g:\socios y comunicacion\becarios\christoph lutz\adquisic de empresas.

doc

LA COMPRAVENTA DE EMPRESAS ................................................................................ 2 I. II. Estructura y proceso de la compraventa de una empresa alemana. ................ 2 Aspectos esenciales tpicos en la auditora legal (due diligence) en la compraventa de una empresa alemana ........................................................... 3 El contrato de compraventa de empresa ......................................................... 5 Garanta, responsabilidad del vendedor .......................................................... 6 Forma del contrato de compraventa de empresa............................................. 9 Otros ............................................................................................................. 12

III. IV. V. VI.

g:\socios y comunicacion\becarios\christoph lutz\adquisic de empresas.doc

LA COMPRAVENTA DE EMPRESAS

La compraventa de empresas en Alemania se ajusta a los estndares usuales en el mbito internacional.

A continuacin presentamos un esquema sobre el proceso de compraventa de una empresa alemana y los tpicos problemas a tener en cuenta en el marco de una auditora legal (due diligence). Posteriormente realizaremos una exposicin sobre el contenido, la forma y la estructura del contrato de compraventa de empresas. Estructura y proceso de la compraventa de una empresa alemana.

I.

Estructura y proceso de la compraventa de una empresa alemana.

En el proceso de compraventa de una empresa en Alemania se efectan habitualmente los siguientes pasos:

Bsqueda del objetivo adecuado (con intervencin en Alemania de abogados especializados en el mbito fusiones y adquisiciones) Formacin del equipo que va a llevar el proyecto, definicin del objeto de compraventa Toma de contacto, intervencin del equipo de asesores (econmicos, fiscales, jurdicos), valoracin de memorandos informativos Entrega o celebracin de una carta de intenciones (letter of intent) inclusive acuerdo de confidencialidad y exclusividad, en caso de que sean negociables En su caso, realizacin de una oferta indicativa Auditoria legal preliminar (preliminary due diligence) Clarificacin de la financiacin Toma de negociaciones Examen de la empresa (due diligence)

Realizacin de una oferta vinculante que indique el precio de compraventa Negociaciones contractuales, sobre todo teniendo en cuenta y regulando los resultados de la due diligence Aclaracin de posibles derechos de participacin de los trabajadores (Mitwirkungsrechte) y sus representantes, as como de la necesidad de intervencin de los socios, bancos u otros socios comerciales importantes del vendedor Celebracin del contrato de compraventa de empresa (signing) Cumplimiento de las condiciones suspensivas (en su caso, autorizacin de las autoridades antimonopolio, a veces subsanacin de medidas de carcter societario, celebracin de contratos con el personal directivo, autorizacin de los socios comerciales en el caso de tratarse de una compraventa de activos) Ejecucin del contrato: pago del precio de compraventa y transferencia de las participaciones/del negocio (closing)

El grado de formalizacin y la complejidad, as como el orden de estos pasos dependern naturalmente de cada caso concreto (p.ej. venta privada frente a subasta, compraventa de sociedades annimas cotizadas en bolsa frente a empresas familiares). No obstante, las transacciones en el marco de fusiones y adquisiciones en Alemania constan regularmente como mnimo de tres fases (i) auditoria legal (due diligence), (ii) firma del contrato (signing) y (iii) transferencia efectiva al comprador (closing). Solamente en el caso de transacciones muy sencillas y nicamente cuando no es necesario la autorizacin de las autoridades antimonopolio, se unifican las fases de signing y closing.

II.

Aspectos esenciales tpicos en la auditora legal (due diligence) en la compraventa de una empresa alemana

Por regla general, los aspectos considerados esenciales en la due diligence son los siguientes: Examen de los titulares de las participaciones Examen del cumplimiento de las disposiciones sobre la aportacin y el mantenimiento del capital social

Existencia de clusulas sobre el cambio de control en la empresa (change of control) Interdependencia del grupo de empresas en la parte vendedora y garanta de la independencia de la empresa tras la adquisicin Relaciones laborales Derechos de propiedad intelectual e industrial Relaciones contractuales Litigios

A continuacin vamos a destacar algunos temas que, segn nuestra experiencia, desempean un papel importante en el marco de la compra de empresas alemanas por parte de inversores extranjeros y que, a su vez, hacen referencia a condiciones jurdicas especficas aplicables en Alemania.

1.

Titularidad de las participaciones

Al contrario de lo que ocurre en muchos ordenamientos jurdicos extranjeros, la orden jurdica alemana no conoce la posibilidad general de adquirir de buena fe participaciones sociales. Las listas de socios depositadas en los Registros Mercantiles tampoco suelen suponer una garanta de que los vendedores de las participaciones sean efectivamente sus titulares verdaderos. Y a pesar de que en Alemania la nueva creacin (p.ej. mediante la constitucin de una sociedad o una ampliacin de capital) y la transmisin de participaciones sociales, como de una sociedad de responsabilidad limitada alemana (GmbH), requieren escritura notarial e inscripcin en el Registro Mercantil, en el marco de las due diligence se detectan repetidamente defectos en algunas transacciones anteriores que ponen en duda la titularidad de las participaciones y, con ello, toda la operacin.

Por este motivo, el inversor no puede evitar por regla general comprobar la eficacia de las transmisiones anteriores de las participaciones, lo que en el caso de empresas con una larga existencia conlleva un trabajo considerable, sin contar con que en muchas ocasiones la documentacin no est disponible de manera suficiente.

No obstante, recomendamos la realizacin de estas comprobaciones, a ser posible antes de llevar a cabo la transaccin, ya que la subsanacin de posibles defectos requiere, en la mayora de los casos, la colaboracin de los que hasta el momento han sido socios y, por regla general, deber realizarse en escritura pblica. Por este motivo, normalmente se llevar a cabo la subsanacin en el marco de la celebracin del contrato de compraventa y, a ser posible, incluso en el mismo contrato de compraventa.

2.

Aportacin y mantenimiento del capital social

En Alemania existe una proteccin muy fuerte del capital. Esto se basa en que la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad est muy limitada (en todo caso en las formas sociales que merecen atencin principalmente para los inversores extranjeros, la Sociedad Annima alemana (AG), la Sociedad de Responsabilidad Limitada alemana (GmbH) y la Sociedad Limitada en Comandita (GmbH & Co. KG). Un levantamiento del velo corporativo (Durchgriffshaftung) queda excluido por regla general y solamente es posible bajo unas condiciones muy estrictas. Por este motivo, frente a este principio bsico se encuentran disposiciones estrictas para la proteccin del capital. Debido a esto y en el marco de los pagos de la sociedad a los socios, en la concesin y devoluciones de prstamos, en la retirada de objetos patrimoniales y en transferencias internas a otra empresa del grupo, debe andarse con mucho cuidado de no tocar el capital social protegido jurdicamente.

En el marco de la due diligence, el comprador deber examinar si se han vulnerado en el pasado disposiciones legales protectoras del capital social. Esto es de especial importancia, ya que junto con el que era socio hasta el momento, el nuevo socio tambin responder frente a la sociedad durante un periodo de hasta 10 aos ante posibles deudas por capital as obtenido.

III. 1.

El contrato de compraventa de empresa Contenido

Por lo general, en Alemania los contratos de compraventa de empresa cumplen los estndares usuales a nivel internacional. Contienen especialmente regulaciones sobre la transferencia de la empresa, el precio de compraventa y las modalidades de pago, as como sobre las dems obligaciones del vendedor y del comprador en relacin con la transferencia de la empresa.

2.

Signing y closing

La compraventa de empresa se suele efectuar en dos pasos: primero el comprador y el vendedor firman el contrato de compraventa de empresa (signing). En el contrato de compraventa se regulan qu requisitos se deben cumplir para que la empresa se transfiera efectivamente al comprador (closing). El closing, es decir, la ejecucin del contrato de compraventa, depende con frecuencia de la autorizacin de las autoridades antimonopolio. Por lo dems, el vendedor y el comprador son libres de pactar requisitos adicionales, como, por ejemplo, determinadas declaraciones que se deben emitir o contratos que se deben celebrar o cancelar antes de ejecutarse la compra.

Una particularidad de la ley alemana que se debe tener en cuenta siempre al confeccionar el contrato es el llamado principio de abstraccin. Conforme a este principio, la venta o la compra de la empresa y la transferencia son dos negocios jurdicos independientes y la transferencia propiamente dicha se debe pactar por separado. Naturalmente la transferencia se puede acordar directamente en el contrato de compraventa de empresa. No obstante, es posible regular primero nicamente la obligacin de transferencia al firmar el contrato de compraventa de empresa y pactar la transferencia en un documento independiente para el closing.

IV. 1.

Garanta, responsabilidad del vendedor Normativa legal

La ley alemana contiene regulaciones sobre la garanta (Art 453 prr. 1 en combinacin con los Arts. 434 ss. del Cdigo Civil alemn), que se aplican tambin a una compraventa de empresa, salvo disposiciones contrarias contenidas en el contrato de compraventa de empresa. En la prctica, sin embargo, las disposiciones legales no suelen ser aptas para la compraventa de empresa. Por una parte, regulan el caso de que el objeto vendido en este caso la empresa presente un vicio. Sin embargo, pocas veces se puede determinar con claridad si una empresa padece de un vicio. Esto es vlido sobre todo si el objeto del contrato de compraventa son las participaciones de la empresa (share deal) y la naturaleza de la empresa no se define con ms detalle en el contrato de compraventa. Por otro lado, los derechos que corresponden al comprador en caso de reclamacin por garanta, es decir, el cumplimiento posterior, la reduccin del precio de compra, el desistimiento o la indemnizacin por daos y perjuicios raras veces son adecuados. Especialmente el derecho a desistir del contrato de compraventa no se puede aplicar a una compraventa de empresa y, con frecuencia, ni es deseado por las partes, ya que una rescisin de la compraventa ya ejecutada y de la transferencia de la empresa al vendedor en muchos casos ya no es posible.

2.

Catlogo de garantas contractuales

Por ello, el vendedor y el comprador suelen estipular la exclusin de las garantas legales. En lugar de ello, el vendedor otorga garantas para determinadas caractersticas de la empresa. La extensin del catlogo de garantas depende de la situacin de la empresa vendida y del poder de negociacin del vendedor y del comprador. Garantas tpicas que se otorgan con frecuencia son garantas sobre la situacin legal de la empresa vendida, sobre la propiedad de los activos principales, tales como terrenos, maquinaria o derechos de propiedad industrial, sobre la existencia de contratos principales o de las relaciones laborales, as como sobre el negocio de la empresa vendida. Asimismo se otorgan con frecuencia garantas sobre la situacin fiscal y contable.

3.

Consecuencia legales en caso de incumplimiento de la garanta

En el contrato de compraventa de empresa se deben regular tambin las consecuencias legales en caso de incumplimiento de la garanta. En primer lugar, el vendedor tendr generalmente la posibilidad de hacer lo necesario para restablecer el estado que existira sin el incumplimiento de la garanta. Si no lo consigue o en caso de imposibilidad, se puede acordar la reduccin del precio de compraventa y/o la indemnizacin en dinero.

En lugar del derecho de indemnizacin por daos y perjuicios tambin puede concederse al comprador el derecho de que el vendedor lo exima de los correspondientes riesgos. Estos derechos de exencin se acuerdan con frecuencia en relacin con residuos contaminantes y riesgos medioambientales, as como con la situacin fiscal de la sociedad.

4.

Limitacin de la responsabilidad

Generalmente el vendedor intentar limitar su responsabilidad. Para ello, se puede pactar un criterio para establecer el grado de responsabilidad, de modo que el vendedor responda, por ejemplo, solo en caso de dolo o negligencia grave, pero no en caso de negligencia leve. Adems, existe la posibilidad de limitar el importe mximo de la responsabilidad. Con frecuencia se estipulan reglas de minimis, es decir, el vendedor nicamente incurre en responsabilidad si las reclamaciones en un caso individual o en su totalidad superan un determinado importe. De este modo, se intenta evitar disputas por nimiedades. Tambin existe la posibilidad de limitar el importe mximo de la responsabilidad del vendedor.

Debe regularse si los derechos de garanta corresponden al comprador en cualquier caso o si se excluyen derechos del comprador si ya tena conocimiento del vicio. Con frecuencia se excluyen derechos del comprador si se le presentaron documentos o informacin en el marco de la debida diligencia que permitan deducir una reclamacin por garanta. Por este motivo, en muchos casos la evaluacin cuidadosa es de suma importancia para el comprador.

5.

Prescripcin

Finalmente debe regularse tambin el momento en el que prescriben los derechos del comprador en caso de incumplimiento de la garanta. El vendedor siempre est interesado en establecer plazos cortos. Los plazos de prescripcin que se convienen dependen de la posicin de negociacin del vendedor y del comprador, as como de la situacin de la empresa. Plazos de prescripcin de pocos meses hasta incluso cinco o diez aos para incumplimientos concretos de la garanta no son inusuales. El plazo de prescripcin para derechos de garanta legales suele ascender a dos aos. Generalmente los dems derechos prescriben legalmente a los tres aos.

V.

Forma del contrato de compraventa de empresa

Los contratos de compraventa referentes a empresas alemanas estn sujetos a distintos requisitos formales previstos en la legislacin alemana. Los negocios jurdicos que no cumplen dichos requisitos formales legales sern nulos conforme a lo establecido en el Art. 125 del Cdigo Civil alemn.

1.

Compra de participaciones sociales (share deal)

Los requisitos formales que debe cumplir un share deal dependen de la forma legal de la sociedad objeto cuyas participaciones se transfieren.

a)

Sociedad de Responsabilidad Limitada (GmbH)

Tanto la obligacin a la transmisin de participaciones de una sociedad limitada (GmbH) como la transmisin misma requieren la elevacin a escritura pblica ante un notario (Art. 15 prr. 3 y 4 de la Ley alemana de Sociedades de Responsabilidad Limitada GmbHG). Bsicamente existe la posibilidad de subsanar un contrato de compraventa sobre participaciones de una GmbH nulo por defecto de forma, es decir, por falta de autorizacin notarial, mediante la formalizacin de la transferencia de las participaciones sociales (Art. 15 prr. 4 frase +2 de la GmbHG). No obstante, este modo de proceder no se recomienda en absoluto en la prctica, ya que durante el tiempo que media entre la celebracin del contrato

10

de compraventa y la transferencia notarial eficaz no existe ningn derecho a la transferencia y todas las dems clusulas estipuladas en el contrato de compraventa son nulas por defecto de forma.

Para la transferencia de participaciones de una sociedad de responsabilidad limitada se debe procurar que el comprador se registre lo antes posible como socio en la lista de socios a presentar al Registro Mercantil. Slo aquellas personas registradas en dicha lista de socios se considerarn socios de la sociedad de responsabilidad limitada (Art. 16 de la Ley GmbHG) y podrn tomar resoluciones vlidas. En caso de la cesin notarial de participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada el notario ser el encargado de presentar la nueva lista de socios al Registro Mercantil.

b)

Sociedad Annima (AG)

Para la transferencia de acciones no se requiere ninguna forma especial. Por tanto, no ser precisa la elevacin a escritura pblica ante notario. Para la transferencia basta un simple contrato por escrito. Naturalmente se deber tener en cuenta cualquier clusula especial pactada en los estatutos de la correspondiente Sociedad Annima. En el caso de acciones nominativas ha de tenerse en cuenta que nicamente se considerarn accionistas las personas incluidas como tales en el libro registro de acciones de la sociedad (Art. 67 prr. 2 de la Ley sobre las acciones AktG).

c)

Sociedad Limitada en Comandita (GmbH & Co. KG)

La GmbH & Co. KG es una sociedad de tipo personalista (sociedad comanditaria), cuyo nico socio con responsabilidad personal es una sociedad de responsabilidad limitada. Por ello, se deben comprar la totalidad de las participaciones de la sociedad de responsabilidad limitada y la totalidad de las participaciones comanditarias para adquirir una sociedad limitada en comandita. La adquisicin de participaciones de la sociedad de responsabilidad limitada y de las participaciones comanditarias siempre es un negocio unitario, de modo que tanto la transferencia en un principio informal de participaciones comanditarias como la de las participaciones de la sociedad de responsabilidad limitada requieren la elevacin a escritura pblica ante un notario.

11

d)

Sociedades personalistas

La ley no exige ninguna forma especial para los contratos de compraventa de participaciones de sociedades personalistas. No obstante, deben tenerse en cuenta posibles requisitos formales estipulados en los estatutos de la sociedad.

2.

Compra de activos (asset deal)

Para un asset deal los requisitos formales dependen de si la transferencia de un activo debe cumplir determinados requisitos formales. Por ello, se deben formalizar ante notario los contratos de compraventa de empresa si se transfiere, por ejemplo, un terreno o participaciones de una sociedad de responsabilidad limitada como activo. Incluso si nicamente la transferencia de un solo activo debe cumplir determinados requisitos formales, el contrato completo de compraventa de empresa deber cumplir dichos requisitos. No es posible dividir un contrato vlidamente en una parte autorizada ante notario y otra parte que slo se pacta por escrito.

Adems, deben escriturarse ante notario aquellos contratos por los que el vendedor enajena su patrimonio completo (Art. 311 b prr. 3 del Cdigo Civil alemn). La obligacin de otorgar escritura pblica se suprime si en el contrato de compraventa se relacionan los distintos activos individualmente o utilizando denominaciones colectivas, siempre y cuando no se transfiera ningn activo sujeto a una determinada forma.

3.

Acuerdos complementarios

Los acuerdos complementarios (side-letters) que se establecen al mismo tiempo que el contrato de compraventa tambin requieren la formalizacin ante notario, si el contrato de compraventa de empresa se debe formalizar notarialmente y el acuerdo complementario no sirve nicamente de aclaracin. Puesto que la diferencia entre una aclaracin y una regulacin sujeta a la obligacin de otorgar escritura pblica no se puede definir con claridad, se recomienda la formalizacin de todos los acuerdos complementarios. De lo contrario, no nicamente el

12

acuerdo complementario ser invlido, sino el contrato de compraventa de empresa completo.

4.

Costes de la autorizacin notarial

Los costes de la autorizacin notarial dependen del valor del objeto y estn determinados legalmente.

5.

Elevacin a escritura pblica en el extranjero

Los contratos de compraventa sobre participaciones de una sociedad de responsabilidad limitada, que requieren la elevacin a escritura pblica con arreglo a la ley alemana, slo se pueden formalizar en el extranjero cumpliendo requisitos muy estrictos. Los Tribunales alemanes reconocen una escritura pblica nicamente si el proceso de formalizacin llevado a cabo en el extranjero es equivalente a la elevacin a escritura pblica en Alemania. En el pasado se ha afirmado que esto es el caso de los notarios en Austria, Zrich (Suiza) y la ciudad de Basilea (Suiza). Debido a la obligacin del notario de presentar una lista actual de socios ante el Registro Mercantil introducida a finales de 2008, la jurisprudencia alemana disputa en la actualidad si una autorizacin vlida por un notario extranjero sigue siendo posible.

VI.

Otros

En el contexto de la compraventa de empresa con frecuencia se estipulan otras clusulas que regulan, entre otros, la colaboracin posterior entre el comprador y el vendedor o la sociedad objeto. Aqu slo se comentarn dos temas que, en muchos casos, son objeto de controversia.

1.

Prohibicin de competencia

Para el comprador de una empresa puede ser importante si el vendedor puede competir con la empresa que ha vendido al comprador. En este sentido se debe definir en el contrato de compraventa cundo existe una prohibicin de compe-

13

tencia y a qu periodo y zona geogrfica se debe aplicar. En determinados casos la prohibicin de competencia slo ser eficaz si el vendedor recibe al mismo tiempo una indemnizacin. Respecto a la duracin de la prohibicin de competencia se consideran admisibles dos y, en determinados casos, tambin tres aos. Por este motivo, se debe evaluar exactamente si y en qu aspecto se precisa una prohibicin de competencia.

2.

Convenio arbitral

El contrato de compraventa de empresa debe contener tambin una regulacin para el caso de divergencias. El convenio arbitral ha tenido buenos resultados. Los procesos judiciales ante tribunales estatales alemanes no son muy aptos en el contexto de compraventa de empresa, sobre todo porque son pblicos, por lo que se hace pblica informacin confidencial. Con frecuencia las partes se someten a la decisin de un tribunal arbitral conforme al Reglamento de arbitraje de la Institucin alemana de arbitraje (DIS) o en cuestiones internacionales de la Cmara de Comercio Internacional (ICC). Para cuestiones concretas, como, por ejemplo, para determinar el importe del precio de compraventa tambin es recomendable la designacin de un rbitro.

Richard Mitterhuber es socio de CMS Hasche Sigle en Mnich E richard.mitterhuber@cms-hs.com

Birgit Schneider es socia de CMS Hasche Sigle en Mnich E birgit.schneider@cms-hs.com

14

CMS Hasche Sigle CMS Hasche Sigle es uno de los despachos lderes en Alemania en el mbito del Derecho Econmico. Ms de 600 abogados trabajan para nuestros clientes desde oficinas situadas en todos los centros econmicos importantes de Alemania, as como Bruselas, Mosc y Shanghi. Ofrecemos asesoramiento jurdico en todas las reas del Derecho Econmico a empresas y grupos de empresas, tanto nacionales como internacionales, de los sectores ms diversos.