Concepto y Método de La Ciencia Del Derecho Penal-1

Materiales de clases Derecho penal general I Prof.
Claudio Prambs Universidad San Sebastin Osorno Universidad Mayor Temuco Universidad Santo Toms Osorno Reservados todos los derechos del autor
Concepto, mtodo, fuentes y programa de la ciencia del derecho penal Introduccin En nuestra disciplina, el concepto que se estudia es el Derecho penal ( objetivo y subjetivo ) y el mtodo de estudio es el de la dogmtica del Derecho penal. Concepto de Derecho penal: Conjunto de normas que determinan lo que sea delito, vinculando a ste una pena, una medida de seguridad postdelictual o una consecuencia accesoria a imponer en un proceso penal.1 Ms ampliamente, el Derecho penal es un medio jurdico formal2 de control social, es decir, un conjunto de normas y principios que mandan o prohiben determinadas conductas humanas que se reputan intolerables y especialmente peligrosos para la convivencia social. Concepto de actividad legislativa penal o poltica criminal: Actividad dirigida a crear normas penales. Concepto de dogmtica o ciencia del Derecho penal: Actividad que tiene por objeto el conocimiento sistemtico3 de las normas jurdico penales. Captulo Primero Derecho penal en sentido objetivo y en sentido subjetivo El Derecho penal puede entenderse en los dos sentidos anteriores. Objetivo, como conjunto de normas penales; y subjetivo, como el Derecho del Estado a imponer sanciones penales, tambin llamado derecho a castigar, es decir, el derecho que corresponde al Estado a crear y a aplicar el Derecho penal objetivo. En el Derecho penal subjetivo se estudian los lmites ( y principios ) que tiene que cumplir el Estado para crear y aplicar el Derecho penal objetivo. Derecho penal objetivo
1 Definicin comparativa proveniente de Quintano Ripolls, para diferenciarla de otros conjuntos de normas. Concepto, Mtodo y Fuentes del Derecho Penal, indito. 2 2 Existen medios de control social informal ( o no jurdico ): La familia, la escuela, la profesin, los grupos u organizaciones sociales. Dado que el Derecho penal siempre limita la libertad de las personas, debe precisar la conducta prohibida o mandada y la consecuencia jurdica anexa a ella: es lo que se conoce como principio de legalidad o formalizacin del Derecho penal. Pero el Derecho penal no es el nico medio jurdico de control social: La administracin pblica puede imponer sanciones administrativas, v. gr. multas de trnsito, multas en materia sanitaria, multas municipales, multas tributarias, etc. Es materia de poltica criminal decidir si se usa el Derecho administrativo sancionador o el Derecho penal: el criterio poltico criminal es denominado de ultima ratio o ltima alternativa en que se funda el Derecho penal. Veremos, ms adelante, las diferencias entre el Derecho administrativo sancionador y el Derecho penal. Sin embargo, adelantamos, desde ya, que no existen diferencias sustanciales o materiales, sino que slo formal: competencia del tribunal que interviene en la imposicin de la sancin. 3 3 Como sistema, existen varias formas de conocer y entender el Derecho penal. Bsicamente hay cinco sistemas, expuestos en forma histrico cronolgica: el causalismo, la teora social, el finalismo, el mtodo poltico criminal y el normativismo. Se puede mencionar, an, un sexto, que se construye en base a las formas no objetadas ( o no polmicas ) de los cinco mtodos anteriores.
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El Derecho penal objetivo es una parcela del Derecho pblico constituido por un conjunto de normas, valoraciones y principios jurdicos que determina lo que es delito y tiene como consecuencia jurdica una pena,4 una medida de seguridad postdelictual5 o una consecuencia accesoria.6 El Derecho penal objetivo est compuesto por las normas penales; siendo la estructura de la norma penal la siguiente: un supuesto de hecho ( o tipo objetivo ) y la consecuencia jurdica ( pena, medida de seguridad postdelictual o consecuencia accesoria ). Lo que caracteriza y distingue la norma penal de toda otra norma jurdica ( civil, administrativa, procesal, comercial, tributaria, aduanera, constitucional, etc. ) es la consecuencia jurdica: en el Derecho penal siempre es una pena, una medida de seguridad postdelictual o una consecuencia accesoria. Ejemplo, artculo 391 N 2 del Cdigo Penal. Supuesto de hecho ( o tipo objetivo ): matar a otro. Consecuencia jurdica principal: pena de presidio mayor grado mnimo a medio. Excursus. La doble va de reaccin frente al delito y su crisis A fines del siglo XIX se produce el fenmeno de integracin de las medidas de seguridad en la disciplina del Derecho penal, extendiendo ste su mbito de accin a la peligrosidad. Este fin del reinado de la pena como consecuencia nica ligada al hecho punible fue motivada por su incapacidad para dar solucin adecuada a una serie de supuestos - fundamentalmente en caso de sujetos sin capacidad de ser culpables, pero peligrosos para la sociedad -. Dice Jescheck,7 que el Derecho penal realiza su tarea de defensa de la sociedad castigando las infracciones jurdicas ya cometidas ( funcin represiva ) y previniendo, por otro lado, las infracciones futuras ( funcin preventiva ). Gracias a la doble va se evita el recargo de la pena con misiones preventivas que slo podra cumplir renunciando al principio de culpabilidad ( porque el loco o demente no es culpable, por carecer de voluntad o es incapaz de conocer el significado de sus conductas ). Simultneamente se abre la posibilidad de realizar un tratamiento preventivo del criminal peligroso utilizando medios mdicos y teraputicos de los que no cabe disponer en la ejecucin penitenciaria normal. De esta manera, se dice, la pena se diferencia de la medida de seguridad en que la primera se basa en la culpabilidad del autor y la segunda en la peligrosidad; pero no al estilo que era concebida en nuestra errada Ley de Estados Antisociales.8 La medida de seguridad nace y aparece como un
4 Es un mal con el cual se amenaza a las personas naturales para el caso que realicen o no realice una conducta prohibida o mandada penalmente. 5 5 Tiene un objetivo diferente: es un tratamiento no penitenciario con el objeto de evitar que un sujeto incapaz de ser culpable ( loco o demente ), pero peligroso, llegue a cometer delitos futuros; es una medida para prevenir delitos futuros por parte del loco a demente peligroso. 6 6 Para algunos las consecuencias accesorias son penas; para otros son medidas de carcter administrativo impuestas por los jueces penales; otros, las consideran medidas de seguridad y; por ltimo, la postura mayoritaria las considera una reaccin penal distinta a todas las anteriores. El tema lo abordaremos al estudiar la teora de la pena. Sin embargo, hacemos algunas consideraciones. En Derecho penal chileno, sujeto activo de un delito slo puede ser la persona natural, de acuerdo al artculo 39 del Cdigo Procesal Penal. Las personas jurdicas no pueden ser sujetos activos: rige el aforismo societas delinquere no potest . Sin embargo, nuestra legislacin penal contiene algunas medidas que son imponibles a las personas jurdicas en caso que alguien delinca actuando en nombre de la persona jurdica: disolucin de personas jurdicas, clausura de sus establecimientos o locales, suspensin de actividades, prohibicin de algunas de sus operaciones, etc. Estimamos, con la doctrina mayoritaria y legislaciones extranjeras ( Cdigos penales alemn y espaol ), que estas medidas no son penas, porque no las contempla el artculo 21 del Cdigo Penal ( principio de legalidad de las penas ), son facultativas, lo que no ocurre con las penas, y porque lo impide el respeto a los principios de personalidad de las penas y culpabilidad penal. 7 7 Tratado de Derecho Penal IV, traduccin de Manzanares Samaniego, Madrid, 1993, pg. 1 y ss. y 74. 8 8 Felizmente derogada, pues se basaba en la peligrosidad por el modo de vida del sujeto, lo que importaba caer en un Derecho penal de autor, puro y duro, y no de acto, imponiendo medidas de carcter predelictual, lo que es inaceptable por
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complemento necesario de la pena, pero como consecuencia jurdica autnoma con diverso fundamento y efectos. La pena es determinada y tiene funcin preferentemente retributiva; al contrario, la medida de seguridad postdelictual adquiere funciones teraputicas y de defensa social frente a un sujeto no biolgica y psquicamente normal, que con un determinado acto delictuoso demuestra su peligrosidad. El primer penalista que plante, en forma directa y clara, que el sistema de la doble va no era viable fue Antn Oneca,9 para quien la diferencia entre penas y medidas de seguridad corre paralela a la diferenciacin entre prevencin general y prevencin especial, de manera que la pena sirve a la prevencin general y la medida para la prevencin especial. Esta postura es el embrin de las modernas teoras de la unin, que consideran, con razn, que no existe una contradiccin insuperable entre medida y pena. La pena va perdiendo su significado retribucionista para dar paso a funciones preventivas generales en su fundamentacin y preventivas especiales en su fin, hasta el punto que la doctrina ms adelantada ( moderna y realista ), sobre la base de la crisis de la culpabilidad, de su concepcin normativista, fundamenta la pena exclusivamente en razones preventivas, prescindiendo de la culpabilidad como fundamento de la imputacin subjetiva y de la pena.10 Y, paralelamente, la medida de seguridad tiende a ser limitada en su presupuesto y duracin, eliminndose de su base la mera peligrosidad por la forma de vida o el carcter, esto es, la denominada peligrosidad social, para transformarse en una peligrosidad jurdica, manifestada en la comisin de un hecho delictivo previo, o sea, eliminando las medidas de seguridad predelictuales y restringindolas slo a las postdelictuales ( aproximando su fundamento a la retribucin ), llegando incluso las legislaciones modernas, como el C. Penal espaol de 1995, receptado por nuestro art. 481 del C.P.P., a prohibir que la medida de seguridad tenga una duracin superior a la pena asignada al delito cometido por el inimputable. A ello se agrega que algunas doctrinas modernas del Derecho penal fundamentan la pena slo en la prevencin general, renunciando a la funcin tradicional de lmite que se le asigna a la culpabilidad, limitando la pena exclusivamente por el principio de proporcionalidad, criterio clsico de limitacin de la medida de seguridad, desapareciendo, de esta manera, toda diferencia entre pena y medida, lo que, lisa y llanamente, provoca el quiebre definitivo de las diferencias entre ellas y de la doble va. Es por lo dicho, que el sistema dualista es calificado actualmente como la falsa solucin . El sistema de la doble va estaba destinado al fracaso, porque si ya es difcil saber a qu nos referimos al hablar de culpabilidad, ms difcil es an saber lo que es peligrosidad, que es entendida como prognosis o presuncin de comportamientos delictivos futuros, concepto lleno de prejuicios o ideas sociales preconcebidas. El quiebre se ha producido por varias razones: a). Las penas de los culpables, en verdad, no pretenden ser slo traduccin de la medida de su culpabilidad, sino que se orientan, formalmente, a finalidades reeducadoras ( al margen de que
ser contrario a la dignidad humana. 9 9 La prevencin general y la prevencin especial en la teora de la pena. Discurso de apertura del curso acadmico 1944 en la Universidad de Salamanca, Salamanca, 1944, pgs. 105 y ss. 10 1 Enrique Gimbernat Tiene un futuro la dogmtica jurdico penal ?, en Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1981, pgs. 12 143, tambin, aunque no radicales, Jakobs y Lesch, ambos cit.
realmente lo logren ) y se ajustan a las condiciones del condenado las particularidades del tratamiento penitenciario. Por lo tanto, se les dota de contenidos y fines propios de las medidas de seguridad ( prevencin especial ). b). Las medidas de seguridad, al igual que las penas, se imponen por medio de una sentencia judicial y tienen el mismo presupuesto: La comisin de un hecho tpico y antijurdico, de manera que se acercan materialmente, diluyndose las barreras entre ambas ( retribucin por el hecho cometido ). c). Por ltimo, la clasificacin previa entre sujetos imputables - culpables ( capacidad de conocimiento de la antijuridicidad, saber lo que est bien o mal y poder comportarse inimpulsivamente de acuerdo a ese conocimiento ) e inimputables ( incapacidad de entender lo que est bien o mal e incapacidad de controlar los impulsos ) no se produce con rigor y si los fundamentos mismos de la imputabilidad y la culpabilidad son muy discutibles, tambin lo es la frontera que los separa, de manera que es no slo necesario, sino que perfectamente posible crear un sistema unitario de la pena ( que abarque sta y la medida de seguridad ). En cuanto a la movilidad de la frontera y a la falsa lnea entre lo que es la inimputabilidad y la capacidad de culpabilidad, ntese que en muchos casos la inimputabilidad del enfermo mental no puede ser explicada en nombre de la capacidad intelectual de ste, de manera que esa frontera se borra, lo que se agrava, an ms, por la complejidad que tiene el diagnstico psiquitrico, cuyo resultado depende de la concepcin cientfica u orientacin que siga el propio perito - siquiatra. Y, sin embargo, con tan arbitrario planteamiento se etiqueta a una persona de inimputable, con las consecuencias que ello conlleva: En definitiva, implican tratar al sujeto como inferior intelectual y como sujeto no libre, con efectos que sern irreversibles para el futuro de su persona, en todos los mbitos de su vida ( social, profesional, etc. ).11 Las medidas de seguridad en el Derecho penal chileno. Referencia En nuestro Derecho positivo, el C.P.P. ha innovado radicalmente en este tema, pues a pesar de conservar la tradicional diferencia entre pena y medida, y seguir manteniendo, formalmente, un sistema dualista, hoy por hoy, se fundamenta la pena en la retribucin y en la prevencin general y especial y la medida de seguridad postdelictual se fundamenta en la peligrosidad y se limita por la proporcionalidad ( puesto que las medidas no pueden exceder del tiempo de la pena asignada al delito cometido por el inimputable ), y no exclusivamente por razones preventivas especiales como era tradicional, esto es, no permite la medida todo el tiempo que sea necesario para que el sujeto deje de representar un peligro para s mismo o para la sociedad. Nuestro moderno C.P.P. y el Reglamento sobre Internamiento de Personas con Enfermedades Mentales y Sobre los Establecimientos que la Proporcionan,12 son las normas legales que regula las medidas de seguridad aplicables a sujetos no imputables o semiinimputables mayores de edad penal, adoptando lo que podramos llamar una posicin intermedia o moderada. En primer lugar, elimina las medidas de seguridad predelictuales para permitir slo las postdelictuales, esto es, las posteriores a la comisin de un hecho punible por parte del sujeto inimputable. En segundo lugar, mantiene la peligrosidad como fundamento de la medida; pero,
11 Es paradigmtica, al respecto, la conocida la splica del filsofo Althusser, cuando acusado de haber dado muerte a su esposa en un trgico acceso de locura, suplicaba que no le declarasen loco, sino que le condenaran como hombre libre. 12 1 Decreto Supremo n 570, de 28 de agosto de 1998, del Ministerio de Salud.
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en forma garantista, obliga a basar el juicio de pronstico de comisin de hechos futuros, el juicio de peligrosidad futura, en antecedentes que permitan presumir que el sujeto atentar contra s mismo o contra los dems. En tercer lugar, ha venido a limitar la duracin de la medida a la pena asignada legalmente al hecho punible cometido, medida que no podr exceder el marco legal asignado al delito imputado al enfermo mental. Enfermedad mental y medida de seguridad. Nulla misure di sicurezza sine pericolo . 13 Hemos adelantado que las penas slo se dirigen a los culpables penalmente. Desarrollemos esta afirmacin. Los tipos penales tienen dos partes: El supuesto de hecho y la consecuencia jurdica: La pena o la medida de seguridad.14 La pena es la consecuencia que se aplica a los actos de los culpables, si se cumplen determinadas condiciones establecidas legalmente; y la medida de seguridad la consecuencia aplicable a los actos tpicos y antijurdicos ( dolosos o culposos ) de los declarados inculpables por causa de enfermedad mental. Sin embargo, la aplicacin de la medida de seguridad pasa por una consideracin adicional que no es aplicable a la pena: La peligrosidad del absuelto o sobreseido por la causal del art. 10 N 1 del C. Penal cuando exista dolo o culpa. Sin peligrosidad del enfermo mental, no puede ser aplicable una medida de seguridad privativa de libertad.15 La peligrosidad est tasada legalmente en el art. 455 del C.P.P., en el sentido que slo podr imponerse la privacin de libertad si se prueba en el proceso, por medios directos, hechos indiciarios que permitan presumir que el sujeto podr atentar contra s mismo o contra terceros. Este juicio de pronstico futuro es de la mayor dificultad y encierra, en gran medida, una decisin arbitraria, puesto que se basa en la probabilidad, no en la certeza;16 y, por ello, podemos afirmar que atenta contra la regla de que las privaciones a la libertad de las personas slo pueden ser impuestas en caso de prueba cierta de la existencia de un hecho,17 y no basadas en meras probabilidades de ocurrencia futura.18 Pero hay una consideracin ms:
13 El giro lo adopto para hacer el paralelismo con el nulla poena sine culpa , atendido que la medida de seguridad es el sustituto de la pena en aquellos casos que el sujeto del delito es inculpable por enfermedad mental, pero peligroso. El concepto de peligrosidad del enfermo mental es el sustituto sistemtico del concepto de culpabilidad. Si el autor culpable merece una pena, el autor peligroso merece una medida de seguridad ! 14 1 El Anteproyecto de Cdigo Penal suizo ( 1893; ley, 1937 ), debido a Carlos Stoss, fue el primero en reconocer formalmente la denominada va dualista: Pena y medida de seguridad. En Alemania el sistema de la doble va se implant, por primera vez, en 1933. Dice Bockelmann que el resultado fue la triple va, puesto que junto a la pena, apareca la medida de seguridad y una medida especial ( pena ) aplicable slo al delincuente habitual peligroso ( Studien zum Tterstrafrecht, 1939, p. 162 ). En nuestro pas, segn ensea Labatut ( Derecho Penal, T. I, Ed. Jca., 1995, p. 279 ), el Cdigo Penal introdujo el castigo de vagos y mendigos, lo que podramos identificar materialmente como una verdadera medida de seguridad, puesto que se basa en la presuncin de peligrosidad y no en un hecho ilcito cometido. No calificaremos la decisin del legislador de 1874, puesto que no es justo hacerlo despus de 130 aos y, en cualquier caso, el castigo de la vagancia y mendicidad es un problema de Parte Especial, rpidamente mejorable o modificable como ya ocurri por medio de la derogacin de esos tipos penales sin producir ninguna alteracin que ataa a la Parte General del Cdigo, que es la que demanda nuestra atencin actual. 15 1 La peligrosidad es un concepto acuado por los positivistas para sustituir el concepto de culpabilidad. Podemos hacer la siguiente relacin: Culpable : posibilidad de pena privativa de libertad. Inculpable por causa distinta a enfermedad mental: libertad absoluta o libre pltica. Inculpable enfermo mental: posibilidad de medida teraputica no privativa de libertad. Inculpable enfermo mental peligroso: medida de seguridad privativa de libertad. 16 1 Dice Espinosa ( ob. cit, p. 366 ), que desde el momento que la peligrosidad fue asociada por la Psiquiatra como algo consubstancial a la enfermedad mental, consiguieron los psiquiatras hacerse imprescindibles. 17 1 Curiosamente los partidarios de las teoras tradicionales, que incluyen a los enfermos mentales dentro de la odiosa categora de los inimputables penales, no alcanzan a ver ninguna afectacin a los derechos constitucionales del enfermo mental, pues ellos mismos son los que se los eliminan ab initio. 18
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Si la pena y la medida de seguridad se basan en la comisin de un hecho punible previo, tienen el mismo presupuesto; y, sin embargo, el culpable absuelto por una causal de inculpabilidad no es considerado peligroso, pese a la alta tasa de reincidencia: Creemos que existe una gran contradiccin lgica, una discriminacin arbitraria, en considerar que el loco s pueda llegar a serlo y por ello se le aplica una medida de seguridad privativa de libertad; y una dificultad natural: El juez no es vidente para determinar si el enfermo mental cometer atentados futuros.19 Es por estas circunstancias que la nica manera de lograr el mismo tratamiento penal privativo de libertad entre el loco y el culpable, lo que es una obligacin constitucional, es aplicar la medida de internamiento del loco en los mismos casos en que se autoriza la prisin preventiva del culpable. Y una vez declarado que el loco cometi un hecho tpico y antijurdico, aplicar la medida de internamiento privativo de libertad para los mismos supuestos en que un culpable hubiera merecido pena privativa de libertad sin derecho a beneficios sustitutivos de la privacin de libertad; ello es sin perjuicio de las medidas de tratamiento teraputico, no privativo de libertad, que han de aplicarse siempre al enfermo mental. La dicho no slo es una obligacin impuesta por el principio de igualdad ante la ley,20 sino que tiene una justificacin lgico - sistemtica: Si la medida de seguridad slo es la consecuencia sustitutiva de la pena para el evento que incurra en acto injusto un loco, y la diferencia radical slo consiste en el cambio de establecimiento de cumplimiento de la consecuencia penal, no hay motivo racional ni lgico jurdico alguno para no someter el internamiento en prisin o en establecimiento psiquitrico a los mismos presupuestos o requisitos de procedencia. El juego de los artculos 457 y 464 del Cdigo Procesal Penal permiten concluir de la forma que lo hacemos, puesto que se permite el internamiento o la custodia y tratamiento segn la gravedad del caso, y la gravedad del caso no es la gravedad de la enfermedad ( puesto que ella puede ser controlada con la medida de custodia y de tratamiento mdico ) sino del hecho punible cometido. Los oligofrnicos y las medidas de seguridad Existe una situacin que me interesa abordar en forma breve; y se refiere al tratamiento penal del oligofrnico o retrasado mental. La oligofrenia es una enfermedad mental que puede ser innata21 u originaria o sobrevenida.22 La Psicologa y la Psiquiatra distinguen tres grados o clases de oligofrenias: La
El loco tambin es persona, no lo olvidemos; y libre, porque as lo dice el artculo primero de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. Quienes clasifican a las personas en el Derecho penal entre libres ( culpables ) y no libres ( locos ), estn atentando en contra de la Constitucin. Quienes, histricamente, incluyen al enfermo mental en la categora de la inimputabilidad penal, atentan contra la Constitucin, y en contra de la dignidad de la persona humana, por la sencilla razn de catalogar a los locos como personas no libres dada su condicin de no culpables penalmente. Y el mismo atentado realizan los partidarios de las doctrinas deterministas dentro del Derecho penal, esto es, que niegan que el delincuente ( loco o cuerdo ) sea una persona libre. Todas las personas son libres e iguales en dignidad y derechos, el loco tambin lo es, slo que es una persona diferente, y la diferencia es inherente a todos los seres humanos, a la naturaleza humana, pues no todos somos iguales ( como no sea en dignidad y derechos ). 19 1 Hemos, s, de saludar los esfuerzos del legislador procesal penal por mejorar la condicin jurdica del loco, y lo ha logrado en gran medida, al menos en el papel, por medio de la exigencia de que se acrediten hechos indiciarios de peligrosidad y se razone porqu motivo ellos permiten dar por probado ( presumido ) que el loco atentar en el futuro contra s o contra terceros. Est por verse, sin embargo, lo que ocurre en la prctica, en los hospitales psiquitricos y dems instituciones encargadas del tratamiento de los enfermos mentales, reguladas por el Decreto n 570, de 28 de agosto de 1998 y publicado en el Diario Oficial de 14 de julio de 2000. 20 2 Art. 19 N 3 de la Constitucin. 21 2 Este tipo de oligofrenia no es considerada como una enfermedad mental, puesto que no tiene un proceso patolgico demostrable, sino que es catalogada como una mera variacin psico - somtica. As, Witter. Handbuch der forensischen Psychiatrie, t. I, 1972, p. 490. 22 2 Durante el parto o en la primera infancia. Cousio, Derecho Penal, cit. p. 111.
debilidad mental ( con ms incidencia criminolgica ), en que el sujeto no tiene mayores problemas para aprender a leer y escribir; la imbecilidad, que es el grado medio y con cifras estadsticas muy escasas de criminalidad; y la idiocia, que es el grado oligofrnico agudo, que requiere tratamiento y cuidado continuados.23 El test modificado de Terman, clasifica los grados oligofrnicos de acuerdo a la edad mental; los idiotas tienen edad mental hasta tres aos; los imbciles, de tres a siete aos, y los dbiles mentales, hasta doce.24 Si partimos de la base que nuestra ley penal declara incapaz al menor de 14 aos, y el fundamento de la exencin de responsabilidad penal es biolgico ( slo basado en la edad ), y no se contempla la posibilidad de aplicarles medidas de seguridad privativas de libertad si cometen un delito, resulta un tanto contradictorio aplicarlas a los oligofrnicos que presenten edades inferiores a los 14 aos en la escala de Wais o modificada de Terman.25 Si somos consecuentes con los fundamentos habremos de negar la aplicacin de medidas de seguridad privativas de libertad a los oligofrnicos, con edades mentales inferiores a los 14 aos, que cometen un hecho calificado de delito ( que no puede ser tpico y antijurdico puesto que ellos no pueden conocer, esto es, no pueden actuar con dolo o culpa ). Y slo pueden ser objeto de tratamiento curativo o teraputico no privativo de libertad, porque quitarle la libertad a un nio es un crimen contra la humanidad .26 Las normas jurdico penales. Concepto, estructura y clasificacin Concepto La norma jurdico penal es una especie del gnero norma jurdica. Una norma jurdica es un mensaje prescriptivo manda u ordena de un determinado comportamiento expresado a travs de enunciados, textos o reglas legales. Los textos legales, reglas o enunciados legales constituyen el vehculo de expresin de las normas legales. Los enunciados legales reciben distintos nombres: proposiciones jurdicas, preceptos legales, disposiciones legales, reglas legales o tipos penales. El enunciado legal es un conjunto de smbolos lingsticos que es distinto del mensaje prescriptivo que transmite, nico que constituye la norma legal. En Derecho penal el texto o enunciado legal se llama tipo ( positivo o negativo ) o ley penal. Diferenciar entre ley penal y norma penal es fundamental, porque no son lo mismo. Ejemplo: el tipo de homicidio establece que ser castigado con pena de presidio el que mate a otro. Quien cumpla el tipo recibe la consecuencia jurdica o pena; pero el tipo no contiene la norma, que est implcita en l y se descubre por medio de un proceso interpretativo: La norma que el tipo comunica es est prohibido matar .
23 Wegener. Einfhrung in die forensische Psychologie, 1981, pp. 91 y ss. 24 2 Cousio, Derecho Penal, cit. pp. 111 / 2. 25 2 Aunque se ha dicho ( sin dar razn alguna que convenza ) que las clasificaciones de edad de las escalas no son comparables con la edad cronolgica de los nios, no vemos porqu motivo, entonces, se les compara, y porqu no pueda adoptarse un sistema mtrico que sea equiparable. Este problema es sospechoso ! 26 2 Sobre los internamientos forzosos de enfermos mentales, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha resuelto que el concepto de enajenacin mental evoluciona continuamente con los progresos de las investigaciones psiquitricas, la flexibilidad creciente del tratamiento y los cambios de actitud de la sociedad hacia los enfermos mentales, especialmente por la comprensin de los problemas de estos pacientes ( ver interesantes sentencias de los casos Winterwerp, de 24 de octubre de 1979, Van der Leer, de 21 de febrero de 1990, Musial contra Polonia, de 25 de marzo de 1999 y Aerts contra Blgica, de 30 de julio de 1998 ).
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Esta es la concepcin del descubridor de las normas penales, el alemn Karl Binding. Este autor tuvo el mrito de sealar la necesidad de admitir la existencia de normas dirigidas al ciudadano no formuladas por la redaccin literal de los preceptos o tipos penales. Binding not que de no admitirse tales normas, habra que aceptar la insatisfactoria consecuencia de que el delincuente no infringe norma alguna y pese a ello se le castiga. Al respecto dice que en el homicidio, el sujeto que mata slo cumple el tipo de homicidio, pero infringe la norma que prohibe matar, y esta norma no est en el tipo. De estas consideraciones bindinianas, se desprende que para l la norma es anterior a la ley penal ( Derecho natural ); por ello lleg a sostener, como comprobacin histrica de su planteamiento, la validez del declogo, el que contiene, justamente, slo normas: no matars, no robars, no mentirs, etc.; mas, no penas. Sobre la teora de Binding existen diversas variantes. Las tres principales son las teoras de las normas de cultura y las teoras del desvalor de acto y del desvalor de resultado. La primera sostiene que las normas protegidas por el Derecho penal son algo distinto a la ley penal algo de ms volumen que est por fuera y encima de ella. Y es por ello que Jimnez de Aza llega a afirmar: la norma de cultura no presupone un concepto metajurdico, aunque s uno supralegal La ley no es todo el Derecho; no es el Derecho a secas, sino que las normas lo constituyen tambin . Conforme a esta postura: la norma crea lo antijurdico, la ley penal crea el delito; la norma valora, la ley describe; la norma es prohibitiva o imperativa, la ley penal contiene precepto y sancin. Mayer explica en qu consisten las normas de cultura: la sociedad es una comunidad de intereses; cultura es la tutela de esos intereses comunes que el Estado identifica, dirige y enfoca valorndolos positiva o negativamente. La segunda variante, la del disvalor de acto, basa el sistema y las enseanzas del penalista alemn Hans Welzel ( padre del sistema finalista en la teora del delito, que en Chile siguen, ms o menos fielmente, Garrido, Cury y Etcheverry, entre otros ). Sostena Welzel que la misin del Derecho penal es proteger los valores fundamentales de la vida en la comunidad ms esencial que la proteccin de determinados bienes jurdicos concretos es la misin de asegurar la real vigencia ( observancia ) de los valores de acto de la conciencia jurdica; ellos constituyen el fundamento ms slido que sustentan al Estado y la sociedad . De ello se puede deducir, como dice Zielinski, que todo acto final que logra ser ejecutado es contrario al deber y contraviene la norma , luego dicho acto es punible, con independencia de la capacidad que tenga para provocar un resultado potencialmente daoso a los bienes jurdicos. De all deben ser penados las tentativas de delitos, los delitos de peligro abstracto y los delitos contra los intereses difusos o colectivos. En contra de la teora del desvalor de acto, se alza la teora del desvalor de resultado, la cual ha cado actualmente descrdito en la doctrina ( no obstante la cual, la sigue en Chile la mayora de la jurisprudencia, la ley positiva alude a ella artculos 341 y 351 del Cdigo Procesal Penal y las recientes obras de Derecho penal de los penalistas chilenos Politoff y Bustos ). Antiguamente, la sustentaba en Chile Novoa y Labatut. En alemania, la siguen von Liszt y Baumann. Veremos, ms adelante, que la sistemtica causalista, abandonada en la ciencia penal actual, se basa en la teora del desvalor de resultado.
Esta teora sostiene que la funcin especfica del Derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos. En consecuencia, slo quien lesiona dichos bienes puede ser sujeto de una sancin penal. Es decir, las normas valoran resultados y se sanciona la conducta humana por el resultado causado. Modernamente, autores como Muoz Conde,27 en Espaa y Matus Acua, en Chile,28 siguiendo al gran jurista austraco Hans Kelsen, asimilan los trminos ley penal, norma y tipo. Dice, al respecto, Muoz: debe considerarse como equivalente norma y ley penal, pues en Derecho penal por imperativo del principio de legalidad, slo puede considerarse como norma vinculante la ley penal positiva me parece innecesario recurrir a la conocida distincin de Binding entre norma y ley penal, pues toda ley penal plasma una norma de conducta, preexistente o concomitante con ella, que, en todo caso, adquiere eficacia jurdica desde el momento en que entre en vigor la ley . Por su parte, Matus dice: es nuestra opinin que, dada la naturaleza esencialmente poltica del Derecho penal y, por ende, de las leyes en que se plasma, y del principio de legalidad, slo es lcito considerar como equivalentes norma y ley penal .29 Agrega Matus: Conforme al artculo 1 del Cdigo Penal, delito es toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. A partir de esta simple afirmacin y, en concordancia con lo preceptuado en los incisos 7 y 8 del N 3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, podemos decir que el delito existe como entidad jurdica cuando ha sido definido como tal por una ley de la Repblica. El delito es, entonces, una cuestin de definicin; y de definicin poltica. Excursus: Adis bien jurdico.30 Bienvenido deber.31 La infraccin de los deberes extrapenales como objeto de proteccin del Derecho penal. La explicacin del
27 Introduccin al Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1975, p. 11 y 19. 28 2 La Ley Penal y su Interpretacin, Editorial Jurdica Congreso, 1994, pp. 19 29. 29 2 Ob. cit. p. 23. 30 3 Asistimos en el Derecho penal moderno al fin de la historia del concepto de bien jurdico: En su momento prest utilidad, hoy ya no. La doctrina penal ms avanzada ha demostrado su inutilidad por no ser capaz de explicar y englobar toda la sistemtica penal, teniendo que recurrir a complejas creaciones que en definitiva nada clarifican los problemas y los hacen ms asistemticos an. La utilidad del concepto de bien jurdico tuvo su apogeo cuando el Derecho penal se construa en base a casi puros delitos de lesin o de resultado; pero hoy los delitos de resultado han pasado a ceder su trono a los adelantamientos de puniciones, en base a los delitos de mera desobediencia y de infraccin al deber, en los cuales las consumaciones delictivas no exigen lesin alguna a un objeto de proteccin. Frente a esta realidad la doctrina del bien jurdico para tratar de mantener su vigencia ha debido recurrir a verdaderos acto de alquimia jurdica, muchos de ellos basados en la odiosa construccin por asistemtica y acientfica regla general / excepcin. En realidad debemos mucho a Franz von Liszt, pero hoy su descubrimiento no es demasiado til. Nuestro legislador Procesal Penal siempre tradicionalista, nunca innovador ha incluido esta vieja concepcin en el art. 241 del C.P.P., en los siguientes trminos: Los acuerdos reparatorios slo podrn referirse a hechos investigados que afectaren bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial Sobre lo que son bienes disponibles discutiremos despus ( nuestro legislador ha ignorado que existe una descomunal disputa doctrinaria sobre el tema, siendo ya mayoritaria la doctrina que sostiene que, salvo los criminis contra la humanidad, todo lo dems es disponible, incluso la propia vida, pues el suicidio no es tpico ni puede ser antijurdico sin violar los valores ms caros de la persona humana ). Ahora me interesa preguntar Ser posible celebrar un acuerdo reparatorio en caso de tentativa, conspiracin o proposicin de delito patrimonial ? Segn el texto de la ley no, puesto que no se ha afectado ningn bien jurdico. Ser posible celebrar un acuerdo preparatorio en un delito de uso no autorizado de informacin privilegiada en el mbito del mercado de valores y en un contrabando de armas prohibidas ? Cul es el bien jurdico en ellos ? Cul es el bien jurdico en la bigamia ? Cul es el bien jurdico en un delito de ecolgico, es el patrimonio de todos los chilenos ? Y qu ocurre en los acuerdos reparatorios sobre infracciones llamadas pluriofensivas, sern posibles ? Ser posible celebrarlos cuando uno de esos bienes sea el patrimonio y el otro la intimidad de las personas o el honor de ellas ? Acaso el honor tiene precio ? Ser posible celebrar un acuerdo reparatorio con el fsico nuclear descuidado que hace estallar la central nuclear provocando una catstrofe nacional ? Segn la ley procesal penal es posible; pero no es posible hacerlo con el homicida en legtima defensa, que se excede en su accin de defensa incluso por miedo cercano a la insuperabilidad para evitar que su agresor se recupere y lo mate. Muchas preguntas sin respuestas nos provoca el concepto de bien jurdico ! 31 3 Extracto del libro indito del profesor, intitulado Delitos contra la Hacienda Pblca
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Derecho penal por la infraccin de la norma extrapenal de conducta y no por la consecuencia de la infraccin, es decir, por el resultado. La explicacin conductual o humana y no materialista del Derecho penal Para poder someter todos los delitos, especialmente los diseminados en leyes especiales, a un esquema general, que parta de las lneas bsicas de los delitos contenidos en el Cdigo Penal y de los principios de ste, hemos de reformular las falsificaciones y las defraudaciones patrimoniales, pues los delitos contra la Hacienda Pblica no son otra cosa que figuras de falsedad documental o defraudacin.32 En orden a esta bsqueda renunciamos al entendimiento de que el Derecho penal protege bienes jurdicos, puesto que este es otro despropsito doctrinario, que conlleva a explicar el problema penal por la consecuencia y no por el factor que la provoca;33 y que est desmentido palmariamente por el propio Derecho positivo; y cualquier dogmtica que d explicaciones no ancladas y apartadas del Derecho vigente no es dogmtica, mejor, no es dogmtica til,34 porque no delimita dnde comienza la proteccin penal, ni delimitadora, por tanto, de los espacios de riesgo permitido a los individuos, sino que es pura poltica criminal, meras pretensiones de lege ferenda apartadas de la funcin que toda dogmtica penal verdadera debe cumplir: Sealar al ciudadano su espacio de libertad y garantizarlo con muro de acero contra cualquier intento de invasin por parte de
32 Una de nuestras tesis es que el que se ha dado en llamar Derecho penal econmico en general, o Derecho penal marginal, una especie de Derecho penal sujeto a principios y reglas totalmente distintas de las clsicas se debe a un despropsito doctrinario, a la utilizacin del mtodo tpico, que es muy sencillo, porque no compromete a los comentaristas que as razonan. La solucin sistemtica cientfica va por derroteros muy distintos: Pasa por reformular la dogmtica de los delitos del Cdigo Penal, tarea evitada por la doctrina, porque demanda esfuerzos muy grandes, que nosotros intentaremos hacer en este trabajo. El mayor o menor xito ser juzgado por el lector desde el nico postulado dogmtico cientfico vlido: La lgica sistemtica. Partimos del entendimiento que la misin de la dogmtica es dar explicaciones racionales, sistemticas y unitarias a todas las figuras delictivas existentes en el ordenamiento jurdico penal, y no tratar de disgregar el Derecho penal creando dos o tres Derechos penales distintos. Lo que Silva Snchez ha llamado Derecho penal de primera, segunda y tercera velocidad no es una explicacin sistemtica, sino un mero mtodo tpico, ergo, acientfico. Y los que hablan de Derecho penal del ncleo central o duro y de Derecho penal marginal cometen el mismo error. 33 3 Nosotros no explicamos la violacin de la muchacha porque llevaba una minifalda, sino que la explicamos porque el agresor sexual incumpli el deber que le impone la Constitucin de respetar la libertad de los dems, en este caso, la libertad sexual de la mujer, que impide proceder sin su consentimiento. 34 3
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Y la muestra ms grotesca de lo que que digo est en el entendimiento del bien jurdico protegido en el delito de estafa. Se dice por muchos casi todos que la estafa protege la propiedad o el patrimonio ( da igual en este momento ), pero, a rengln seguido, se afirma que el perjuicio patrimonial es un elemento del delito de estafa. Si entendemos bien lo que se pretende decir, concluimos que la propiedad es el bien jurdico, pero por arte de magia se trasforma tambin en un elemento del tipo de estafa, puesto que sin perjuicio patrimonial no hay consumacin dos funciones simultneas de un mismo concepto es la mejor muestra de la ilogicidad !. Bien jurdico y elemento del tipo son dos conceptos distintos y, por ello, con funcin dogmtico sistemtica tambin distinta. La estafa slo puede proteger el deber extrapenal de comportarse de buena fe ( no mentir en los tratos preliminares y en la celebracin del contrato ), y el perjuicio no es otra cosa que un elemento del tipo de estafa, que lo consuma; y por ello es un delito de resultado. El entendimiento tradicional nos lleva a calificar el resultado perjuicio patrimonial como bien jurdico, en circunstancias que est prohibido al Derecho penal sancionar resultados, sino que slo puede sancionar conductas humanas, esto es, la infraccin de deberes expresamente contemplados por normas positivas Las consecuencias de las conductas humanas no son objeto de proteccin del Derecho penal !, sino que tcnicamente slo elementos de los tipos penales. Los naturalismos estn excluidos del Derecho penal !. Es por lo dicho que no llevan razn alguna quienes como Bajo Fernndez ( Manual de Derecho Penal, II, Madrid, 1987, p. 164 ) y muchos otros, casi la totalidad criticando que en la estafa la buena fe en el trfico sea el bien jurdico, dicen que ello conduce a que la consumacin se produzca con el engao, el cual dejara de ser una modalidad de conducta y pasara a constituir el resultado tpico. Nada de ello, las consumaciones delictivas son algo muy distinto al bien jurdico ( las palabras de Bajo Fernndez dejan al descubierto la confusin de la doctrina tradicional, pues para ellas consumacin y bien jurdico son lo mismo: Se producira la consumacin cuando el bien jurdico est afectado y esta afectacin es un elemento del tipo ( ? ) ). Las consumaciones delictivas son el cumplimiento de todos los elementos tpicos y no la afectacin de bienes jurdicos, puesto que si exigiramos afectacin a los bienes jurdicos para castigar, el delito tentado, las conspiraciones, asociaciones ilcitas y las provocaciones deberan ser atpicas o impunes. Segn nuestra postura, y parafraseando a Bajo, la buena fe en el trfico permite que desde el momento que haya engao pueda ser castigado legtimamente el sujeto por delito tentado, pues ha infringido su deber de no mentir para que no se desoriente la vctima, y cuando se produzca el dao patrimonial al mismo sujeto lo castigaremos por estafa consumada, porque se han cumplido todos los elementos tpicos para declarar el delito consumado.
los agentes estatales, esto es, por medio de la limitacin del poder estatal para sancionar a los ciudadanos realizado por medio del mejor expediente tcnico que nos ha brindado la dogmtica penal: La teora del injusto tpico.35 Para el objeto de nuestro estudio es de extraordinaria utilidad la moderna visin del sistema penal como protector de normas o deberes impuestos por las normas, y no de bienes jurdicos.36 Conforme a ella, lo que hace el Derecho penal es amenazar penalmente el incumplimiento de normas extrapenales que el legislador penal considerada de valor tal que refuerza su observancia de la potente amenaza de la sancin penal en caso de transgresin. Nunca podremos entender como algunos lo hacen que el Derecho penal protege y sanciona la infraccin a normas penales, porque este entendimiento significa aceptar que el Derecho penal se protege a s mismo, lo cual es absurdo.37 Lo nico que es legtimo y propio del
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Pinsese slo en las tipificaciones de asociaciones ilcitas, en las tentativas tipificadas como consumadas, en el castigo de las conspiracin y la proposicin, en la tentativa propiamente tal, en las falsificaciones de documentos privados que no son utilizados, en el consumo de drogas en lugares pblicos, en la bigamia, y en todo el mar de tipos que no castigan lesin de bien jurdico alguno, sino que slo conductas prohibidas o, lo que es igual, la pura contravencin a la norma, sin que se exija dao o lesin alguna a un objeto determinado. Esta realidad legislativa ha llevado a la doctrina tradicional puesta en apuros a clasificar los delitos en de lesin y de peligro, pero como su sistema no les permite renunciar al entendimiento de que el Derecho penal slo protege un bien jurdico determinado ( o varios a la vez ), han debido buscar alguna justificacin para poder hablar de bien jurdico protegido en los delitos de peligro, y constatado que el Derecho ni la lgica contienen explicacin razonable para esta realidad que se acomode al entendimiento de la proteccin de bienes jurdicos y al principio de lesividad de los bienes jurdicos, se ha encontrado la explicacin en una ciencia ajena al Derecho penal: La ciencia ficcin. Y de ella se ha extrado la siguiente explicacin, ms circular que las esferas del Parlamento de Bruselas: Los delitos de peligro protegen el peligro de lesin. Lesin y peligro, creo para cualquier buen entendedor, no son lo mismo, ergo, pretender que el Derecho penal slo protege bienes jurdicos por medio del principio de lesividad es una falacia. 36 3 La mejor prueba de las dificultadas y de lo artificiosa que resulta la teora del bien jurdica la constituyen las palabras de Politoff ( El delito de apropiacin indebida, Editorial Nascimento, Santiago, 1957, pp. 11 y ss. ), quien dice que: Todo delito penetra esferas sucesivas de intereses jurdicamente tutelados. Un mismo hecho delictuoso vulnera o amenaza bienes jurdicos ubicados en un diverso grado de generalidad . Ms adelante agrega que en cada delito existen al menos tres bienes jurdicos: Un bien jurdico comn, un bien jurdico especfico y un bien jurdico subespecfico. Muchos bienes jurdicos para un solo delito ! Cmo identificar cul ha sido vulnerado ? Acaso se puede llegar a distinguir semejante mixtura ? Acaso no resulta fantasioso el lenguaje ? Porqu mejor no decir que un delito determinado protege un deber especfico impuesto por una norma identificable perfectamente, porque es ley positiva ?. 37 3 Y quienes autodenominados garantistas arremeten contra la visin que aqu se sostienen diciendo que por medio de ella se llega a penalizar todo el Derecho privado y, particularmente, todo el Derecho de las obligaciones, olvidan que cuando un penalista razona debe hacerlo respetando los postulados impuestos por la ciencia con la cual trabaja. Ellos son los primeros en olvidar que el Derecho penal es fragmentario, y que por ello slo puede tomar ciertos y determinados ilcitos, siempre concretos, y que la postura que nosotros sostenemos lo nico que pretende es precisamente evitar el peligro descrito, por medio de la identificacin de cul es la norma extrapenal que est sobreprotegida penalmente y cunto de ella se protege y es protegible penalmente, como nica forma de poder interpretar correctamente el tipo penal protector. La crtica carece de todo fundamento, porque la visin que sostenemos es la nica que puede resguardar el fragmentarismo penal. Si se entra directamente a la interpretacin del tipo penal ( es el mtodo tpico que nosotros aborrecemos por ser asistemtico, ergo, portador de toda la inseguridad jurdica y el caprichoso voluntarismo asistemtico) ste no tiene lmite, como no sea el verbo rector, que tampoco tiene muchos lmites ( ms an si se predica como ocurre entre nosotros, en forma totalmente injustificada el significado natural y obvio del idioma castellano ), y por ello no sirve a la tarea del penalista sistmico. La sistemtica penal no puede abandonarse sin provocar resultados desastrosos, y la mejor forma de conservarla es acudiendo a la visin fragmentaria del Derecho penal, esto es, la proteccin de la infraccin de deberes concretos, precisos y establecidos por normas positivas que estn fuera del ordenamiento penal, que ste recoge por medio de un tipo especfico y amenaza reforzadamente, con su potente e intimidatoria arma: La pena. Nuestra visin, como es obvio, slo puede ser compartida por quien no considere que el Derecho penal es una especie de isla a la que ninguna otra rama del Derecho puede llegar y que slo el Derecho penal tiene el poder de llegar a tierra cuando le interesa. La misin del Derecho penal no es otra que recoger ilicitudes de otras ramas del Derecho y procesarlas dentro de su propia sistemtica, dentro de su propio cdigo sistemtico, dentro de su propio lenguaje sistemtico, dentro de su propia estructura conceptual. El Derecho penal tiene un brazo que recoge las ilicitudes extrapenales: Se llama tipo penal objetivo; todo lo dems es propio del Derecho penal y de ah nace su consideracin de ciencia autnoma. Por lo dems y esto se olvida nunca el Derecho penal puede sancionar resultados, sino que slo el incumplimiento de deberes impuestos a los seres humanos por normas extrapenales, puesto que la naturaleza no es sujeto del Derecho, y menos son sujetos de derecho los bienes o las cosas materiales; por ello el perjuicio patrimonial o el patrimonio nunca podr ser un bien jurdico protegido por ninguna norma penal, porque el patrimonio no tiene capacidad cognoscitiva ni tiene capacidad volitiva. El perjuicio patrimonial slo puede cumplir una funcin sistemtica: Ser elemento del tipo penal y nunca el objeto de proteccin. Si lo fuera como se sostiene por muchos nunca podramos apreciar tentativas en los delitos que castigan la infraccin al deber de restituir ( como por ejemplo la apropiacin indebida ), puesto que la no restitucin consuma el delito. Y esta inconsecuencia lgica sistemtica hace recurrir a la doctrina ( v.gr. Politoff, en su conocida obra El delito de apropiacin indebida ) a sostener que el
Derecho penal es sancionar con pena la infraccin a determinadas normas contenidas en la Constitucin Poltica de la Repblica, que es el nico marco vlido al desarrollo de la Carta realizado por la ley, que viene a complementar y constituir todo el ordenamiento jurdico del Estado.38 Cules normas constitucionales de las muchas que existen se protegen penalmente, es una pura cuestin de poltica legislativa o poltica criminal, que no atae a la dogmtica penal, siempre, claro est, que la norma extrapenal penalmente protegida se encuentre en la Constitucin. Quin podra negar que los delitos de bigamia, lesiones, homicidio, injurias, contra la propiedad, en todas sus formas ( de objetos, intelectual e industrial ), y contra la libre competencia, no protegen las normas protectoras de la familia monogmica, vida, integridad corporal, el honor, la propiedad privada y pblica y el libre desarrollo de las actividades econmicas contenidos todos en los arts. 1 y 19 de la Carta Magna ?. Pero, como el ordenamiento jurdico del Estado es piramidal, es primeramente a la ley extrapenal a la que corresponde desarrollar los valores y normas constitucionales abstractas, especificando su contenido, siempre respetando el ncleo esencial del valor constitucional.39 Los desarrollos legislativos extrapenales se realizan por medio de la imposicin de deberes especficos,40 algunos de los cuales el legislador consider que no estn protegidos suficientemente contra la infraccin, de manera que amenaz con una pena a quien los violente.41 Y de esta visin de lo que es el Derecho penal, su funcin y legitimacin, se deriva una consecuencia trascendental: El derecho penal siempre protege reforzadamente ( con amenaza e imposicin de pena ) un deber extrapenal que se encuentra en cualquiera ley de otra rama del ordenamiento jurdico. Y la tcnica penal es doble: O tipifica acotando aspectos determinados del deber extrapenal42 o bien sancionando la infraccin al deber extrapenal en toda su extensin.43 Adelantando conceptos, es llano que esta visin nos permite afirmar, con toda naturalidad y legitimidad, que los tipos de delito no protegen bienes jurdicos, 44 como casi toda la
perjuicio es una condicin objetiva de punibilidad. Semejante explicacin no es de recibo por dos razones. Primera, nuestro Cdigo Penal no conoce las condiciones objetivas de punibilidad ( concordamos con Novoa y mucha doctrina alemana, para quienes las llamadas condiciones objetivas de punibilidad no son otra cosa que elementos del tipo positivo ). Segunda, nunca podramos penar al sujeto que restituya apremiado por el juicio criminal, y antes de la sentencia definitiva ( una especie de excepcin anmala de pago en el proceso penal que el tipo penal y el sistema penal no contempla ), porque es lo cierto que el solo inicio del juicio penal no puede ser obstculo para el pago. Y con esta visin dejamos la sancin penal a la mera voluntad del que infringi su deber, del que cometi el delito, lo cual no slo es inaceptable, sino que absurdo hacer depender el imperio de la ley penal a la voluntad del infractor. Es ms, esta visin del problema asigna al Derecho penal y al proceso penal la funcin de medio para forzar al cumplimiento de las obligaciones, funcin que obviamente no tiene. 38 3 Una ley penal que proteja una norma no contenida en la Constitucin ser fcilmente recurrible por medio de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. 39 3 Dice el art. 19 n 26 de la Constitucin: La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio . 40 4 Por ejemplo, el desarrollo legal de la garanta constitucional del derecho de propiedad intelectual, se realiza por medio de la imposicin de deberes positivos y negativos a los dems sujetos que no sean autores de las creaciones intelectuales. 41 4 Esta es la funcin fragmentaria del Derecho penal: Slo la infraccin de ciertos deberes estn protegidos penalmente y no todos. 42 4 Caso paradigmtico es el art. 469 n 2 que slo castiga la infraccin al deber de buena fe en el cumplimiento de los contratos si el traficante lo vulnera usando pesos o medidas falsas en el despacho de los objetos de su trfico. 43 4 Caso paradigmtico es la apropiacin indebida que sanciona en toda su extensin la obligacin de restitucin que nace de ciertos y determinados contratos. Tambin y la ms relevante de todas es la estafa bsica del art. 473 del C. Penal, en la que caben todas las mentiras civiles que provoquen la nulidad civil o la indemnizacin de perjuicios civiles, esto es, un ilcito civil provocado por engao ( o mentira ) y sancionado en sede civil, siempre y en todo caso ser encuadrable en el tipo de estafa penal. Volveremos sobre esto, que reviste capital importancia para lograr el castigo penal de los que celebren contratos con algn organismo pblico y entregan informacin mentirosa en el concurso o adjudicacin directa del contrato. 44
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dogmtica penal tradicional afirma, sino que deberes impuestos por normas jurdicas extrapenales concretas, que el derecho penal desarrolla en toda su extensin o delimitando el deber extrapenal slo a determinados aspectos que se pasan a proteger penalmente por medio de su descripcin tpica. Y de ello nace otra afirmacin que lleva al trasto las doctrinas tradicionales del bien jurdico: Los tipos de falsedad documental y de defraudacin no protegen la fe pblica ni el patrimonio como se afirma , porque la fe pblica o el patrimonio no son normas jurdicas o deberes impuestos por una norma jurdica, sino que instituciones jurdicas. Y es por ello que afirmamos que las tipificaciones de falsedad o de defraudaciones slo protegen penalmente las normas extrapenales ( expresas, por lo dems, como nica forma de que podamos delimitar la tipificacin penal e interpretar adecuadamente los tipos penales ) que obligan a comportarse de buena fe, a no mentir y no apoderarse de lo ajeno por medios no reconocidos por las normas extrapenales. As, por ejemplo, en la falsificacin de escrituras pblicas lo que se amenaza con pena es el incumplimiento de los deberes impuestos a los Notarios por el Cdigo Orgnico de Tribunales y la norma prohibitiva a los particulares de invadir la competencia notarial; en la estafa del art. 473 del C. Penal el deber impuesto por el Cdigo Civil de actuar de buena fe en las negociaciones precontractuales y al celebrar o cumplir o ejecutar un contrato o a no hacerse de bienes ajenos sin que medie ttulo legtimo; en el delito de apropiacin indebida el deber de restitucin contemplado por el Cdigo Civil o de Comercio en la etapa de cumplimiento de algunos contratos; en el delito de entrega fraudulenta el deber civil o comercial de restitucin o cumplimiento ntegro de lo acordado; en la falsificacin de certificados mdicos los deberes impuesto a los profesionales de la medicina por el Cdigo Sanitario y de dems leyes administrativas de ser veraces; al funcionario pblico no se le castiga penalmente por peculado porque los bienes pblicos hayan desaparecido, puesto que tambin un incendio los puede hacer desaparecer, sino porque ha infringido su deber de probidad impuesto por los estatutos funcionarios;45 al contribuyente no se le sanciona porque haya perjudicado el patrimonio de la Hacienda Pblica,46 sino porque ha infringido su deber de declarar verazmente y pagar tributos a la Hacienda Pblica impuesto por el Cdigo Tributario y otras leyes impositivas;47 al
Los partidarios del bien jurdico han llegado a decir, como lo hace, por ejemplo, Mera ( Fraude Civil y Penal, 2 ed. 1994, p. 138 ), que: la antijuridicidad es, en alguna hiptesis delictiva, suficiente para justificar la incriminacin penal. En los hechos delictivos contra la propiedad, en cambio, no es la antijuridicidad la determinante de la sancin, sino que otras consideraciones . Me pregunto Como es posible que el Derecho penal pueda tener dos fundamentos distintos para intervenir penalmente ? Cmo es posible que unos delitos se castiguen por determinadas razones y otros por otras distintas ? Y en tal caso Cules son estas razones, cmo descubrirlas en los tipos ? Acaso el Derecho penal slo est legitimado para intervenir por razones aleatorias ? Acaso el Derecho penal no tiene lmites que emanan del propio sistema ? Porqu mejor no entendemos que el Derecho penal slo puede proteger la infraccin de deberes impuestos por el mismo ordenamiento jurdico, legitimados siempre por la Constitucin ?. 45 4 Buena prueba de ello es el art. 235 del C. Penal: El empleado que, con dao o entorpecimiento del servicio pblico, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, sufrir las penas de inhabilitacin especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio y multa de diez al cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere substrado. No verificado el reintegro, se le aplicarn las penas sealadas en el artculo 233. Si el uso indebido de los fondos fuere sin dao ni entorpecimiento del servicio pblico, las penas sern suspensin del empleo en su grado medio y multa del cinco al veinte y cinco por ciento de la cantidad substrada sin perjuicio del reintegro . 46 4 Y si alguien duda de la afirmacin, remtase al art. 111 del C. Tributario, que no exige perjuicio para sancionar por delito: En los procesos criminales generados por infraccin a las normas tributarias, la circunstancia de que el hecho punible no haya acarreado perjuicio al inters fiscal, como tambin el haberse pagado el impuesto debido, sus intereses y sanciones pecuniarias, sern causales atenuantes de responsabilidad penal . 47 4 Y la mejor prueba de lo dicho es recurrir al art. 111 del C. Tributario: En los procesos criminales generados por infraccin a las normas tributarias, la circunstancia de que el hecho punible no haya acarreado perjuicio al inters fiscal, como tambin el haberse pagado el impuesto debido, sus intereses y sanciones pecuniarias, sern causales atenuantes de responsabilidad penal . Si lo protegido penalmente fuera el patrimonio pblico, la falta de perjuicio a l nunca podra explicar la condena, salvo que se diga que todas las penas impuestas a contribuyentes infractores de normas tributarias que
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usurero no se le castiga por aprovecharse del patrimonio del afligido, sino por vulnerar los deberes contenidos en las normas extrapenales que establecen los intereses mximos que est permitido cobrar por los prstamos de dinero; a quien conduce en estado de ebriedad no se le castiga porque puede causar dao a las personas y al patrimonio pblico o privado, sino porque infringe el deber de no conducir en condiciones psquicas deficientes impuesto por la ley de trnsito; al negligente, imprudente e imperito no se le castiga slo por causar un dao a las personas o bienes ajenos,48 sino tambin por infringir las normas que imponen especficos deberes que regulan la actividad que ste realiza dictadas con el especfico fin de que no se produzcan estos daos; al que daa una cosa de otro no se le castiga por haber causado su destruccin o prdida,49 sino porque ha infringido sus deberes de respetar el uso, goce y disposicin que el Cdigo Civil asegura al propietario de ellas ( es decir, la libertad ajena ); y en la infraccin de los mismos deberes se basa el delito de hurto; al que roba con violencia o intimidacin se le castiga porque infringe sus deberes constitucionalmente impuestos de respetar la libertad de los dems en la disposicin de sus bienes; al testigo no se le castiga porque mienta,50 sino porque infringe su deber jurdico de decir toda la verdad que conoce; al simulador no se le castiga por simular un contrato, sino que por infringir su deber civil o mercantil de actuar de buena fe con veracidad en la celebracin o ejecucin de los contratos; quien falsifica moneda no recibe pena por vulnerar la fe pblica,51 sino que por infringir los deberes impuestos a todos de no intervenir en la fabricacin de moneda, emanados de las leyes que slo otorgan competencias al Estado en su fabricacin, etc.52
no han causado perjuicio al inters fiscal son meras tentativas de delito o delitos de peligro, lo cual no nos parece de recibo. 48 4 Porque si as fuera habramos de llevar a la crcel a todos los productores de alcohol y de cigarrillos. 49 4 Pues si as ocurriera debemos encarcelar a todos los meteorlogos que conocindolo no advirtieron a la poblacin de la venida del huracn para que se tomen las medidas de resguardo. 50 5 Pues de lo contrario no podramos castigar por falso testimonio a quien calla la verdad que conoce. 51 5 Pues de lo contrario deberamos encarcelar a todos los mentirosos. 52 5 Y por esta razn resulta totalmente errnea la sentencia de la Corte Suprema de fecha 24 de agosto de 2000 ( Rol N 1.472 - 00. ), por medio de la cual acogiendo un recurso de casacin en el fondo, se absuelve a un sujeto que forj en su totalidad cre un instrumento pblico inexistente. El caso es el siguiente: Por sentencia de cinco de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, la juez interina del Segundo Juzgado del Crimen de Puerto Montt, conden a Sebastin Henrquez Daz como autor de dos delitos de falsificacin de instrumentos pblicos, a cinco aos y un da de presidio mayor en su grado mnimo y accesorias. La sentencia fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt. Contra ella, el procesado recurri de casacin en el fondo por las causales 3 y 7 del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Penal. Los considerandos pertinentes rezan: 1) Que el procesado Henrquez ha recurrido de casacin en el fondo por las causales 3 y 7 del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Penal, porque los documentos de fojas 68 y 74 que acreditaran el Registro de Vehculos de Locomocin Colectiva, que entreg a terceros, eran falsos y l los hizo confeccionar en una imprenta de Puerto Montt basndose en la copia de un original. La causal 3 se fundamentara en la falta de tipificacin y la del N 7 en falta de prueba para dilucidar que los documentos eran falsos; 2) Que el artculo 194 del Cdigo Penal sanciona al particular, que en documento pblico o autntico cometiere algunas de las falsedades designadas en el artculo 193, que a su vez sanciona al empleado pblico que abusando de su oficio cometiere algunas de las falsedades sealadas en dicha disposicin. El hecho objeto del sumario se trata de un forjamiento o fabricacin completa de una apariencia de documento pblico, situacin que no se encuentra efectivamente tipificada, tanto por la remisin del artculo 194 al 193 que no lo contempla, porque el funcionario pblico es el nico que no podra forjar o fabricar un instrumento pblico, ya que si lo hace ste tendra al menos la autenticidad bsica de emanar de un funcionario realmente competente, como porque las falsedades sealadas en el artculo 197 sancionan al funcionario pblico que abusando de su oficio cometiere algunas de las falsificaciones que seala, no contemplndose el forjamiento o falsificacin del instrumento ( realmente no entendemos este considerando ); 4) Que es prohibido a los jueces aplicar pena alguna cuando no existe una ley preexistente que contemple el delito correspondiente, atendido lo dispuesto en el artculo 19 N 3, incisos sptimo y octavo de la Constitucin Poltica de la Repblica. El fallo de mayora que lleva las firmas del Ministro Cury, Correa ( redactor ) y el abogado integrante Castro. Los disidentes son los Ministros Prez y Navas, quienes fundan la disidencia de la siguiente forma: 1. Que en el recurso se ha sostenido que l debera acogerse y dictarse sentencia de reemplazo de carcter absolutoria por cuanto el caso de autos no est comprendido en ninguna de las figuras tipificadas en el artculo 193 del Cdigo Penal , por cuanto, de acuerdo con los antecedentes que obran en el proceso, entre los que figuran las declaraciones del procesado, del Seremi de Transportes de la X Regin y testigos, aparecera que los documentos de fojas 68 y 74 fueron confeccionados ntegramente por el reo, valindose para ello del encargo de su elaboracin a una imprenta de la ciudad, agregndose que se trata de una fabricacin o elaboracin total de los documentos, los que carecen de toda autenticidad, por lo que no es posible tener por configurado el delito investigado . 2. Fuera de considerar extraordinariamente grave sostener que la fabricacin o
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Y la visin que exponemos es la nica que permite controlar los caprichos o la ignorancia del legislador o de los jueces cuando pretendan sancionar penalmente un deber que no existe o no est impuesto por ninguna norma jurdica anclada en la Constitucin, concreta y especfica. Tal tipo y la condena seran inconstitucionales. Y notemos cmo podemos con esta perspectiva explicar porqu motivo no se castiga como falsificacin de documento privado el hecho de que cualquier particular cree un documento que no es utilizado: No existe ninguna ley extrapenal que imponga el deber de no falsificar un documento privado. Creemos que la visin de la tutela penal de la infraccin de deberes impuestos por normas extrapenales es la nica forma de entender porqu motivo se castiga con pena, hasta dnde puede llegar la proteccin penal en general, y hasta dnde puede llegar la proteccin del concreto tipo. Proteccin de bienes jurdicos? No lo creemos, salvo que se llame bien jurdico a los deberes impuestos por las normas extrapenales cuyo cumplimiento se protege penalmente; y en este sentido deben entender los alumnos nuestras alusiones a bien jurdico o bien jurdico protegido que se contienen en las obras de Derecho penal y en las clases. Otro entendimiento es inaceptable, porque el Derecho penal no puede proteger bienes, no puede prohibir resultados, sino que slo puede ordenar bajo sancin penal que las personas cumplan los deberes que le impone el ordenamiento jurdico, esto es, deberes contenidos en otra ley dictada por el Estado: El Derecho penal slo puede amenazar la realizacin o no realizacin de conductas humanas y no puede mandar o prohibir hechos o daos a los bienes u objetos.53 Estructura
elaboracin total de un documento que aparenta ser pblico y otorgado por un funcionario competente, para los fines que la ley o la reglamentacin pblica exige para casos determinados, no es constitutivo de delito, declaracin que alentara la comisin de estos hechos, tal tesis no se encuentra validada por las normas invocadas, ni por la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores. 4. Que la elaboracin o fabricacin total de un documento que aparenta ser pblico o con apariencia de legalidad, no puede quedar fuera de la tipificacin del hecho punible contemplado en los artculos 193 y 194 del Cdigo Penal, por las que ha sido condenado el recurrente, tanto porque el tenor literal del ltimo artculo citado se remite a las falsedades designadas en el artculo anterior que se cometieren, como porque no existe ningn impedimento para que un particular efecte una falsificacin fingiendo... firma o rbrica (art. 193 N 1), o suponiendo en un acto la intervencin de personas que no la han tenido (art. 193 N 2), como ha ocurrido en el caso de autos, en que el reo mand confeccionar a una imprenta de Puerto Montt cien formularios de un permiso que deba otorgar el SEREMI de Transportes de la X Regin y un timbre de dicha reparticin, utilizando dos de los primeros para fabricar permisos para trabajar taxis colectivos en recorridos determinados de la ciudad de Puerto Montt, fingiendo una firma supuestamente del SEREMI sobre la leyenda impresa que deca Secretario Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones , con lo cual falsific fingiendo firma y suponiendo la intervencin de una persona que no la ha tenido, hiptesis de falsificacin contempladas en los Nos. 1 y 2 del artculo 193 del Cdigo Penal. 5. Que la jurisprudencia de nuestros tribunales confirma la tesis expuesta en este voto. la sentencia de la Excma. Corte Suprema de 6 de mayo de 1953, que en su parte pertinente seala que constituye fundamentalmente el delito de falsificacin de instrumento pblico la alteracin de la verdad en trminos de dar al instrumento un aspecto verdadero, susceptible de inducir a error sobre su autenticidad; y esto ocurre no slo cuando se lo adultera en parte, sino tambin cuando se le crea o forja en su totalidad ( R. Der. y J., tomo L, Segunda Parte, Secc. 4, pg. 54 ). 53 5 Si revisamos la historia de la humanidad encontraremos un cementerio de bienes jurdicos: Muertos por millones en las guerras, pueblos enteros desposedos de sus riquezas por los vencedores ( botn de guerra ), cientos de muertos en una catstrofe area o en el naufragio de una nave, miles de personas muertas como consecuencia de una explosin atmica, nios que mueren de hambre a diario, etc.; pero aqu no pudo intervenir el Derecho penal porque no exista el deber de evitar una guerra defensiva, no existe el deber jurdico de impedir una catstrofe natural, no exista el deber de abstenerse de lanzar bombas atmicas para llevar a cabo los planes dentro del concepto de guerra total, la solidaridad no es un deber jurdico, de manera que no puede existir la amenaza penal para los gobernantes y clases acomodadas en caso de que no se deshagan de sus fortunas para comprar alimentos y medicamentos para drselos a los nios que mueren a diario de hambre y de enfermedades curables con oportuna medicina.
Los enunciados legales son incompletos. Ni el supuesto de hecho ni la consecuencia jurdica de las normas penales se hallan expresados de forma completa en ningn precepto del Cdigo penal Todas las normas del Libro Primero del Cdigo Penal son incompletas; y tambin lo son las del Libro Segundo y Tercero. Un ejemplo de un supuesto de hecho incompleto contenido en el Libro Primero es la fuerza irresistible ( 10.9 ). Con la definicin de fuerza irresistible el legislador est definiendo un supuesto de hecho negativo al que vincula una pena. El que mate a otro, si no obra violentado por fuerza irresistible, ser sancionado con presidio . El homicidio podra estar definido as; y si fuere as definido nadie dudara de que la fuerza irresistible significara en el artculo 491 N 2 del Cdigo Penal un elemento para determinar qu es lo que se entiende por el supuesto de hecho al que la ley vincula una pena: no a toda muerte, sino slo a la ejecutada sin obrar fuerza irresistible, ha de seguir la consecuencia jurdico penal: presidio mayor grado mnimo a medio.54 Tambin en el Libro Primero existen preceptos legales incompletos referidos a la consecuencia jurdica o pena: el artculo 56 del Cdigo Penal nos dice que la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio tiene una duracin de 5 aos y un da a 15 aos. Completa no es tampoco esta proposicin jurdico penal, pues no nos indica cul es el supuesto de hecho ni nos ordena que vinculemos el presidio mayor en su grado mnimo a medio a un determinado delito. Pero en relacin con el artculo 391 N 2 del Cdigo, por ejemplo, nos sirve para determinar la consecuencia jurdica del homicidio simple. Pues poniendo en relacin un precepto con el otro es como podemos averiguar la duracin de la pena de privacin de libertad del que mate a otro. Supuestos incompletos del Libro Segundo, referidos a la consecuencia jurdica, son, por ejemplo, los artculos 468 ( estafa agravada ) y 470 N 1 ( apropiacin indebida ), puesto que no contienen la pena ( consecuencia jurdica ), sino que se remiten al artculo 467 del mismo para determinarla. Clasificacin de las normas penales Tradicionalmente se han clasificados las normas jurdico penales en normas primarias y normas secundarias. Las normas jurdico penales cumplen una funcin de informacin y aviso al ciudadano, tema que se analizar cuando estudiemos la tipicidad y el error penal. Tambin se dirige al juez. Los preceptos legales que contienen las normas penales trasmiten, entonces, dos normas: una dirigida al ciudadano y otra dirigida al juez, obligndolo a castigar en caso que se cumpla el supuesto de hecho del precepto legal. Autores espaoles, como Mir Puig, distinguen entre norma primaria y norma secundaria. En la doctrina alemana se habla, para aludir a la misma idea, de norma de conducta y norma de sancin.
54 La explicacin de este fenmeno no es otro que razones de tcnica legislativa simplificadora; Enneccerus / Nipperdey: Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts. Erster Halbband: Allgemeine Lehren, Personen, Rechtsobjekte, 15 ed., 1959, p. 197. Es mucho ms cmodo llevar la fuerza irresistible al Libro Primero, porque se aplica a todos los delitos, de manera que as no se hiciera as habra que contemplarla en todos los preceptos penales del Libro Segundo y Tercero, ampliando el volumen del Cdigo en forma innecesaria.
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Norma primaria ( o norma de conducta ) es aquella que se dirige al ciudadano mandando o prohibiendo una determinada conducta. La teora del delito ( tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad ) gira en torno al estudio de la norma primaria. Modernamente, la teora de la pena se ha autonomizado del estudio de la teora del delito, creando una ciencia autnoma, llamada Penologa. Excursus: El estudio de la pena
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El tema de la pena no ha merecido en nuestra doctrina un anlisis completo ni certero.56 Las concepciones de este problema, que pueden encontrarse en los manuales al uso, giran en torno a la idea ontolgico - naturalista de la teora del delito, que ya puede considerarse pasado en la historia del Derecho penal; y esta visin se proyecta a todos los factores que inciden en la determinacin e individualizacin de la pena. Ni siquiera existe en nuestra doctrina una adecuada sistemtica para estudiar este trascendental elemento del delito. De partida no se distinguen etapas claramente diferenciadas, como lo son la determinacin legal, la complementacin judicial del mandato legislativo ( donde reina la retribucin y gobiernan los fines preventivos generales ) y la individualizacin judicial de la pena ( donde reina y gobierna la prevencin especial ), pasos lgica, dogmtica y temporalmente separados y que se rigen por reglas, normas, principios, fundamentos y fines distintos, cuya mezcla, no identificacin y separacin trasforma la fijacin de la pena en catica y prcticamente irrealizable en forma metdica y acertada. Cuando el mtodo sistemtico y, especialmente, analtico no se conoce ni se practica, siempre nos encontraremos de frente con la arbitrariedad. Es por ello, que en este trabajo subyace al mtodo analtico prctico, nico que nos permite seguir un camino trazado, cuyos cercos, ancho y largo conoceremos de antemano. La fijacin de la pena es, a mi juicio, el campo de la teora del delito ms propicio para que la arbitrariedad, el voluntarismo, las presiones, las pasiones o concepciones personales del mundo y de la sociedad ( que los jueces, como cualquier otra persona, deben tener ) puedan filtrarse, de no mediar unas reglas claras y una sistemtica que las haga infranqueables.57 Es por ello que, en ms que ninguna otra materia penal, aqu hay que imponer una sistemtica clara y analtica, una forma de poder ejercer el control de la arbitrariedad y evitar que los posibles candidatos a cometerla no incurran en este vicio, tan detestado con palabras, pero no combatido con hechos desde dentro del mismo sistema penal, creando una sistemtica slida por la cual guiarse y sirva de muro de acero que no pueda ser burlado, consciente o inconscientemente. En esta lnea, ensayo una sistemtica para poder anclar cada paso y cada etapa del ter de la fijacin de la pena en normas positivas que podrn darse por infringidas y recurrir cualquier sentencia que se aparte de ellas al fijar la pena. Y para lograr este objetivo, la nica solucin es desterrar dos enojosos clichs, tan
55 Extracto de la obra indita del profesor, intitulada teora general de la pena . 56 5 Lamentablemente los escasos Doctores en Derecho Penal de nacionalidad chilena dedican su tiempo y esfuerzo a escribir sobre el Derecho penal espaol y dejan su autora intelectual en la pennsula: Es la penosa fuga de cerebros de nuestro pas. 57 5 La sola existencia de la regla es insuficiente para asegurar su inviolabilidad. sta slo est garantizada si existe un sistema. Para demostrarlo slo basta pensar en nuestros tristemente conocidos Resquicios legales !.
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comunes en esta materia: Que la individualizacin de la pena es una facultad discrecional y privativa de los jueces de instancia de manera que no cabe infraccin de ley o bien ella no influye en lo dispositivo del fallo .58 Y que En el establecimiento de los hechos los jueces son soberanos . Ninguna de las dos afirmaciones son de recibo en materia de penalidad. Lo que con estos dos brocardos se quiere significar es, ni ms ni menos, que el tribunal superior no tiene competencia para revisar la fijacin de la pena que los jueces inferiores han realizado o no han realizado. No hay que ser demasiado agudo para comprobar que semejantes afirmaciones se estrellan frontalmente en contra del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que la pena que se le haya impuesto sea sometida a un tribunal superior.59 No puede ser soberano un juez que fija una pena o establece hechos base de sta, porque tales tareas se encuentran sujetas a normas positivas internacional, constitucional y legalmente aseguradas para los imputados y el establecimiento de los hechos que sirvan para fijarla es siempre una actividad dirigida por los fines de la pena: No cualquier hecho puede ser establecido o no establecido, sino que hechos funcionales, los hechos de los cuales dependa la fijacin de la pena. Y en materia de determinacin de hechos relevantes para la determinacin de la pena, los jueces estn obligados a establecerlos, an sin peticin de parte. Ah est el art. 343 del C.P.P. para demostrarlo.60 Si bien, hoy por hoy, parte importante de la doctrina, afortunadamente minoritaria,61 enfrenta los problemas que subyacen en la teora de la determinacin de la pena desde una perspectiva poltico criminal, esta visin del asunto no conduce a ninguna solucin sana de stos; menos an de los puntos metodolgicos y sistemticos, pues la poltica es la anttesis de la ciencia y donde no hay ciencia ni, en consecuencia, mtodo, slo queda la arbitrariedad y el oportunismo. En nombre de la poltica criminal no podemos permitir y abrir campos de accin y otorgar competencias a los jueces para que aferrados a ella comiencen a fijar penas, pues la historia ya ha demostrado que por esta va llegamos indefectiblemente a la arbitrariedad y al abuso de poder.62 Y repetir las experiencias catastrficas ya vividas, y en forma de leccin, es absurdo.63
58 C. Suprema, 23.08.1988, RDJ. 1988 : 52. 59 5 El adjetivo - participio sometido deriva del verbo someter y ste tiene los siguientes significados en el Diccionario de la Real Academia ( 22 edicin, 2001 ): 3. Subordinar el juicio, decisin o efecto propios a los de otra persona. 4. Proponer a la consideracin de alguien razones, reflexiones u otras ideas. 5. Encomendar a alguien la resolucin de un negocio o litigio. 60 Nos referiremos, ms adelante, a los casos en que los jueces habr de acordar la realizacin de esta audiencia especial. 61 6 Quienes no se deciden a ser dogmticos o polticos y se declaran pertenecer a ambos frentes, porque la postura ambigua produce buenos frutos y es ms llevadera. 62 6 El nico que tiene competencia para hacer poltica es el legislador. El juez no es un rgano poltico, sino que el brazo ejecutor de la ley !. 63 6 Recordamos las palabras del asesinado profesor universitario y miembro del Tribunal Constitucional espaol ( ultimado de un balazo en la cabeza en su oficina de la Universidad Autnoma de Madrid por un terrorista de la ETA. ), quien dijo: la exacerbacin y desmedido arbitrio judicial dieron entrada a la pena arbitraria, quedando la misma confiada a la voluntad de los jueces quienes frecuentemente convirtieron el prudente arbitrio en escandalosa arbitrariedad ( Toms y Valiente. El Derecho Penal de la Monarqua Absoluta - siglos XVI, XVII y XVIII -, Madrid, 1969 ). Lo que dice Toms y Valiente tiene una clara explicacin en la naturaleza humana: En el juicio penal es imposible que los juzgadores no reflejen su simpata o antipata personal hacia o en contra del imputado y la manifiesten al momento de fijar la pena. La adversidad personal al hecho derivar directamente en adversidad al sujeto y, al contrario, la antipata hacia el sujeto, por la razn que sea, la reflejarn en la consideracin del hecho. Los estudios de psicologa profunda y de la dinmica de los instintos as lo han probado y se ha concluido que slo personalidades excepcionales son capaces de sustraerse a estos impulsos humanos y bien sabemos que ellas son escasas en el Poder Judicial. Sobre estos temas, Trechsel. Das unbewute Motiv im Strafrecht, ZStW, 98, pp. 397 y ss. y Haffke. Strafrechtdogmatik und Tiefenpsychologie, Goltdammers Archiv , 1978, pp. 33 y ss.
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Los lmites que son necesarios e infranqueables son variados. En el tema de las atenuantes y agravantes generales nominadas o tpicas, debemos desterrar la idea ( lamentablemente seguida por los tribunales chilenos ) de que concurriendo stas es facultativo rebajar o aumentar la pena. Si partimos de la base, que nos parece irrefutable, de que todas estas circunstancias son cualificaciones del injusto que ha hecho el mismo legislador en abstracto y las ha fijado, precisamente, por su imposibilidad de predecir todos los pormenores que concurran en un determinado y concreto hecho delictivo, delegando su misin en el juez, que habr de actualizarla teniendo delante el evento producido en la realidad, pretender otorgar a ste la decisin soberana de rebajar o aumentar la medida de la pena concurriendo estas circunstancias legales, es defraudar el mandato de la ley y la naturaleza jurdica de estas circunstancias, que no son otra cosa que graduaciones del injusto, elementos accidentales a los elementos tpicos a los que se refieren; y siendo el injusto esencialmente graduable en atencin al mayor o menor contenido del injusto de decisin, desvalor de accin o del resultado, con influencia necesaria ( lgico sistemtica y normativamente hablando ) en la pena, la labor que cabe al juez en esta materia es acatar el mandato legislativo;64 y si concurren atenuantes habr de reducir la pena y aumentarla de concurrir agravantes.65 Nada de facultades discrecionales : Se trata de cumplir el mandato terminante de la ley y respetar el sistema dogmtico penal.66 Tambin hay que desterrar la creencia de que cuando la ley utiliza la expresin podr , siempre est otorgando al juez una facultad de la cual puede o no hacer uso, segn le parezca. Esta expresin tiene dos significados en nuestro sistema jurdico: El tradicional, que es el descrito y el de atribucin de competencia, como tal obligatoria si se cumplen los presupuestos.67 En materia de determinacin de penas, en sentido propio, el primer significado est radicalmente eliminado y la manifestacin competencial se transforma en una obligacin competencial del juez, pues en esta etapa la misin de ste es concretar, completar, la norma dictada por el legislador, el marco penal dentro del cual
64 Con razn sostiene Garca Arn ( La prevencin general en la determinacin de la pena, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, T. XXXIV, 1981, pp. 511 y ss. ) que: la instancia en la que debe decidirse las necesidades de toda la colectividad queda reservada al poder legislativo y creo honradamente que ese poder de decisin sobre lo que en cada momento exige el inters general no debe dejarse a los miembros de la administracin de justicia . Con estas palabras rechaza que los jueces puedan regular la pena de acuerdo a razones de prevencin general, que son las que imperan en la segunda etapa, la de determinacin judicial del mandato legislativo. Esto significa que aqu slo cabe cumplir la orden legislativa y el juez no tiene facultades para cambiar lo decidido por el legislador. 65 6 Con razn se quejaba Manuel de Rivacoba y Rivacoba del desinters de la doctrina sobre estos problemas relativos a las circunstancias, diciendo que: pocas dudas pueden caber de que semejante panorama se origina principalmente en la dependencia, por no decir enfeudamiento, de nuestra doctrina respecto de la de otros pases cuyos cdigos regulan esta materia segn criterios muy diferentes , en clara alusin al StGB alemn, en que los efectos penolgicos de las circunstancias no estn regulados por el legislador . ( Las circunstancias modificatorias de responsabilidad en la teora general del delito, en Estudios de Derecho Penal y Criminologa, T. II, Homenaje al Profesor Jos Mara Rodrguez Deveza, Madrid, 1989, p. 184 ). 66 6 No aceptamos la postura de los autores que sostienen que existen circunstancias referidas a la culpabilidad. Para nosotros todas las circunstancias modificativas de responsabilidad se refieren al injusto. Por ello, concordamos con Enrique Gimbernat: El quantum de la culpabilidad no tiene peso propio en la evaluacin de la medida de la pena; no se aade nada nuevo que no estuviese ya ah procedente de lo injusto . ( El sistema de derecho penal en la actualidad, en Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1990, p. 177, n 44. ) y con Santiago Mir Puig: Todas las circunstancias agravantes deben aumentar lo injusto penal del hecho ( Derecho Penal. Parte General, 4 ed. Barcelona, 1996, pp. 636 / 7. Lamentablemente, por falta de espacio, no podemos aqu fundamentar nuestra posicin, en orden a excluir la culpabilidad como fundamento de algunas de las circunstancias del delito. Esperamos poder hacerlo en otra ocasin. 67 6 El podr significa, en este sentido de competencia, de que si de dan y prueban los supuestos de hecho de las circunstancias, ha de operar el efecto.
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podr , esta vez s, moverse con atribuciones propias y no delegadas. Es en la etapa de individualizacin propiamente judicial de la pena, en la misin autnoma del juez penal, esto es, en la fijacin del quantum preciso de la pena que debe hacer partiendo del marco penal fijado en una anterior etapa donde no tena facultades decisorias autnomas, donde la voz podr , en el sentido de facultad, cobra importancia. Pero, es de la esencia de cualquier facultad otorgada por la ley, la fundamentacin del porqu se usa o no se usa, pues si no se exigiera fundamentacin no podemos hablar de la existencia de una facultad, sino que de puro arbitrio; y ste est desterrado de la ciencia y del Derecho penal. La facultad en materia de individualizacin de penas tiene lmites y objetivos dentro de los cuales puede ejercerse y para los cuales se otorga. La fundamentacin de su uso o no uso, ser la forma de controlar si esos objetivos han sido cumplidos o no. Es por ello, que resulta un pleno en la ruleta la feliz afirmacin de la doctrina alemana en esta materia: Se trata de una facultad jurdicamente vinculada y, por tanto, controlable .68 Los efectos penolgicos del sistema de atenuantes y agravantes de nuestro Cdigo es diferenciado. Existen dos marcos penales diferentes y sistemticamente irreconciliables: Uno para las agravantes y atenuantes especiales, esto es, las que no estn en el catlogo de los arts. 11 y 12 del C.P.; y otro distinto para las catalogadas o genricas.69 La pena como elemento del tipo positivo y las causas de exclusin de la penalidad como causales de tipicidad negativa. 1. La justificacin del estudio de la pena. La queja doctrinaria y sus causas. La reaccin. Existe en la doctrina penal actual un generalizado reproche por haber desatendido durante la historia del Derecho penal el problema de la pena, que al fin y al cabo es el ms importante en la teora del delito, porque ser la pena que se imponga en definitiva la que vendr a tener el efecto en el sujeto sometido a proceso. Al sujeto no le importar si es sancionado por hurto o por robo, por estafa, apropiacin indebida o por malversacin o peculado; pero s que le importar que se le lleve a la crcel y por cunto tiempo. Durante la audiencia de lectura de la sentencia, no ser igual el comportamiento del acusado mientras el Presidente del Tribunal Oral o el Juez de Garanta lee y fundamenta la decisin adoptada, ni incluso en el momento, previo, de pronunciar la absolucin o la condena; pero el momento clmine, donde se producir el jbilo o el desconsuelo, la alegra o el llanto, ser cuando se pronuncie el tipo y quantum de la pena. La teora de la pena, su determinacin y su ejecucin, ha sido descuidada por la doctrina penal. Y ello tiene una explicacin sencilla: No considerar la pena como elemento del delito, lo que ha llevado a dar preferencia a
68 Es por lo dicho, que no puedo hacer ms que sumarme a lo sostenido por alguna jurisprudencia minoritaria - C. Suprema 22.04.1943, entre otras pocas - y por Schweitzer - Revista de Ciencias Penales, vol. VI, n 2, p. 202 -, en orden a que cuando concurren atenuantes, la rebaja es obligatoria y lo nico que queda como facultad del juez - podr - es el monto de la rebaja. Resulta curioso, y es comprobable en muchos aspectos de la teora del delito, que, casi siempre, las opiniones correctas estn en minora. Y tambin resulta curioso comprobar que las opiniones mayoritarias siempre son las ms cmodas, en el sentido de que su seguimiento demanda menos esfuerzo intelectual y menos trabajo material y, en este sentido son, econmicamente hablando, ms rentables. 69 Sin embargo, esta separacin no es aceptada por parte de la doctrina, existiendo un nmero no numeroso de autores que abogan por otorgar el mismo tratamiento sistemtico y penolgico a las circunstancias genricas y especficas. Representativo de esta postura es Prez Alonso. Teora general de las circunstancias: especial consideracin de las agravantes indeterminadas en los delitos contra la propiedad y el patrimonio, Madrid, 1995, pp. 95 y ss.
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los que tradicionalmente se han considerado elementos de ste ( tipicidad, antijuridicidad y responsabilidad - culpabilidad ), dejndola relegada a un lugar secundario. Sin embargo, se ha producido una reaccin y en la actualidad comienzan a aflorar estudios profundos sobre este capital tema, hasta el punto de hablarse hoy de una disciplina cientfica autnoma; pero sin que ello implique, todava, su recolocacin sistemtica al lugar que realmente le pertenece: En el tipo de injusto, como un elemento de l y, por ende, del delito. En la doctrina patria no existe una teora plenamente desarrollada de la individualizacin de la pena, lo que ha conducido, en la prctica, a una crisis del sistema de determinacin y a una profunda inseguridad en esta materia, semillero de arbitrariedades. 2.- Justificacin de la opcin sistemtica La tarea del penalista consiste en ir superando las aparentes contradicciones que surgen en la solucin de los distintos problemas reales y en armonizar esas soluciones en un sistema. En un sistema que nunca habr de considerarse como algo definitivo y acabado, sino siempre susceptible de modificacin y de nueva armonizacin, cuando se constate que hay disfuncionalidades o prdida de funcionalidad para servir de ayuda a la solucin de los casos reales; cual es, en definitiva, la misin de la dogmtica penal, de servir de ayuda a los operadores jurdicos: Jueces, fiscales y abogados defensores en la solucin ms simple y justa del caso en que intervienen. La dogmtica penal, como ciencia, tiene un sistema y muchas veces este sistema entra en colisin con el sistema positivo, el sistema de la ley , que es, precisamente, el objeto de la dogmtica penal. Cuando este choque se produce hay dos opciones posibles: O cambiar la ley o adecuar el sistema dogmtico a ella. Como lo primero no es posible, al menos a corto plazo ni es la solucin adecuada, dado que no se trata de cambiar el objeto de la ciencia, sino que lo correcto es adaptar el sistema de la ciencia para que concuerde con el objeto de ella, la dogmtica debe reaccionar para buscar su encuadramiento al sistema de la ley; si quiere cumplir su objetivo de ayuda y gua a los operadores jurdicos. El fin de la dogmtica jurdico penal es, precisamente, el de aprehender conceptualmente el contenido y la estructura de los preceptos penales y colocar los distintos conceptos logrados en un sistema cientfico lgicamente irreprochable. Sauer dice que: El sistema es la ltima gran meta de todas las ciencias ... todo conocimiento es conocimiento sistemtico .70 La presencia de las excusas legales absolutorias y de las condiciones objetivas de punibilidad en las leyes penales ha dado pie para que la mayora las considere excepciones al principio de legalidad y, por lo tanto, la afirmacin de que la dogmtica de la teora del delito se construye con un mtodo propio que aspira a la coherencia lgica interna desaparece en la medida en que la secuencia tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, pena no es cierta.71 La mayora de los autores, y basta revisar las obras de Derecho penal ( tengo a la vista ahora a Bustos),72 no solucionan el problema de la ubicacin sistemtica de estos elementos, utilizando un argumento que no es de recibo: Que estas condiciones tan extraas a la teora del delito tienen carcter
70 Juristische Methodenlehre, 1940, pg. 171. 71 7 Quintero Olivares. Manual de Derecho Penal. Parte General, 1999, Aranzadi, p. 448. 72 7 Manual de Derecho Penal, Parte General, Bogot, 1986, pg. 137.
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exclusivamente poltico criminal. Este planteamiento, el de la poltica criminal, ha servido ltimamente para escapar de los problemas sistemtico dogmticos en la teora del delito, que de acuerdo a las explicaciones tradicionales son imposibles de solucionar coherentemente. Por esta va no se estn dando respuestas y no se est integrando el sistema de la teora del delito. En definitiva, no se est haciendo ciencia, sino poltica. Otro de los argumentos que ha cobrado carta de naturaleza en la doctrina penal, en la pluma de los miran los cambios sistemticos con miedo a que se les destruya su refugio seguro, su posicionamiento en la dogmtica tradicional acrtica, simplista, y no se arriesgan al anlisis crtico por los peligros a mancharse con posiciones expresas y pblicas, es tachar de formalistas las soluciones que se propician al amparo de la simetra sistemtica y recurren, de inmediato, al refugio voltil de la poltica criminal, que es, precisamente, el argumento que se utiliza en materia de las, tradicionalmente desterradas de la teora del delito, causales excluyentes de la penalidad y de la posicin o ubicacin de la pena dentro del sistema.73 La casi totalidad de la doctrina niega que la pena sea un elemento del concepto dogmtico o cientfico de delito; sino que ella es una consecuencia de l y no pertenece a su estructura dogmtico - sistemtica, afirmacin que no tiene ningn respaldo en el Derecho penal positivo de ningn pas; y por ello, en este punto, la dogmtica no est cumpliendo su misin de gua til, ya que se est alejando del sistema de la ley . En efecto, si partimos de la estructura del tipo penal, podremos comprobar, no importa qu Cdigo Penal o Ley Penal tengamos delante de nosotros, que siempre en el tipo se incluye la pena; y ello no puede ser de otra forma, porque el tipo contiene la conducta que contrara la norma penal y como sta se distingue de toda otra norma jurdica por la consecuencia ( la pena ), el tipo debe contenerla ( para advertir que es una norma penal y cumplir con el mandato constitucional de determinacin ) y, de paso, asumir su funcin de instruccin y advertencia a la poblacin de determinacin de conductas y preventiva general que tiene asignada. Es por ello, que el legislador no ha podido sustraerse de esta realidad tcnico - jurdica y de la concordancia de los arts. 1 y 2 del C. Penal chileno, se define el delito como la accin u omisin dolosa o culposa voluntaria y penada por la ley . Esto implica que si no concurre el elemento penalidad o pena en una accin u omisin dolosa o culposa y voluntaria, ella no es delito, porque estara faltando un elemento al concepto. Esta postura lgico - sistemtica no puede ser negada; menos an en nuestro derecho positivo con texto legal expreso. Para el Cdigo Penal chileno la pena es un elemento del concepto de delito y es la consecuencia de la conducta prohibida , es un elemento estructural del concepto de l, de su esencia. Tanto es as que si una accin u omisin no est penada por la ley o es la propia ley la que excluye la pena de una determinada accin u omisin ( excusas legales absolutorias ), ella, de acuerdo a la definicin legal y sistemtica en nuestro Cdigo Penal, no es delito; y es lgico y necesario que as sea si consideramos que la
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73 Lo expuesto no quiere decir que la poltica criminal no sea importante para el penalista; al contrario es necesaria, puesto que ella queda reflejada en la norma penal que crea el legislador, la que ser el objeto de estudio de la dogmtica y lo mismo cabe decir de la criminologa, que el legislador ha de tener necesariamente en cuenta en su decisin poltica de creacin de la norma penal. La interaccin entre derecho penal, poltica criminal y criminologa es insustituible, puesto que la norma no tiene validez por s misma, sino que su validez proviene de la poltica criminal, sustentada, a su vez, o al menos as debera ser, por la criminologa. Pero en este momento me interesa la dogmtica y, concretamente, la ubicacin sistemtica de la pena dentro del sistema dogmtico. Tampoco se me escapa que hay autores modernos que han creado un sistema del Derecho penal basado en la poltica criminal y que pretenden denominarle esquema poltico criminal de la teora del delito , lo cual no es censurable y es ms, meritorio; sin embargo, a mi juicio, slo cambian el nombre, pero trabajan con la misma sistemtica y conceptos de siempre y nada nuevo, de revuelo, ha sido creado.
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norma penal, mejor, el tipo penal, se distingue de toda otra, precisamente, por la pena.74 Si analizamos todos los tipos que contiene el Cdigo Penal chileno, podremos comprobar que a ninguno de ellos, digo a ninguno, le falta la pena. Todos la contienen, pues son tipos penales, que sin pena dejaran de serlo para transformarse en tipos que describiran normas no penales. Esta realidad indiscutible me lleva a considerar la pena como un elemento del injusto tpico ( como un elemento ms de su estructura ), que ubico sistemticamente, en consideracin a la realidad normativa ( derecho positivo ), dentro de l; y en nada se opone a esta consideracin el estimar la pena como la consecuencia jurdica del supuesto de hecho ( conducta ) regulado en el tipo, pues ello no es suficiente para quitarle a la pena su posicin sistemtica real ( elemento tpico). Aunque sea la consecuencia jurdica de la conducta contraria a la norma, en nada desamerita lo dicho.75 La doctrina habla de las proposiciones o normas jurdicas penales incompletas, que son aquellas en que o falta la descripcin de la conducta o falta la descripcin de la consecuencia jurdica ( pena ) o parte de cualquiera de ellas.76 Hay proposiciones jurdicas penales incompletas que se refieren o al supuesto de hecho de la norma ( conducta ) o a la consecuencia jurdica ( pena ). Por ejemplo, la norma del art. 10 N 4 del C. Penal contempla un supuesto de hecho que no contiene pena, porque es una norma incompleta y por medio de ella el legislador est precisando o definiendo el supuesto de hecho de otra norma que contiene la pena ( el que matare a otro, si no obra en legtima defensa, ser penado con presidio mayor en sus grados mnimo a medio ). 77 La razn de estas normas es de pura tcnica legal , pues es ms fcil trasladarlas a la parte general y hacerlas aplicables a todos los delitos, que incluirlas en cada tipo en particular, lo que resultara farragozo. Vimos un caso de norma incompleta referida al supuesto de hecho de otra norma, ahora veremos un caso de una norma incompleta respecto del otro elemento del tipo: La pena. El art. 56 del C. Penal nos dice que el presidio mayor en grado mnimo a medio dura de 5 aos y un da a 15 aos. No es completa esta norma, pues no nos indica cul es el supuesto de hecho al que se aplica ni nos indica vinculacin alguna con otro tipo concreto. Pero en relacin al art. 391 n 2 del C. Penal o al art. 19 de la Ley N 19.913, sobre blanqueo de capitales, nos permite determinar la consecuencia jurdica del homicidio simple o del blanqueo de capitales, de manera que el que mate a otro o
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74 Respecto a mi posicin sobre la inexistencia de las denominadas condiciones objetivas de punibilidad dentro de nuestro Cdigo Penal, mi obra: El delito de blanqueo cit., suscribiendo la postura de Eduardo Novoa Monreal sobre el punto. 75 7 Es por lo expuesto que no es de recibo la afirmacin que sostiene que si no se aplica una pena, por razones de poltica criminal ( concurrencia de alguna excusa legal absolutoria ), ello no implica que no haya delito; y que la no aplicacin de la pena por razones que el legislador ha tenido en cuenta, no quita el carcter de injusto tpico al hecho, el que sigue siendo delictivo, pero no penado por el legislador. Semejante postulado es ilgico, desde nuestro Derecho positivo; e inaceptable al vulnerar frontalmente la ley, pues si el legislador no contempla una pena para un hecho, ello implica que no lo consider injusto. Ah est el art. 1 del C. Penal para demostrarlo. No ahondar ms en el tema, puesto que no admite mayor comentario, frente al texto claro de la ley. 76 Enneccerus / Nipperdey, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts. Erster Halbband : Allgemeine Lehren, Personen, Rechtobjekte, 15 ed. 1959, pg. 197 . Tambin, Larenz. Metodologa de la ciencia del derecho, traduccin de E. Gimbernat, 1966, pgs. 174 y ss. 77 Art. 391 n 2 del C. Penal.
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blanquee capitales conociendo el origen ilcito de los bienes, podr ser sancionado con presidio que dure entre 5 aos y un da a 15 aos. Mir Puig ha dicho que todas las leyes penales son incompletas; y ciertamente lleva razn, pues ellas necesitan de complementacin. Por ejemplo, las normas de la Parte Especial del Cdigo Penal necesitan siempre complementacin con las normas de la Parte General; en la misma Parte Especial existen remisiones a otras normas ubicadas dentro de la misma, v.gr. El art. 470 del C. Penal, se remite al art. 467 para efectos de determinar la penas aplicables a los ocho tipos en l contenidos y tambin se dan remisiones dentro de la Parte General.
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Tenemos dicho que los tipos penales constan de dos partes: La descripcin de la conducta y la descripcin de la pena. Dijimos, tambin, que la descripcin de la conducta no es completa en el tipo y lo mismo se aplica a la pena, cuya descripcin tampoco es completa. Se completa la descripcin de la conducta tpica con las denominadas causales de justificacin, que, si concurren, no permiten la aplicacin del tipo. Se completa la descripcin de la pena con varias normas contenidas en el Cdigo Penal, entre ellas las denominadas excusas legales absolutorias ( como el parentesco o matrimonio en los delitos de hurto y estafa del art. 489 del C. Penal ), que de concurrir tambin impiden la aplicacin del tipo, por eliminacin de la pena, esto es, por concurrir una causal de atipicidad negativa. Derecho penal subjetivo y las valoraciones y principios superiores del Derecho penal El fundamento constitucional de la pena en el Derecho chileno 1. La potestad punitiva del Estado. De la poltica criminal a la ejecucin penal. La simetra sistemtica y los lmites constitucionales La misin del Estado es la proteccin de la persona y de la sociedad por medio del control y de la definicin de conflictos sociales para cuya solucin no se tolera determinadas formas o medios, advirtiendo por medio de leyes penales que se sancionar a quien recurra a la va de solucin no aceptada. La eleccin de los conflictos sociales y la decisin de no tolerar determinado medio de solucin a ese conflicto, criminalizndolo, es una actividad y una opcin poltica, que recibe el nombre de poltica criminal. Pero la poltica criminal no es autnoma, ella debe basarse en la criminologa y la sociologa criminal ( que son las disciplinas que tiene por objeto el anlisis sociolgico de las conductas desviadas ). La poltica criminal tiene espectro amplio; se proyecta a todo el sistema penal de un Estado. Nada sacamos con tener una lex penal tcnicamente perfecta si el procedimiento penal es inquisitorio y arrolla los derechos del imputado; y el condenado es tratado en forma inhumana y degradante en las crceles, no persiguindose su enseanza en el cumplimiento de las leyes. Todo el sistema penal debe estar coordinado con los objetivos de una poltica criminal coherentes, claros y, lo ms importante, realistas y que funcionen en la prctica.
78 Introduccin a las bases del Derecho Penal, Barcelona,1982, pg. 15
En los estados democrticos, el sistema penal debe asegurar los derechos de las personas frente al poder estatal, siendo esta la nica va para asegurar el modelo, pues de lo contrario el poder estatal se impondra sin lmites a las personas, lo que es propio del modelo de Estado totalitario o absolutista, por el cual no nos regimos y debe considerarse desterrado para siempre. Estas limitaciones al poder estatal son el contrapunto, a su vez, de los derechos o las garantas de las personas y estn presentes en todo el ter de desarrollo del problema criminal, comenzando por el establecimiento de la ley penal, pasando por su aplicacin judicial en el proceso penal y en la sentencia y terminando en la ejecucin completa de la pena, momento en el cual el condenado deja de ser sujeto de la relacin de sujecin especial que le ligaba al Estado por causa del delito cometido.79 Si bien el Estado, por su propia funcin, tiene el monopolio del problema criminal y del ejercicio de la violencia legtima, ello tiene lmites, que si son sobrepasados transforma la violencia en ilegtima. Como ya dijimos, el contrapunto de los derechos de los ciudadanos, son los lmites del ius puniendi del Estado; y stos estn contenidos en la Constitucin y en los tratados internacionales sobre derechos humanos ( en forma explcita e implcita ) y se proyectan no slo a la creacin de la norma penal, sino que tambin a su aplicacin. A nivel de creacin se le denominan garantas penales y en el nivel de aplicacin se llaman garantas de persecucin, procesales y de ejecucin.80 Las garantas penales ( criminalizacin primaria ), que tambin rigen en el proceso de aplicacin de la norma ( criminalizacin secundaria ) son las siguientes: a). Principio de absoluta necesidad de la intervencin penal De acuerdo a l, el Estado slo puede crear normas penales que sean necesarias para el mantenimiento de la organizacin poltico - democrtica. Todo lo que exceda es autoritarismo. Segn muchos autores, el control efectivo de esta intervencin la realiza el concepto de bien jurdico, que permite determinar qu es lo protegido y qu es lo nico que se puede proteger. Sin embargo, nosotros hemos rechazado esta postura, puesto que el concepto de bien jurdico no puede limitar su propio contenido; y si observamos bien, podemos comprobar que muchos tipos penales no tienen bien jurdico protegido y muchos de ellos dicen tener uno, pero la realidad demuestra que ese bien es slo aparente.81 Por no ser bienes jurdicos o, mejor, fines de proteccin de las normas, quedan al margen de proteccin del Derecho penal las ideas polticas, morales, religiosas y estticas. Esto no significa que no exista el denominado Derecho penal poltico , que tiene en su base objetos de proteccin necesarios para mantener los fundamentos mismos del Estado democrtico, pero l no puede reprimir ideas atentatorias contra el
79 Aunque debe advertirse que ciertas penas accesorias son perpetuas. 80 Ferrajoli, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1997. 81 8 Detalladamente, mi trabajo El delito de blanqueo de capitales , cit.
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sistema, mientras stas no sean llevadas a la prctica, en los hechos, o se expresen por medio de la palabra.82 Este principio general se concretiza por medio de los siguientes subprincipios : a.1). Consideracin del control penal desde sus consecuencias Conforme a l, es necesario considerar previamente si la norma penal puede ser ms perjudicial para las personas que la solucin que por medio de ella se pretende imponer, caso en el cual no debe ejercerse el ius puniendi. En lo procesal, este principio se concretiza en el denominado principio de oportunidad, que autoriza al Ministerio Pblico no perseguir determinados delitos o faltas, de conformidad con el artculo 170 del Cdigo Procesal Penal. a.2). El principio de extrema ratio y de subsidiariedad. El principio de intervencin mnima, como englobador de ambos El Estado slo puede recurrir al sistema penal cuando los dems medios de control social sean inoperantes o inefectivos ( Derecho civil, Derecho administrativo, Derecho comercial, etc. ).83 En caso de que estos otros controles estatales sean operativos debe recurrirse a ellos y no al Derecho penal.84 Este principio tiene tambin su concrecin en el proceso penal, en materia de competencia, de dolo eventual y en materia de culpa. En la primera, si el caso tambin puede ser regido por otra rama del derecho, el juez penal debe declararse incompetente.85 Para el caso de duda entre dolo eventual y culpa, el juez debe aplicar el principio pro reo y declarar el hecho atpico ( falta de tipo subjetivo ), si no existe tipo culposo que sancione la conducta. Debe agregarse, por ltimo, que este principio ha de fundamentar la absolucin del sujeto en el evento de que no est claro o existan dudas en orden a la intensidad de su negligencia, pues resulta claro que en materia de culpa, nuestro sistema penal no sanciona la culpa levsima. En algunos casos, como en el delito de blanqueo de capitales, que slo sanciona la culpa inexcusable y grave, si existen dudas y la negligencia no puede ser tildada o calificada con seguridad como inexcusable, entrar en operacin el principio pro reo y tal culpa habr de considerarse simple, esto es, no configuradora del delito de blanqueo de capitales.86 Estos principios se basan en una exigencia de economa social coherente con la lgica del Estado democrtico de derecho, que debe buscar
82 En nuestra obra el blanqueo de capitales, hemos dicho que la intervencin penal en el control del proceso de blanqueo de capitales era de absoluta necesidad, de manera que nos remitimos a ello. Aunque debemos recordar que muchos penalistas de renombre discuten, con buenos fundamentos, la legitimidad de la penalizacin del blanqueo de capitales. 83 8 l ha dado cobertura a todos los detractores de la penalizacin del delito de blanqueo de capitales; quienes sostienen que el control del proceso de lavado de capitales sucios debe lograrse por la va administrativa, laboral y comercial, especialmente, interviniendo en los bancos, quienes son los mayores cmplices de los delincuentes que, por su intermedio, logran desconectar los bienes ilcitos de su pasado criminal. 84 8 Garrido, Derecho Penal, Parte General, tomo I, 2001, pg. 15 85 8 Caso tpico de los fraudes que causan perjuicios patrimoniales. Normalmente, los hechos sern atpicos, de manera que el juez ha de declararlo as por medio de un sobreseimiento y remitir a los perjudicados al juez civil para obtener el resarcimiento de los daos que han sufrido. 86 8 Ntese las grandes dificultades doctrinarias y prcticas que existen para trazar la frontera entre la negligencia inexcusable y la negligencia simple o mero descuido. Y la inexistencia de un criterio unitario y seguro para operar en este tema.
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el mayor bien social con el menor costo social. El principio de la mxima utilidad posible para las posibles vctimas debe combinarse con el mnimo sufrimiento necesario para los delincuentes. a.3). Carcter fragmentario del Derecho penal Segn este principio, decidido el Estado a actuar penalmente, no todo ataque a un bien jurdico puede ser penalizado, sino que slo ciertas formas de ataque, las ms graves. Por ejemplo, no toda infraccin a las reglas del mercado pueden ser amenazadas con una pena, sino que slo las que son fundamentales para su correcto funcionamiento, v.gr. El monopolio, la apropiacin de bienes ajenos por medios violentos, clandestinos o engaosos, etc. a.4). Principio de proporcionalidad Al determinar la pena en abstracto, el legislador debe considerar cul es el bien jurdico o inters que la norma protege, pues no todos los intereses pblicos poseen igual jerarqua. La regla puede sintetizarse as: A mayor importancia del inters pblico o bien jurdico mayor pena.87 En la etapa aplicativa de la norma el juez, al determinar la medida de pena, debe aquilatar la magnitud de lesin del bien jurdico para fijar el quantum hacia arriba o hacia abajo, es lo que dice el artculo 69 del Cdigo Penal. Como el principio de proporcionalidad no slo tiene su campo de operacin en la tipificacin primaria o legislativa, sino que tambin ha de ser de cumplimiento reclamable del juez, quien se encuentra atado a la Constitucin, que es la norma que lo contempla y sta, a su vez, tiene mayor rango que la primera, y comprobado que el legislador lo ha infringido, ello obligar al juez a no moverse en la tipificacin secundaria ms all de los lmites mnimos de las penas que ha fijado el legislador, so pena de incurrir en el mismo vicio constitucional, que de ocurrir es efectivamente reclamable y controlable por medio de un recurso de nulidad amparado en el art. 373 letra a) del C.P.P., conectado con las normas constitucionales respectivas que lo consagran, especficamente, con los arts. 1, 6 y 7, y las normas respectivas contenidas en los tratados internacionales, incorporadas a nuestro ordenamiento por el art. 5 de la Carta, que tambin debe darse por infringido. Ser de especial utilidad la invocacin de los fines de prevencin especial 88 a que estn orientadas las penas, los que no se logran con la imposicin de penas desproporcionadamente altas. En orden a evitar judicialmente incurrir en el mismo vicio de constitucionalidad del legislador, debe el tribunal no hacer uso de ninguna facultad legal que implique elevar la pena ms all del mnimo legal. Y, consecuentemente, hacer uso de todas las facultades legales que le autorizan rebasar los mnimos legales en la imposicin de la pena.89 Tambin habr de hechar mano, para corregir el error legislativo y no incurrir en el mismo vicio, a las
87 Es por ello que la pena del delito de blanqueo de capitales infringe este principio, pues no es justificable que el blanqueo de capitales tenga pena mayor a la de muchos delitos de los cuales nacen los bienes blanqueables. No es proporcional, por ejemplo, penar ms fuertemente a quien utiliza los bienes logrados mediante la estafa a un banco que la estafa misma o el blanqueo de capitales con mayor pena que el cohecho del funcionario que obtuvo los bienes cometiendo este daino y frecuente delito de corrupcin, que atenta contra las bases del Estado democrtico de Derecho. 88 8 Tambin asegurados constitucionalmente, segn veremos. 89
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normas legales que le autorizan recorrer los respectivos grados dentro de la escala y aferrarse a ellas para imponer el mnimo dentro de ella.90 a.5). Principio del non bis in dem Conforme a este principio un hecho o circunstancia que ha sido considerado para tipificar una conducta o para agravar o disminuir la pena, no puede ser utilizado nuevamente al momento de individualizar sta para sancionar la misma conducta o para agravarla. En lo procesal, se manifiesta, principalmente, en la institucin de la cosa juzgada, expresamente reconocida en el art. 1 inc. 2 del Cdigo Procesal Penal. El principio tiene expresa consagracin en el artculo 63 del Cdigo Penal chileno. Tambin, es pertinente en las relaciones entre el Derecho administrativo sancionador y Derecho penal, de manera que no puede sancionarse nuevamente una conducta ya sancionada, sea en va penal o administrativa. a.6). Principio de alternatividad Significa que siempre frente a un hecho penado, deben establecerse controles alternativos, menos gravosos que la pena. Este principio tiene adecuado reflejo en nuestra Ley N 18.216, sobre medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad y la libertad condicional. b). El principio de dignidad de la persona Por medio de este principio se instituye el reconocimiento de la autonoma tica de la persona91 y su indemnidad personal.92 Por mor de este principio, estn proscritas las denominadas sentencias ejemplificadoras , fallos judiciales que utilizan al condenado para intimidar a los dems miembros de la sociedad y darles el mensaje de que si incurren en hechos delictivos sern tratados tan duramente como el sujeto condenado.93 Los arts. 1 y 5 de la Constitucin, en relacin con el art. 19 N 26 de la misma, reconocen el abanico de derechos que se
Deber tener siempre presente el juez que el condenado no ha infringido las obligaciones del Estado chileno con los organismos financieros que otorgan prstamos al Gobierno de turno, y recordar las palabras del Ministro del Interior, que ya hemos citado. 90 9 No vale ningn argumento, que pronostico surgir, en orden a que el juez es soberano para recorrer las escalas y se mantiene dentro de la legalidad si aplica el total de la pena a que le autoriza el legislador. Y, por otra parte, la ley le autoriza expresamente a obrar as por medio de la utilizacin de la voz podr . Para hechar por tierra el primer argumento, slo bastar invocar infraccin a la Constitucin, pues el hecho de que el legislador la haya infringido, no autoriza la juez para hacerlo. El segundo argumento, el argumento de la interpretacin literar y ciega de la voz podr , slo puede sostenerlo alguien que no sepa interpretar la ley. Esta voz tiene dos significados. En algunas ocasiones es utilizada en el sentido de arbitrio y, en otras, en el sentido de competencia. Cul es el sentido concreto en que es utilizada en la norma particular, depender del anlisis interpretativo normativo, funcional o normolgico de la palabra, el significado contextual y no literal o lingstico, tan usado por muchos, pero, a la vez, tan errneo por ser asistemtico. 91 9 La persona es un fin en s mismo y el Estado est a su servicio y, por ende, nunca puede ser utilizada como medio u objeto para lograr determinados fines estatales. 92 9 Ninguna intervencin del Estado puede significar una afectacin a la persona como tal; esto implica que el Estado no puede afectar la esencia de un derecho humano o impedir absolutamente su ejercicio. 93 9 Sobre alarma social y sentencias ejemplificantes, Captulo Sexto.
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amparan en este principio, los que son obligatorios para todas las personas y rganos del Estado, por orden de los artculos 6 y 7 del Cdigo Poltico.94 En la etapa aplicativa de la ley o criminalizacin secundaria, el juez habr de considerar la responsabilidad de la persona examinada; y para ello ser condicin previa que le sea exigible otra conducta, de acuerdo a las oportunidades que el sistema le ha dado, pues de lo contrario no habr responsabilidad penal o la pena habr de ser disminuida. La presuncin de inocencia, el indubio pro reo, el trato acorde con su condicin humana y la prohibicin de trato o penas crueles, inhumanas y degradantes, son manifestaciones de este principio. Los conceptos inhumano y degradante , han sido delimitados por la Corte Europea de Derechos Humanos. La sentencia de 15. 01.1978, dice que: Para que los malos tratos sean calificados como tales se requiere un mnimo de gravedad, y la apreciacin de ese mnimo es una cuestin relativa, por su propia naturaleza, que depender del conjunto de datos del caso y, especialmente, de la duracin de los malos tratos, de sus efectos fsicos y mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la vctima, etc. Y en la sentencia de fecha 25.02.1982, se resuelve que: Para que un trato merezca la calificacin de degradante debe ocasionar al interesado, ante los dems o ante s mismo, una humillacin o envilecimiento que alcance un mnimo de gravedad, y este nivel ha de fijarse a la vista de las circunstancias del caso . Excursus. Alarma social y sentencias ejemplarizadoras Mencin especial me merece el tema del epgrafe, que est referido a la prevencin general, vedada al juez por no corresponderle dicha competencia. No es extrao que ante hechos punibles conminados con penas altas o de especial frecuencia estadstica o de moda ( trfico de drogas, blanqueo de capitales, corrupcin poltica, pedofilia, etc. ), se generen una serie de problemas para el imputado, que se presentan desde el inicio mismo del procedimiento y que amenazan con disparar la cuanta de la pena que se imponga en definitiva. Frente a estos peligros, que son potenciales enemigos del principio de culpabilidad por el hecho concreto cometido y por la motivabilidad normativa del imputado y los fines de prevencin especial, el tribunal debe ser muy objetivo para no vulnerar estos principios, que operan como limitador de cualquier intento de escape hacia arriba de la penalidad, reclamada por la llamada alarma social que exigir una sentencia ejemplar para los dems . Intervendrn, presionarn, los medios de comunicacin, la prensa sensacionalista, los polticos oportunistas o la presin social organizada o no, casi siempre emotiva, manipulable y, por eso, irracional. Semejantes pedidos nunca podrn ser atendidos sin que el tribunal incurra en la mayor violacin que se puede cometer en contra del imputado: Tomarlo como un ejemplo negativo para el resto de la sociedad, arroyando los derechos inviolables de la persona humana, que nunca puede ser tratada como medio para lograr otros objetivos ( en este caso de ejemplo para los
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94 Art. 6 y 7 de la Carta Poltica.

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dems ), tratndola, en palabras de Kant, como objeto del Derecho de cosas; sino que siempre como un fin en s misma. Jueces que proceden de la manera denunciada - y conozco a ms de uno - se extralimitan en sus funciones de juez y se transforman en un pretendido garante de un imaginario bien comn, cuya obtencin a l no le compete como juez que conoce de un caso concreto y enjuicia, no el inters general ( porque ello le est vedado constitucionalmente ), sino que a un sujeto concreto de acuerdo a las directivas de la prevencin especial. Es que, adems, no existe ninguna norma, ni expresa ni inferible de nuestro ordenamiento, que autorice al juez a basar sus resoluciones en la alarma social . El concepto que ms se acerca a sta es el de seguridad de la sociedad , que utiliza el art. 140 del C.P.P. para efectos de apresar al imputado; pero la ley procesal, con buen criterio, enumera los elementos que configuran ese concepto, para evitar el arranque de los jueces hacia la presin social o poltica contingente o coyuntural o que su propia concepcin del mundo pueda imponerse en sus resoluciones. Esto constituye un freno a la arbitrariedad, tan comn en materia de delitos graves. c). El principio de legalidad Su creador fue el gran penalista alemn von Feuerbach, de quien hablaremos al estudiar la teora de la prevencin general negativa de la pena. Este principio se manifiesta en todo el sistema penal del Estado, en la etapa de incriminacin primaria o legislativa, y en la etapa aplicativa ( incriminacin secundaria ), ya sea judicial ( proceso penal ) o ejecutiva de la pena ( cumplimiento penitenciario ). En estos tres momentos, toda la actividad del Estado est formalizada por la Constitucin y la ley; es por ello que el Derecho penal es un control formalizado en todas sus etapas. El principio de legalidad es el que da validez formal al sistema penal y es el lmite a la arbitrariedad estatal. Est contemplado, principalmente, en los arts. 6, 7 y 19 N 3 de la Constitucin Poltica y art. 1 del C. Penal. El contenido del principio comprende los siguientes aspectos : c.1). La reserva de ley Slo por medio de ley se pueden crear tipos, penas y procedimientos penales. La ley debe cumplir todos los requisitos formales que establece la Constitucin para su creacin. Su legitimidad o valor material vendr dada por el respeto a los valores constitucionales y nada ms. En nuestra legislacin este principio est sancionado expresamente por los arts. 19 N 3 incs. penltimo y ltimo, 60 de la Constitucin y art. 1 del C. Penal, entre otros. Por mor de este principio, el juez tiene interdicta la condena por un hecho no descrito como delictivo en alguna ley penal, la aplicacin de una pena que no se encuentre contemplada en la ley que aplica y tiene prohibido aplicar mayor o menor pena de la que la ley le autoriza. c.2). Taxatividad y certeza de la ley penal Por medio de este principio se descarta la analoga peyorativa como fuente del Derecho penal. Es la ley la que crea el delito, por tanto,
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el juez habr de ajustarse a ella y no podr suplantar el legislador con actividad creadora propia que no autorice el tipo expresamente. La interpretacin de la ley penal no puede rebasar el lmite del sentido literal posible.95 Hay un reciente fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago ( 2007 ), adoptada por dos votos de mayora, que ha hecho trizas este principio. Aplicando el artculo 491 del Cdigo Penal, la Corte conden por cuasidelito de lesiones a un paramdico, en circunstancias que el tipo penal no lo contempla como sujeto activo: es un claro caso de analoga contra reo, prohibida en Derecho penal. c.3). Prohibicin de retroactividad de la ley penal desfavorable al imputado Por medio de este principio se prohibe sancionar a una persona por una conducta realizada que no haya estado penada por ley promulgada con anterioridad a la ejecucin. Si la ley promulgada con posterioridad exime al hecho de toda pena o contempla una pena ms favorable, ella debe beneficiar al reo. Es de importancia este principio, que tiene consagracin positiva expresa en los tratados internacionales y en nuestro ordenamiento interno, especialmente en el art. 18 del C. Penal y 19 N 3 del Cdigo Poltico. c.4). Principio de legalidad en la ejecucin penal. El Derecho penitenciario Por medio de este principio se impone la obligacin de ejecutar toda sentencia condenatoria de acuerdo a los trminos de ella y conforme a lo dispuesto en las leyes de ejecucin penal. En materia de cumplimiento de sentencias rigen, principalmente, la Ley N 18.216, el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios de 1998 y los tratados internacionales referidos al tema.96 d). El debido proceso como lmite al ius puniendi en la etapa de penalizacin secundaria Aqu no nos corresponde estudiar este derecho fundamental de las personas sometidas a proceso penal, de basto contenido, y en el cual se precipitan todos los derechos, garantas constitucionales y libertades pblicas de que goza el ciudadano frente al Estado democrtico. Sin embargo, ellos pueden ser reconducidos a cuatro principios generales, dentro de cada cual se incluyen otros muchos subprincipios: Nulla culpa sine iudicio, nullum iudicium sine accusatione, nulla accusatio sine probatione y nulla probatio sine defensione.97 2. La pena en el Estado liberal y democrtico de derecho. El fundamento y el fin de la pena como aspectos distintos y separables
95 Ahondaremos en este principio cuando estudiemos la interpretacin de la ley penal. 96 9 Detalladamente, mi libro: La detencin y el derecho de defensa del detenido en el Derecho chileno . 97 Los principios del debido proceso que se aplican al detenido, pueden consultarse en mi trabajo: La detencin , cit.
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La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980, contiene el modelo de Estado liberal y democrtico de derecho. Es de la esencia de este modelo poltico asegurar las garantas jurdicas del individuo frente al Estado, asumiendo ste una actitud de pasividad o de ausencia de injerencia en la vida social ( Estado imparcial ). Algunos autores han dicho que es asociable la funcin retributiva y la funcin preventiva general de la pena al modelo de Estado liberal; y que es propia al Estado social de derecho la funcin preventiva especial de la pena, atendida la injerencia estatal activa de este ltimo modelo de Estado en la vida social, de manera que la poltica criminal se transforma en una visualizacin de la readaptacin del individuo desadaptado, asumiendo la pena el objetivo de su recuperacin para someterlo a los valores del sistema.98 Esta posicin es contestada por otros aduciendo que la historia demuestra que no hay correspondencia entre la concepcin del Estado y las teoras absolutas y relativas de la pena, sosteniendo al respecto Bacigalupo99 que las teoras utilitarias fueron defendidas en el Estado liberal y prueba de ello es que las formuladas por Kant, Feuerbach y Grolmann se han dado a la luz prcticamente al mismo tiempo ( fines del siglo XVIII ) bajo el imperio y apogeo del Estado liberal. Para determinar la funcin predominante de la pena en el Estado actual, del siglo XXI, no podemos perder de vista las caractersticas de la sociedad y la organizacin mundial actual: La llamada globalizacin, la economa de mercado neoliberal ( donde el concepto de competencia es el valor supremo del sistema ), los instrumentos y organismos internacionales, la organizacin de los medios masivos de comunicacin social, etc. En este contexto, el poder poltico es sobrepasado por el poder meditico y el poder econmico, que han comenzado ha ejercer un control social preventivo o de accin con nuevos mtodos ms efectivos, con gran poder expansivo y ms incisivos ( cine, televisin, computacin, la publicidad, el marketing, etc. ) que podramos llamar privatizado.100 Por otra parte, se est conformando un poder mundial que escapa a los Estados ( organismos internacionales que son fuente de produccin normativa, poderes legislativos a nivel mundial y tribunales internacionales ), la aparicin de la llamada globalizacin produce un pensamiento y valores sociales nicos a escala mundial, en donde el dinero est a la cabeza, como valor supremo del sistema mundial.101 El Estado ha pasado a ser el guardin de las reglas que permitan el libre desarrollo del mercado, la libre competencia, valindose los actores econmicos de esa regulacin para poder desempearse libremente dentro del marco permitido. Aparecen las ciencias sociales, especialmente la sociologa funcionalista102 con una fuerza y poder inusitado, cuyo objetivo es formar el consenso o adhesin de las personas a los valores del sistema mundial nico.
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98 Prez Manzano. Culpabilidad y prevencin. Las teoras de la prevencin general positiva en la fundamentacin de la imputacin subjetiva y de la pena. Madrid, 1986, pg. 235 99 9 Principios de Derecho Penal. Parte General, 3 ed. 1994, pg. 18. 100 1 Se habla de programacin de personas, de una ingeniera de la persuasin, del control social por mtodos subliminales, muy utilizado y desarrollado en pases como EE.UU., dada su enorme efectividad en la poblacin incauta, que es abrumadoramente mayoritaria. 101 1 Caso paradigmtico, pero pattico, son muchas escuelas de EE.UU. donde a los nios se les incentiva al rendimiento escolar con premios en dinero. 102 1 Uno de cuyos exponentes ms destacados y representativos es el recientemente desaparecido socilogo alemn, Niklas Luhmann.
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En todo este panorama, el control social preventivo ha pasado a ser fundamental ( la prevencin es esencial para que pueda funcionar el mercado en forma correcta, esto es, para poder competir en igualdad de condiciones ) y est asumido y llevado a cabo por todas estas nuevas formas privadas de control social, reservndose el Estado, de manera exclusiva, slo el control a posteriori, esto es, el control de reaccin o por medio de la pena. El Estado delega en los grupos mediticos el control preventivo, en una especie de concesin administrativa a stos, cuyo control de gestin es asumido por los poderes econmicos, por los grupos mediticos ( las grandes empresas y grupos econmicos ), que cuentan con medios ms eficaces para controlar al individuo, para imponerles los valores del sistema nico.103 Pinsese slo que hoy una noticia, una propaganda poltica o un anuncio publicitario puede ser difundido, en segundos, a todos los pases del planeta.104 Segn algunos, el delito de blanqueo de capitales es el ejemplo paradigmtico de este esquema vigente, de regulacin de las reglas bsicas para que el mercado pueda funcionar correctamente. Se sostiene por muchos autores ( lo que nosotros no compartimos, porque es una visin incompleta del problema ),105 que la pena se introdujo para proteger el bien jurdico que sera el mantenimiento de la libre y sana competencia en el mercado. Se arguye que la persona que se introduce al mercado e inicia una actividad econmica con bienes delictivos entra a competir en forma desleal con los dems actores. Este nuevo actor tiene costos de produccin ms bajos que sus competidores, o incluso costo cero, puesto que no debe pagar intereses por el capital de financiamiento, su capital productivo no paga impuestos, su fuente de financiamiento es inagotable e ilimitada, etc. Ello, se sostiene por los partidarios de la introduccin de los problemas econmicos en el Derecho penal, producira dos efectos: La artificial baja de precios y, a corto y mediano plazo, la quiebra de los competidores, por no poder competir con esos precios, pasando este nuevo actor a controlar un sector importante de la actividad econmica, lo que conducira, al fin del proceso, eso se dice, al monopolio, que es, precisamente, la anttesis del sistema de libre mercado o de la competencia.106 La Ciencia del Derecho penal 1. Criminologa o dogmtica jurdico penal ? Una posibilidad de estudiar la ciencia y el mtodo jurdico penal es hacerlo desde el punto de vista histrico.107 El asunto reviste inters porque en el Derecho penal detrs de toda la discusin metodolgica que existe sobre su estudio no hay otra cosa distinta que la lucha de escuelas: La lucha entre
103 La sociedad de masas, del imperio de los medios de comunicacin, que reproducen y introducen, con gran rapidez y efectividad, atendido su gran poder expansivo e incisivo en la sociedad, los valores sistemticos y funcionalistas, sin conocer lmites territoriales o espaciales y, lo que es grave, ticos, porque la sociedad del dinero no tiene moral. 104 1 Que lejanas en el tiempo y en la realidad actual han quedado las palabras de Kant : Acta de tal manera que nunca utilices a la humanidad como mero instrumento ni en tu persona ni en la persona de los dems, sino siempre como fin ! 105 1 Ms informacin en mi libro: el blanqueo de capitales . 106 1 Vase, el respecto, el D.L. 211 sobre libre competencia y la reciente ley que ha creado el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. 107 1 Sobre ello, la insuperable exposicin de Larenz en su Metodologa de la ciencia del derecho.
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el positivismo penal y la escuela tcnico jurdica. Entre la ciencia del Derecho penal concebida como ciencia naturalstica o como ciencia normativa. Entre la antropologa criminal como Enrico Ferri quera llamar al Derecho penal y una direccin dogmtica. El desenlace de esta guerra es conocido: la total y rotunda victoria de la direccin tcnico jurdica. No poda ser de otra manera: slo existe una ciencia del Derecho penal: la que tiene por objeto de estudio el conocimiento de las normas que definen delitos e imponen penas; esto es: la que determina qu es lo que rige sobre la base de un ordenamiento penal determinado.108 Lo dems la sociologa o la psicologa criminales, la ciencia penitenciaria, la criminalstica son, por cierto, ciencias, pero no ciencias del Derecho penal. Para decirlo con Sainz Cantero: El Derecho penal tiene por objeto el conocimiento de las normas jurdicas , mientras que la criminologa estudia los hechos que son previstos por aquellas normas, considerados, no desde el puntos de vista jurdico, sino en cuanto sucesos de la vida humana y social .109 2. Valor de la criminologa para el penalista La criminologa, sin embargo, no debe ser descuidada por el penalista, menos an por el penalista prctico, que ejerce la profesin en materia penal. La criminologa es necesaria para la investigacin penal; pero el mtodo es completamente distinto al de la dogmtica jurdico penal. 3. Objeto de la ciencia del Derecho penal El objeto de la ciencia del Derecho penal es la ley positiva penal, esto es: determinar cul es el contenido del Derecho penal vigente, qu es lo que dice el Derecho penal: La problemtica autntica del descubrimiento de la verdad slo empieza en el pensamiento jurdico cuando de lo que se trata es de la aplicacin del Derecho expuesto en los datos positivos prescritos a la multitud de datos de la vida.110 Dicho con otras palabras: Lo que el dogmtico111 tiene que averiguar es si y cmo est regulado un supuesto de hecho concreto por el Derecho penal. Al hacerlo hace ciencia del Derecho penal. Pero es que es tan difcil llegar a conocer qu es lo que dice el Derecho penal ? Se necesita nada menos que una ciencia para poder saber qu es lo que dice el Derecho penal ante un supuesto de hecho concreto ? Por supuesto, no se necesitara una ciencia si slo fuesen imaginables casos simples: A apuala a B y le mata; A incendia la casa de su enemigo. Sin embargo, hallar la respuesta que da el Derecho penal a un supuesto de hecho concreto es incomparablemente ms difcil en otros casos distintos a los expuestos. Qu quiere decir la voz voluntaria que utiliza el artculo 1 del Cdigo Penal ? Ha realizado una tentativa de robo el sujeto que apoya la escalera en la cerca de la
108 La ciencia del Derecho penal puede ser definida como la disciplina que estudia, en su desarrollo total, el contenido de las normas que, segn la legislacin vigente en un Estado dado, componen el Derecho penal. Y, siendo tal su objeto, puede ser llamada tambin dogmtica jurdico penal o dogmtica penal ( Ranieri, Manuale di diritto penale, vol. I, 3 ed., 1965, p. 11 ). 109 1 Derecho penal y criminologa, separata de la RDLJ, 1958, p. 13. 110 1 Engisch, Wahrheit und Richtigkeit im juristichen Denken, Mnchener Universittreden, Neue Folge, tomo 35, p. 7. 111 1 Dogmtico porque parte de la ley lo que ha de interpretar como un dogma: de ah la similitud entre la actitud del jurista y la del telogo; de ah tambin que la ciencia de la interpretacin de la ley reciba el nombre de dogmtica jurdica.
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propiedad a la cual quiere ingresar? Cundo empieza y cundo termina la noche y qu lugar es despoblado para efectos de aplicar la agravante del artculo 12 del Cdigo Penal y qu significa ser malhechor para aplicar la agravante del artculo 456 bis del mismo ? Qu es culpa, qu es negligencia, qu es imprudencia, qu es dolo penal, qu es infraccin de reglamentos ? Es cmplice de homicidio el que vende el arma al homicida ? Comete incendio con resultado de muerte el que roca bencina sobre otro y le prende fuego ? Cundo comienza a contarse el plazo de prescripcin de la accin penal en el delito de detencin ilegal: cuando se encierra a la vctima o cuando se le libera ? Dudas y ms dudas sobre lo que dice el Derecho penal. Algunas de ellas han sido resueltas por la dogmtica penal. Otras tal vez no se resuelvan nunca. En cualquier caso, a la dogmtica penal no le falta materia sobre la cual trabajar. El problema del carcter cientfico de la dogmtica penal Se ha puesto en tela de juicio el carcter de verdadera ciencia de la dogmtica penal por parte de algunas tendencias, diciendo que no lo es; existiendo otras que hoy se han impuesto claramente que defienden tal carcter. a). El concepto positivista de la ciencia Para el concepto positivista de la ciencia ( Comte, Bentham, Mill ) slo los hechos comprobables con el experimento son accesibles al conocimiento cientfico: el positivismo se caracteriza por la tendencia a desterrar toda metafsica de la ciencia y limitar sta a los hechos y a sus leyes empricamente observables.112 Su punto de partida es el modelo de las ciencias exactas, y la ciencia del Derecho, para ser elevada a verdadera ciencia, habr de ser fundamentada, igual que las ciencias naturales, sobre hechos indubitados.113 La tendencia fundamental del positivismo fue, en primer lugar, una tendencia negativa: el decidido rechazo de todo aquello que por asomo pudiera sonar a metafsica; y metafsica era para el positivismo todo lo que sobrepasa el campo de la observacin. Esta limitacin de la investigacin humana a la observacin significa la renuncia a toda comprensin y esclarecimiento que sobrepasen la constatacin de hechos y sus conexiones externas; la limitacin a lo que puede ser medido, pesado o calculado.114 Las consecuencias del positivismo en las ciencias jurdicas son conocidas: la tendencia imperialista de las ciencias naturalsticas decididas a reemplazar a la ciencia del Derecho: se niega el carcter cientfico a la dogmtica jurdica y se propone que pase a ocupar su lugar la sociologa jurdica (Ehrlich y Jerusalem, por ejemplo); en el caso del Derecho penal, la sociologa criminal ( as, por ejemplo, Ferri ). Fuera de que exista o no una ciencia jurdica, algo aparece claro: la criminologa no puede sustituir a la dogmtica jurdica. Pues, por muy lejos que lleguen los conocimientos criminolgicos y por muy perfectos que sean, nunca podremos
112 Larenz, Metodologa de la Ciencia del Derecho, 1966, p. 51. 113 1 Cfr. ibdem, p. 52. 114 1 Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, Untersuchungen ber die ideologischen Grindlagen der Strafrechtswissenschaft, 1935, p. 2.
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determinar, basndonos en ellos, dnde empieza, por ejemplo la tentativa punible y dnde acaba la mera preparacin impune. Y no lo podemos determinar por la sencilla razn de que ni ste ni ningn otro problema del contenido del Derecho penal es el objeto de estudio de la criminologa, porque no es una ciencia de la interpretacin de las leyes penales, sino la teora de las causas del delito. b). La direccin neokantiana El carcter cientfico de la dogmtica penal slo podra fundamentarse dentro de una direccin distinta del naturalismo o positivismo. Esto es lo que hizo el neokantismo, efectuando una tajante distincin entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu e incluyendo dentro de stas ltimas al Derecho. Bsicamente, para el neokantismo, las ciencias del espritu proceden de la misma manera que las de la naturaleza: ambas clases de ciencias se enfrentan al objeto de su conocimiento mediante la formacin de un concepto y un sistema; es as como se supera la irracionalidad ( Rickert ) de la realidad objetiva. La nica diferencia reside en que, mientras las ciencias de la naturaleza no tiene en cuenta para nada el mundo de los valores ( el mundo del deber ser ), sino que slo trabajan con el mundo del ser u ontolgico; las ciencias del espritu tiene que acudir, en su procedimiento conceptual y sistemtico, a la axiologa: el jurista, por ejemplo, en su trabajo no puede prescindir de la idea de justicia o, en Derecho penal, de la idea de culpabilidad. El mtodo de la ciencia del Derecho penal Por mtodo entendemos el camino que sigue la ciencia jurdico penal para llegar a conocer su objeto de estudio, es decir, para llegar a adquirir el conocimiento de las normas jurdico penales. Lo que se llama metodologa jurdica, ensea Engisch,115 tiene preferentemente por objeto la obtencin de la premisa mayor del silogismo de la subsuncin, esto es: el objeto de la metodologa jurdica es, sobre todo, el de determinar el contenido de la proposicin jurdica para ver qu casos concretos de la vida son subsumibles en ella. Para ello el jurista debe utilizar las cuatro formas clsicas de interpretacin que conducen a la formacin del concepto y el sistema con el cual trabajar. Las formas de interpretacin y la formacin del concepto sern estudiadas en el captulo relativo a la interpretacin de la ley penal, y la formacin del sistema ser estudiado en el captulo de las escuelas o doctrinas penales: causalismo, finalismo y funcionalismo. Derecho penal y otras ciencias I. Las otras ramas del Derecho a). Dogmtica penal y proceso penal. Una necesidad de integracin irrenunciable
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115 Einfhrung in das juristische Denken, 3 ed., 1964, p. 63.
Por medio del breve apartado que sigue pretendemos atravesar el corazn de todas las posturas dogmticas que construyen la teora del delito a espaldas de la ley procesal penal, como si el Derecho penal fuera un arrogante sabelotodo que no necesita mirar a nadie ni enmarcarse en el sistema positivo penal del Estado, que no es slo el Derecho penal sustantivo, una pretendida especie de rama privilegiada a la que todas las dems deben adaptarse. Semejante pretensin nunca ha podido triunfar, y es pattica la disfuncionalidad procesal y confusiones que provoca el seguimiento de ciertas sistemticas que construyen la teora del delito sin mirar el proceso penal, olvidando que la ley procesal, y el sistema procesal penal, tiene ms poder que una construccin dogmtica, la cual puede ser filosfica, sociolgica o poltico criminalmente perfecta, pero si se estrella con las normas del proceso penal de nada servirn las alegaciones del defensor al amparo de dicha doctrina para librar de la crcel a su defendido. De partida descalificamos, por asistemticas y violatorias de la presuncin de inocencia, ergo, contrarias a los tratados internacionales 116 y a la propia Constitucin Poltica chilena,117 todas las posturas, de todos los colores, formas y tendencias, que sitan el dolo y la culpa en la categora dogmtica de la culpabilidad penal,118 y las que presumen el dolo del sujeto.119 En el arrastre caen todas las posturas que conciben la accin en forma final, esto es, como accin dirigida o intencionada, y de ah derivan que un elemento del dolo es la voluntariedad, por asistemticas con nuestro Cdigo Penal, que slo concibe el dolo como conocimiento y nada dice acerca de que para calificar una accin como dolosa debe ser voluntaria Acaso las culposas no son voluntarias? Acaso el autor culposo no ha actuado voluntariamente y hay que probarle que es culpable, infringiendo la Constitucin que declara libres y dignas a todas las personas, esto es, culpables hasta que no se demuestre lo contrario por medio de la acreditacin que no le beneficiaba ninguna causal de inculpabilidad, esto es, de involuntariedad ? Es una exigencia del principio de legalidad penal no incluir elementos no mencionados expresamente por la ley. Y en este efecto domin resultan alcanzadas, y caen, todas las posturas que dividen el dolo en dos partes: Un dolo neutro y un dolo valorado, ubicando el primero en el injusto y el segundo en la culpabilidad;120 y la cada se produce por el efecto de abrazadera que produce el desplome de la pieza anterior: La teora final de accin.121
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116 No voy a citar la abundante jurisprudencia internacional e interna de todos los pases occidentales que tienen sistema jurdico procesal penal similar al nuestro en que nadie discute que la presuncin de inocencia impone la carga de la prueba de los elementos objetivos y subjetivos del injusto a la fiscala o acusacin. A ello he hecho alusin en mi trabajo: El control del establecimiento de los hechos en las sentencias penales... . 117 1 Art. 5 de la Carta. 118 1 Por la sencilla razn de que violan la carga de distribucin de la prueba en el proceso penal y violan la Constitucin, que atribuye libertad a todas las personas, pero el conocimiento no lo atribuye y hay que probarlo, y no precisamente por el imputado, sino que por la fiscala ( ah estn los artculos 1 inc. final y 64 del Cdigo Penal para demostrarlo ). 119 1 Y aqu arrastro a la gran parte de la doctrina nacional; caen las posturas de Fuenzalida, Fernndez, Fontecilla, Politoff, Etcheverry, Novoa, Labatut, Cousio ( quien en forma inexplicable asume la posicin de que voluntaria significa dolo, a sabiendas y reconociendo que ello viola la presuncin de inocencia, como si el art. 1 del C. Penal tuviera una jerarqua superior a la Constitucin y a los tratados internacionales ), entre muchos otros. 120 1 Como si el conocimiento humano pudiera dividirse cuando recae sobre un mismo objeto y afirmar que slo se conoce la superficie, pero no lo que est detrs del cristal ( que no es polarizado ). 105 Y con ella caen las posturas de Bustos, Garrido, Etcheverry, Cury y muchos otros Welzelianos, confesados o encubiertos. 121 1 Y con ella caen las posturas de Bustos, Garrido, Etcheverry, Cury y muchos otros welzelianos, confesados o encubiertos.
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Consideramos que la nica sistemtica de la teora del delito que se ajusta al Cdigo Penal, al flamante Cdigo Procesal Penal y a la Constitucin Poltica de la Repblica, es la bipartita,122 que concibe el sistema slo con un escaln del injusto y otro posterior de la culpabilidad,123 lo cual no es muy novedoso porque fue la primera sistemtica creada por la doctrina penal, cuyo origen es pocos aos ms joven que nuestro Cdigo Penal. Y los elementos que se incluyen en cada escaln analtico son muy sencillos de identificar: En el injusto se comprende la accin o omisin dolosa o culposa y las causas de justificacin ( el tipo positivo y negativo ) y en la culpabilidad la accin voluntaria - previamente declarada dolosa o culposa -, o sea, la voluntariedad de la realizacin del tipo positivo.124 Esto significa que una accin u omisin puede ser injusta, pero no culpable; y ello se ajusta plenamente a la sistemtica de nuestro Cdigo, segn iremos desgranando a lo largo del curso. La proyeccin procesal de esta sistemtica calza perfecto con el sistema del Cdigo Procesal Penal y, en realidad, con cualquier otro sistema procesal penal que consagre el principio acusatorio y haya abandonado el juzgamiento inquisidor. No es casualidad que los penalistas que ejercen la ctedra de Derecho penal y de Derecho procesal penal, slo puedan concebir el sistema dogmtico penal de esta forma, y desechen todas las otras construcciones sistemticas porque no pueden casarse con el proceso penal.125 Y en efecto as es. Pensemos que normalmente se dice que los enfermos mentales son inimputables penales; sin embargo, ellos pueden ser privados de libertad Porqu si inimputable significa que no se les puede imputar una infraccin penal son privados de libertad por causa de una infraccin penal ? Porqu a alguien que no se le puede imputar una infraccin penal puede ser privado de libertad bajo la acusacin de haber cometido un hecho tpico y antijurdico ? Cmo puede afirmarse que un enfermo mental es un inimputable penal si debe ser sometido a proceso penal y recin en l se verifica su estado mental, como puede ocurrir con cualquier otra causal de inculpabilidad ? Nosotros preferimos decir, con la Constitucin y el Cdigo Penal en mano, que todas las personas, excepto los menores de edad penal, son imputables penales y que el enfermo mental slo puede ser inculpable - como lo puede ser cualquier otra persona humana que alegue falta de libertad al momento de cometer el hecho punible que se le imputa - si en el proceso penal se
122 Si partimos aceptando de que el injusto penal - tipo positivo y causales de justificacin - es el reflejo o positivacin de la norma penal, y si concordamos que la norma penal consta de dos partes: El supuesto de hecho y la consecuencia ( medida de seguridad o pena ) slo podemos concluir que la pena es parte integrante del injusto penal, como la consecuencia normativa del supuesto de hecho de la norma, y concretamente la consecuencia normativa del tipo positivo. Si las causales de justificacin son la parte negativa del tipo, que excluyen el tipo positivo, es obvio que su concurrencia debe excluir toda consecuencia jurdica del tipo positivo ( pena y medida de seguridad ); y lo dice expresamente el C.P.P. por medio de la prohibicin de aplicar medidas de seguridad a quien no incurra en hecho tpico y antijurdico. Y la culpabilidad es un requisito adicional para poder aplicar la pena, y no es presupuesto para aplicar la medida de seguridad ( porque el presupuesto es la peligrosidad ), lo que cuadra perfecto con la colocacin de la consecuencia de la norma en el injusto, pues si la colocamos como escaln posterior a la culpabilidad, como normalmente se hace, no podramos explicar, sistemticamente, porqu se priva de libertad al loco inculpable. El lector podr darse cuenta que seguimos el sistema unitario de penas y medidas, porque lo cierto que ellas se diferencian en poco, ms an en nuestro nuevo Cdigo Procesal Penal. 123 1 Descartada la culpabilidad nos quedamos slo con el injusto, y por ello podemos aplicar una medida de seguridad al loco. 124 1 Este es un anlisis escalonado: Primero se comprueba la existencia de injusto - tipo positivo y negativo, si es alegado - y despus se entra al examen de la culpabilidad. 125 1 As, por ejemplo, el Prof. Dr. Claus Roxin ( Ein neues Bild des Strarechtssystems , ZStW, 83, 1971 - Einfhrung in das neue Strafrecht, Mnchen, 1974 - Strafrecht. Allgemeiner Teil, tomo I, Grundlagen, Aufbau der Verbrechenslehre, 2 ed, Mnchen, 1994 ), quien ejerce la ctedra de Derecho penal y procesal penal en la Universidad de Mnchen.
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demuestra una enfermedad mental que le prive de voluntad de actuar u omitir. Y con esta afirmacin desterramos y enviamos a mejor parte la categora de la enfermedad mental como una causal de inimputabilidad y la incluimos como una causal ms de falta de dolo y de culpa, esto es, de eliminacin de injusto ( si elimina la facultad cognoscitiva del sujeto ) o de inculpabilidad ( si elimina la facultad volitiva del sujeto ) - al mismo nivel analtico que las dems - reconocida expresamente en el art. 10 del Cdigo Penal, que habla de causales eximentes de responsabilidad penal, y no de causal de inimputabilidad penal. Desde el punto de vista de la carga de la prueba,126 las doctrinas tradicionales sufren sus mayores y ms vergonzosas derrotas en su puesta a prueba y operatividad en el proceso penal. Afirmaciones como que la culpabilidad y la antijuridicidad deben ser probadas para poder condenar no tienen ningn asidero en el proceso penal, porque para condenar no hay que probar hechos positivos ( existencia de antijuridicidad y existencia de culpabilidad ). El nico presupuesto para dictar una sentencia condenatoria penal es que el fiscal pruebe el tipo positivo ( elementos objetivos y subjetivos del tipo penal imputado ) y las causales agravantes que imputa al acusado127 ( el hecho constitutivo de la pretensin penal ), con sus dos elementos: El objetivo y el subjetivo, puesto que los dems elementos estn presumidos constitucional y legalmente, y quien quiera destruir la presuncin iuris tantum ha de alegar y probar los hechos impeditivos ( falta de algn elemento del tipo positivo ), extintivos o excluyentes ( causales de justificacin y de inculpabilidad ) y modificativos ( causales atenuantes y tipos privilegiados ). Si en el escrito de contestacin a la acusacin el acusado no invoca alguna causal de exclusin del tipo, o de justificacin o de inculpabilidad o alguna atenuante o tipo privilegiado, el tribunal no puede entrar a verificar su existencia no alegada, so pena de infringir el principio acusatorio, la Constitucin y dictar una sentencia nula por vicio de ultrapetita.128 b). Derecho penal y Derecho constitucional Siendo el Derecho penal una rama del Derecho pblico interno,129 en cuanto est construido sobre la base del principio de autoridad y subordinacin o sujecin general, debe vincularse, necesariamente, a los preceptos constitucionales. En la constitucin se establecen tres principios esenciales del Derecho penal: el principio de legalidad, segn el cual, tanto los hechos constitutivos del delito como la pena correspondiente deben hallarse determinados en una ley antes de ejecutarse el
126 Que, contra la doctrina tradicional, afirmamos rige en todo su esplendor en el proceso penal actual, y los que afirman que no existe debern revisar todos los fundamentos de su afirmacin porque el sistema inquisitivo y la investigacin oficial o de oficio que son la base de la afirmacin, estn radicalmente eliminadas del juicio penal que nos rige actualmente. 127 1 Hemos criticado en nuestra obra: El control del establecimiento de los hechos en las sentencia penales , la atribucin concedida por el art. 341 del C.P.P. para apreciar de oficio causales agravantes no imputadas por el fiscal. Esto importa un grave quiebre del principio acusatorio y una autorizacin legal para que el tribunal pierda su imparcialidad y se transforme en acusador. 128 1 Y por ello no estn en lo cierto quienes sostienen que es requisito para condenar que se compruebe la culpabilidad, por una supuesta exigencia del art. 340 del C.P.P. Este norma tiene otro alcance, que analizaremos en su momento. 129 1 Al Derecho pblico internacional o externo, pertenece el llamado Derecho internacional penal, que ha dado origen a delitos y tribunales internacionales encargados de juzgarlos. Los delitos son aquellos denominados de lesa humanidad (genocidio, agresin, etc. ) y los tribunales encargados de juzgarlos son especiales ( Tribunal de la Haya para los crmenes de la ex Yogoslavia, de Ruanda ) o permanentes ( Tribunal Penal Internacional ).
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hecho ( 19 N 3, inciso sptimo ); el principio de la lex certa o de la tipicidad, con arreglo al cual debe el legislador describir las conductas en el tipo penal ( 19 N 3, inciso octavo ), 130 y los principios de la irretroactividad de la ley penal peyorativa y retroactividad de la ley penal ms favorable. La Constitucin contiene, adems, varias normas relativas al Derecho penal y al Derecho procesal penal. Relativas al primero son: a) delito de terrorismo y sus penas ( 9 ); b) suspensin del derecho a sufragio por acusacin o requerimiento ( 16.2 ); c) prdida del derecho a sufragio por condena penal ( 17 ); d) nulla pena sine iudicio ( 19 N 3, inc. 5 ); e) legalidad del tribunal ( 19 N 3, inc. 4 ); f) proscripcin de las presunciones de derecho en materia penal ( 19 N 3, inc. 6 ); y g) pena de confiscacin de bienes y prdida de derechos previsionales ( 19 N 7, letras g y h). En cuanto la Constitucin asegura los derechos y libertades fundamentales, la interpretacin de la ley penal y procesal penal deber hacerse en clave constitucional, es decir, respetando la dignidad y derechos de la persona humana, conforme al principio de vinculacin directa de la constitucin, consagrado en el 6 de la misma, y el reconocimiento de la aplicacin directa de los tratados internacionales de derechos humanos, que resulta del inciso segundo del artculo 5 de la misma. En materia de penas, la Constitucin nos da el fundamento y el fin de ellas. No podemos dudar que en nuestro sistema jurdico penal rigen las doctrinas unitarias o mixtas de la pena, lo que tiene su adecuado reflejo en la Constitucin y en las normas de desarrollo de sta. Esto es, rige la retribucin, la prevencin general y la prevencin especial. El problema que debemos solucionar es cmo se articulan estos fundamentos y fines de la pena en nuestro derecho, cul es el orden de funcionamiento de ellos, porque, es claro, no todos pueden hacerlo al mismo tiempo ya que son incompatibles. El tema, sobre el que existe gran dispersin doctrinaria y una confusin bastante grande ( baste, al efecto, pensar en la postura de Mir Puig, quien no distingue entre fundamento y fin de la pena,
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sosteniendo que lo que justifica el recurso a ella es que sirva a determinada funcin ),131 no es, a mi juicio, tan complicado como parece, siempre que se parta de una adecuada metodologa, lo cual es clave para solucionar cualquier problema jurdico y dar respuestas claras a asuntos que parecen complicados. As, debemos partir por distinguir los dos tema claves en materia de teora de la pena: El fundamento de la pena ( por qu se impone la pena ) y el fin de la pena ( para qu se impone la pena ). Si nos centramos en la pregunta Porqu se impone una pena ? La respuesta es de carcter normativo, normolgico y formal: La pena se impone porque su naturaleza jurdica corresponde a la consecuencia de la infraccin de la norma penal, reflejada en el tipo penal. La pena es la consecuencia del supuesto de hecho de la norma, de manera que producido el supuesto contemplado en el tipo, entra en accin la consecuencia, que es la pena. Esto implica, no otra cosa, que el fundamento de la pena es retributivo ( tal como lo conceban los autores
130 En relacin con este tema, se estudiar, ms adelante, el problema de la ley penal en blanco. 131 1 Introduccin a las bases , cit., pgs. 90 y 91
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escolsticos y los pensadores de la escuela sudoccidental alemana, con Kant a la cabeza y sus seguidores, sealadamente, Hegel y otros importantes pensadores y que actualmente siguen penalistas de renombre mundial ). Para apoyar mi posicin slo me remitir aqu a la crtica que hizo Karl Binding a las teoras que desconocen el carcter retributivo como fundamento de la pena. La crtica se dirige a todas las teoras relativas de la pena: teoras que operan con modelos preventivos sociolgicos, en su conjunto, no son plausibles, si se consideran en forma pura. A principios del siglo pasado el gran penalista alemn Karl Binding,132 defensor de las teoras absolutas de la pena, las critic fuertemente en los siguientes trminos, de carcter lgico - formal: En verdad, la teora relativa ve en la accin culpable del delincuente un presupuesto necesario de la pena, pero no precisamente el fundamento de la misma. Muy por el contrario, el delito constituye slo un sntoma para la existencia de un fundamento de la pena, que se encuentra ajeno a ella... El autntico fundamento de la pena en las teoras relativas es un peligro que se ha hecho patente por medio del delito, pero de ninguna manera, un peligro amenazante para la seguridad futura de la sociedad... La llamada teora intimidatoria no impone una pena al asesino porque haya asesinado, sino porque adems de l, en su mismo pas vive un pueblo con afanes asesinos que debe ser intimidado de posteriores delitos mediante el ejemplo que advierte. La teora de la correccin, que en la prctica parece resultar tan benefactora, encarcela - en realidad - al ladrn, no porque haya violado bienes y libertades ajenos, sino porque se ha mostrado como componente inseguro de la sociedad, y porque en esa falta de seguridad moral dormitan futuros peligros.... Contina El delito no es - segn stas teoras - motivo, sino slo presupuesto necesario de pena. Pero, Por qu ? Por qu slo se pena despus de que se ha delinquido ? Por qu es el delito el nico sntoma mediante el cual se pueden conocer los peligros que amenazan a la sociedad ? Cmo llega entonces la teora relativa a la punicin de un hecho que no es el fundamento de la pena, de un hecho que slo ha destapado el verdadero fundamento de la pena, esto es, la inseguridad de la sociedad ? No sera mas correcto otorgarle el agradecimiento a la sociedad ? No sera desde este punto de partida, tan slo admisible responder al delito con una mejora de los mecanismos de culpabilidad y polica ? Y cmo puede la teora relativa justificar el degradar al delincuente, esto es, a un hombre, como objeto del experimento consistente en saber si mediante la punicin se pueden impedir fuentes de futuros males para otros hombres iguales que l ? Ms an, puesto que este experimento en muchos casos no tiene xito - como lo demuestra la pena - y su nico motivo sera la utilidad, equivoca su fin !... Pero una teora de la pena que no sabe explicar porqu se impone sta, por qu slo se impone despus de que se ha cometido el delito, por qu se le impone al delincuente a pesar de que su hecho no supone el fundamento jurdico de la pena... tal teora, no puede ya pretender un sitio en nuestra ciencia. Pero a la pregunta Para qu se impone la pena ? No podemos responder de manera formal - sistemtica y normolgica, esto es, recurriendo a la naturaleza jurdica de la pena, porque la pregunta no atae al ser de ella, a su ontologa y funcin normativa, sino que es teleolgica, finalstica o funcional. Aqu debemos recurrir al anlisis del Derecho positivo para determinar cul es el sistema poltico jurdico y social imperante en el pas, mejor, ms claro y concreto, en la Constitucin.
132 Zeitschrift fr das Privat und ffentliche Recht der Gegenwart IV, 1877, pgs. 420 y ss.
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Hemos dicho que la funcin del Derecho penal es la proteccin de los valores constitucionales, ello implica que slo puede ser marco dentro del cual se mueve el Derecho penal la proteccin de los valores que contempla la Constitucin y nada ms. Y que nuestra Constitucin crea un sistema poltico liberal y democrtico de derecho. En consecuencia, el fin de la pena debe ser predominantemente poltico, de regulacin activa de la vida social que asegure su funcionamiento satisfactorio, mediante la proteccin de la sociedad y del sistema. Ello supone asignar a la pena la funcin o finalidad de prevencin de los hechos que atentan contra los valores del sistema. Pero esta finalidad preventiva general no es ninguna garanta ni el antdoto para que no se produzca el quebrantamiento de la norma, de manera que producido ste tal finalidad preventiva, si bien se mantiene, por razones funcionales, debe ahora buscarse una finalidad adicional a la pena, porque sta va a imponerse efectivamente a una persona determinada: Al quebrantador de la norma. Aqu aparece, tanto en la fase de individualizacin judicial de la pena, como en la fase de ejecucin, junto con la prevencin general positiva, que reafirmar la vigencia y validez de la norma quebrantada, la prevencin especial, que tiene dimensin humana y social y cumplir su funcin de efecto particular intimidatorio, de advertencia ( no a los dems miembros de la sociedad, sino que slo al delincuente ), aseguramiento del condenado y la resocializacin, mejor, educacin o, mejor an, reeducacin del mismo. En nuestra carta fundamental encontramos slo unas pocas disposiciones que se refieren expresamente a la pena, en el punto que estamos tratando. Ellas son: el art. 19 N 7, letra d), que debe ser integrada con las disposiciones del C.P.P.; el art. 19 N 1, que debe ser concordado ( por orden del art. 5, inc. final, de la misma ) con los arts. 7 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el art. 5 del Pacto de San Jos, con toda la normativa internacional referente al tratamiento de reclusos y con el Reglamento Penitenciario chileno.133 El orden de los fundamentos y fines es el siguiente: En la etapa de criminalizacin primaria, de creacin legislativa de la norma penal, del tipo, es el fundamento retributivo el que se tiene en cuenta para fijar la cuanta de la pena; y el fin preventivo general, el que reina. En la etapa de determinacin legal - judicial del marco penal se mantiene ambos, pues aqu slo se trata de determinar ms precisamente el mandato legislativo, ya que el legislador no puede hacerlo todo en el tipo. En la etapa de individualizacin judicial de la pena ( misin propia y autnoma del juez ) reina y gobierna el fin preventivo especial de la pena y lo mismo ocurre en la etapa de ejecucin o cumplimiento penitenciario. Estas dos ltimas etapas son complementarias y deben ser simtricas para no producir disfuncionalidades o entorpecimiento mutuos. Esta significa que el tribunal debe considerar los mismos factores preventivo especiales que se tienen en cuenta en la prxima etapa de ejecucin, so pena de entorpecer sta o hacerla inoperante. Derecho penal y derecho administrativo sancionador
1. La distincin entre la infraccin penal y la infraccin administrativa. La imposible delimitacin material o formal. Un problema de rganos sancionadores. Las medidas disciplinarias y el non bis in idem
133 Sobre estos temas, mi trabajo: La detencin .
El artculo 20 del Cdigo Penal, establece que no se reputan penas, entre otras sanciones, las correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de la jurisdiccin disciplinal o atribuciones gubernativas. Como estas sanciones no son penas, la imposicin de ellas no debe constar en los antecedentes penales del sujeto ni obstan a la procedencia de la circunstancia atenuante del 11 N 6 del Cdigo Penal ni a la suspensin de la pena, por orden el artculo 3 de la Ley N 18.216 o para la suspensin condicional del procedimiento. Desde antiguo se desarrolla una discusin que hasta el da de hoy no tiene solucin: La diferencia existente entre una contravencin y un delito. Las soluciones que se manejan son varias; pero todas sin excepcin fallidas. En primer lugar, se pretende ver la diferencia en el tipo de sancin: Sera delito la infraccin sancionada con pena privativa de libertad y contravencin aquella que tiene sancin distinta, especficamente, una multa.134 En segundo lugar, algunos aducen con criterio material que es delito aquel comportamiento que afecta los valores esenciales de la sociedad y contravenciones son las infracciones a normas que no definen estos valores.135 En tercer lugar, modernamente, se pretende que hay una diferencia cualitativa irreductible: La infraccin penal slo puede basarse en la proteccin de bienes jurdicos; en cambio, las contravenciones sancionan meras infracciones a normas no basadas en protecciones tico sociales.136 Por ltimo, podemos identificar una tendencia muy peligrosa que sale de las entraas de la Criminologa Crtica y de las posturas sociolgicas, mejor, sociologistas comunitaristas, que pretenden que
134 Esta es la visin ms aceptada an en la actualidad desde que Goldschmidt ( Das Verwaltungsstrafrecht, 1902, pp. 529 y ss. ), distinguiera Derecho penal y Derecho penal administrativo. Estas ideas son desarrolladas por el creador de la teora social de la accin, Eberhard Schmidt ( Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, en Festschrift fr Adolf Arndt, 1969, pp. 415 y ss., pero hay trabajos anteriores de Schmidt sobre el tema, ya desde 1948 ), quien distingue entre valor justicia y valor bienestar, asignando al primero la funcin delictual ( catalogada con sancin privativa de libertad y enjuiciamiento por un tribunal ), y al segundo la funcin meramente administrativa ( amenazada con multa y sancionada por un rgano administrativo ). Como dice la STS, de fecha 20 de junio de 2001 ( redactor Enrique Bacigalupo ): Por lo tanto, si como lo hace en forma general la doctrina, se define el tipo penal como el conjunto de elementos que determina la infraccin de la norma por quien es destinatario de la misma, es decir, el sujeto del deber impuesto por la norma, no cabe duda que el tipo del delito y de la infraccin administrativa coinciden y la nica diferencia entre uno y otra se refiere a la punibilidad . 135 Es la visin de mucha doctrina a partir de Max Ernst Mayer, quien sostena que delito es la violacin de un derecho subjetivo o comisin de un injusto y contravencin administrativa es slo la violacin de normas de polica, que no provocan injusto alguno, sino que slo se basan en la desobediencia a la norma. ( Rechtnormen y und Kulturnormen, 1903, pp. 115 y ss. ). Lo que esta doctrina postula, en el fondo, es que delito es la infraccin a la norma que provoca un dao y la infraccin administrativa es slo la infraccin a normas de peligro. Si observamos nuestro Derecho penal actual, podremos comprobar que la doctrina carece de toda utilidad desde el momento que constatamos la explosin de tipificaciones penales de peligro. 136 Qu decir lo errneo de la postura, y para comprobarlo basta examinar el Derecho positivo, que castiga como delito las meras infracciones a normas o, lo que es igual, olo la realizacin de conductas prohibidas, sin exigirse dao alguno; o, incluso, realiza protecciones penales de conductas que tico socialmente no lo merecen, caso, este ltimo, entre otros, de la denominada estafa de crdito del art. 160 de la Ley General de Bancos, que sanciona con pena privativa de libertad por lo dems dursima a quien no provoque dao patrimonial alguno a un banco, sino que slo lo engae en la obtencin de crditos valindose de informacin falsa. Este tipo penal dictado con la nica finalidad de proteger el negocio lucrativo de los banqueros esto es, de unos pocos ciudadanos privilegiados por el poder que otorga el dinero, no exige a diferencia de las figuras de defraudaciones del Cdigo Penal que se cause perjuicio patrimonial para declarar consumado el delito. La estafa de crdito es un tipo que declara consumada una conducta si bien engaosa que no ha provocado perjuicio patrimonial alguno al banco, puesto que el tipo no exige que el crdito obtenido engaosamente no haya sido pagado posteriormente o se compruebe que el receptor del dinero no tiene intensin de pagarlo o no tiene bienes con los cuales servir la deuda. El solo egreso de dineros del banco a manos del perceptor engaoso no permite sostener que se haya provocado un perjuicio, puesto que el banco mantiene un derecho de crdito para obtener la restitucin o pago; pero al tipo esto no le interesa, y sanciona la sola conducta engaosa por medio de esta figura, que bien podemos calificar de peligro abstracto al patrimonio del banco, mejor, de peligro de que no podr cobrar su crdito. Ni siquiera podemos calificarla como una tentativa de defraudacin declarada consumada por adelantado, puesto que el tipo no exige prueba de la intencin de que el sujeto no pagar o no podr hacerlo.
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la diferencia entre ambas debe ser cuantitativa, y que debe establecerse por medio de la exclusin de todo lo que es delincuencia de bagatela del mbito del Derecho penal, debindose situarse en el campo administrativo la denominada pequea criminalidad . Con una u otra argumentacin se pretende presentar el problema como un asunto de adecuacin social .137 Nosotros sostenemos que la diferencia material o cualitativa entre ambas infracciones, no slo no existe en el plano valorativo jurdico, sino que en la prctica es imposible realizarla.138 La diferencia cuantitativa, por otro lado, tampoco es posible realizarla con criterios cientfico valorativos, sino que slo poltico criminales, esto es, indeterminados y basados en el puro utilitarismo.139 Agregamos que en nuestro Derecho positivo la diferencia entre contravencin y delito ni siquiera tiene como fundamento la punibilidad, esto es, el tipo de sancin, puesto que existen delitos sancionados exclusivamente con pena de multa, sancin paradigmtica de la contravencin o infraccin administrativa; aunque no nica, pues existen infracciones administrativas que perfectamente no pueden llevar aparejada una multa, sino que otro tipo de sanciones, v. gr. clausuras, revocacin de permisos, prohibicin de celebrar actos y contratos en el futuro con la administracin, prohibicin de ejercer determinada actividad, etc. No podemos afirmar que en nuestro Derecho la diferencia entre delito e infraccin administrativa radique en la tipo de pena, de acuerdo al binomio: Delito / pena corporal infraccin administrativa / multa; puesto que si recurrimos al propio Cdigo Penal,140 podremos comprobar tres hechos palmarios. Primero, que las faltas verdaderos delitos 141 se califican como tales slo por la cuanta
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137 Esta postura olvida, mejor, pretende destruir valores tradicionales e irrenunciables, que obligan a mantener que todo lo que sea infraccin a la propiedad o contra las persona fuera del desplazamiento del Derecho penal, so pena de que decaiga toda la proteccin de los valores sociales elementales, como son la persona y la propiedad. 138 1 Y de ello tenemos un magnfico ejemplo en el Cdigo Tributario, que en su artculo 162 otorga la facultad exclusiva al Director del Servicio de Impuestos Internos para decidir si la infraccin es un delito o una contravencin administrativa. Dice la norma: Si la infraccin pudiere ser sancionada con multa y pena corporal, el Director podr, discrecionalmente, interponer la respectiva denuncia o querella o enviar los antecedentes al Director Regional para que aplique la multa que correspondiere a travs del procedimiento administrativo previsto en el artculo anterior . 139 1 Pensemos en algunas infracciones administrativas existentes en el Derecho aduanero o tributario nacional que son nominalmente calificadas de delitos y sancionadas slo con multa. Ejemplo es el artculo 176 de la ordenanza de Aduanas: Las personas que resulten responsables de los delitos de contrabando o fraude sern castigadas: 2). Con multa de una a cinco veces el valor de la mercanca objeto del delito si ese valor no excede de 25 Unidades Tributarias Mensuales . O los casos de infracciones cuya reincidencia impiden sancionar por infraccin sino que el hecho se transforma nominalmente en delictivo. Esto significa que la diferencia entre infraccin y delito se establece por repeticin, o sea, por cantidad o nmero de conductas. Ejemplo de esta situacin la tenemos en el art. 97 n 10 del Cdigo Tributario: El no otorgamiento de guas de despacho, de facturas, notas de dbito, notas de crdito o boletas en los casos y en la forma exigidos por las leyes, el uso de boletas no autorizadas o de facturas, notas de dbito, notas de crdito o guas de despacho sin el timbre correspondiente, el fraccionamiento del monto de las ventas o el de otras operaciones para eludir el otorgamiento de boletas, con multas del cincuenta por ciento al quinientos por ciento del monto de la operacin, con un mnimo de 2 unidades tributarias mensuales y un mximo de 40 unidades tributarias anuales. En el caso de las infracciones sealadas en el inciso primero, stas debern ser, adems, sancionadas con clausura de hasta veinte das de la oficina, estudio, establecimiento o sucursal en que se hubiere cometido la infraccin. La reiteracin de las infracciones sealadas en el inciso primero se sancionar adems con presidio o relegacin menor en su grado mximo. Para estos efectos se entender que hay reiteracin cuando se cometan dos o ms infracciones entre las cuales no medie un perodo superior a tres aos . 140 1 Nuestro Cdigo sigue el mismo sistema que contena el Cdigo Penal alemn de 1871, que distingua entre crmenes, delitos y faltas. La falta ( bertretung ) estaba penada con arresto ( Haft ) o con multa ( al principio de hasta 150 marcos alemanes, elevados a 500, con posterioridad ). 141 1 Dice el art. 3 del Cdigo Penal: Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crmenes, simples delitos y faltas y se califican de tales segn la pena que les est asignada en la escala general del artculo 21 . El art. 4, agrega: La divisin de los delitos es aplicable a los cuasidelitos que se califican y penan en los casos especiales que determina este Cdigo .
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de la pena privativa de libertad, que se llama prisin, con duracin de hasta 60 das.143 Segundo, que la sancin paradigmtica que se asigna a la infraccin administrativa la multa , es en nuestro sistema pena comn a todos los delitos, y no slo sancin reservada a la infraccin administrativa, puesto que existen faltas delitos contenidos en el Cdigo Penal que slo tienen pena de multa144 o simples delitos sancionados con pena alternativa de multa o privativa de libertad.145 Y, tercero, que la anotacin de la condena penal, si bien rige siempre para los crmenes y simples delitos y tres faltas especficas, slo opera para el caso del sujeto que hubiere sido condenado por las dems faltas por tercera vez.146 Frente a estas constataciones, debemos declarar, en trminos generales, que la nica diferencia decisiva entre infraccin administrativa e infraccin penal, est en el factor competencia para sancionar,147 lo cual puede desilusionar a ms de alguno; pero no existe otro criterio certero y general al menos en nuestro sistema de Derecho positivo para saber cundo estamos ante un delito o una contravencin.148 Lo que s es seguro, es que si el tipo tiene sancin privativa de libertad ser un delito; pero no siempre los delitos tienen asignada pena privativa de libertad.149
142 Dice el art. 21 del C. Penal: Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Cdigo y sus diferentes clases, son las que comprende la siguiente: ESCALA GENERAL. Penas de crmenes. Presidio perpetuo calificado. Presidio perpetuo. Reclusin perpetua. Presidio mayor. Reclusin mayor. Relegacin perpetua. Confinamiento mayor. Extraamiento mayor. Relegacin mayor. Inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos, derechos polticos y profesionales titulares. Inhabilitacin especial perpetua para algn cargo u oficio pblico o profesin titular. Inhabilitacin absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en mbit educacionales o que involucren una relacin directa y habitual con personas menores de edad. Inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos y profesionales titulares. Inhabilitacin especial temporal para algn cargo u oficio pblico o profesin titular. Penas de simples delitos. Presidio menor. Reclusin menor. Confinamiento menor. Extraamiento menor. Relegacin menor. Destierro. Inhabilitacin absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y habitual con personas menores de edad. Suspensin de cargo u oficio pblico o profesin titular. Inhabilidad perpetua para conducir vehculos a traccin mecnica o animal. Suspensin para conducir vehculos a traccin mecnica o animal. Penas de las faltas. Prisin. Inhabilidad perpetua para conducir vehculos a traccin mecnica o animal. Suspensin para conducir vehculos a traccin mecnica o animal. Penas comunes a las tres clases anteriores Multa. Prdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito. Penas accesorias de los crmenes y simples delitos. Incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal, en conformidad al Reglamento carcelario . 143 1 Art. 56 del C. Penal. 144 1 Ejemplo es el art. art. 494: Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: . 145 1 Como, por ejemplo, el delito de lesiones, en el tipo del art. 399: Las lesiones no comprendidas en los artculos precedentes se reputan menos graves, y sern penadas con relegacin o presidio menores en sus grados mnimo o con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales . 146 1 Dice el Art. 3 del DL. n 645, de 1925, que crea el Registro General de Condenas: En el prontuario respectivo se inscribirn todas las sentencias condenatorias definitivas ejecutoriadas por delitos y simples delitos, as como por las faltas a que se refieren los artculos 494, N 19, 494 bis y 495, N 21, del Cdigo Penal. Se inscribir tambin la forma como fue cumplida la pena o las causas de por qu no se cumpli en todo o en parte. El reglamento de esta norma legal, DS. n 64, de 1960, dispone: Se proceder a filiar y a abrir prontuario penal a las personas declaradas reos por crmenes, simples delitos y cuasidelitos. A los infractores de faltas se les filiar y abrir prontuario cuando hayan sido condenados por tercera vez . Nos asalta la curiosidad acerca del registro de faltas sin que se requiera reincidencia por tercera vez limitado slo a tres de ellas. Existen algunas posturas que damos por conocidas que sostienen que existen faltas delictuales y faltas contravencionales , y de ella podra derivarse la explicacin que buscamos. Sin embargo, el asunto no va por esa va, porque si hemos demostrado que la diferenciacin entre delito e infraccin administrativa es imposible, y la falta es un delito, no vemos cmo s puede diferenciarse un delito falta de una infraccin administrativa. La imposibilidad de distinguir se mantiene intacta. 147 1 En sentido similar, Behnke. Disziplinarrrecht und Strafrecht, ZBR, 1963, pp. 257 y ss. 148 1 La dicotoma pena privativa de libertad / delito multa / contravencin, al contrario de lo que sostiene gran parte de la doctrina, no es un parmetro adecuado para distinguir entre delito y contravencin, pues, como bien acota Mattes ( Die Problematik der Umwandlung der Verkehrsbertretungen in Ordnungswidrigkeiten, ZStW, 82, pp. 2 y ss.; tambin, Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, II, Geltendes Rechts und Kritik, 1982, pp. 251 y ss. ), la multa es una pena genuina .
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Un delito podr ser calificado como tal no importando qu pena tenga asignada ni si se trata de un crimen, simple delito o falta cuando corresponda juzgarlo y sancionarlo a los Juzgados de Garanta o / y los Tribunales del Juicio Oral.150 En cambio, el conocimiento y sancin de las infracciones administrativas puede estar a cargo de un Tribunal Ordinario ( que no sean Juzgados de Garanta o Tribunales del Juicio Oral ),151 - 152 Especial 153 - 154 o bien de un rgano administrativo.155 2 ). El derecho sancionador y el Derecho penal Lo que por medio de este breve apartado se plantea, es la compatibilidad entre ambas sanciones. Los conflictos se presentarn en los casos de sujetos que
149 Una sentencia del Tribunal Supremo espaol ( 20 de junio de 2001 ) dice: La primera parte del argumento se basa, implcitamente, en la suposicin de una diversidad esencial ( ontolgica dira una antigua doctrina ) que en la actualidad se encuentra totalmente abandonada. La doctrina moderna europea, por el contrario, es prcticamente unnime: entre el ilcito del delito, de las faltas y de las infracciones administrativas no existe ms que una diferencia externa, constituida por la especie de consecuencia jurdica que se prev para tales ilcitos y que depende de una decisin del legislador. El derecho comparado ratifica y refleja claramente este punto de vista. En Francia y en Italia es manifiesta la tendencia a trasladar al campo de las infracciones administrativas las contravenciones ( penales ) sancionadas con multa. En Alemania el 1 de la Ley de Infracciones de Orden ( OWiG ) define estos ilcitos de tal manera que no existe ninguna diferencia conceptual con el delito, pues una contravencin del orden dice dicha disposicin es una accin antijurdica y reprochable, que realiza el tipo contenido en una ley, que permite su sancin con una multa administrativa. A todo ello se debe agregar que la identidad esencial de las ilicitudes de delitos, faltas y contravenciones administrativas se ve ratificada por la vigencia de los mismos principios constitucionales en uno y otro sector legislativo . Qu buena sentencia ! 150 1 Buen ejemplo de lo dicho lo tenemos en el Cdigo Tributario. Art. 105: Las sanciones pecuniarias sern aplicadas por el Servicio de acuerdo con el procedimiento que corresponda del Libro Tercero, excepto en aquellos casos en que de conformidad al presente Cdigo sean de la competencia de la justicia ordinaria civil. La aplicacin de las sanciones pecuniarias por la justicia ordinaria se regular en relacin a los tributos cuya evasin resulte acreditada en el respectivo juicio. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 162, si la infraccin estuviere afecta a sancin corporal o a sancin pecuniaria y corporal, la aplicacin de ellas corresponder a los tribunales con competencia en lo penal. El ejercicio de la accin penal es independiente de la accin de determinacin y cobro de impuestos . 151 1 Por ejemplo, las multas impuestas de acuerdo a la Cdigo de Procedimiento Civil o leyes especiales que otorgan competencia a los Juzgados de Letras con competencia en lo civil. 152 1 Dice el art. 5 del C.O.T.: A los tribunales mencionados en este artculo corresponder el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la Repblica, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitucin y las leyes. Integran el Poder Judicial, como tribunales ordinarios de justicia, la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, los Presidentes y Ministros de Corte, los tribunales de juicio oral en lo penal, los juzgados de letras y los juzgados de garanta. Forman parte del Poder Judicial, como tribunales especiales, los Juzgados de Letras de Menores, los Juzgados de Letras del Trabajo y los Tribunales Militares en tiempo de paz, los cuales se regirn en su organizacin y atribuciones por las disposiciones orgnicas constitucionales contenidas en la ley N 16.618, en el Cdigo del Trabajo, y en el Cdigo de Justicia Militar y sus leyes complementarias, respectivamente, rigiendo para ellos las disposiciones de este Cdigo slo cuando los cuerpos legales citados se remitan en forma expresa a l. Los dems tribunales especiales se regirn por las leyes que los establecen y reglamentan, sin perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones generales de este Cdigo. Los jueces rbitros se regirn por el Ttulo IX de este Cdigo . 153 1 Como los Tribunales Electorales, la Contralora General de la Repblica, los Juzgado de Polica Local, etc. 154 1 Buena muestra es lo dispuesto en la Ley Orgnica de los Juzgados de Polica Local. Art. 67: En los casos en que concurrieren, en un accidente del trnsito, infracciones que son el medio para la comisin de un delito o cuasidelito o que sean elementos integrantes de stos, conocer nicamente el Juez del Crimen. Si se dictare sobreseimiento definitivo, se enviarn los antecedentes al Juez de Polica Local para que conozca de las infracciones . 155 1 Sobre este punto es interesante abordar el tema de si los denominados por el Cdigo Tributario y Orgnico de Tribunales Tribunales Tributarios lo son o no. Contra lo fallado por el Tribunal Constitucional de Chile en el ao 2006, declarando inaplicable el artculo 116 del Cdigo Tributario, afirmamos que no lo son, puesto que slo tienen competencia para conocer un recurso o reclamacin en contra de un acto administrativo emanado de un funcionario del servicio que aplica una multa. Este funcionario que dicta el acto administrativo sancionador no tiene indiscutiblemente, porque ninguna ley lo faculta para actuar como juez el carcter de tribunal , en consecuencia, si aplicamos las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo y las concordamos, interpretando correctamente, con los arts. 6 n 6 y 7, 115, 116 y 161 y ss. del C. Tributario, slo podemos constatar que los Directores Regionales y sus delegados, al imponer una multa, ejercen competencia propia administrativa para imponer sanciones. Dice el Cdigo Tributario, en su art. 161: 4. Presentados los descargos, se ordenar recibir la prueba que el inculpado hubiere ofrecido, dentro del trmino que se le seale. Si no se presentaren descargos o no fuere necesario cumplir nuevas diligencias, o cumplidas las que se hubieren ordenado, el funcionario competente que est conociendo del asunto, dictar sentencia. 5. Contra la sentencia que se dicte slo procedern los recursos a que se refiere el artculo 139. En contra de la sentencia de segunda instancia, procedern los recursos de casacin, en conformidad al artculo 145. 6. La sentencia de primera instancia que acoja la denuncia dispondr el giro de la multa que corresponda. Si se dedujere apelacin, la Corte respectiva podr, a peticin de parte, ordenar la
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pertenezcan o estn asociados a alguna organizacin que posea una normativa disciplinaria especial o estatuto del personal que contemple infracciones y sanciones disciplinarias y que sean sancionados por la comisin de un delito.156 Desde algn sector doctrinal se ha pretendido que la imposicin de una sancin penal a un sujeto obligado por un estatuto disciplinario impide que se le apliquen fuera del proceso penal sanciones disciplinarias que se funden en los mismos hechos, puesto que ello implicara la imposicin de dos sanciones distintas, infringindose el non bis in idem. En este tema es conveniente hacer una clara distincin entre lo que es Derecho penal, el Derecho contravencional y el Derecho disciplinario. El Derecho penal y el Derecho disciplinario podemos representarlos como dos ramas que tutelan en definitiva lo mismo, el orden;157 pero las diferencias estn en los niveles de proteccin. Es grfica por aclaratoria la representacin de las diferencias entre ambos mediante la representacin de un crculo mayor y varios crculos menores dentro de l: El Derecho penal representa el crculo mayor y el Derecho disciplinario los crculos menores. El crculo mayor es la sociedad completa, el sistema social, el Estado; y los crculos menores son los subsistemas organizativos existentes dentro de la sociedad, esto es, las organizaciones y las personas jurdicas. Si bien todas las personas estn sujetas al Derecho penal, a excepcin de los nios,158 slo las personas que forman parte o son miembros de las organizaciones estn sujetas al Derecho disciplinario. Por su parte, no todos los miembros de la sociedad estn sujetos a todas las normas del Derecho contravencional, sino que slo aquellos que tienen deberes de colaboracin con el sistema estatal el crculo mayor .159 Sin embargo, tambin existen normas penales que protegen determinados subsistemas, y que se introducen a ellos para proteger la organizacin y buen funcionamiento de este subsistema organizativo. En tal evento, el Derecho penal pasa a ocupar el lugar del Derecho disciplinario, entra a regular su campo de accin por medio de normas penales para mantener
suspensin total o parcial del cobro por un plazo de dos meses, el que podr ser prorrogado por una sola vez mientras se resuelve el recurso. Igualmente, podr hacerlo la Corte Suprema conociendo de los recursos de casacin . Lo que el Cdigo Tributario llama sentencia de primera instancia , no es otra cosa que una resolucin administrativa sancionatoria; lo que llama recurso de reposicin, no es otra cosa que un recurso administrativo ( el mismo que contempla el art. 59 de la Ley de Procedimiento Administrativo ); y lo que llama recurso de apelacin ante la Corte de Apelaciones no es otra cosa que un recurso contencioso administrativo ( reconocidos implcitamente en la Ley de Procedimiento Administrativo ) que es conocido en nica instancia, procediendo recurso de casacin tributaria para ante la Corte Suprema. Es por estas consideraciones que suscribimos plenamente el voto de minora de seis Ministros de la Corte Suprema contenido en la importante sentencia dictada por Alto Tribunal, con fecha 27 de julio de 2004, por medio de la cual la mayora del pleno conociendo de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los Tribunales Tributarios declara que ellos son contrarios a la Constitucin. Concretamente, el fallo de mayora declara que la funcin judicial es indelegable y, por ello, el Director Regional no puede autorizar a otro funcionario para ejercer sus funciones judiciales ( art. 116 del C. Tributario ). No estamos de acuerdo con el fallo que efecta una interpretacin literal de las normas atingentes ; y s nos parece plenamente acertado el voto de minora, que con criterio material declara que el juez tributario no tiene la calidad realmente de juez, sino que es un funcionario administrativo que est asumiendo tal carcter y que la primera actuacin propiamente judicial o reclamo respecto a esta resolucin del funcionario administrativo, se realiza por primera vez a la Corte de Apelaciones. 156 1 Hemos de advertir que no slo nos referimos a los funcionarios pblicos pagados con fondos pblicos y regidos por estatutos funcionarios, ya sean generales o especiales; sino que el problema que se presenta es de general aplicacin. Pinsese por ejemplo en un trabajador con contrato de trabajo sujeto al Derecho laboral, en cuyo articulado se establece que la comisin de un delito dentro o fuera de la empresa ser causal de terminacin del contrato, por falta de probidad laboral o en el abogado calificado por el C.O.T. como colaborador de la administracin de justicia que tiene un estatuto disciplinario especial contenido tanto en C.O.T., como en los estatutos de las asociaciones de abogados. 157 1 Ya hemos comprobado que es imposible distinguir materialmente entre Derecho penal y Derecho contravencional. 158 1 Sobre el tema, mi libro: El tipo de culpabilidad en el cdigo penal chileno . 159 1 El contribuyente, el conductor de vehculos, el deudor, etc.
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el orden de la organizacin, de manera que ambos no pueden coexistir,160 debiendo primar el Derecho penal por especialidad,161 y una doble sancin en tal evento sera un bis in idem.162 - 163 Estos supuestos regulacin penal de infraccin a deberes funcionarios se presentan en nuestro Derecho con algunos delitos funcionarios ( cohecho, malversacin, fraudes y exacciones ilegales, nombramiento ilegales, usurpacin de atribuciones, prevaricacin administrativa, revelacin de secretos, infidelidad en la custodia de documentos, etc. ). 3. La compatibilidad de sanciones en el Derecho disciplinario. Inexistencia del principio del non bis in idem De acuerdo con el artculo 125 del Estatuto Administrativo, que rige para los funcionarios de la administracin civil del Estado, en caso de condena penal firme, se produce la destitucin del funcionario pblico, es decir, la condena penal es causa de una sancin disciplinaria, lo que significa que no rige el non bis in idem. Por otra parte, una absolucin penal no es impedimento para que se sancione disciplinariamente al funcionario, pero bajo condicin que no se contraren los hechos dados por establecidos en la sentencia penal. Por ejemplo, si el juez penal absuelve a un funcionario acusado del delito de peculado ( 233 del Cdigo Penal ), dejando establecido que el sujeto no se apropi o distrajo los fondos pblicos, sino que fue un tercero, la administracin no podra sancionarlo con la destitucin por faltar a la probidad funcionaria, basada en el hecho de la apropiacin o distraccin; pero puede perfectamente ser destituido, por ejemplo, por ser negligente en el cuidado de los fondos puestos a su cargo. II. Las ciencias auxiliares del Derecho penal Hay que distinguir el Derecho penal de las disciplinas que tienen por objeto el estudio del Derecho penal. El estudio puede referirse al contenido interno del Derecho penal, especficamente de las normas penales, y la ciencia que lo realiza se llama Dogmtica penal o Ciencia del Derecho penal. Tambin el estudio puede referirse a las relaciones de las normas penales con los dems fenmenos sociales, y la ciencia que lo realiza se llama Sociologa del Derecho penal, conocimiento que hoy reivindica para s la Nueva Criminologa o Criminologa Crtica ( en
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160 El non bis in idem tiene dos proyecciones particulares que son atingentes al punto que tratamos. Primera, prohibe sancionar penalmente un mismo hecho con arreglo a dos normas penales distintas. Segundo, prohibe la aplicacin de una sancin administrativa y penal sobre un mismo hecho. 161 1 Todos los concursos de leyes deben ser resueltos por especialidad. Volveremos sobre el problema ms adelante. 162 1 No siempre se reconoce ni se identifica claramente que esta materia se ha de resolver por las normas propias del concurso de leyes. 163 1 Existe una muy buena sentencia porque capta en toda su extensin el problema dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo espaol, con fecha 21 de diciembre de 1999 ( RJ., 1999, 9436 ), que dice: Tal principio ( non bis in idem ) supone, en definitiva, la prohibicin de un ejercicio reiterado del ius puniendi del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el mbito de las sanciones penales como en el de las administrativas, y proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre identidad de sujeto, hecho y fundamento. En lo que concierne a la esfera jurdico penal el principio non bis in idem est vinculado a la problemtica del concurso de delitos y a la pluralidad de procesos penales, as como a la excepcin procesal de cosa juzgada .
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contraposicin a la Criminologa Clsica ), que estudia la explicacin sociolgica de las normas e instituciones penales.
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La Nueva Criminologa parte del principio de que el delito no constituye una realidad natural previa a la norma que lo establece, sino que es la norma la que lo crea en vista de determinadas realidades sociales ( niega la existencia del Derecho natural ). Lo que es delito en un sistema determinado puede no serlo en otro distinto. Segn la Criminologa Crtica, la Criminologa ha de convertirse en Sociologa del control social, que se ocupe del Derecho penal como uno de los medios de control social ( junto a la polica, la administracin de justicia, las crceles y otras instancias informales de control social ). Para la Nueva Criminologa el Derecho penal sera la causa del delito, es decir, es el Derecho penal el creador del delito o factor de criminalizacin. El anlisis del Derecho penal como producto de una sociedad determinada se realiza, por la Criminologa crtica, por medio del mtodo marxista; por ello, la Criminologa crtica est en franco retroceso, ms an si pensamos que muchos de sus cultores son abolicionistas del Derecho penal, y en estos momentos del desarrollo de la humanidad ningn Estado est dispuesto a reemplazar el Derecho penal, porque ello implicara su desaparicin. Es ms, la nueva tendencia del Derecho penal va en direccin contraria, es decir, se est produciendo un nuevo impulso criminalizador, una inflacin penal: lo que se ha dado en llamar el derecho penal de la sociedad de riesgo, el derecho penal del enemigo, el derecho penal de dos o tres velocidades, etc. En cambio, la Criminologa clsica, o simplemente Criminologa, tiene otro objeto de estudio. En su versin original de la Escuela Positiva italiana, la Criminologa se ocupaba de buscar las causas del delito como fenmeno emprico,164 individual ( Antropologa constitucin del sujeto que delinque y Psicologa Criminal anomalas psquicas del sujeto que delinque ) o social ( Sociologa Criminal). No persegua la explicacin sociolgica de las normas e instituciones penales ( como lo hace la Nueva Criminologa ), sino que estudiaba el delito como una realidad natural independiente de aquellas normas e instituciones. La Poltica Criminal puede entenderse en dos sentidos. Primero, consiste en aquel sector de la poltica que guarda relacin con la forma de tratar la delincuencia: se refiere al conjunto de criterios empleados o a emplear en el tratamiento de la criminalidad. Cada ordenamiento penal responde a una determinada orientacin poltico criminal. En este sentido la Poltica Criminal no es una disciplina terica, sino una orientacin prctica. Pero a menudo se habla de Poltica Criminal en otro sentido, como una rama del saber que tiene por objeto el estudio de la poltica criminal efectivamente seguida por el Derecho penal o que ste debera expresar. En este sentido, la Poltica Criminal puede verse tambin como una disciplina que se ocupa del Derecho penal desde un prisma distinto, y complementario, al de la Dogmtica jurdica y la Criminologa.
164 No social o artificial, como lo considera la Nueva Criminologa.

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Podramos decir utilizando un modelo tridimensional del Derecho penal que distingue en l una norma, un hecho y un valor, que la Dogmtica se ocupa de la norma, la Criminologa del hecho y la Poltica Criminal del valor.165
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Excursus: TIENE UN FUTURO LA DOGMTICA JURDICO-PENAL ? A propsito de los afanes imperialistas de la Criminologa Libre albedro, determinismo y culpabilidad Enrique Gimbernat Ordeig 166 I 1. Richard Schmid ha calificado de " funesto que en Alemania " lo penal se entendiera casi exclusivamente como tarea jurdica y que como tal fuera tambin cultivado". " La accin criminal ", contina Schmid " era un problema jurdico de subsuncin; y de acuerdo con ello se form, seleccion y aleccion al personal de la justicia penal. Floreci la ciencia del Derecho penal. El delito no era un problema humano, no era un problema poltico, sino un problema jurdico... En lugar de volverse hacia el hombre criminal, en Alemania - a diferencia de lo que sucedi en la mayora de los restantes Estados civilizados - la disciplina del Derecho penal se cultiv l'art pour l'art, por as decir, siendo elaborada con toda clase de sutilezas jurdicas. Entretanto, los caractersticos efectos protectores del Derecho penal en un Estado de Derecho, al convertirse en evidentes, haban perdido relevancia; en otras partes, el hombre criminal se haba convertido en el principal problema cientfico y poltico; pero entre nosotros de ello apenas se ocupaba la justicia penal oficial ni la doctrina universitaria. De las acciones criminales se destilaban las distintas opiniones doctrinales, teoras y definiciones que tenan que ser aprendidas de memoria por los futuros jueces, fiscales y defensores. A la justicia penal no le importaba el efecto de la pena sobre el delincuente. Detrs de esta artstica fachada jurdica se esconda la misma oposicin al progreso y al cambio que hicieron que la burguesa y el funcionariado alemanes acabaran por aliarse con el nacionalsocialismo del que esperaban que conservara lo existente, fortaleciera el ejercicio estatal del poder y se alejara del ' falso humanitarismo'." En referencia al problema de la culpabilidad escribe Richard Schmid: " Surgi una nueva ciencia para la que se sinti la necesidad de crear ctedras a institutos, la llamada Criminologa, la cual, en cuanto que es ciencia, es la ciencia de las causas de la criminalidad. Una criminalidad que tiene causas y una constatacin de la culpabilidad son incompatibles, si es que el concepto de causa ha de tener un sentido. Aunque se considere posible, para salvar el concepto de la culpabilidad,
165 Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, 2005, p. 60. 166 1 Este trabajo se public en Problemas actuales de Derecho penal y procesal, Salamanca, 1971, pgs. 87-109. Fuera de Espaa ha aparecido en Problemas actuales de las ciencias penales y de la filosofa del Derecho. En homenaje al profesor Jimnez de Asa, Ediciones Panedille, Buenos Aires 1970, pgs. 495-523. La versin alemana del trabajo se ha publicado con el ttulo Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft ?, en: ZStW 28 ( 1970 ), fascculo 2, pgs. 379-410.
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que entre las causas del delito figura una colocada por el mismo autor con su mala voluntad - una causa impropia, con la que se abandona ya la categora de causa y, en general la ciencia seguir siendo difcil, es ms: imposible, llegar a penetrar en la amalgama de causas propias a impropias. Ello sera preciso, sin embargo, para poder medir o calibrar la culpabilidad. Cualquiera que se ocupe con intensidad de hombres criminales - con mayor intensidad de la que le suele ser posible a un juez penal - llega a un punto en el que se le impone, de repente, el conocimiento de un encadenamiento causal, o, si se quiere, de un encadenamiento fatal. Ello sucede precisamente en los hechos atroces, incomprensibles para el normal sentimiento humano ".
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Nedelmann opina 167 que las tendencias dominantes en la actual ciencia del Derecho penal " se aferran a la pura teora, dirigindose contra toda ciencia que no est basada en ella, sino en la experiencia. Rechazan la psicologa con la misma decisin con que descuidan la Criminologa que, casi siempre, se halla en sus manos ". Porque pone en duda la existencia de la culpabilidad y la justificacin de la pena ( justificacin que la ciencia penal deriva de la culpabilidad ), Nedelmann habla de la " base irracional del Derecho penal y de la ciencia del Derecho penal " : es preciso " que la ciencia del Derecho penal haga saltar su irracionalidad parcial y se convierta en una ciencia de las circunstancias sociales, o - si no lo consigue pierda su influencia en la regulacin de la proteccin de bienes jurdicos a favor de ciencias ms ajustadas a la realidad ". Hochheimer se adhiere recientemente a la exigencia de Reinwald y de Forel de suprimir el Derecho penal 168 : " Una Sociedad ' punitiva ' ha de ser considerada un anacronismo. Pues con sus irracionalismos excluyen el progreso humanitario ". 2. Con estas pocas citas de los ltimos tiempos he querido llamar la atencin sobre el hecho de que en amplios crculos de Alemania han cado en descrdito la culpabilidad, la pena, el Derecho penal y naturalmente tambin, como consecuencia, la ciencia del Derecho penal. 169 Es curioso que a la ciencia del Derecho penal no le sea extraa la argumentacin que se sigue en esta " teora del domin ", en este desmoronamiento en cadena que lleva finalmente al derribo de la ciencia del Derecho penal. Pues esta ciencia ha subrayado siempre que la culpabilidad es presupuesto indispensable de la pena, entendindose por culpabilidad el reproche que se le hace al autor porque "
167 Die Reform des Rechtsgterschutzes unter dem Dogma des Strafprinzips, en: Kritik der Strafrechtsreform, Frankfurt am Main, 1968, pgs. 21-22. 168 1 Cfr. HOCHHEIMER: Zur Psychologie der strafenden Gesellschaft, Kritische Justiz, 1969, pg. 41. En un cartel colocado en la planta baja del Pabelln II de la Universidad de Freiburg i. Br. poda leerse, el 27 de junio de 1969, la siguiente tesis: " La culpabilidad slo es aprehensible psicoanaltica, no metafsicamente "; tesis ulteriormente desarrollada en un escrito elaborado por el grupo estudiantil de base " Derecho " de la Universidad de Freiburg i. Br., en el cual, sobre el fundamento de " un psicoanlisis marxista ", se exige la supresin de " la pena y, con ello, de toda ejecucin de la pena ". 169 1 Nos encontramos con una, por as decir, " teora del domin " : la crisis de la idea de la culpabilidad trae consigo la de la pena; y sin pena no puede haber Derecho penal, y sin ste tampoco una ciencia del Derecho penal en sentido tradicional " Caso de que el hombre est dominado tan slo por leyes causales..., sera irrealizable un Derecho penal un Derecho penal en pleno sentido de la palabra, en el sentido clsico de Derecho penal de la culpabilidad " (Hilde Kaufmann: Qu deja en pie la Criminologa del Derecho Penal ?, traduccin de C. M. Landecho, ADPCP, 1963, pg. .236).
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se ha decidido por el mal, a pesar de que dispona personalmente de la capacidad de elegir el camino del Derechos ".170 Por tanto, los actuales crticos del Derecho penal estn de acuerdo con la mayora de los dogmticos penales en la cuestin de que el Derecho penal slo encuentra justificacin sobre la base del libre albedro. Las opiniones nicamente se dividen en la actitud frente al problema de la libertad de decisin del hombre; pero cuando se rechaza el Derecho penal en base a la postulada indemostrabilidad o inexistencia del libre albedro, se est no obstante poniendo de manifiesto, en definitiva, una coincidencia con la tesis fundamental de la doctrina dominante en la ciencia juridicopenal de que solo es imaginable y posible un Derecho penal de la culpabilidad. De nuevo estamos asistiendo, por consiguiente, a la venerable polmica enriquecida ahora por los conocimientos de la nueva sociologa y del psicoanlisis ( cuyas tesis centrales encuentran una aceptacin cada vez ms amplia ) - entre la direccin " moderna " (o " positivista " ) y la " clsica ", entre partidarios del libre albedro y del determinismo, entre los que cultivan la dogmtica jurdico penal y los que quisieran ver al Derecho penal desplazado por la Criminologa. Que esta polmica se desarrolle precisamente en Alemania, un pas donde la dogmtica juridicopenal ha alcanzado un extraordinario grado de desarrollo, da que pensar. En lo que sigue me propongo, fundamentalmente, dos cosas: Investigar hasta qu punto la existencia del Derecho penal depende del principio de culpabilidad y, una vez decidida esta cuestin, examinar cul es el papel que le corresponde desempear a la dogmtica juridicopenal. II
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A menudo se tiene la impresin de que hay algo de desesperado en el modo en que los juristas se aferran al principio de culpabilidad. Por ejemplo: Confesar abiertamente que es irracional admitir la existencia del libre albedro y, no obstante, decreciese a favor de l,171 supone trasladarse a un plano donde queda excluida, de antemano, cualquier posibilidad de discusin y de argumentacin. Y, sin embargo, la huida a la irracionalidad es hasta cierto punto explicable si se tienen en cuenta las negras tintas con que se presenta la imagen de un Derecho penal no basado en el libre albedro: sera ste un Derecho penal, as se dice, en el que no tendra vigencia el principio
170 Maurach: Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil, Ein Lehrbuch, 3a. ed., Karlsruhe, 1965, 30, I, 2, pg. 299 ( hay traduccin espaola de Crdoba de la 2a. edicin de la obra). 171 1 Quien afirme que la culpabilidad no puede nunca ser constatada con seguridad, dice Arthur KAUFMAN ( Dogmatische und kriminalpolitische Aspekte des Schuldgedankens im Strafrecht, JZ, 1967, pg. 560; Programm fr ein neues Strafgesetzbuch, editado por Baumann, Frankfurt am Main y Hamburgo, 1968, pg. 74 ), tiene toda la razn... En nuestro mundo tenemos que conformarnos con la provisionalidad e inseguridad de nuestro conocimiento. Por ello, en nuestro mundo queda siempre la aventura de la decisin. Pues nuestro mundo es un mundo de hombres. Vase tambin Fundamentacin del Proyecto de Cdigo Penal alemn de 1962, pg. 96 ( " El Proyecto se declara a favor el Derecho penal de la culpabilidad. Esto significa que la pena, que contiene un juicio moral de desvalor sobre el comportamiento humano y que siempre ser estimada as, slo debe ser impuesta, por principio, cuando al delincuente se le puede reprochar moralmente su actuacin. Querer castigar sin este reproche de culpabilidad sera falsificar el sentido de la pena y hacer de ella una medida moralmente inspida de la que se podra abusar para fines polticos. El Derecho penal de la culpabilidad presupone, por supuesto, que existe culpabilidad humana, que sta puede ser constatada y calibrada. El Proyecto se declara a favor de estos presupuestos "). y Mangakis: ber dar Verhltnis von Strafrechtsschuld und Willensfreiheit, ZStW 75 (1963), pgs. 123-124. Cfr., finalmente, Schwarz / Dreiher: Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen und Verordnungen 30. ed., Munich, 1968, pg. 61, quienes hablan del " sentido irracional " de la pena.
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de culpabilidad, en el que -como la pena no tendra por base la culpabilidad, sino la peligrosidad del agente - podran imponerse los ms severos castigos por delitos de poca importancia ejecutados por un autor con tendencia de delinquir y quedar impunes crmenes de la mayor gravedad con tal de que los hubiesen cometido delincuentes con una prognosis favorable 173 ; sera, en fin, un Derecho penal basado en una idea " que, en definitiva, solo puede ser realizada por un Estado autoritario y que en su 2. desarrollo consecuente lleva al ilimitado Derecho de prevencin del Estado autoritario y al desprecio de la dignidad humana " 174 . Esta actitud en la que se ha colocado la mayora de los representantes de la ciencia del Derecho penal es, a la larga, insostenible. Insostenible porque no se puede profesar el " principio de culpabilidad oponindose, as, a los resultados de ciencias como la psicologa y el psicoanlisis dedicados precisamente a estudiar las motivaciones del comportamiento humano, y pensar - o confiar - en que esas ramas del saber van a abstenerse de intervenir, tolerando que los juristas hagan profesiones de fe sobre una cuestin en que los especialistas piensan de manera muy distinta, a saber, de esta manera: Aunque en abstracto existiera el libre albedro,175 lo que en cualquier caso es imposible es demostrar si una persona concreta en una situacin concreta ha cometido libremente o no un determinado delito:176 si un psicoanalista contando con el constante esfuerzo del paciente por
172 Hay que llamar la atencin sobre el doble significado del principio de la culpabilidad: con l se quiere decir, por una parte, que no se debe imponer una pena si el autor no ha cometido su hecho antijurdico en base a una libre decisin de voluntad; por " principio de culpabilidad " se entiende tambin, por otra parte, la exclusin de la responsabilidad por el resultado, o sea: la exclusin de la punibilidad cuando el resultado tpico causado por el autor no era previsible. Al aludirse con una misma expresin ( " principio de culpabilidad a dos cosas distintas se corre el peligro de vincular inseparablemente ambos significados y de deducir que un Derecho penal basado en el determinismo tiene que ser tambin necesariamente un Derecho penal que admite la responsabilidad por el resultado. En la Fundamentacin del Proyecto de Cdigo Penal alemn de 1962 se incurre en este equvoco cuando se afirma ( pg. 97 ): " Una consecuencia del Derecho penal de la culpabilidad ( sc. del Derecho penal basado en el libre albedro ) es, adems, que los efectos inculpabIes ( sc. imprevisibles ) del hecho punible no deben dar motivo a una agravacin de la pena." Tampoco Maurach: Strafrecht AT, 1965, 35 A, pg. 352, quien deriva del libre albedro la exclusin de la responsabilidad por el resultado, ni Roxin: Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, JuS, 1966, pg. 384, distinguen suficientemente entre ambos significados del principio de culpabilidad. 173 1 Welzel: Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, 10 ed., Berln, 1967, pgs. 235-236. 174 1 Maurach: Deutsches Strafrecht AT, 1965; 6 TI D 3, pg. 60. Vase tambin, en el mismo sentido, Arthur Kaufmann: No existe Derecho penal ms liberal que un consecuente Derecho penal de la culpabilidad " (JZ, 1967, pg.. 559; Programm fr ein neues Strafgesetzbuch 1968, pgina 71). 175 1 Cfr., por ejemplo, Schorcher: Zum Streit um die Willensfreiheit, ZStW 77 (1965), pg. 242: " A favor de la autodeterminacin libre, autorresponsable y moral del hombre, esto es: a favor del libre albedro o del indeterminismo, no existe ninguna prueba concluyente. Por el contrario, todas las experiencias cientficonaturales, incluyendo las de la psicologa y las de la psicologa profunda, hablan en contra." 176 1 Goeppinger: Die gegenwrtige Situation der Kriminologie, Tbingen 1964, pgs. 21 y 22: El penalista tiene que "ver cmo se las arregla con el hecho de que la culpabilidad de una persona no es empricamente demostrable Cfr. tambin Engisch: Die Lebre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophische Doktrin der Gegenwart, 1a/ 2a eds., Berln, 1963/1965, pgs. 23/24: " Pero para examinar experimentalmente si una persona individual, que se hallaba en una determinada situacin de accin, hubiera podido actuar de otra manera a como realmente lo ha hecho, sera preciso volver a colocar a aquella persona - como exactamente la misma individualidad - en la misma situacin concreta, y observar, entonces, si alguna vez se produce un comportamiento distinto del que se produjo en el caso que ha dado origen al examen. Pero tales experimentos no ofrecen perspectivas de xito en el sector tica y juridicopenalmente relevante de la vida espiritual humana superior, pues el hombre, en especial el hombre imputable que es el que ahora nos interesa - y en amplia medida tambin el inimputable -, dispone de memoria, y, por ello, en una situacin posterior tiene el recuerdo de la situacin anterior, del hecho anterior y de sus consecuencias, de las repercusiones espirituales, y en base a ello es ahora una persona distinta de la que antes fue. Con otras palabras: No es posible crear el presupuesto, necesario para nuestro experimento, de que se trate de la misma persona en la misma situacin. De ah que el experimento no pueda realizarse con xito y que no pueda responderse en ese sentido exacto a la cuestin del haber-podido-actuar-de-otra-manera. Tenemos que adherirnos a
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colaborar y por superar sus inhibiciones y despus de largos aos de tratamiento psicoteraputico, solo aproximada e inseguramente puede llegar a constatar, sobre la base de hipotticas explicaciones que nunca encuentran confirmacin absoluta, qu peso tienen y cules son los factores que determinan el comportamiento del analizado, cmo va a poderlo conseguir el no especialista ( el juez ) en el tiempo muchsimo ms limitado de que dispone ? La conducta depende de tal multitud de elementos que cae fuera de las posibilidades humanas abarcarlos y averiguar cmo han actuado en el caso concreto: un hombre - con sus siempre limitados conocimientos - no puede juzgar a otro hombre.177 Pretender fundar el Derecho penal en el ( por lo menos respecto de cada delincuente concreto ) indemostrable libre albedro es, pues, una batalla perdida de antemano; librarla, a pesar de todo, slo puede tener como resultado aumentar la irritacin de los cientficos empricos; pues es simplemente una provocacin que los juristas, en materias en las que no son especialistas, pretendan darles lecciones a los que s lo son, o rechazar cualquier clase de dilogo con ellos decidindose " irracionalmente " (esto es: en una esfera no accesible a la argumentacin) a favor del libre albedro178 La actitud referida, insostenible en sus bases, desemboca adems, en una alternativa de graves consecuencias: es el caos lo que anuncian los partidarios den Derecho penal basado en el libre albedro si ste deja de ser el fundamento de la pena; es decir: un Derecho penal que tenga en cuenta los conocimientos de las ciencias empricas que acepte, pues, que no es posible pronunciar a ningn humano un juicio de culpabilidad sobre el hecho antijurdico de otra persona, tiene que ser, eso se pronostica, un Derecho cruel, que no respete la dignidad del hombre, apto para ser instrumento de ideologas totalitarias, arbitrario al imponer penas sobre la nica base de la peligrosidad del delincuente. Pero es ms que dudoso que el planteamiento de esta alternativa sea correcto. Se puede negar la posibilidad de demostrar la libertad de decisin en el caso concreto y, no obstante, afirmar la dignidad de la persona y la idea del Estado liberal do Derecho; dos juristas de lengua alemana pueden servir de ejemplo personal de que lo uno no es incompatible con lo otro: v. Liszt y Fritz Bauer. 179 Y se puede propugnar un Derecho penal basado en el libre albedro y, no obstante, partir de
Nowakowsky cuando dice: ' La polmica sobre el libre albedro no puede ser decidida cientfico - ontolgicamente ". 177 1 " Es inimaginable una sentencia judicial capaz de tener en cuenta hasta el ltimo de todos los elementos que han influido en la formacin de la voluntad del autor (Jescheck: Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, Berln, 1969, pg. 270). 178 1 Recientemente escribe Jescheck: " Por ello, el reproche de culpabilidad contra el individuo slo es posible formularlo as: El autor, en la situacin en la que se encontraba, habra podido actuar de otra manera, en el sentido de que, segn nuestra experiencia de las personas, otro en su lugar, aplicando la fuerza de voluntad que posiblemente le haya faltado al autor, habra actuado de otra manera en la concreta situacin. Pero la cuestin de si el acusado habra podido aportar la necesaria fuerza de voluntad y de qu modo habra prevalecido en la relacin espiritual de fuerzas si hubiera sido aplicada, tiene que quedar sin contestacin " (Lehrbuch, 1969, pgina 269, subrayados en el texto original ). Con esto no se resuelve el problema, sino que slo se desplaza. Pues tan poco convincente es " decidirse " a favor del libre albedro (imposible de constatar en el caso concreto ), y en base a ello pronunciar un reproche de culpabilidad, como reconocer -esta es la posicin de Jescheck - que no es factible determinar si alguien ha actuado o no libremente y, no obstante, hacerle un reproche de cuIpabilidad. 179 1 En relacin a la obra de Bauer Das Verbrechen und die Gesellschaft, escribe Lang: Wandlungen in den kriminologischen Grundlagen der Strafrechtsreform, en: Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben Festschrift zum hundertjhrigen Bestehen des deutschen Juristentages, tomo I, Karlsruhe, 1960, pg. 359, que en cada lnea de su libro se respire un profundo sentido de la responsabilidad y humanidad ". Vase tambin Jger. Prlogo a la obra de Fritz Bauer: Vom kommenden Strafrecht, Karlsruhe. 1969, pg. X: Bauer " polemiz continuamente, y con razn, contra un Derecho penal moralizante. En el Derecho penal quera sustituir la moral por la tcnica del tratamiento del hombre. Su frase - provocativa, citada a menudo y que algunos nunca le han perdonado - de que el Derecho criminal se halla ms prximo a la lucha contra las epidemias y a la regulacin del suministro de gas y de agua que a lo que comnmente se denomina tica y moral, podra tambin hacer suponer que Bauer fue, por el contrario, un apasionado moralista; slo que de una manera muy distinta al moralista al que por lo general estamos acostumbrados por estas tierras ".
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una ideologa fascista insensible a los valores fundamentales de la persona Precisamente en Alemania hay que recordar que el Derecho penal del terror no es un monopolio del Estado nacionalsocialista, y que tanto o ms que en el III Reich se ha abusado del Derecho penal en pases eminentemente catlicos en los que dudar de la demostrabilidad del libre albedro es casi una hereja.180 Y es que en todo ello se estn afirmando relaciones de causalidad inexistentes. Si un Estado comete crmenes en forma de leyes penales es porque, previamente se ha negado todo valor a la dignidad humana y a las ideas fundamentales de libertad, de seguridad jurdica y de igualdad. Y si a esto se le ha negado todo valor, entonces, de una manera o de otra, se llegar al terror jurdicopenal. Es sintomtico que en los pases escandinavos y en Inglaterra, en los que la idea del Derecho penal de la culpabilidad nunca ha tenido demasiado arraigo, no se haya abusado del Derecho penal con fines polticos. No es la creencia o no creencia en la autodeterminacin del hombre lo que lo ha impedido, sino el respeto por la persona humana que en estos pases constituye una gloriosa tradicin poltica: Si en una sociedad estn verdaderamente afianzados los derechos del hombre, no hace falta preocuparse por la solucin que se d al problema del libre albedro, pues las consecuencias que se extraigan de la solucin - positiva o negativa adoptada, siempre tendrn sus lmites en aquellos derechos. Y si este respeto a la persona y a su dignidad no existe, se cometern abusos: fundamentndolos en el libre albedro o en la falta de libertad del hombre, en el Derecho natural o en el positivismo jurdico, y, si es preciso, incluso sin fundamentacin alguna.
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3.
No es fcil de comprender por qu las tesis psicoanalsticas, al poner en duda la culpabilidad del sujeto, van a traer consigo la supresin de la pena y, en general, del Derecho penal. Contra los que esto piensan hay que decir: No es slo que el psicoanlisis no priva al Derecho penal de sus bases: es que sucede todo lo contrario: lo que el psicoanlisis precisamente suministra es una justificacin y explicacin del Derecho penal. De la misma manera a que la conciencia, el Super - Yo 181 del nio se forma reaccionando con la privacin de cario ( con el castigo) ante el comportamiento prohibido y con el otorgamiento de cario ante el comportamiento deseado, 182
180 Con razn se opuso Quintano Ripolls ( El Derecho, valor de cultura, Madrid, 1966, pgs. 39 y sigs.) a la paralela tendencia de imputar el terror jurdicopenal del III Reich al hecho de que los juristas alemanes se haban formado en el positivismo jurdico y no en el Derecho natural. Que tampoco el Derecho natural constituye una garanta contra el abuso del Derecho penal es algo que asimismo puede demostrarse fcilmente con ejemplos: existen pases en los que, apelando precisamente al Derecho natural, se ha fundamentado y llevado a cabo, utilizando al Derecho penal, la eliminacin de los enemigos polticos. 181 1 En alguna parte del ncleo de su Yo, el hombre se ha "creado un rgano de inspeccin que vigila si sus propias emociones y acciones concuerdan con sus exigencias" ( Sigmund Freud:, Eine Schwierigkeit der Psychoanalyse, Gesammelte Werke [ Londres, 1940-1952 ], tomo XII, pg. 8 ). 182 1 Cfr. S. Freud: Neue Folge der Vorlesungen zur Einfhrung in die Psychoanalyse, Gesammelte Werke, tomo XV, pg. 68: " Sabido es que el nio pequeo es amoral, que no posee ningunas inhibiciones internas contra sus impulsos que persiguen el placer. El papel que posteriormente adopta el Super-Yo, es desempeado primariamente por un poder externo: por la autoridad de los padres. La influencia de los padres gobierna al nio mediante la concesin de muestras de amor y mediante la amenaza ( de penas que han de mostrar al nio la prdida de cario y que deben ser temidas por s mismas )." Vase tambin Alexander y Margarethe Mitscherlich: Die Unfhigkeit zu trauern, Grundlagen kollektiven Verhaltens, Munich, 1967, pg. 329: " La permissive education estaba condenada al fracaso; consista en inhibir lo menos posible el comportamiento infantil, en tolerar muchas travesuras sin poner lmites al nio. A los nios que experimentaban este tratamiento, esa libertad evidentemente no les hizo felices; en primer lugar, porque, a pesar de todo, tuvieron que prestar las renuncias fundamentales a los impulsos ( tambin a los de naturaleza edpica ); en segundo lugar, porque no pudieron tener la
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expresado ms correctamente se forma mediante la introyeccin por el nio de esas exigencias y deseos que se le dirigen 183 , as tambin la sociedad tiene que acudir a la amenaza con una pena para conseguir - creando miedos reales que luego son introyectados de generacin en generacin mediante el proceso educativo 184 - que se respeten en lo posible las normas elementales e imprescindibles de convivencia humana.185 Ello es necesario, porque, y para dar un ejemplo, al contrario de lo que sucede en el mundo animal, donde " slo en muy pocas especies animales es posible que el individuo pueda actuar con una agresividad desenfrenada contra miembros de la misma especie " [ " existen, antes bien, gestos de sumisin, actitudes de sometimiento y reacciones de huida que impiden que una especie se aniquile entre s " ], ello no sucede con el hombre, quien no posee una inhibicin innata de matar de naturaleza absolutamente segura, sino slo una moralmente adquirida. Es un hecho que ninguna sociedad humana puede sobrevivir ( a causa de la falta de comportamientos asegurados gentico-hereditariamente sin la represin de determinadas emociones impulsivas de sus individuos. Tiene que tratar de crear algo parecido a los comportamientos gentico - hereditariamente asegurados de los animales " 186 . La existencia del Derecho penal obedece al hecho, sobre el que ha llamado la atencin el matrimonio Mitscherlich, " de que el hombre slo mediante renuncias a los impulsos puede adaptarse a cualquier sociedad imaginable. Slo puede convertirse en un miembro soportable de la sociedad mediante Ia adquisicin del control de sus necesidades impulsivas, un control siempre relativo que obliga al aplazamiento y, bajo determinadas condiciones, a Ia renuncia a una apetencia". Desde la perspectiva expuesta, la pena cumple otra funcin a la que tiene cuando se la base en la autodeterminacin deI agente: la pena ya no est ah para retribuir una culpabilidad inexistente o, por lo menos, indemostrable en el caso concreto.
experiencia de recibir, a cambio de sus renuncias, entrega de cario de las personas en relacin con ellos que les eran importantes." 183 1 Sobre el origen del Super-Yo, cfr., por ejemplo Sigmund Freud: Gesammelte Werke XV, pgs. 64 y sigs.; y Ana Freud: Das Ich und die Abwehrmechanismen, Londres, 1946, pg. 166: " Lo que los padres y educadores han presentado primordialmente - sus deseos exigencias e ideales - al nio, va siendo introyectado en medida creciente. El mundo exterior ahora ya no slo se hace perceptible mediante la actuacin de miedos reales [ El miedo real "significa la anticipacin de daos que el mundo exterior pudiera inferir como castigo al nio, significa, por consiguiente, una especie de displacer previo que gobierna el comportamiento del Yo, independientemente de que las penas esperadas se apliquen o no cada vez ", A. Freud: op. cit., pg. 164.] El nio ha erigido en su Yo, como representante de las exigencias del mundo circundante, una instancia permanente a la que llamamos Super-Yo. Simultneamente a este proceso se lleva a cabo tambin un cambio del miedo infantil. El miedo ante el mundo exterior pierde importancia, va siendo sustituido - cada vez ms - por el miedo ante el nuevo representante de la antigua fuerza: por el miedo ante el Super-Yo, ante la conciencia, por el sentimiento de culpabilidad. Lo cual quiere decir: el Yo del perodo de latencia tiene un nuevo aliado en su lucha por dominar los procesos impulsivos. El miedo ante la conciencia se convierte, en el perodo de latencia, en el motor de la defensa de los impulsos, del mismo modo que el miedo real lo fue en el primer perodo infantil ". 184 1 " Por consiguiente, en realidad el Super-Yo del nio no se estructura segn el modelo de los padres, sino segn el modelo del Super-Yo de los padres, se colma con el mismo contenido, se convierte en el sustentador de la tradicin, de todas las valoraciones resistentes al tiempo que de esta manera se han ido transmitiendo a travs de las generaciones " (S. Freud: Gesammelte Werke XV, pg. 73). 185 1 Cfr. Erich Fromm: Sozialpsychologischer Teil, en: Studien ber Autoritt und Familie, editado por Max Horkheimer para el Institut fr Sozialforschung, Pars, 1936, pg. 85: " Por consiguiente, el Super-Yo no es, de ninguna manera, una instancia que una vez formada en la niez - y a partir de entonces - sea efectiva en el hombre independientemente del aspecto de la sociedad en la que vive; antes bien, en la mayora de los casos, el Super-Yo desaparecera en mayor o menor grado o cambiara por completo su carcter y sus contenidos, si no fuera porque las autoridades determinantes de la Sociedad continan - ms correctamente expresado: renuevan - constantemente el proceso de formacin del Super-Yo iniciado en la niez... De la misma manera que el nio interioriza, mediante la formacin del Super-Yo, el poder que emana del padre, as tambin eI mantenimiento y renovacin del Super-Yo descansa, en el adulto, en la continua interiorizacin del poder fctico externo; pues si bien el Super-Yo convierte el miedo ante un peligro externo en un miedo interno, no obstante, eI factor dinmicamente decisivo para su formacin y mantenimiento es el poder externo y el miedo ante l. Si el poder fsico no existiera, el miedo externo no podra ser interiorizado, el poder fsico no podra convertirse en uno moral." 186 1 A. y M. Mitscherlich: Die Unfhigkeit zu trauern 1967, pgs. 147/ 148.
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De la misma manera que el padre castiga al nio pequeo - evidentemente inculpable - cuando se comporta mal, a fin de mediante la privacin de cario, forzarle a reprimir aquellos impulsos cuya satisfaccin perjudican al nio o a los dems, as tambin la Sociedad, aunque no se puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su origen en una libre decisin de voluntad, tiene que acudir a la pena: para reforzar aquellas prohibiciones cuya observancia es absolutamente necesaria para evitar, en la mayor medida posible, la ejecucin de acciones que atacan las bases de la convivencia social, para conferir en fin a tales prohibiciones -con la amenaza y con la ejecucin de la pena cuando no sean respetadas - un especial vigor que eleve en la instancia de la conciencia su efecto inhibidor.
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4.
En un Derecho penal as concebido, la pena no es ya algo irracional, sino racional, es ms: razonable.187 Es un elemental recurso al que tiene que acudir el Estado para hacer posible la
convivencia entre los hombres. Existe un abismo entre pensar que la pena puede imponerse con " buena conciencia " que es la justa retribucin por el dao libremente causado 188 - en este caso est justificado el sufrimiento del delincuente, y si la ejecucin de la pena experimenta una dulcificacin por motivos de prevencin general o especial, ello sucede, en el fondo, con el convencimiento de que con ello la sociedad est renunciando a un " derecho " que le corresponde, nica y exclusivamente porque el " merecido " sufrimiento del delincuente tal vez est en contradiccin con la tambin importante tarea del Estado de impedir, en lo posible, la comisin de delitos 189 - y concebir la pena " como una amarga necesidad dentro de la comunidad de seres imperfectos que los hombres son " - si as se piensa, entonces " las sanciones deben de ser conformadas de tal manera que, cuando sea necesario y posible, sean eficaces para la reintegracin del condenado en la libre comunidad jurdica o, por lo menos, causen el menor dao
187 Hasta qu punto lo es, lo pone acertadamente de manifiesto Schmidhuser: Vom Sinn der Strafe, Gttingen, 1963, pgs. 51-52, al darnos la siguiente imagen de una Sociedad en la que hipotticamente no se reaccionase con la pena ante las lesiones de bienes valiosos: " Supongamos que maana suprimimos todas las penas. Es fcil presentar la imagen de la situacin que en tal caso seria de esperar. As, por ejemplo, a alguien le apetece apoderarse indebidamente de una bicicleta ajena. El propietario reconoce al ladrn fugitivo. Da cuenta del hurto a la Polica; como ya no existen acciones punibles, la Polica remite al propietario, desde un principio, al tribunal de lo civil, que condena al ladrn a devolver la bicicleta. Pero este no la entrega tampoco al agente ejecutivo, sino que le derriba a golpes. Finalmente, el propietario encuentra a un grupo de hombres resueltos que le secundan; el ladrn es sometido y la bicicleta devuelta al propietario. Poco despus, el ladrn se presenta con unos amigos ante el propietario y le vuelve a arrebatar violentamente la bicicleta. Finalmente, el propietario acepta la perdida y se apodera por su parte, a la primera oportunidad, de una bicicleta ajena; pues " los malos ejemplos corrompen las buenas costumbres " y, en definitiva, " la caridad empieza por uno mismo ". El grupo del ladrn aumenta cada vez ms, etc. Por muy horrorosamente que describamos la situacin, esta seguir siendo verosmil en su horror; por supuesto es inverosmil en los elementos que presuponen un aparato estatal en funciones: cmo iban a seguir existiendo tribunales, agentes ejecutivos y Polica despus de la abolicin de la pena ? Lo nico que regira seria el llamado derecho del ms fuerte; los incendios, las violaciones, los allanamientos de morada, los asesinatos y homicidios podran cometerse a la luz del da. La consecuencia seria una lucha de todos contra todos que solo entrara un fin dentro de los distintos grupos que se constituiran para defenderse de agresiones; y dentro de estos grupos, a su vez, habra que reaccionar con la violencia o con la expulsin cuando alguno de los miembros del grupo no respetara el orden; y en tal caso llegaramos a situaciones como las existentes entre los antiguos germanos, siendo solo una de su consecuencia la venganza de la sangre entre los distintos grupos con todas sus implicaciones." 188 1 As, Mezger: Niederschriften ber die Sitzungen de Grossen Strafrechtskommission, tomo 1, Grundsatzfragen, Bonn, 1956, pg. 32. 189 1 Desde esta posicin de " buena conciencia " se argumenta a favor de la pena de muerte alegando que es " ms barata " para la Sociedad. Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, 2ed., y Tbingen, 1969, elaborado por Baumann y otros, pg. 29.
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posible " . En esta actitud del Proyecto Alternativo no se percibe ya nada de aquella " superioridad " de la sociedad sobre el delincuente fundamentada en el " reproche de culpabilidad " por el hecho cometido 191 . No nos sentimos " superiores " porque no sabemos qu es lo que ha llevado a una persona a delinquir y porque no sabemos hasta qu punto no hemos sido nosotros mismos, la sociedad, los que hemos condicionado un delito del que aparentemente slo uno es responsable. No sabemos la parte que nos corresponde en esa apropiacin indebida o en esa estafa en una sociedad basada en la moral del xito y que diariamente hace ver y sentir al que slo dispone de unos ingresos modestos -modestos tal vez porque esa misma sociedad reparte injustamente los bienes - que es un fracasado. No sabemos tampoco hasta qu punto ha condicionado ese delito contra la honestidad una sociedad que reprime exageradamente el instinto sexual y que, precisamente por ello, trata de crear un escape - que es al mismo tiempo una provocacin mediante pena privativa de libertad: el autor se ha hecho " culpable " ante la sociedad y tiene que tolerar porque lo merece, que se busque la manera menos gravosa de retribuir su delito. Desde esta posicin tambin se considera que el delincuente, por haber actuado libremente, ha descendido al ltimo peldao de la escala social y que slo puede esperar compasin y consideracin cuando hayan sido atendidos los restantes grupos y capas necesitados as, se afirma que hasta que la situacin en hospitales y asilos no sea satisfactoria no puede ni pensarse en el empleo de caudales pblicos para mejorar las condiciones de los establecimientos penitenciarios.
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La erotizacin,192 mediante el voyeurismo de la contemplacin de la pornografa.193 Como tambin ignoramos si ese delito contra la vida o contra la integridad corporal, en una sociedad que est continuamente desencadenando agresividad poda haber sido evitado por quien no ha sido capaz de sublimar sus instintos agresivos como " hincha " de ftbol o en la competencia profesional, etc. En realidad, slo sabemos una cosa: eso que sabe tambin el Proyecto Alternativo, es decir: que la pena es una " amarga necesidad ", que una sociedad que
190 Alternativ-Entwurf AT, 1969, pg. 29. Cf. tambin Schmidhuser: Vom Sinn der Strafe, 1963, pg. 85 ( " Aqu residen las grandes tareas de la actuacin estatal en el campo punitivo: teniendo conciencia de la mera oportunidad de cada pena, hacer que el sacrificio que imponemos a cada autor, para bien de la comunidad; sea el menor posible, y trabajar para depurar el espritu de la poca, situndose siempre un paso ms adelante de la general adhesin al criterio tradicional de la retribucin y orientndose a penas ms benignas e, incluso, a la supresin de la pena" ), y Roxin: JuS 1966, pg 386 ( " Dado que la pena... sirve exclusivamente a fines racionales y que debe hacer posible la convivencia sin riesgos entre los hombres, slo puede estar justificada aquella ejecucin que en la medida de lo posible persiga esa meta, es decir: que tenga por contenido la reintegracin del autor a la comunidad jurdica. Por consiguiente, slo puede entrar en consideracin una ejecucin resocializadora " ). 191 1 " Es ya suficientemente doloroso tener que constatar que obtenemos el bienestar de la comunidad y, con ello, tambin la base para el desarrollo de toda cultura superior a cambio de los males que inferimos a algunos de nuestros semejantes "; la verdad es que, en definitiva, " con la pena hacemos violencia a los dems en contra de todo mandamiento moral (Schmidhuser: Vom Sinn der Strafe, 1963, pg. 65 ). 192 1 Cfr., por ejemplo, Adorno: Tabes sexuales y Derecho en la actualidad, en sexualidad y crimen ( traduccin de Gimbernat ), editado - por Fritz Bauer y otros Madrid, 1969, pgs. 316-317; Brger - Prinz / Lewrenz: Criminalidad en edad avanzada, en la obra sexualidad y crimen, acabada de citar, pgs, 232, 234 y 235. 193 1 Cfr. Adorno: op. cit., pg. .319, y Plank Die Gesellschaft und das Bse, Eine Kritik der herrschenden Moral, Munich;, 1967, pg. 193: " Es fcil negar el hecho de la represin sexual en nuestra actual cultura. Se puede negar; pero - entonces ya no se entienden la legislacin y la jurisprudencia como un elemento de la cultura. Se puede negar; pero entonces, se debe una explicacin de la enorme erotizacin de la vida cotidiana en la publicidad y en la moda, del 'xito' del sexo en el cine y en la novelas, en las revistas ilustradas y anlogos medios de comunicacin de masas. Ante ello, los crticos moralistas de la sociedad quedan desconcertados y dicen que: lo que sucede es que el hombre de nuestros das ' est obsesionado con el sexo '. Pero la obsesin es un sntoma de carencia."
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prescindiese de ella tendra sus das contados. Porque es esto - y solo esto - lo que justifica la potestad penal del Estado es un abuso de derecho la imposicin de cualquier pena innecesaria o la ejecucin innecesariamente rigurosa de una pena ( e innecesario quiere decir aqu: cualquier excedente de pena ). Haberlo percibido y haber basado en ello, en lo fundamental, su sistema punitivo es uno de los mritos del Proyecto Alternativo. 4. El que el Derecho penal sea imprescindible no significa por supuesto, que sea imprescindible en su forma actual. Imprescindible es, por ejemplo, la prohibicin juridicopenal de los ataques a la vida o al honor. Pero numerosas prohibiciones no han sido nunca - o han dejado de ser - necesarias; en el sentido de que su no observancia no significa en absoluto una amenaza para la paz social, o en el de que responden, en realidad, a la consolidacin de una situacin injusta para cuya defensa se acude por el sector privilegiado por esa situacin - y abusando de l - al Derecho penal. El principio en base al cual deben enjuiciarse todos y cada uno de los tipos penales es el de si es posible fundamentar racionalmente porqu y cmo las acciones criminalizadas ponen en peligro de manera intolerable las bases de la convivencia social.194 Sujetos que poseen libre albedro y sujetos que actuaron determinados en el momento de cometer el hecho imputado195 No participaremos del foro multidisciplinario196 que se viene desarrollando desde la fundacin del positivismo italiano, 197 en el que se discute si el hombre es un ser libre o es un ser determinado en sus acciones concretas y en su destino, porque no tenemos tiempo para desatender nuestras obligaciones dogmticas. Cualquiera sea la solucin extra jurdica, lo nico constatable positivamente, ergo cientficamente cierto, es que nuestro sistema jurdico de control penal de la sociedad no clasifica a las
194 Paralelamente a lo que sucede en la educacin del nio, en donde la dificultad para los adultos reside "en decidir qu prohibiciones son 'necesarias', es `decir, imprescindibles para una adaptacin social capaz de desarrollo (A. y M. Mitscherlich: Die Unfhigkeit zu trauern, 1967, pgs. 349 y 350), la dificultad del legislador penal consiste en seleccionar aquellas acciones cuya ejecucin perturbara de tal modo la paz social que hay que acudir, para prevenirlas en lo posible, a la elevada fuerza inhibidora que representa la prohibicin jurdicopenal. 195 1 Prrafo extrado del libro del profesor: El tipo de culpabilidad en el Derecho penal chileno. 196 1 Compuesto por telogos, religiosos, polticos, filsofos, socilogos, psiclogos, psiquiatras, criminlogos, videntes, esotricos y prcticos de las ciencias ocultas . 197 1 La reaccin contra la concepcin ilustrada y clsica del Derecho penal fue provocada por el desarrollo de las ciencias humanas y sociales, a las cuales se aferraron los positivistas. Los italianos Lombroso ( a quien se seala como el iniciador de la antropologa criminal ) y Ferri ( a quien se atribuye ser el pionero de la sociologa criminal ) plantearon la tesis que el hombre criminal es fatalmente empujado a cometer delitos: Debido a sus malformaciones biolgicas o a las condiciones sociales en que vive. De esta manera, el libre arbitrio y la pena son negados. La responsabilidad social y las medidas de seguridad se transforman en los pilares del sistema punitivo. La concepcin penal, inspirada en las ideas deterministas, fue llamada " escuela positivista italiana ". En comparacin con las ideas penales clsicas, los principios fundamentales de la escuela positivista italiana pueden ser resumidos de la manera siguiente: El delito es un fenmeno social y no slo entidad jurdica. El hombre delincuente es determinado en su comportamiento por su constitucin individual. El libro arbitrio no es sino una ilusin. En consecuencia, el delincuente no puede ser considerado como culpable ( ntese que si culpabilidad es voluntad, est fuera de foco la crtica positivista, que se dirige contra la visin, tambin errnea, de la escuela tradicional de la culpabilidad ). Su responsabilidad es, por el contrario, de naturaleza social, debido al peligro que representa para la comunidad. Por ltimo, la reaccin social debe consistir en una medida de seguridad destinada a eliminar el carcter peligroso del delincuente. La pena retributiva es considerada, en consecuencia, irracional e intil. El aporte esencial de los positivistas ha sido sealado por Hamel: " La escuela clsica exhorta a los hombres a estudiar la justicia; la escuela positivista incita a la justicia a estudiar los hombres ".
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personas en libres y no libres, en indeterminadas y determinadas, en el sentido de que es libre aquel que puede actuar, de acuerdo a como lo concibe la ley, voluntariamente, y es no libre aquel que no puede hacerlo en la forma que lo establece la ley. Se parte positivamente de la atribucin de libertad a todas las personas 198 y se establece la posibilidad de prueba de que el sujeto no era libre, esto es, que era una persona determinada en la conducta concreta que se le imputa, le falt la necesaria voluntad en el actuar u omitir.199 Por medio de este mtodo se establece el respeto a las diferencias, que es el nico que permite mantener en pie el principio de igualdad constitucional Los desiguales han de ser juzgados en forma desigual ! Para la ley penal, todo sujeto es libre, mientras no alegue que no lo fue al momento del hecho que se le imputa, porque estaba determinado por problemas psico - sociales, de desarrollo biolgico o situacionales, esto es, por medio de alguno de los motivos que la propia ley penal establece en forma tpica como afectativo de la voluntad ( enfermedad mental y privacin total de razn, fuerza irresistible y miedo insuperable ). Ese esquema es el correcto desde el momento que atribuye libertad y dignidad originaria y abstracta a todos los seres humanos por igual, y quien quiera hacer respetar sus diferencias ( producidas o existentes en un caso concreto ) puede hacerlo incluyndose en la categora de ser humano libre, pero que en el caso concreto estuvo determinado en su conducta, invocando su falta de libertad voluntariedad ! en el actuar que se le imputa ( concretamente ) en el proceso penal. Y este sistema puede slo recibir alabanzas desde el momento que debera dejar contentos a los libertarios y a los deterministas, puesto que la ley reconoce ambos tipos de personas. Y quienes pretenden poner a todos bajo el amparo libertario esperanzador o bien bajo el fatalismo determinista deberan hacer concesiones a sus radicalismos extremos destinados al fracaso anticipado. Crtica similar puede dirigirse en contra de los socilogos criminales y a los poltico criminales, que afirman el defecto del sistema desde la perspectiva de no considerar al hombre como ser social, sino que individual; pero cuando ingresan a la categora de la culpabilidad critican que ella se mida por parmetros sociales, restringiendo el campo operativo de las eximentes, hacindolas ms exigentes por
198 Artculo 1. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas: 2.La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias; 3. La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. 199 1 Las pretensiones del positivismo italiano y sus desarrollos posteriores debemos declararlas fallidas. La concepcin biolgica de la criminalidad parte de una metodologa incorrecta. El crimen no puede ser observado cientficamente como un fenmeno aislado. El organismo y la personalidad de todo individuo se encuentran condicionados por innumerables factores externos. Las generalizaciones apresuradas, formuladas por autores poco amantes de las constataciones empricas, han desacreditado la concepcin biolgica. Su influencia sobre la legislacin y la poltica criminal son insignificantes. Las teoras de corte sociolgico, que ven la fuente de la criminalidad en el proceso de socializacin del individuo ofrecen mejores, pero insuficientes rendimientos. El comportamiento criminal es percibido como una conducta aprehendida socialmente. Adems de la orientacin comn que las caracteriza, las concepciones sociolgicas no estn en condiciones de proporcionar una explicacin homognea del hecho criminal. Sus diferencias radican en que no se atribuye la misma importancia a los mismos factores crimingenos. Recordemos que las explicaciones sociolgicas no brindan al delincuente una excusa individual de su comportamiento. El determinismo es una teora descriptiva: El comportamiento humano es el resultado necesario de circunstancias anteriores. Si esta tesis significara que las decisiones o las opiniones de las personas pueden ser ignoradas para explicar su comportamiento, la concepcin determinista constituira una hiptesis normativa cuya demostracin causal no podra ser calificada o adjetivada. La concepcin indeterminista - esto es, la que postula la libertad de las personas - contiene - por el contrario - una tesis normativa que postula la toma en consideracin seria de la persona. No se puede descalificar a alguien afirmando que est determinado, sea por sus experiencias infantiles, por su condicin social o por los procesos squicos que tienen lugar en su cerebro. En resumen, las opiniones y los juicios humanos no pueden ser asimilados a actos reflejos condicionados. La libertad de las personas es una realidad incontestable. Su reconocimiento constituye una reafirmacin de la dignidad de la persona humana y los partidarios del determinismo son, por ello, antilibertarios, fatalistas y razonan contra la Constitucin y la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
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razones de defensa de toda la sociedad, y gritan por el personalismo e individualismo falta de simetra sistemtica, falta de consecuencia !. Otra crtica, muy frecuente, que puede leerse en los manuales al uso radica en la circunstancia de que la catalogacin legal de que existen personas culpables y no culpables viola el principio de igualdad.200 La crtica no puede ser ms paradjica e inconsecuente: Bustos y Hormazbal catalogan dentro de sus sistemtica de la teora del delito al enfermo mental como una persona incompatible con el sistema , y despus ellos mismos critican al sistema por no declarar compatible al enfermo mental, sembrando la desigualdad Quien entiende esto !. Semejante visin del problema no slo es equivocada, sino que no ayuda a la claridad de las ideas, pues lo cierto es que en ninguna parte podemos encontrar semejante norma de clasificacin de las personas. Si bien observamos nuestra la Constitucin Poltica ( y cualquier otra ), podemos comprobar que los arts. 1 y 19 N 2 no clasifican a las personas en libres y no libres, culpables y no culpables, sino que declaran a todos - por igual - libres y dignos. Y para cumplir con esa norma constitucional, la ley penal y procesal penal, muy respetuosas de la justicia y de la igualdad constitucional, establecen que es el mismo sujeto quien deba alegar que en el caso concreto no actu con voluntariedad o libertad, como nica forma de respetar sus diferencias, pues existe un antiguo principio general del Derecho que reza que a los iguales se les juzga de la misma forma y a los desiguales en forma desigual. Pretender que el ser humano es una persona determinada en sus actos es ir contra natura, pues slo basta observar la realidad social para que el argumento quede destruido. Si centramos nuestra atencin al catlogo de causales de falta de culpabilidad, entre ellas, por supuesto, la de locura o demencia cuando elimina la voluntad, podemos comprobar que todas tienen el mismo efecto exclusorio de la culpabilidad y consecuente absolucin del sujeto.201 El Cdigo Procesal Penal, sumamente moderno y garantista, ha dispuesto que el proceso se sobresea temporalmente en el supuesto que el sujeto cae, con posterioridad al hecho punible, en incapacidad mental recuperable;202 en caso contrario, hay que sobreseer 203 definitivamente. Si el hecho
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200 As, por ejemplo, Bustos y Hormazbal. Lecciones de Derecho Penal, vol. II, Trota, 1999, pp. 339 / 0 201 2 Lo que no se contrapone a la posible aplicacin de una medida de seguridad para el enfermo mental, porque la medida tiene fundamento en la peligrosidad y no en la declaracin de falta de culpabilidad. 202 2 Arts. 252 letra c) y 465 del C.P.P. 203 2 Arts. 465 y 250 letra c) del C.P.P. Sin embargo, resulta poco comprensible el motivo que ha llevado al legislador para permitir que se aplique una medida de seguridad al sujeto que el momento de cometer el hecho no padeca de trastorno mental, sino que lo adquiere con posterioridad a la formalizacin de la investigacin. Creemos que aqu hay un trastorno sistemtico de importancia, por dos razones. Primera, nos preguntamos Qu motivo racional ha llevado al legislador a permitir la imposicin de una medida de seguridad si la enajenacin sobreviene despus de formalizada la investigacin y ello est prohibido si la enfermedad sobreviene con posterioridad al hecho injusto pero antes de formalizarla, caso en el cual slo est permitido sobreseer la causa ?. Es una pregunta que no tiene respuesta, porque carece de fundamento racional. Segunda, desde el momento que se aplica una medida de seguridad a quien no ha cometido el hecho debido a un trastorno mental, que es el presupuesto para aplicar una medida de seguridad, nos preguntamos cmo podra el juez declarar ( arts. 465 inc. final y 462 inc. 1 ) que el sujeto requerido se encuentra en la situacin prevista en el art. 10 n 1 del C. Penal, si la norma sustantiva alude a quien comete un hecho punible por causa de una enfermedad mental que ha anulado su facultad volitiva y el sujeto no est en este caso Acaso hemos de achacarle a una persona un estado mental de locura, con todo lo que ello significa, que l, comprobadamente, no ha padecido, pues la enfermedad mental es posterior ?. Otra pregunta que carece de respuesta. Cuando la ley es absurda la Constitucin obliga no aplicarla, porque la lgica del sistema es un valor constitucional; y por ello afirmamos que nunca ser lcito aplicar una medida de seguridad y quien le sobreviene enfermedad mental no reversible despus de cometido el hecho punible, caso en el cual slo cabe la absolucin o el sobreseimiento definitivo de la causa.
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punible fue cometido por sujeto beneficiado por la exculpante plena de trastorno mental, concurrente al momento del hecho, procede el sobreseimiento 204 definitivo, cuyo efecto es exactamente el mismo que el de una sentencia definitiva que acoge cualquier otra causal de inculpabilidad. 205 Y hemos de resaltar que la medida de seguridad privativa de libertad nunca podr ser solicitada en contra un sujeto que haya sido previamente sobreseido por la causal del art. 10 n 1 del C. Penal,206 sino que slo en contra de un sujeto respecto del cual el fiscal estime que le puede beneficiar la causal exculpatoria, pero que debe ser objeto de una medida,207 con lo que se obliga a sometimiento a proceso al sujeto, como cualquier otra persona que le beneficia una causal de exculpacin distinta y con todas las garantas,208 slo que el procedimiento es especial debido a la especialidad del enjuiciado.209 La medida de seguridad, por su parte, no est basada en la absolucin o en la condicin de enfermo mental, sino que el presupuesto indispensable de ella es la peligrosidad del sujeto exculpado por enfermedad mental privadora de voluntad.210 Derecho penal y Derecho civil Hay dos aspectos que hay que abordar en este tema: a) si la responsabilidad civil depende de la penal o es independiente y; b) el tema de la autonoma del Derecho penal. Ambos temas se expondrn en clase. III. Disciplinas de asistencia a la justicia penal
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204 Art. 460 del C.P.P. 205 2 Arts. 251 y 1 inc. 2 del C.P.P. 206 2 Art. 457 del C.P.P. 207 2 Arts. 460 y ss. del C.P.P. 208 2 Una de las ms importantes que ha introducido nuestro Cdigo es la obligacin de absolver, con imposibilidad de aplicar medidas de seguridad, si el hecho es atpico o no es antijurdico o el imputado no ha participado en ellos ( art. 463 letra c) del C.P.P. ). 209 2 Art. 463 del C.P.P. 210 2 Arts. 455 y 464 del C.P.P. En esta materia podemos aceptar que se aplique una medida de seguridad no privativa de libertad al enfermo mental absuelto por la causal de inculpabilidad que comentamos, cuando el peligro consista en que atentar contra su persona; pero lo que consideramos discriminatorio es que a cualquiera otra persona que haya cometido un delito y que se le reconoce una causal de inculpabilidad no se le puedan aplicar medidas de seguridad, presumindose de derecho que no atentar contra los dems, lo cual est desmentido por los ndices de reincidencia. Creemos, por ello, que la igualdad constitucional permite poner en duda seria la constitucionalidad de la medida de seguridad privativa de libertad en caso de sobreseimiento definitivo por la causal del art. 10 n 1 del C. Penal; y slo es aceptable que se apliquen al enfermo mental peligroso , medidas teraputicas que no signifiquen privarlo de libertad, pues resulta contradictorio absolver a una persona por medio de una sentencia ejecutoriada y, no obstante ello, privarle de libertad en base a una peligrosidad que determinar no un juez ( porque el juez no es vidente del futuro ), sino un psiquiatra ( que tampoco tiene dotes de vidente ) : ... y el informe psiquitrico ... sealare que ste sufre alteraciones o insuficiencia en sus facultades mentales que hicieren temer que atentar contra s o contra otras personas , dice el art. 464 del C.P.P. Alguien ha dicho que los psiquiatras inventaron la peligrosidad y la asociaron a la enfermedad mental para dar de alguna manera importancia a su ciencia ( porque no lograban hacerlo por la va cientfica, frente a los intentos fallidos de las investigaciones sobre la enfermedad mental, cuyas experimentaciones revelan avances que al poco tiempo eran desmentidos por nuevas investigaciones ) y lograr hacerse indispensables; no podemos negar razn a tan aguda constatacin. El gran problema que se presenta en materia de peligrosidad, es que, en estricto lenguaje, este es un pronstico de conducta futura que es una mera suposicin: No se puede hablar de presuncin o hecho presumido, porque an no ha acontecido, el atentado no ha ocurrido y por ello no puede ser reconstruido por medio de la presuncin Porqu no declarar peligroso a cualquiera otro que haya sido absuelto por acogerse una causal de inculpabilidad, si tambin ha cometido un hecho punible ?. Por ello es cuestionable el lenguaje legislativo utilizado en el art. 455 del C.P.P., porque no es cierto que se pueda presumir lo futuro, y menos una conducta humana, que no depende de las leyes naturales. Nosotros creemos que llamar las cosas por su nombre es una obligacin moral y ella impona la obligacin de decir que la medida de seguridad se puede imponer si hay un pronstico, una suposicin o una prediccin de atentado futuro. Con mejor tcnica, y que se ajusta a la verdad, el artculo 464 del C.P.P. habla de temor de atentado .
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Son aquellas disciplinas afines a la criminologa. La criminalstica y la medicina legal o forense. La criminalstica se crea a fines del siglo XIX por el juez austraco Hanns Gross. Puede definirse como aquella disciplina encaminada a la determinacin de la existencia de un hecho criminal, a la recogida de pruebas e indicios y a la identificacin de los partcipes del delito mediante la aplicacin de mtodos o tcnicas cientficas de laboratorio plasmadas en los informes periciales correspondientes. La medicina legal se ocupa de los hechos mdicos que pueden tener relevancia jurdica ( causa y data de fallecimiento, exmenes de todo tipo qumicos, biolgicos, psiquitricos , duracin de lesiones, etc. ). La medicina forense tiene aplicacin no slo en Derecho penal, sino que tambin en otras ramas del Derecho; v. gr. determinacin de edad, informes sobre curatelas de dementes, procesos de interdiccin, etc. Ambas disciplinas criminalstica y medicina legal son de gran importancia en la prctica del Derecho penal y procesal penal. La criminalstica comprende el estudio de huellas de todo tipo ( lofoscopa ); la balstica forense y la documentoscopa. La lofoscopa se ocupa de la bsqueda y estudio de las huellas palmares ( o quiroscpicas ), dactilares ( o digitales ), plantares ( o pelmatoscpicas ), invisibles o latentes ( sudor y materia sebcea ) y visibles, formadas en sangre, pintura, polvo, etc. La balstica es la ciencia que estudia el movimiento de los proyectiles, es decir, los fenmenos que ocurren en el interior de las armas de fuego para que el proyectil sea lanzado al espacio, lo acaecido durante su desplazamiento por ste y los efectos que produce en el blanco impactado. La Balstica forense es la Balstica aplicada a la Criminalstica. Acta en forma inversa a la Balstica, en el sentido que sta estudia qu arma, qu municin, qu distancia y qu ngulo utilizar para dar en un blanco determinado; en cambio, aquella, a la vista de los efectos producidos por un proyectil en un blanco concreto, debe determinar el tipo de arma y municin utilizada, la distancia desde la cual fue disparada, el ngulo de tiro, el nmero de disparos realizados y, en su caso, si el cartucho y la bala recogidos ha sido percutido y disparada, respectivamente, por el arma sospechosa o lo ha sido por otra diferente. La documentoscopa es la rama de la criminalstica que tiene por objeto el estudio de escritos y documentos de trascendencia legal, a fin de determinar su autenticidad o falsedad, as como, en su caso, la identidad de sus autores. Tiene su origen a finales del siglo XIX y principios del XX. Los precursores son el abate Michon, Admond Locard, Moretti y Marco Marchesan. Se basa en varias tcnicas: a) Grafonoma ( estudio de la forma de los trazos, rasgos y otros elementos de las grafas ); Grafometra ( mediciones de los trazos, rasgos ); Grafologa ( estudio de aspectos psicolgicos de las personas sobre la
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base de su escritura ); Fisiologa ( estudio de los procesos orgnicos que posibilitan la escritura y de las patologas que la deforman ); Grafocrtica (comprobacin de la autenticidad documental ) y la Fotografa ( facilita el estudio de detalles, aporta testimonios grficos ).
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Concepto y Método de La Ciencia Del Derecho Penal-1

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94 Art. 6 y 7 de la Carta Poltica.

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115 Einfhrung in das juristische Denken, 3 ed., 1964, p. 63.

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164 No social o artificial, como lo considera la Nueva Criminologa.

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