Voces: AGRAVANTES ~ ARMA ~ ARMA DE JUGUETE ~ ROBO ~ ROBO CON ARMA Tribunal: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba,

sala penal(TSCordoba)(SalaPenal) Fecha: 13/11/2009 Partes: Laxi, Daniel Alberto Publicado en: LLC2010 (abril), 307 Cita Online: AR/JUR/45659/2009 Hechos: La Cmara en lo Criminal conden al imputado como autor del delito de robo agravado por el empleo de un arma de fuego de utilera. La defensa interpuso recurso de casacin, criticando la calificacin otorgada, atento a que el acusado haba utilizado, en el desapoderamiento, un pedazo de madera en forma de "L" cubierta con cinta aisladora. El Tribunal Superior de Justicia hizo lugar a la impugnacin deducida. Sumarios: 1. El art. 166 inc. 2, tercer prrafo, in fine del Cd. Penal, segn ley 25.882, que tipifica la conducta del robo con armas de utilera -en el caso, se modific la calificacin como robo simple, al no considerarse arma de utilera un pedazo de madera en forma de "L", envuelta en cinta aisladora negra-, alude a los objetos que sin haber sido fabricados como armas autnticas, se han construido como rplicas exactas de ellas para ser utilizadas en representaciones teatrales o cinematogrficas o como juguetes para entretenimientos para nios. 2. Para encuadrar la conducta del imputado en el delito reprimido en el art. 166 inc. 2, tercer prrafo, in fine del Cd. Penal, segn ley 25.882, la simulacin de violencia armada debe materializarse a travs de una rplica de arma de fuego, esto es, de un objeto que presente las caractersticas esenciales o definitorias de sta, y el juicio para ponderar el objeto y qu determinar, en su caso, la configuracin de la agravante intermedia -en el caso, se modific la calificacin como robo simple, al no considerarse arma de utilera un pedazo de madera en forma de "L", envuelta en cinta aisladora negra-, debe ser observado bajo el criterio del "hombre medio" desligado de la efectiva secuela que ocasione o efectivamente haya ocasionado a la vctima. 3. La mera utilizacin de un objeto de madera con forma de "L" y de color negro -en el caso, porque estaba envuelto con cinta aisladora- no satisface las caractersticas esenciales externas de un arma de fuego como exigencia normativa para el robo con empleo de "arma de utilera". Texto Completo: Crdoba, noviembre 13 de 2009. 1 Se ha aplicado errneamente el artculo 166, inciso 2do., tercer prrafo, ltimo supuesto, del C. Penal? 2 Qu solucin corresponde dictar? 1 cuestin. # La doctora Ada Tarditti dijo: I. Por sentencia n 33, del 6 de noviembre de 2008, la Excma. Cmara en lo Criminal de Tercera Nominacin de esta ciudad de Crdoba resolvi, en lo que aqu interesa: "... Declarar a Daniel Alberto Laxi, ya filiado, es autor penalmente responsable del delito de robo calificado por el empleo de arma de fuego de utilera (CP, 166, inc. 2, 3er prrafo, ltimo supuesto), contenido en el auto de elevacin a juicio de fs. 100/108, e imponerle para su tratamiento penitenciario, la pena de tres aos y cinco meses de prisin, con declaracin de reincidencia, accesorias de ley y costas (CP, 12, 40, 41 y 50; CPP, 550 y 551)..." (ver fs. 179 vta.). II. El Sr. Asesor Letrado de 16 Turno de esta ciudad, Dr. L. A. Q., en su carcter de defensor tcnico del acusado Daniel Alberto Laxi, interpone recurso de casacin en contra del aludido pronunciamiento fundamentando la voluntad recursiva de su patrocinado (ver fs. 185 y 195/205 vta. de autos). Condensa su crtica en que se ha efectuado una errnea aplicacin, por parte del a quo, de la ley penal, la que se traduce en un error en la subsuncin legal dada al evento que se ha tenido por cierto, ello a partir de una interpretacin del tipo penal previsto en la figura del art. 166, ltimo prrafo, del C.Penal. Seala el impugnante que el error en el que ha incurrido el sentenciante deviene de una interpretacin de un elemento del tipo penal delictivo, como es el concepto de "arma de utilera", en forma tal que ensancha a ste ms all de lo que la norma pretende prohibir, permitiendo incorporar en aquel elementos que deban quedar afuera del mismo y por lo tanto de la agravante, con lo que, de alguna manera, se estara transgrediendo el principio de legalidad (art. 18 de la Constitucin Nacional). Agrega que si bien se comparten los argumentos vertidos por el a quo en torno a los fundamentos de la agravante incorporada a la norma aplicada a este caso, a travs de la ley nro. 25.882, la misma no resulta aplicable en autos cuando aquel elemento que, segn el factum diseado, era portado por el encartado en momentos de su ingreso al local comercial, no rene las condiciones necesarias para que pueda sostenerse que el mismo era un arma de utilera, con los alcances que corresponden dar a dicha expresin. Asimismo, sostiene el impugnante que no resulta racional interpretar el concepto de arma de utilera y encontrar un lmite al mismo, a partir del resultado o de lo efectivamente ocurrido a los sujetos pasivos. Expresa que cuando la doctrina se encarga de delimitar los trminos utilizados por el legislador, brinda la

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idea de copia, esto es, de reproduccin de las caractersticas tpicas, constitutivas de un arma, para que pueda aseverarse que nos encontramos frente a un arma de utilera; y para que estemos (refiere) ante un elemento que pueda considerarse copia o smil de otro, es necesario que el que pretende imitar al original est provisto de las caractersticas esenciales de aquel, esto es, de las que resultan ser definitorias, constitutivas del objeto en cuestin. Slo all nos hallaremos en presencia de un arma de utilera en los trminos de la ley. Y en autos, el elemento que se ha dado por acreditado que portaba Laxi no alcanza a satisfacer -ni tan siquiera mnimamenteestas exigencias. Invoca tambin que lo que excluye considerar el a quo es que la doctrina por l compartida precisa que "... una vez satisfechas estas caractersticas esenciales...", esto es (dice) una vez cumplidas las exigencias de la imitacin del arma, con el alcance que ha dicho trmino corresponde asignar, es recin all que la "... mayor o menor perfeccin de la rplica carecer de dirimencia...", siendo la apreciacin del comn de la gente lo que determinar la aplicacin o no de la agravante, requisito previo que no ha sido sorteado por el elemento utilizado en el evento. As, contina expresando, si hubo violencia y no se utiliz ninguno de los elementos que se mencionan en las agravantes previstas en el inciso segundo del 166, evidentemente la conducta quedar subsumida dentro de la figura bsica prevista en el art. 164, aun cuando haya utilizado algn elemento que no se permita encajar dentro de lo previsto en el inciso antes mencionado. Por estas razones, el recurrente solicita al Tribunal ad quem se case parcialmente el decisorio cuestionado y revierta la calificacin legal propuesta por el a quo, de robo calificado por el uso de arma de utilera, figura prevista en el artculo 166, ltimo prrafo del C.Penal, y la reemplace por la de robo simple (art. 164 del C.Penal). III. Del anlisis unitario de la sentencia atacada, se desprende que los hechos que el Tribunal de Mrito tuvo por acreditados, se integra con su remisin a la plataforma fctica descripta en la acusacin. En efecto, el sentenciante remite la fijacin de los hechos a lo consignado en el requerimiento de elevacin a juicio de fs. 100/08 de autos, en el que se sostuvo que "...Con fecha trece de octubre de dos mil siete, siendo aproximadamente las 22.00 hs., en circunstancias que el Sr. Andrs Alfredo Cozza se encontraba en el Video Club sito en calle Sarmiento n 1150 de Barrio General Paz de esta ciudad de Crdoba, se aperson el prevenido Daniel Alberto Laxi, con fines furtivos y portando un pedazo de madera con forma de arma de fuego, encintada de color negro. Una vez en el lugar, Laxi, apunt con el objeto mencionado a unos clientes del negocio, a la vez que le solicitaba el dinero de la caja, en forma intimidante, a Cozza, quien le hizo entrega de la suma de trescientos pesos ($ 300). As las cosas, el imputado Laxi, se dirigi hacia la vidriera del local, donde se apoder ilegtimamente de una remera de color naranja con dibujo en la parte delantera, que se encontraba exhibida para la venta, para luego darse a la fuga, caminando, por calle Sarmiento hacia el Ro Suqua. Inmediatamente Andrs Alfredo Cozza se comunic el guardia de seguridad, el Sr. Elvio Daniel Magris, (quien) observa que vena corriendo por calle Catamarca, a metros de David Luque del barrio citado, un sujeto con las mismas caractersticas fsicas del sujeto que antes haba robado en el local del Video Club; por lo que da la voz de alto y en ese momento reconoce el prevenido, dicindole "... tranquilzate Daniel... qu te pasa...". Ante tal situacin, el encartado Laxi extrae de entre sus ropas algo que pareca un arma, con forma de revlver grande, con la que apunta a Magris a la vez que le dice "... que no lo siguiera, que lo dejara ir...". Acto seguido Magris da aviso a la radio a un compaero para que buscara una camioneta del CAP, tomando inmediatamente conocimiento que la Polica haba logrado la aprehensin del encartado Daniel Alberto Laxi". IV. Se desprende de lo expuesto, que el ncleo del planteo del recurrente consiste en cuestionamientos al modo en que el a quo ha juzgado el concepto de arma de utilera como un elemento del tipo delictivo (art. 166 inc. 2, tercer prrafo, ltimo supuesto, del C.Penal). De este modo, el vicio denunciado se compadece regladamente con el motivo sustancial de casacin previsto en el inciso 1ero. del art. 468 del C.P.P. y as, corresponder su anlisis. 1. En el fallo "Tinirello" (S. n 100 del 7/09/2006), esta Sala Penal repara sobre los distintos niveles de agravamiento previsto para el delito de robo con armas; as resea: A partir de la ltima modificacin del inciso 2 artculo 166, por obra de la ley n 25.882 (B.O. 26/04/2004). En lo atinente a la materia bajo anlisis, se interpret que esta norma eleva la pena por sobre los antiguos cinco a quince aos de reclusin o prisin -aumentndolos respectivamente en un tercio- si lo que se emplea es un arma de fuego verdadera y operativa; ahora bien, si se esgrime una de utilera o una verdadera pero cuya "aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn modo por acreditada", la pena es significativamente menor -tres a diez aos de reclusin o prisin- (T.S.J. "Ramrez", S. n 303 del 28/11/2007). 2. El escalonamiento gradual de puniciones que ha efectuado el legislador, enfatiza que el fundamento en que reposa la mayor entidad penal de la conducta de quien utiliza un arma para delinquir, tiene su razn de ser no slo en la intimidacin de la vctima, sino tambin en el mayor peligro real que ella corre ante un objeto que tiene capacidad ofensora (T.S.J.; "Villarruel", S. n 58, 31/7/2002, "Toledo", S. n 10, 10/3/2003; "Rodrguez", S. n 119, 11/11/2004; ms recientemente "Martnez", S. n 283, 25/10/07, entre otros).

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3. A partir de dicha hermenutica, se advierte que el tercer prrafo -al aludir a armas no operativas y armas simuladas- alberga situaciones de pura intimidacin, mientras que los dos restantes agregan el peligro efectivo derivado, ya sea de un arma verdadera -cualquiera sea su tipo- (primer prrafo), o ms especficamente, de un arma de fuego apta para el disparo (segundo prrafo). Dentro de este contexto y pasando al anlisis concreto del supuesto trado a estudio, es preciso delimitar el contenido de la hiptesis en el que la ley innova a partir de la Ley 25.882 tipificando la conducta del robo, con armas de utilera (art. 166, inciso 2, tercer prrafo, in fine, del C.Penal). Conforme la Real Academia Espaola, la voz "utilera" tiene slo dos acepciones: "1. f. Conjunto de tiles. 2. f. Conjunto de objetos y enseres que se emplean en un escenario teatral o cinematogrfico" (Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima Segunda Edicin, www.rae.es). Y por lo que se advierte, la nueva norma alude "a los objetos que sin haber sido fabricados como armas autnticas, se han construido como rplicas exactas de ellas para ser utilizadas en representaciones teatrales o cinematogrficas o como juguetes para entretenimientos para nios" (Reinaldi, Vctor Flix, "Delincuencia Armada", 2 edicin ampliada y actualizada, Ed. Mediterrnea, Crdoba, 1994, Cap. III, pg. 49). Equivalentes nociones ha reconocido Marcelo J. Sayago, al decir: "... el segundo supuesto del tercer prrafo comprende las 'armas falsas', 'simuladas', 'imitativas', 'smil de armas', y desde luego las 'armas de juguete'. Es decir, la ley se est refiriendo a todos los artefactos que por sus caractersticas externas e incluso, en algunos casos, por aspectos de aparente funcionamiento, parecen ser armas sin serlo..." (Sayago, Marcelo J., "Nuevo Rgimen Legal del Robo con Armas Ley 25.882", Ed. Advocatus, Crdoba, 2005, pg. 153). Del mismo modo, no resulta vano el referirse a la versin taquigrfica del debate parlamentario donde se examin, aleg y acord modificar el esquema legal vigente con relacin a la figura del robo agravado por uso de arma de fuego. En concreto, en el tratamiento en la Cmara de revisora (Diputados), considerado y desarrollado el 7 de abril de 2004, el miembro informante (Diputado Damiani) indic que con la expresin arma de utilera se hace referencia a "... algo que parezca un arma sin serlo..." y precisa, "... hablamos de rplicas que hoy son exactas a las armas verdaderas..." aclarando que "... no estamos hablando de armas de fuego sino de algo que lo parece..." (La Ley, Antecedente Parlamentario, 2004-A, 845, pargrafo 342). 4. Resulta evidente que el giro empleado por el legislador abarca la simulacin de violencia armada que se efecta con un objeto que en s -y no por su especial forma de utilizacin- imita, remeda o reproduce las caractersticas externas del arma. Es decir, la simulacin de violencia armada debe materializarse a travs de una rplica de arma de fuego, esto es, de un objeto que presente las caractersticas esenciales o definitorias de sta. Indudablemente, el fundamento de la agravante del robo por el empleo de arma de utilera es la mayor intimidacin que sta genera en la vctima. No obstante, el juicio para ponderar el objeto y que determinar, en su caso, la configuracin de la agravante intermedia debe de ser observado bajo el criterio "del hombre medio" desligado de la efectiva secuela que ocasione o efectivamente haya ocasionado a la vctima. 5. Del examen de la sentencia se presentan las siguientes circunstancias de hecho relevantes para la solucin jurdica del caso: a.- El hecho que se le imputa Daniel Alberto Laxi sucedi el da 13/10/2007, fecha a en la que ya se encontraba vigente la ltima modificacin del inciso 2 artculo 166, por obra de la ley n 25.882 (B.O. 26/04/2004). b.- El imputado Laxi utiliz para desapoderar a la vctima un "... pedazo de madera con forma de arma de unos 17 cm. (...) de largo y unos 10 cm. (...) de alto, aproximadamente, envuelta en cinta aisladora negra en casi su totalidad..." la cual fue secuestrada en su poder, ocultas bajo sus ropas, al momento de su aprehensin (Acta de Secuestro, fs. 7). c.- Los testigos que presenciaron su accionar sealaron: Andrs Alfredo Cozza, el damnificado y dueo del comercio, dijo que el imputado "... portaba un arma de fuego de color negra..." y en trmino coincidente se expres el testigo Sebastin Arturo Caldern, empleado del local comercial, que indic que "... el asaltante blanda en sus manos un arma de fuego, a su parecer una pistola de color negra similar a la que utilizan las fuerzas policiales..." (ver fs. 170vta. y 171 vta.). En tanto, el testigo Gabriel Alberto Soria, cliente ocasional, dijo que el asaltante "... blanda un arma de fuego, a su entender, se trataba de una rplica de color negra de tamao mediano..." (ver fs. 171 vta. y 62/63) y por su parte, Elvio Daniel Magris, a cargo de tareas de seguridad en la zona, expres al respecto que: "... no le pareci que fuera un arma de fuego en serio..." aclarando que ante la duda, lo dejo ir dando aviso a la polica (ver fs. 172). 6. De lo expuesto surge claramente que, conforme a la reforma operada por la ley 25.882 -vigente al momento del hecho bajo estudio- y dems circunstancias de la causa, el hecho no queda encerrado dentro de la rbita del tercer prrafo, in fine, del nuevo inciso 2 del artculo 166 del C.Penal. Ello es as, por cuanto aquel elemento que portaba el imputado en momentos de su ingreso al local

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comercial, no congrega las condiciones necesarias para sostener que el mismo era un "arma de utilera", con los alcances que corresponde dar a dicha expresin. Precisamente, del acta que documenta el secuestro (fs. 7) da cuenta de un objeto de madera en forma "de letra L" (de unos 17 cm. de largo y unos 10 cm. de alto, aproximadamente) y envuelto en cinta aisladora ("casi" en su totalidad). En criterio, no se trata de una cosa que presente, en apariencia, las condiciones fsicas definitorias de un arma de fuego. La mera utilizacin de un objeto con forma de "L" y de color negro permite inferir como muy pobre la similitud lograda, sin ninguna otra circunstancia adicional que procure un mayor parecido objetivo con su correspondiente versin real. Estos elementos distintivos de un arma de fuego no han sido plagiados, ni siquiera por aproximacin, en el objeto secuestrado al encartado; sencillamente, se trata de un trozo de madera que an envuelto en cinta adhesiva de color negro y de tipo aisladora, cuando no en su totalidad, ni tan siquiera puede afirmarse que asemeje a los materiales de su fabricacin. Computa, en este sentido, como extremos que apuntalan al menos una duda razonable sobre el punto en cuestin, que una de las vctimas -al momento del hecho- y el propio Fiscal de Cmara -al visualizarlo en el debate- dijeran que el objeto empleado por Laxi no suscitaba confusin con un arma real. No conduce a otra conclusin la creencia de las vctimas, a excepcin de Soria y Magris, de encontrarse frente a un arma verdadera. Sin perjuicio de que ello pudiese ser relevante al momento de fijar la sancin, es claro que si bien el fundamento de la calificante del 3 prrafo del artculo 166 inc. 2 es la intimidacin, sta requiere -para no contentarse con la mera subjetividad o impresin del sujeto pasivo- de un correlato objetivo bastante que justifique una penalidad igual a la que merece el empleo de un arma verdadera no operativa, y mayor a la simple simulacin de arma que concurre en supuestos que indiscutiblemente encuadran en la forma simple del robo, como el apuntar con el dedo debajo de las propias ropas, o apoyar un cao de metal en la espalda de otro. En suma, el objeto secuestrado al encartado Laxi no satisface las caractersticas esenciales externas de un arma de fuego como exigencia normativa para el robo con empleo de "arma de utilera". Estas razones autorizan, sin ms, el acogimiento del planteo casatorio en examen toda vez que media en el caso errnea aplicacin del inciso 2, tercer prrafo, in fine, del art. 166 del C.Penal. As voto. La doctora Mara Esther Cafure de Battistelli dijo: La seora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestin. Por ello, adhiero a su voto, expidindome en igual sentido. La doctora Mercedes Blanc G. de Arabel dijo: Estimo correcta la solucin que da la seora Vocal del primer voto por lo que adhiero a la misma en un todo, votando en consecuencia de igual forma. 2 cuestin. # La doctora Ada Tarditti dijo: Atento a la votacin que antecede, corresponde casar parcialmente el fallo impugnado y calificar el hecho que se atribuye al encartado Daniel Alberto Laxi como constitutivo del delito de robo simple, en los trminos del art. 164 del mismo. En tal sentido, el ltimo prrafo del art. 166 resulta -en rigor- una agravante de la figura bsica del art. 164. De modo que la conducta del encartado queda acogida por esta figura delictiva, toda vez que se ha acreditado que existi apoderamiento ilegtimo desplegando eficiente intimidacin en el acto de cometerlo y despus de cometido para procurar su impunidad, valindose de un artefacto que si bien no resulta objetivamente captable como "arma de utilera", merm las posibilidades de defensa de las vctimas que erradamente la tomaron como un arma verdadera. En cuenta de lo expuesto, corresponde adecuar el monto de la pena impuesta al imputado Laxi, que estimo justo fijar, a razn de las circunstancias atenuantes y agravantes que se tuvieron por acreditadas en el fallo impugnado en los trminos de los arts. 40 y 41 del C.Penal (ver fs. 178vta./179), en dos aos y dos meses de prisin accesorias legales y costas, con declaracin de reincidencia con motivo de las dos condenas que registra (arts. 12, 40, 41 y 50 del C.P.P.). Por ltimo, eximir totalmente de las costas que corresponden a esta instancia (arts. 550 y 551 del C.P.P.). As voto. La doctora Mara Esther Cafure de Battistelli dijo: Atento al encuadre legal efectuado por la mayora, estimo correcta la solucin que da la seora Vocal preopinante, por lo que adhiero a la misma en un todo. Voto, en consecuencia, en idntico sentido. La doctora Mercedes Blanc G. de Arabel dijo: La seora Vocal doctora Ada Tarditti da a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la

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presente cuestin. Por ello adhiero a su voto, expidindome en igual sentido. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal Resuelve: I) Hacer lugar al recurso de casacin interpuesto por el por el Sr. Asesor Letrado del 16 Turno, Dr. L. A. Q., por la defensa del imputado Daniel Alberto Laxi, en contra de la sentencia nmero treinta y tres de fecha seis de noviembre de dos mil ocho, dictada por la Excma. Cmara en lo Criminal de Tercera Nominacin de esta Ciudad, en cuanto dispuso: "... Declarar a Daniel Alberto Laxi (...) es autor penalmente responsable del delito de robo calificado por el empleo de arma de fuego de utilera (CP, 166, inc. 2, 3er prrafo, ltimo supuesto), contenido en el auto de elevacin a juicio de fs. 100/108, e imponerle para su tratamiento penitenciario, la pena de tres aos y cinco meses de prisin, con declaracin de reincidencia, accesorias de ley y costas (CP, 12, 40, 41 y 50; CPP, 550 y 551)...". II) Casar parcialmente el fallo impugnado, por haber sido errneamente aplicado el art. 166 inc. 2, tercer prrafo in fine, del C.Penal y en consideracin de las pautas atenuantes y agravantes ponderadas en el fallo impugnado; declarar a Daniel Alberto Laxi autor penalmente responsable del delito de robo simple (CP, 164), contenido en el auto de elevacin a juicio de fs. 100/108, e imponerle para su tratamiento penitenciario, la pena de 2 aos y 2 meses de prisin, con declaracin de reincidencia, accesorias de ley y costas (CP, 12, 40, 41 y 50; CPP, 550 y 551) III) Sin costas en esta instancia (C.P.P., 550 y 551). # Mara E. Cafure de Battistelli. # Ada Tarditti. # Mara de las M. Blanc de Arabel.

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