PROF. DOUTOR J.

OLIVEIRA ASCENSO

OS DIREITOS DE PERSONALIDADE NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO

SUMRIO: 1. O Cdigo Civil e a pessoa; 2. A ausncia de previso dos direitos de personalidade; 3. A explicao pelos antecedentes; 4. A evoluo posterior; 5. A distino entre direitos fundamentais e direitos de personalidade; 6. A ambiguidade da multiplicao dos direitos

fundamentais; 7. Direitos da personalidade e direitos pessoais; 8. O regime dos direitos de personalidade; 9. O fundamento tico indeclinvel; 10. Direito da personalidade e direito dos egosmos individuais.

1. O Cdigo Civil e a pessoa

Reunimo-nos aqui para homenagear este monumento que o Cdigo Civil brasileiro. Marcou profundamente este sculo. Marcou-o mesmo

totalmente, desde a sua preparao at provvel vigncia no dealbar de 2000. um monumento na sua estruturao cientfica, s possvel pelo alto nvel que a doutrina civilstica brasileira atingiu no sculo passado; s isso permitiu um diploma desta envergadura. Porque um Cdigo Civil representa sempre um espelho muito fiel da cincia jurdica dum povo.

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O Cdigo estrutura-se em grandes categorias cientficas, logo visveis no art. 1. quando refere as pessoas, os bens e as situaes jurdicas. No difcil encontrar aqui manifestao da tripartio de Gaio, nas suas Institutiones, em pessoas, coisas e aces. Comea pelas pessoas (arts. 2 e seguintes). O que no pode deixar de ser sublinhado, porque a pessoa simultaneamente: o fim do direito o fundamento da personalidade jurdica o sujeito das situaes jurdicas. O Cdigo Civil preocupa-se particularmente com o terceiro aspecto: a pessoa que funciona como sujeito das situaes jurdicas. Mas isto no significa que o Cdigo Civil no manifeste sensibilidade pessoa ontolgica. Isso revela-se nomeadamente no art. 4, no que respeita ao nascituro. Nesta matria, como em vrias outras, o Cdigo Civil brasileiro poderia encontrar modelos no Cdigo Civil alemo de 1900 e no Cdigo Civil portugus de 1867. O BGB proclama secamente, no seu 1: A capacidade jurdica do homem comea com o nascimento completo. O art. 6 do Cdigo Civil portugus de 1867 era do seguinte teor: A capacidade jurdica adquire-se pelo nascimento; mas o indivduo , logo que procriado, fica debaixo da proteco da lei; e tem-se por nascido para os efeitos declarados no presente Cdigo.

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O Cdigo Civil brasileiro vai alm, mesmo do Cdigo Civil portugus: declara que a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro. Afirmando direitos, afirma a personalidade ontolgica do embrio, pois s desta maneira lhe poder reconhecer direitos. Seguindo por esta via, e tendo presente a noo ontolgica de pessoa que no pode deixar de subjazer lei, procuremos ento determinar os direitos que o Cdigo Civil reconhece pessoa, fundado justamente na sua dignidade de pessoa. Porque o art. 1. se prope regular os direitos e obrigaes de ordem privada relativos s pessoas.

2. A ausncia de previso dos direitos de personalidade

Estariam em causa, antes de mais, os direitos de personalidade. Mas, se os procurarmos, a nossa busca ser v. Nem nos arts. 2 a 12, relativos s pessoas naturais, nem em qualquer outro lugar encontramos previstos os direitos de personalidade. A nossa surpresa ainda aumenta se consultarmos as obras civilsticas brasileiras de carcter geral. Os direitos de personalidade no vm sequer referidos, normalmente. Significar isto que a categoria dos direitos de personalidade era desconhecida, no incio do sculo? Sabemos que no. A elaborao dos direitos naturais fora levada a fundo pelo jusracionalismo, particularmente no sc. XVIII, e tivera o seu

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triunfo histrico no sc. XIX. No meio de muitas variantes possveis, a figura dos direitos do homem era bem conhecida. Esta manifestara-se historicamente antes de mais nas grandes Declaraes de Direitos, que tanto haviam influenciado a histria jurdica do sc. XIX. Seria ento a categoria desconhecida das codificaes civis? De novo, vamos tomar como termos de comparao o BGB e o Cdigo Civil portugus de 1867. O BGB desconhece a figura dos direitos de personalidade: no os regula. No surpreende que assim acontea. A situao imperial germnica no era favorvel germinao desta figura. Por isso o BGB um instrumento tcnico de altssimo nvel mas que evita afrontar essa problemtica. Em consequncia, o Projecto brasileiro, que tanto se inspirou no Cdigo alemo, no encontrou a um precedente favorvel a uma disciplina global da situao da pessoa humana. Todavia, h no BGB um elemento de particular importncia: o 823 I, relativo responsabilidade civil. A se indicam os quatro bens pessoais cuja leso implica o ressarcimento dos danos causados: a vida o corpo a sade a liberdade. Esta previso foi fundamental para o desenvolvimento posterior dos direitos de personalidade nesse pas, como veremos.

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Outra a posio do Cdigo Civil portugus de 1867. Contrape os direitos originrios aos direitos adquiridos e abre um captulo para a previso da categoria dos direitos originrios. O Cdigo Civil brasileiro no seguiu nenhuma destas posies. No seguiu a do Cdigo portugus, e por isso nunca abre espao para esta categoria de direitos. Mas no seguiu tambm a do Cdigo alemo, pelo que no realiza sequer uma enumerao dos bens da vida cuja leso origina responsabilidade civil. Neste domnio especfico, tinha razes para o no fazer. O BGB baseia-se na tipicidade dos bens da vida cuja leso pode originar responsabilidade. O Cdigo Civil brasileiro, pelo contrrio, preferiu a frmula ampla do art. 159: basta violar direito, ou causar prejuzo a outrem. Qualquer enumerao seria assim deslocada 1. Mas, de uma maneira ou de outra, o resultado que a matria dos direitos de personalidade est de todo ausente do Cdigo Civil.

3. A explicao pelos antecedentes

Haver antecedentes internos que expliquem esta situao?

1 Clvis Bevilqua, Direito das Obrigaes, Rio, 1977, no ndice, com referncia ao 79, manifesta conscincia desta problemtica ao referir o princpio geral do projecto de Cdigo Civil alemo. Curiosamente, o ndice no tem nenhuma correspondncia no texto. Neste, nenhum princpio geral referido.

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Os direitos de personalidade, tanto quanto nos podemos aperceber, no apareceram autonomizados na obra de Teixeira de Freitas. Talvez viessem a encontrar lugar no seu projecto tardio de um Cdigo Geral, que assentaria na distino dos direitos em pessoais e reais; mas esse projecto malogrou-se 2. curiosa a posio de Clvis Bevilqua. evidente que ele conhecia a categoria. Na sua Teoria Geral faz mesmo uma classificao dos direitos em que surge, como um dos termos, o dos direitos que recaem sobre modos de ser das pessoas 3. Entre estes, encontrar-se-iam, na ordem civil, os direitos das pessoas (jura personarum). Seriam: direito vida direito de liberdade direito de ser respeitado na sua honra direito autoral (feio pessoal). A verdade porm que, apesar de os referir ordem civil, no os estuda em nenhum lugar da sua obra. S encontramos uma justificao para a omisso desta matria no Cdigo Civil. Razes pragmticas, que tanto pesaram na sua elaborao, tero feito pesar que a matria estava j regulada na Constituio. Quis-se assim evitar a duplicao que consistiria em retom-la no Cdigo Civil 4.

2 Cfr. Slvio Meira, Teixeira de Freitas o Jurisconsulto do Imprio, Livraria Jos Olympio Editora, 1978, cap. XVIII. 3 Teoria Geral do Direito Civil, 2. ed., Editoria Rio, 1980, n. 52. 4 Alm disso, ter-se- considerado a tutela penal de alguns dos mais importantes direitos da personalidade, como os direitos vida, integridade fsica, honra e liberdade de locomoo.

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A Constituio Federal brasileira de 1891 continha uma seco epigrafada Declarao de direitos: logo se manifestava a sua inspirao nas histricas declaraes dos direitos do homem e do cidado. Se bem que integrada no ttulo Dos cidados brasileiros, os direitos eram assegurados a brasileiros e estrangeiros residentes no pas (art. 72). A preocupao desta declarao de direitos claramente a da limitao dos poderes do Estado em relao aos cidados; no de modo algum a de compendiar as exigncias da personalidade humana. assim elucidativo que se declare abolida a pena de morte ( 21)
5

mas se no

consagre o direito vida. E prolongava-se por matrias que nada tinham j que ver com a personalidade humana, de que era exemplar o 27: A lei assegurar tambm a propriedade das marcas de fbrica. Na realidade, bem possvel que esta Constituio, traduzindo mais as posies de alguns extractos sociais que uma verdadeira preocupao personalstica, tenha procurado garantir posies adquiridas perante o poder emergente. No era de supor que ultrapassasse o sentido das primitivas declaraes dos direitos dos cidados, no obstante a sua extenso aos estrangeiros domiciliados. Em qualquer caso, era o poder poltico quem se pretendia vincular. Quer dizer: os direitos assegurados eram polticos. Satisfaziamse com a democracia formal. No havia, a nvel suficiente, a sensibilidade para a pessoa em si.

5 Cfr. Constituio Federal Brasileira, comentrios por Joo Barbalho U.C., Senado Federal, 1992, anotao ao art. 72 21.

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Mas isto gerou uma situao algo anmala. O Cdigo Civil no regulou os direitos da personalidade porque no quis duplicar a Constituio; esta no regula os direitos civis, porque o que a preocupa so as vinculaes do Estado perante os cidados.

4. A evoluo posterior

Essa situao manteve-se fundamentalmente at hoje, perante as vrias constituies, no obstante o empolamento dado ao elenco dos direitos, liberdades e garantias individuais. Vamos porm procurar traos que melhor expliquem como se apresenta a situao perante a evoluo posterior. No relatamos as posies tomadas pelos Cdigos Civis posteriores doutros pases. No pela magnitude da tarefa: espantosamente, a produo de Cdigos Civis no sc. XX foi exgua. No teramos que considerar mais que uma dzia de cdigos. Mas o nosso trabalho no de Direito Comparado. Limitamo-nos a apontar algumas realizaes legislativas que sejam para ns particularmente significativas. O Cdigo Civil italiano, que representa um momento notvel e influenciou toda a evoluo posterior, contempla j alguns direitos de personalidade. O mesmo caminho prosseguido pelo Cdigo Civil portugus de 1966, nos arts. 70 e seguintes. Intervm em dois domnios:

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1) No estabelecimento de um regime comum aplicvel aos direitos de personalidade, o que representa um considervel avano 2) Na previso de alguns direitos de personalidade. Porm, verificamos com surpresa que os direitos previstos so afinal direitos de certo modo marginais: direito ao nome cartas-missivas direito imagem direito reserva sobre a intimidade da vida privada. No esto compreendidas as figuras mais significativas, como os direitos vida, honra ou liberdade. Porque se passa assim? Para alm de o ambiente no ser muito favorvel a um aprofundamento da matria, fecha-se o pacto com a disciplina constitucional. Os direitos que estavam disciplinados na Constituio no so retomados. Disciplinam-se pelo contrrio figuras que naquela estavam omissas porque menos relevantes perante uma carta poltica, como o direito ao nome e o direito imagem. Ainda no plano internacional, h um factor de evoluo a anotar, embora no inteiramente de nvel constitucional. A Constituio Federal alem abre com a frase lapidar: Die Wrde des Menschens ist unantastbar. Este primado da pessoa humana deveria consequentemente repercutir-se sobre todo o sistema. Mas defrontava-se o obstculo de o 823 do BGB limitar os bens da vida, susceptveis de gerar responsabilidade civil,

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aos quatro que enunciava: o que parecia deixar sem proteco outros bens da personalidade. O BGH, supremo tribunal federal alemo, que traduziu depois da guerra uma muito acentuada preocupao tica, considerou isso incompatvel com a Constituio; e elaborou a figura do direito geral de personalidade, que permitia reagir a todas as ofensas. Porque o primado da personalidade impunha que todos os aspectos da personalidade encontrassem defesa. No nos interessa a anlise desta figura tcnica, que se baseia em necessidades particulares da legislao alem e que alis no aceitamos 6. Interessa, sim, o reconhecimento de que a personalidade se deve impor por si, no podendo ficar na dependncia de qualquer previso da lei positiva. E com esta base que chegamos ao Projecto de novo Cdigo Civil brasileiro. Este contm, nos arts. 11 a 20, um captulo intitulado Dos direitos da personalidade. O esquema vem fundamentalmente na linha do Cdigo Civil italiano e do Cdigo Civil portugus. Regulam-se aspectos especiais, como os actos de disposio sobre o prprio corpo, o direito ao nome ou o direito imagem. Teramos assim que se manteria a Constituio como a sede principal dos direitos de personalidade. O Cdigo Civil limitar-se-ia a aspectos que se considerariam no suficientemente versados nesta, ainda que com

6 Sobre todas estas matrias remetemos para o nosso Direito Civil Teoria Geral, I, Coimbra Editora, 1997.

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carcter marginal. Para alm disso, estabeleceria um regime geral, aplicvel a todos os direitos de personalidade 7.

5. A distino entre direitos fundamentais e direitos de personalidade

Haver porm que nos interrogarmos sobre a suficincia do equilbrio que assim se pretende alcanar. Perguntemos antes de mais: tem justificao que se deixe para a Constituio a matria dos direitos de personalidade? funo da Constituio estabelecer as bases fundamentais da ordem jurdica. Pareceria assim que deveria ser esta uma matria que primordialmente lhe caberia, dada a posio nuclear da pessoa humana. Mas uma coisa reconhecer o primado da pessoa humana, outra estabelecer o elenco dos direitos de personalidade. Este o objecto de um ramo do direito especial, o Direito da Personalidade, que s pode estar includo no Direito Civil. Contra, pode observar-se que as Constituies chamaram a si a funo de traar esse elenco; e que o tm ampliado sucessivamente. Chega-se ao ponto extremo de o art. 5 da actual Constituio brasileira conter 77 incisos,

7 A jurisprudncia tem revelado hesitaes neste domnio: cfr. Elimar Szaniawski, Direito de Personalidade e sua Tutela, RT, 1993, 2.4.2.. Ter contribudo o facto de a indemnizao por danos morais s ter sido acolhida com generalidade aps a Constituio de 1988. Onde tem havido interveno, e essa torrencial, no que respeita ao direito imagem, mas a sem a devida distino entre o que representa e o que no representa direito da personalidade.

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que especificam os direitos e deveres individuais e colectivos; estes por sua vez so modalidade dos direitos e garantias fundamentais. Perante este longo elenco, que viria trazer ainda de til o Cdigo Civil? A realidade porm diversa da aparncia. Antes de mais, porque direitos fundamentais e direitos de personalidade no so termos equivalentes. Os direitos da personalidade so aqueles direitos que exigem em absoluto reconhecimento, porque exprimem aspectos que no podem ser desconhecidos sem afectar a prpria personalidade humana. O acento dos direitos fundamentais diferente. No s no respeitam exclusivamente s pessoas fsicas como a sua preocupao bsica a da estruturao constitucional. Demarcam muito em particular a situao dos cidados perante o Estado. assim a categoria cidado (ou se quisermos a do sbdito, para falar com maior amplitude) que est primacialmente em causa. Sendo esta preocupao assim diversa, resulta que h muitos direitos fundamentais que no so direitos da personalidade. bvio. No so direitos fundamentais a garantia do jri, a definio como crime inafianvel e imprescritvel a aco de grupos armados, a gratuitidade da certido de bito... A preocupao que traduzem muito diferente 8. Inversamente, tambm haver muitos direitos de personalidade que no so direitos fundamentais. So as manifestaes da personalidade que

8 Alis, ainda quando a mesma figura prevista como direito fundamental e como direito da personalidade, isso no significa que o contedo relevante seja o mesmo nos dois sectores, e portanto que o regime se identifique afinal.

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esto fora do ncleo que levou a Constituio a delimitar os direitos fundamentais. 6. A ambiguidade da multiplicao dos direitos fundamentais

Para alm disso, o empolamento constante dos direitos de personalidade esconde uma ambiguidade que deve ser denunciada. Aparentemente, esse crescimento representaria o vitorioso reconhecimento da categoria dos direitos da personalidade, na sua realizao histrica. Se confrontarmos porm as previses normativas com a realidade circunstante, ficamos colocados perante a evidncia de que a vastido das proclamaes constitucionais coexiste com a violao continuada dessas previses. A realidade no acompanha o empolamento da lei. E no pode deixar de nos invadir a dvida sobre o verdadeiro significado de semelhante empolamento. Pois pode significar manifestao de demagogia. sempre airoso fazer grandes declaraes, sem se tomar nenhum compromisso quanto transformao social efectiva que deveriam acarretar. pecha velha das sociedades democrticas escusar-se atravs do legislativo das culpas de uma situao que s a transformao histrica de uma realidade social poderia apagar. Mas h ainda muito mais do que isto. A multiplicao do nmero de direitos fundamentais corresponde rigorosamente sua banalizao e enfraquecimento.

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Observou-se que a proclamao generalizada dos direitos do homem coincidiu no tempo com o processo do esvaziamento do seu contedo 9. E, escorando-nos em certeira afirmao de Cavaleiro de Ferreira 10, verificamos que o empolamento dos direitos fundamentais implica que os afastemos cada vez mais da base que os deveria sustentar, que seria a imposio da personalidade humana. Por outro lado, os direitos entram em conflito entre si, limitando-se reciprocamente, de maneira que novos direitos, de justificao duvidosa, acabam por limitar antigos direitos, verdadeiramente fundamentais, preexistentes.

7. Direitos da personalidade e direitos pessoais

Aqui devemos ter conscincia duma evoluo que se processa em nossos dias, e que levou a confundir direitos da personalidade e direitos pessoais. O empolamento dos termos levou a integrar nos direitos da personalidade todos os direitos pessoais; e estes seriam definidos pela negativa, como direitos no patrimoniais. Assim o mbito da categoria fica distorcido. J Clvis Bevilqua contrapunha, aos direitos pessoais na ordem civil, os direitos pessoais na
9 Rita Amaral Cabral, O direito intimidade da vida privada, em Estudos em Memria do Professor Doutor Paulo Cunha, Faculdade de Direito de Lisboa, 1989, n. 4. 10 Direitos humanos e estado de direito, na Rev. Faculdade de Direito de Lisboa, 1996, n. 3.

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ordem internacional, na ordem poltica (direito de eleger e ser eleito) e na ordem poltico-civil (direito de ser nomeado para funes pblicas). Sero todos estes direitos de personalidade? Mas mesmo na ordem civil temos os direitos familiares, que so direitos pessoais em geral, mas no so direitos de personalidade. Os termos no se confundem. E pode haver outros direitos pessoais civis, mesmo no pertencentes a ramos institucionalizados do direito, que no so direitos de personalidade. O direito a lugar sentado em transportes pblicos, por exemplo, atribudo a grvidas, deficientes fsicos ou pessoas idosas, um direito pessoal, mas nada tem que ver com direitos de personalidade. Porm, esta confuso instalou-se no plano civil, desnaturando o significado da categoria. E fenmeno paralelo se verificou no domnio dos direitos fundamentais. A evoluo levou a encontrar na categoria albergue para puros interesses econmicos. O longo elenco dos direitos fundamentais deu guarida para uma posio avantajada constitucionalmente em relao aos demais direitos. Assim, o art. XXVIII a da Constituio assegura a proteco s participaes individuais em obras colectivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas actividades desportivas. Ser isto um direito fundamental? No se v com que critrio ser assim considerado. Na realidade, h um lobby que se imps e que conseguiu que, logo a nvel constitucional, os seus interesses fossem

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salvaguardados. Mas substancialmente isto nada tem que ver com os direitos fundamentais: poderia constar da lei ordinria apenas. A consagrao constitucional tem apenas o significado de garantir a este interesse a resistncia mudana que resulta da incluso naquele diploma. Mas com isto, no ponto de vista dos direitos humanos, a categoria constitucional descaracterizada, porque abandona o fundamento na personalidade que historicamente a justificou. Descaracterizada assim a categoria constitucional, como base da proteco dos direitos da personalidade, cabe lei civil retom-la no seu autntico sentido. S pode ser considerado direito da personalidade aquele direito que encontrar fundamento tico na personalidade humana. Consequentemente, s o que tiver esse fundamento merece um regime especial, que o distinga e privilegie em relao a todos os restantes direitos. Estes aspectos merecero por isso ateno particular.

8. O regime dos direitos de personalidade

O regime dos direitos de personalidade no se confunde com o dos direitos fundamentais. certo que os direitos de personalidade cujo contedo for correspondente a um direito fundamental beneficiam do regime especfico destes. E a regra tem grande extenso, porque o elenco dos direitos

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fundamentais aberto, admitindo-se outros resultantes do regime e dos princpios constitucionais (art. 5 2 C.B.). Pertence assim ao regime desses direitos: 1) a aplicao imediata (art. 5 1 C.B.) 2) as restries admitidas na ocorrncia de estado de defesa e de estado de stio (arts. 136 e 139 C.B.) 3) o limite reviso constitucional previsto no art. 60 4 IV C.B.) 4) a defesa penal contra qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5 XLI C.B.). Mas isso no significa, como sabemos j, que se confundam direitos de personalidade e direitos fundamentais. Basta pensar que h direitos de personalidade que no so direitos fundamentais. Assim, fala-se recentemente num direito ao livre desenvolvimento da personalidade. Na medida em que possa ser considerado um direito de personalidade autnomo, no se integra por isso nos direitos fundamentais, pois no parece possvel forar nesse sentido as previses constitucionais, que o no referem nunca. O que nos interessa no porm o regime dos direitos fundamentais: o regime dos direitos de personalidade. Este dever ser obra da lei civil, fundada na natureza destes. Quais so os aspectos em que os direitos de personalidade reclamam esse regime civilstico especial? Vamos enumerar os que se nos afiguram os principais:

I Numerus apertus

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Os direitos de personalidade so direitos absolutos. Em princpio os direitos de personalidade deveriam pois ser tpicos, para defesa de terceiros, porque os direitos absolutos so tpicos: os terceiros no podem ser surpreendidos pela oposio de direitos absolutos com que no contavam. Mas em matria de direitos da personalidade no pode ser assim, porque a defesa da personalidade no pode estar dependente de previso legal. O que for verdadeiramente emanao da personalidade humana tem de ser reconhecido por todos, porque a personalidade a prpria base comum do dilogo social. Pode por isso ser actuado um direito no tipificado por lei, mas que se reconhea ser imposto pelo respeito personalidade humana. A possibilidade de reconhecimento de concretos direitos de personalidade, em regime de numerus apertus, apresenta a nosso ver grandes vantagens em relao concepo germnica do direito geral de personalidade 11.

II Providncias atpicas de proteco Os direitos de personalidade devem se incondicionalmente protegidos, independentemente da correspondncia a formas prestabelecidas de tutela. E isso implica duas manifestaes: 1) Possibilidade de serem judicialmente decretadas providncias atpicas de qualquer espcie, mesmo que em geral no admissveis.

11 Cfr. sobre esta matria o nosso Direito Civil Teoria Geral cit., n.os 44-46.

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2) Possibilidade de serem intentados procedimentos e decretadas providncias que vo alm das providncias cautelares, nomeadamente por no serem dependncia de processo definitivo a instaurar posteriormente.

III Ofensas a pessoas j falecidas Impe-se um regime especial, em que se tenha presente que ainda a personalidade do falecido que est em causa, embora obviamente os direitos deste tenham cessado; mas em que se conceda legitimidade a pessoas prximas para actuarem funcionalmente, defendendo a memria daquele.

IV Irrenunciabilidade, intransmissibilidade e imprescritibilidade Deve estabelecer-se a caracterizao fundamental destes direitos, resultante da sua indefectvel ligao personalidade humana.

V Restries negociais Os direitos de personalidade esto sujeitos a limites. Esses limites podem ser tambm negociais. O art. 11 do Projecto de Cdigo Civil brasileiro exagera, ao dispor que o exerccio dos direitos de personalidade no pode sofrer limitao voluntria. Assim, lcito que algum consinta em submeter-se a uma experincia cientfica de encarceramento, muito embora isso atinja a sua liberdade de locao. Mas o regime destas restries tem de estar precisamente demarcado, especialmente no que respeita: 1) Ao mbito em que so admissveis

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2) legitimao para a autorizao quando a pessoa for j falecida 3) revogabilidade unilateral 4) Ao dever de indemnizar os prejuzos causados pela revogao.

VI Prevalncia sobre outras categorias de direitos Em caso de conflito com outros direitos, o direito de personalidade prevalece, dada a sua superioridade intrnseca. Este porm um princpio muito geral. S em concreto, perante as situaes individuais de conflito, se poder determinar como o conflito se compe.

No pretendemos com isto expor um regime positivo, j actualmente vigente na ordem jurdica brasileira. No deixamos porm de notar que, mesmo na ausncia de previso legal, generalidade destas regras haver j hoje que chegar, por fora do carcter fundante da ordem jurdica da pessoa humana.

9. O fundamento tico indeclinvel

Do que se disse resulta que os direitos de personalidade exigem um regime verdadeiramente excepcional. Mas esse regime s tem razo de ser quando estiver em causa verdadeiramente a personalidade humana. Us-lo para outros fins criaria uma

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desproporo incompreensvel. Como se justifica, por exemplo, que uma restrio de um direito que se no alicerce na personalidade seja objecto de revogao unilateral? O grande problema revela-se assim como sendo o de determinar os limites em que h exigncia da personalidade humana, e aqueles em que no h. Isso obriga-nos a rejeitar decididamente a excluso actual do mbito destes direitos, que equivale dissoluo do seu ncleo substancial. Assim, em obra recente dedicada ao tema, so dados como exemplos de direitos de personalidade: o direito ao lugar sentado em nibus, quando outro nos passa frente a violao constante em espiar dois namorados em banco de jardim 12. No pode ser. A confuso com a categoria dos direitos pessoais inadmissvel. Para demarcar o que representa direito de personalidade, podemos distinguir nestes trs ncleos: 1) os direitos de personalidade em sentido estrito ou direitos personalidade Asseguram a base da personalidade, como os direitos existncia e integridade fsica. 2) os direitos individualidade

12 Cfr. Rabindranath Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora, 1995.

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So direitos pelos quais o homem se demarca socialmente. Mas compreende-se tambm a esfera to importante da privacidade, dando ao homem as condies para realizao do seu projecto pessoal. 3) os direitos ao desenvolvimento da personalidade Compreendem-se aqui genericamente as liberdades. O acento agora dinmico: a personalidade tambm um projecto, que o homem deve realizar em comunho mas tambm em autonomia. Daqui resulta que s o que estiver eticamente fundado na pessoa cabe no Direito da Personalidade. O que no atingir esta essncia no passa os umbrais deste ramo do Direito. Porque s a densidade ontolgica da pessoa humana justifica a autonomizao desta categoria e o regime a que fica submetida. Todo o direito da personalidade desemboca assim na garantia do desenvolvimento da personalidade de cada um. Desenvolvimento que supe o silncio, mas supe tambm o outro. Propicia a aventura pessoal de cada, mas num fundo que no pode deixar de ser o da comunho e da solidariedade.

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10. Direito da personalidade e direito dos egosmos individuais

Tudo isto que acabamos de dizer pode parecer evidente. Mas no . A sociedade em que vivemos s festeja to gostosamente os direitos da personalidade porque os deturpa. Na sua densidade tica, a categoria -lhe incompreensvel. A crise do Direito da Personalidade na realidade to grande que leva a fazer inverter o sinal a este ramo do direito. O que deveria ser o direito da pessoa ontolgica transformou-se no puro direito dos egosmos individuais. Os direitos da personalidade ganham cariz anti-social, perdendo o sentido de comunho e solidariedade que lhes constitutivo. Nada to elucidativo como o que se passa com o direito de privacidade, ou de reserva da intimidade da vida privada. O seu empolamento tem sido tal, particularmente na vertente anglo-americana da privacy, que acaba por se transformar quase no direito de personalidade o super-direito que englobaria em si todos os outros. Mas acaba por se dar de privacy uma noo individualstica ou anti-social, que fez alguns traduzirem-na como o right to be alone. A privacy acaba assim por se tornar mera capa dos egosmos individuais. Passaria frente de qualquer noo de solidariedade, justificando toda a recusa egosta de participar no dilogo social ou de atender ao outro.

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A transformao do direito de personalidade numa grandeza meramente negativa descaracteriza-o. O elemento personalstico perdeu-se. Espelha a sociedade desumanizada que se generaliza e a definio do outro como o inimigo; mas est nos antpodas do sentido tico do Direito da Personalidade. Contra esta adulterao, tarefa indispensvel trabalhar o ncleo fundamental do Direito de Personalidade, e de pessoa humana que est na sua base. Todos aceitam o fundamento da sociedade na dignidade de pessoa humana (art. 1 III da Constituio). Mas necessrio tirar consequncias dessa afirmao. S o Direito Civil est em condies de consagrar e desenvolver este ncleo fundamental de todo o Direito. O Cdigo Civil o lugar ideal para o fazer. O actual Cdigo Civil correspondeu sua poca. Mas um novo Cdigo ter de ir alm. Ter de receber a sua lio e project-la para futuro. A deturpao dos direitos da personalidade toma muitas formas. Antes, era uma atitude condenvel a ingerncia nos assuntos internos doutro pas. Hoje, atingem-se exactamente os mesmos objectivos com a capa de defesa dos direitos humanos. Os direitos humanos transformam-se assim numa espcie de arma de arremesso. Mas a preocupao que exprimem nada tem que ver na realidade com a defesa da personalidade. Tambm, por invocao dos direitos da personalidade, probem-se referncias laudatrias do nome ou da imagem alheias com finalidades publicitrias. Mas uma referncia laudatria em nada atinge a personalidade. Os direitos humanos so aqui invocados como maneira de fazer

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dinheiro. Pode a regra que o estabelea ser justificada: no isso que est em causa. No tem nada que ver com os direitos humanos. Perante tudo isto, h que voltar ao essencial. A grande descoberta exprime-se facilmente: os direitos da personalidade so, simplesmente, os direitos da Pessoa.

Belo Horizonte, 30.X.97