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REVISTA MBITO JURDICO A possibilidade jur?

?ca do aborto Resumo: O presente estudo analisa a possibilidade jurdica do aborto, considerando as questes ticas, morais, religiosas e jurdicas que envolvem o problema. O estudo se inicia com uma anlise a respeito do incio da vida, seguindo para o tratamento dado ao direito vida na Constituio Federal e ao aborto na legislao penal brasileira. 1 INTRODUO A questo do aborto envolve trs grandes pilares: o Direito, a Moral e a Religio. Na antiguidade, entre os gregos e hebreus, a pratica do aborto era lcita em determinada poca. Licurgo e Slon a proibiram. Scrates o renegava, com a declarao A nenhuma mulher darei substncia abortiva. A primeira referncia legal histrica ao aborto aparece no Digesto. O aborto era punido com o desterro, a principio, por razes ligadas indignidade da mulher de no dar herdeiros ao marido. O mesmo Digesto passou ento a punir o aborto por razes morais, condenando seus praticantes pena de morte. Com a influncia do Cristianismo, leis muito severas foram editadas. A Igreja Catlica sempre negou licitude ao aborto, em qualquer condio. A Igreja no o autoriza para interromper a gravidez resultante de estupro e nem mesmo para salvar a vida da gestante: o mdico deve ento entregar nas mos de Deus seus destinos. Para analisar a possibilidade jurdica do aborto necessrio estabelecer quando se d o inicio da vida. H que admita como incio da vida o momento da concepo, ou seja, o exato momento em que ocorre a unio entre o vulo e o espermatozide, porm, h aqueles que admitem a vida somente aps a viabilidade, ou seja, a partir do 24 dia. Outros entendem que o carter humano no est vinculado a uma quantidade de clulas, mas sim a uma questo de valor. A seguir, realiza-se uma anlise do tratamento do direito vida na Constituio Brasileira e o tratamento do aborto na legislao penal brasileira atravs da histria. A partir disto, pretende-se criar uma base para a discusso da possibilidade de legalizao do aborto. 2 O ABORTO Flamneo Fvaro define o aborto em seu sentido genrico como a interrupo da gestao, com morte do produto da concepo. Tardieu conceitua o aborto como A expulso prematura e violentamente provocada do produto da concepo, independentemente, de todas as circunstancias de idade, viabilidade e mesmo de formao regular do feto. Para Lydio de Machado Bandeira de Mello a ejeo provocada (voluntria ou intencional) de um feto, antes de terminada a gestao normal, e em estado de inviabilidade. Ou: a ejeo dolosa de um feto em estado de no poder vir a ser uma criana. J para Caetano Zamitti Mammana luz mdico-legal e jurdica, o abortamento a interrupo da gravidez antes de ter logrado o limite fisiolgico normal, entendendo-se por fruto da concepo o ovo em sua evoluo normal, desde o momento da concepo at o parto a termo, isto , o fim do ciclo da vida intra uterina. A definio exata do aborto criminoso dada por Hlio Gomes: a interrupo ilcita da prenhez, com a morte do produto, haja ou no expulso, qualquer que seja seu estado evolutivo, desde a concepo, at momentos antes do parto. Hlio Gomes fala em interrupo ilcita, isto , no autorizada por lei, conceituando assim, a conduta criminosa. 3 O ABORTO NA LEGISLAO PENAL BRASILEIRA A legislao penal brasileira contemplou o aborto pela primeira vez em 1830, com a promulgao do Cdigo Criminal. Em seu artigo 199, este cdigo trazia duas figuras, a do aborto consentido e do aborto sofrido. O aborto procurado no era punido, de forma que, a gestante era excluda de sano penal, e a punio somente era imposta a terceiros, responsveis pela prtica do abortamento. No aborto procurado a prpria mulher responsvel pela interrupo do ciclo normal da gravidez. No aborto sofrido, h recusa da mulher na prtica da interveno, esta no d consentimento, no colabora, no coopera para o resultado ilcito, repudiando a utilizao dos mtodos abortivos. No aborto consentido a mulher consente com o aborto praticado por terceiro. No Cdigo de 1890, o assunto era tratado com maior profundidade. Tanto o aborto com expulso ou sem expulso do produto da concepo eram punidos como ilcitos penais, de forma que quando houvesse a expulso a pena era mais rigorosa. O aborto consentido e o aborto procurado, se praticados para ocultar desonra, tinham atenuao da pena. O aborto sofrido, no caso de morte da gestante, tinha sua pena majorada, da mesma forma que o crime praticado por quem tivesse ttulo cientfico. O Cdigo Penal de 1890 permitia a prtica do aborto quando fosse necessrio para salvar a vida da gestante de morte inevitvel. Era punida a impercia do mdico ou da parteira que culposamente causassem a morte da mulher. No Cdigo Penal de 1940, ainda em vigor, so punveis os trs tipos de aborto citados: o aborto procurado, o aborto sofrido e o aborto consentido. Na legislao penal brasileira existem duas formas de aborto que no so reprimidas. Uma delas o chamado aborto teraputico, quando a interveno imprescindvel para salvar a gestante de morte certa, contemplado no artigo 128, inciso I do Cdigo Penal. Segundo Mirabete O aborto necessrio (ou teraputico) que, no entender da doutrina, caracteriza caso de estado de necessidade (que no existiria no caso de perigo futuro). Para evitar qualquer dificuldade, deixou o legislador consignado expressamente a possibilidade de o medico provocar o aborto se verificar ser esse o nico meio de salvar a vida da gestante. No caso no necessrio que o perigo seja atual, bastando a certeza de que o desenvolvimento da gravidez poder provocar a morte da gestante. O risco de vida pode decorrer de anemias profundas, diabetes, cardiopatias, tuberculose, cncer uterino etc. Tais riscos, porm atualmente podem ser superados tendo em vista a evoluo da medicina e cirurgia. O inciso II, do artigo 128, torna isento de pena o aborto praticado por mdico quando a gravidez resulta de estupro, com o prvio consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Segundo Nelson Hungria: Nada justifica que se obrigue a mulher estuprada a aceitar uma maternidade odiosa, que d vida a um ser que lhe recordar perpetuamente o

horrvel episdio da violncia sofrida. Trata-se do aborto tambm denominado aborto sentimental. Sua permisso originou-se nas guerras de conquista, quando mulheres eram violentadas por invasores execrados, detestados, e deveriam, caso no interrompida a gravidez decorrente da cpula forada, arcar com a existncia de um filho que lhes recordaria sempre a horrvel experincia passada. 4 A POSSIBILIDADE JURDICA DO ABORTO Sobre o direito vida e o aborto, discorre Maria Helena Diniz: A vida igual para todos os seres humanos. Como ento se poderia falar em aborto? Se a vida humana uma bem indisponvel, se dela no pode dispor livremente nem mesmo seu titular pra consentir validamente que outrem o mate, pois esse consenso no ter o poder de afastar a punio, como admitir o aborto, em que a vitima incapaz de defender-se, no podendo clamar por seus direitos? Como acatar o aborto, que acoberta em si, seu verdadeiro conceito jurdico: assassinato de um ser humano inocente e indefeso? Se a vida ocupa o mais alto lugar na hierarquia de valores, se toda vida humana goza da mesma inviolabilidade constitucional, como seria possvel a edio de uma lei contra ela? A descriminalizao do aborto no seria uma incoerncia do sistema jurdico? Quem admitir o direito ao aborto deveria indicar o princpio jurdico de qual ele derivaria, ou seja, demonstrar cientifica e juridicamente qual principio seria superior ao da vida humana, que permitiria sua retirada do primeiro lugar da escala de valores? A vida extra-uterina teria uma valor maior que a intra-uterina? Se no se levantasse a voz para defesa da vida de um ser humano inocente, no soaria falso tudo que se dissesse sobre os direitos humanos desrespeitados? Se no houver respeito a vida de uma ser humano indefeso e inocente, por que iria algum respeitar o direito a um lar, a um trabalho, a alimentos, honra, imagem etc. . .Como se poder falar em direitos humanos se no houver a preocupao com a coerncia lgica, espezinhando o direito de nascer? Contraposto ao interesse jurdico institudo no artigo 5 da Constituio Federal, que garante o direito vida, encontra-se o direito da gestante intimidade, privacidade, e o direito de dispor do prprio corpo. H, portanto, um conflito de interesses. De um lado, est o ser que est sendo gerado, e no outro, a gestante, que no tem interesse em levar a termo a gravidez por motivos prprios que para ela so relevantes. Este o ponto chave da discusso uma vez que pontos de vista religiosos, legislativos e filosficos entram em conflito. Colidem o princpio do direito vida, do viver, que garantido ao nascituro pela Constituio Federal e o direito autonomia, liberdade, privacidade, ao determinar e gerir o prprio corpo reivindicado pela gestante. Em face ao choque de dois direitos garantidos por princpios e regras constitucionais, o julgador dever fazer a valorao de cada qual de per si. Tarefa rdua onde valores ticos, sociais, morais, religiosos e legais devero ser analisados de forma a se obter como produto final a justia. Ocorrendo a "coliso de princpios", necessariamente, um dever suplantar o outro. Observe-se, entretanto que no haver jamais a invalidao do princpio suplantado, mas apenas o seu preterimento justificado frente ao outro princpio, preterio esta que tem como base a "regra da ponderao" onde o preterimento de um princpio em relao a outro s se justifica quando o grau de importncia de satisfao do princpio oposto maior. Com base no direito liberdade e intimidade, acredito ser possvel a descriminalizao do aborto no Brasil. Foi apresentado ao Congresso Nacional, em 27 de setembro de 2005, um projeto de lei, que est tramita na Cmara dos Deputados sob a denominao de Substitutivo do PL n 1.135/91. O texto define o aborto como um direito da mulher, ao mesmo tempo em que extingue todos os artigos do Cdigo Penal brasileiro que o definem como conduta tpica. O projeto prev a permisso do aborto at a 12 semana da gravidez, e prev que os hospitais pblicos realizem o aborto mediante simples consentimento da gestante ou de seu responsvel legal. Na justificativa do projeto de lei O presente projeto de lei tem por objetivo atualizar o Cdigo Penal, adaptando-o aos novos valores e necessidades do mundo atual, particularmente no sentido do reconhecimento dos direitos da mulher como pessoa humana. Com a apresentao dessa proposta damos continuidade ao projeto de lei apresentado em outra legislatura pelo ex. deputado Eduardo Jorge. O artigo que suprime penaliza duramente a gestante que provoca aborto ou consente que outro o realize. Esta uma disposio legal ultrapassada e desumana. Cdigo Penal data de 1940 e, nestes ltimos 50 anos, nossa sociedade passou por profundas transformaes, notadamente no que se refere ao papel da mulher. Sua participao tem-se caracterizado, entre outros aspectos, pela crescente sobrecarga de trabalho, associando suas funes domsticas s do trabalho assalariado, quase sempre em condies desfavorveis em relao aos demais trabalhadores. So essas mulheres, em sua maioria de classe social baixa, obrigadas a submeter-se a prtica do aborto, que vo compor a triste estatstica de cerca de 4.000.000 (quatro milhes) de casos em todo Brasil. Essa Prtica realizada sem as condies tcnicas necessrias tem provocado um alto ndice de mortalidade, contribuindo fortemente para levar o Pas a uma taxa de mortalidade materna vrias vezes superior s dos pases da Europa. Portanto, a lei no pode pretender punir baseando-se apenas na compreenso isolada e individual do ato e desconsiderando toda a realidade social a que est submetida a mulher brasileira. Ademais, absolutamente desnecessrio e desumano querer aplicar penalidade a uma pessoa que j foi forada a submeter-se a tamanha agresso. A gestante, quando provoca aborto em si mesma ou permite que outro o faa, est tomando uma providncia extrema que a violenta fsica, mental e moralmente. Pelo exposto e no sentido de reparar mais uma entre as vrias injustias contra a mulher, conclamamos os ilustres pares a aprovar este projeto de lei. CONCLUSO Segundo estimativas do Ministrio da Sade, cerca de 200 mil brasileiras realizam abortos todos os anos, em clnicas clandestinas, em condies precrias, correndo grande risco de vida. Muitas delas morrer por complicaes decorrentes de procedimentos mal realizados. Segundo o Ministro da Sade, Jos Gomes Temporo, a questo um problema de sade pblica. O aborto no Brasil uma realidade, e os legisladores precisam se adaptar a ela. A Constituio Federal, que garante o direito vida, no deveria tambm garantir o direito vida destas mulheres que, marginalizadas, no tem outra opo seno a de arriscar suas vidas em clnicas clandestinas? E, no fosse suficiente a violncia fsica, mental e at mesmo moral que enfrentam, ainda so consideradas criminosas pela legislao em vigor, que se encontra ultrapassada em relao sociedade atual, principalmente no que diz respeito ao papel da mulher. Assim, a norma penal se torna ineficaz, pois com o intuito de se proteger a vida do feto, acaba por se violar as garantias da gestante, como a garantia sade, dignidade, liberdade e at mesmo vida, tendo em vista que as intervenes abortivas realizadas em clnicas abortivas muitas vezes apresentam alto risco de mortalidade. Com base nestes princpios a garantia sade, liberdade, intimidade e ao direito de dispor do prprio corpo - entendo possvel a descriminalizao do aborto no Brasil, de forma que os direitos da mulher possam ser reconhecidos e que ela possa dispor de assistncia integral e apoio no tocante deciso de no levar a termo uma gravidez indesejada. Creio que deve haver, no entanto, um limite temporal para a interrupo da gravidez, uma vez que o risco para a gestante aumenta conforme o decurso do tempo, como prev o projeto de lei n 1.135/91, que autoriza o aborto at a 12 semana de gravidez.

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