regulador procede sin consideracin a los precedentes judiciales.

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