Alexandre Arajo Costa Sumrio

INTRODUO: DIREITO, DEMOCRACIA E CRTICA______ 3 I - DIREITO E LIBERDADE _____________________________ 12 A - H DIREITO ENTRE AS ABELHAS? _______________________ B - ENTRE HOMENS E ABELHAS ____________________________ C - DOGMTICA JURDICA: UM SABER TE(CN)OLGICO__________ D - A CINCIA DO DIREITO E SEUS LIMITES ___________________ E - O DIREITO E O IMAGINRIO SOCIAL _____________________ F - SENTIDO E LINGUAGEM _______________________________ G - DO HBITO AO DEVER _______________________________ H - DIREITO E LIBERDADE _______________________________ 12 13 19 22 24 26 30 32

Doutor em Direito pela Universidade de Braslia - UnB

II - A NATUREZA DO DIREITO _________________________ 37 A - NORMA E SOCIEDADE ________________________________ B - DIREITO E HETERONOMIA _____________________________ C - DIREITO E FORA ___________________________________ D - NORMAS VLIDAS ___________________________________ E - DIREITO E PODER ___________________________________ F - A ESSNCIA DO DIREITO ______________________________ G - DIREITO POSITIVO___________________________________ 37 38 40 42 45 47 50 III - OS JUSNATURALISMOS ____________________________ 54

Introduo Crtica ao Direito

2008

A - JUSNATURALISMOS ___________________________________ B - DO MITO FILOSOFIA ________________________________ C - DOS SBIOS AOS FILSOFOS ____________________________ 1. Entre sbios e sofistas _________________________________ 2. Entre sofistas e filsofos ________________________________ D - A IMAGEM NO ESPELHO ______________________________ E - O JUSNATURALISMO RELIGIOSO ________________________ F - A CRISE DO JUSNATURALISMO RELIGIOSO _________________ G - A CONSTRUO DO JUSRACIONALISMO ___________________ H - O JUSNATURALISMO SILENCIOSO________________________

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Introduo: direito, democracia e crtica

Todo curso de introduo ao direito pode ser entendido como uma espcie de visita guiada1. Quase todos ns j percorremos algum roteiro de visitao, seja de um museu, de um parque ou de uma cidade. Quando visitamos o edifcio do Supremo Tribunal Federal, por exemplo, somos conduzidos por uma srie de salas e, em cada uma delas, alguns aspectos so ressaltados: uma pea de moblia aqui, as fotos dos ministros mais adiante, a histria de um determinado objeto exposto. Contudo, voc no pode entrar em todos os locais, no pode demorar-se o quanto deseja, no pode tirar todas as suas dvidas. Tais impossibilidades, porm, no so um defeito das visitas guiadas, mas uma limitao inerente a qualquer roteiro que podemos traar. Para compreender melhor essa idia, suponha que voc seja convidado para ser guia de um museu e que lhe encomendem o desenvolvimento de um roteiro bsico para orientar os visitantes. Quanto maior o museu, maior a dificuldade em escolher quais sero as obras apresentadas e, e voc pode ter certeza de que qualquer seleo que voc fizer ser qualificada como injusta pela maioria das pessoas, como ocorre toda vez que se publica uma antologia. Alm disso, a escolha das obras envolve o seguinte dilema: voc deve priorizar a profundidade na abordagem de algumas obras significativas ou a construo de uma idia abrangente do acervo? Quanto maior o nmero de trabalhos apresentados, mais amplo ser o conhecimento sobre o museu. Entretanto, como preciso percorrer o roteiro em um tempo limitado, cada movimento de ampliao resultar na perda de profundidade.

Feitas essas opes, preciso dispor as obras em uma certa ordem. Voc deve optar por uma simples ordem cronolgica? Ou por ressaltar as caractersticas mais marcantes de cada escola? Ou por mostrar como vrios artistas enfrentaram um mesmo problema? Ou deve seguir a ordem numrica das salas do museu? So vrias as perspectivas que voc pode adotar e parece que nenhuma delas assim to melhor que as outras. Com isso, fica claro que o roteiro de visita no ser a apresentao do museu em si, mas a apresentao de uma determinada perspectiva sobre o museu: a sua perspectiva, como autor do roteiro. Essa mesma observao vlida para qualquer disciplina acadmica: preciso apresentar aos estudantes uma certa rea do conhecimento, mas o contedo que a integra to imenso que uma vida de estudos no esgotaria o assunto. Embora esse fenmeno ocorra em todas as matrias, o problema especialmente agudo nas disciplinas introdutrias, pois o universo dentro do qual as perspectivas devero ser selecionadas muito maior. Portanto, convm admitir, como Michel Miaille, que no h um modo correto de promover a introduo ao direito, mas que h introdues possveis, cada uma com a sua racionalidade, algumas vezes com o seu interesse, e, em qualquer caso, com as suas conseqncias2. E so essas conseqncias os fatores mais importantes a levar em conta, pois o aprendizado um processo de transformao e no de agregao. O estudante que aprende modifica a si mesmo em vrios nveis: ele no apenas incorpora uma srie de novas informaes a sua mente, pois o processo de ensinoaprendizagem resulta em uma constante redefinio da sensibilidade das pessoas envolvidas, bem como dos seus modos de pensar. Portanto, as conseqncias de um curso direito so muito mais profundas do que a mera aquisio de um repertrio de

1 A comparao que realizamos entre uma disciplina introdutria e uma visita guiada inspirada na obra de Michel Miaille. [MIAILLE, Introduo crtica ao direito, pp. 16-19].

MIAILLE, Introduo crtica ao direito, p. 17. 3 4

conhecimentos, pois o que est em jogo a formao de um determinado tipo de subjetividade. E essa subjetividade no modelada apenas pelo contedo das informaes transmitidas, pois ela se constri em um processo que transforma o nosso inconsciente. O que um professor de direito civil ensina no apenas a descrio do sistema normativo, mas um modo de atribuir sentido s condutas humanas: ele ensina um universo simblico que influencia a sensibilidade dos estudantes. Ele pode ensinar reverncia, passividade, curiosidade, revolta, cinismo, intolerncia. Tudo isso se aprende nas aulas de direito civil e tudo isso ensinado pelo exemplo e aprendido por imitao, de tal forma que esse processo no passa tipicamente pelo filtro da reflexo consciente, capaz de avaliar criticamente as conseqncias do processo. Por isso mesmo que a formao de subjetividades mais autnomas exige que os professores tragam para o nvel do consciente a reflexo sobre o desenrolar desse processo e sobre suas conseqncias. Somente um estudante que percebe os vrios nveis de interao que ocorrem em uma sala de aula pode questionar-se sobre o sentido desse processo e sobre os seus resultados, o que lhe permite influenciar sua prpria dinmica de transformao. Um estudante que no perceba essas mltiplas interaes simblicas fica muito mais suscetvel ao processo disciplinar por meio do qual o estudo de direito molda a sua subjetividade. Quando no estimula a autonomia, o ensino do direito tende a formar juristas que lida de maneira acrtica com o seu prprio imaginrio, que tratam suas verdades como dogmas religiosos, que devem ser respeitados e no justificados. Esse jurista pode ser um tcnico eficiente, capaz de interagir com os outros profissionais do direito de maneira hbil e obter deles muito do que deseja. A reduo da capacidade de questionar pode inclusive otimizar a habilidade de reproduzir, e essa a lgica do pensamento tcnico: tornar mecnicas as respostas, dentro de uma metodologia previamente elaborada.
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Um sistema formado por pessoas que respondem de maneira acrtica pode funcionar de uma maneira eficiente, e essa eficincia conquistada com uma reduo da complexidade, com a automao das respostas e a padronizao de condutas. A capacidade de questionamento individual certamente amplia a durao dos processos judiciais, pois requer um esforo extra dos advogados, dos promotores e dos juzes. Alm disso, ela aumenta a contingncia do sistema, na medida em que profissionais crticos podem chegar a concluses bastante diversas acerca das mesmas questes. A capacidade de reflexo gera uma imensa variabilidade das condutas humanas, de modo que todos os sistemas de produo que envolvem pessoas se tornam muito imprevisveis. Os homens so grandes fatores de contingncia, especialmente quando realizam atividades que envolvem questes valorativas to intensas quanto julgar a vida das pessoas. Por isso mesmo que, nos ltimos duzentos anos, tentou-se construir sistemas jurdicos to impessoais quanto possvel, que no so baseados na prudncia e na sabedoria dos juzes, mas em um tipo de conhecimento tcnico, que poderia ser aplicado por meio de uma metodologia impessoal. Assim, o desejo moderno de elaborar um governo de leis e no de homens nos apresentou o desafio de elaborar sistemas que operassem de forma adequada, independentemente das caractersticas pessoais dos operadores. Sistemas cujo funcionamento seja como o mtodo cientfico, que unifica a atividade dos cientistas na exata medida em que oferece critrios objetivos de avaliao dos seus trabalhos. E assim que a linguagem do poder se aproximou da linguagem da cincia, mediante a qual se regulava a produo de verdades impessoais. Essa impessoalizao dos sistemas de organizao social vista como um processo de racionalizao e gera um tipo de eficincia que, como mostrou Weber, revela-se atualmente como um grande processo de burocratizao. Essa ampliao da burocracia uma das tnicas das sociedades contemporneas, que radicalizam esse processo inspiradas pelo ideal moderno de
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racionalizao das interaes sociais. Todavia, na exata medida em que esses sistemas burocrticos tentam ser impermeveis pessoalidade dos seus agentes, eles se tornam pouco capazes de aprender. Torna-se muito pequena a possibilidade de um aprendizado orgnico e capilar, por meio do qual as mltiplas interaes que formam o sistema sejam modificadas em funo da mudana do comportamento dos agentes individuais. Nesse processo, as mudanas precisam ser provenientes de alteraes no sistema normativo que organiza as instituies, o que somente pode ser feito mediante atos daquelas pessoas devidamente investidas de autoridade. Essa burocratizao da atividade jurdica tem um limite estreito, na medida em que nenhum conhecimento tcnico capaz de gerar procedimentos impessoais de julgamento valorativo. No h uma metodologia objetiva para avaliar o belo, nem para avaliar o justo, nem para quantificar a culpa. A linguagem matemtica, que tem a virtude de excluir toda a pessoalidade, no se presta a esse tipo de julgamento, pois o contedo dos valores no pode ser reduzido a uma frmula impessoal. Compreender a nossa sociedade sempre um jogo de espelhos, pois a pessoa que observa parte do campo observado. Ns somo parte do processo que tentamos entender, e portanto nos impossvel uma abordagem imparcial. Se a descrio desse processo j no objetiva, menos imparcial ainda so os nossos modos de avaliar o que enxergamos, pois esse julgamento feito com base em valores, crenas e sonhos que integram a nossa subjetividade. Frente impossibilidade desenvolver padres objetivos de avaliao, nossas modernas sociedades repetiram inconscientemente uma velha forma de padronizar os comportamentos: padronizar as sensibilidades. A previsibilidade (que os juristas normalmente chamam de segurana jurdica) no pode ser garantida por meio de um mtodo objetivo inspirado nas cincias,
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mas pode ser reforada mediante a formao de juristas que tenham uma sensibilidade homognea e que, por isso mesmo, aplicaro o direito de maneira previsvel. Assim que, afirmando-se engajados no desenvolvimento de um sistema impessoal, nossas organizaes polticas se imunizam contra a imensa contingncia do agir humano por meio do antigo expediente da modelagem de subjetividades homogneas, padronizando os desejos e os valores. Nesse ponto, as sociedades contemporneas atuam como os gregos da antigidade, que tinham conscincia de que a virtude era sempre uma caracterstica pessoal e, portanto, entendiam a educao como um modo de formar sujeitos virtuosos. Esse tipo de coisa no normalmente dita, pois o ensino do direito se apresenta usualmente como um processo de transmisso de saberes e no como um processo de padronizao da sensibilidade dos estudantes, para que eles operem o sistema jurdico de maneira previsvel. Nesse sentido, o direito no se distingue de outras mquinas, que somente geram os resultados esperados quando pessoas bem treinadas as operam. O que diferencia o tipo do treino, pois uma mquina conceitual e uma mquina mecnica operam de modos diferentes. Para dirigir um automvel, cada um de ns precisa condicionar os seus reflexos motores. Para aplicar uma norma de modo adequado, preciso condicionar os processos cognitivos por meio dos quais definimos o sentido dos textos normativos e julgamos os casos a partir deles. Portanto, o n do problema da segurana jurdica a garantia de que os juristas compartilham os mesmos critrios de adequao. Isso no se faz normatizando condutas, mas modelando desejos. Contudo, as nossas faculdades, com um silncio que nada tem de ingenuidade, continuam se entendendo como um local em que se transmite conhecimentos, e no como espaos voltados ao desenvolvimento de determinadas sensibilidades. E apesar de sabermos que a escola transmite tanto conhecimento quanto valores, continuamos discutindo quais devem ser as habilidades e
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saberes que o estudante precisa dominar, sem colocar em questo o problema central da sua subjetividade. Que tipo de subjetividade estimulada pelo ensino do direito? Eu gostaria que fssemos mais capazes de estimular sensibilidades barrocas, hbeis em lidar com tenses valorativas que nunca se resolvem e com textos dotados de uma irredutvel pluralidade de significados. Porm, creio que os cursos atuais continuam estimulando a elaborao de sensibilidades neoclssicas, que buscam sentidos objetivos, que somente conseguem lidar como ordens simtricas e que reagem violentamente a tudo o que escapa ao modelo burocrtico de racionalizao. A reproduo desse tipo de subjetividade no feita de maneira explcita, pois os discursos jurdicos no tematizam diretamente os universos simblicos que esto na sua base. Por isso mesmo que se torna necessrio refletir sobre a estrutura dos conhecimentos jurdicos, para reconhecer no seu modo de operao o conjunto de mitos e de valores que confere sentido a esse saber. preciso aprender o direito de maneira crtica, compreendendo a estrutura dos saberes que integram o conhecimento jurdico, o modo pelos quais eles operam, as categorias que os definem, as mitologias que os inspiram, os sistemas de poder que eles perpetuam. E um conhecimento crtico justamente aquele que se mostra reflexivo acerca dessas mltiplas implicaes. No existe um saber neutro, no h conhecimento que seja desligado s estruturas de poder. Nossas verdades so sempre parciais, relativas e provisrias. Portanto, ensinar no transmitir ao aluno um conjunto de verdades objetivas, mas engajar-se em um processo voltado transformao do estudante. Conscientes disso, alguns professores adotam a funo missionria de formar nos estudantes uma sensibilidade correta, ou seja, conduzi-los a adotar uma srie de valores adequados. Com isso, a idia de que a escola no transmite apenas conhecimentos assume um vis
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autoritrio, em que o aluno visto como objeto do ensino: algum a ser transformado. Isso ocorre porque o ensino, reduzido a uma espcie de catequizao ideolgica, no conduz o estudante a refletir sobre a sua prpria situao, mas limita-se a mold-lo segundo os valores que inspiram o professor. Creio que essa uma opo pedaggica ruim, pois o processo de homogeneizao unilateral de subjetividades no deixa de ser autoritrio pelo fato de ser feito em nome de uma formao tica, humanista ou progressista. Por isso mesmo me alinho aos que defendem que a educao deve constituir-se em um processo voltado a estimular o desenvolvimento de subjetividades autnomas. A construo da autonomia ocorre por meio de um processo educativo em que o estudante se torne capaz de assumir um papel ativo quanto aos seus processos de subjetivao. O estudante no deve apenas sofrer um processo de modelagem: ele no deve ser transformado mas transformar-se, a partir de uma interao reflexiva com as mltiplas concepes e sensibilidades de seus professores, de seus colegas e dos autores que vierem a ler. Nessa medida, um dos procedimentos mais importantes da educao para a autonomia trazer luz as estruturas simblicas do conhecimento, pois somente assim que se pode refletir conscientemente acerca dos processos que a exposio a imaginrios to diversos desencadeiam em ns. O estudante que capaz de perceber esses movimentos torna-se mais hbil para intervir sobre eles, o que abre espao para uma subjetividade capaz de interagir com o universo simblico dos juristas, em vez de apenas absorvlo. Essa autonomia possibilita uma singularizao, ou seja, a formao de uma sensibilidade composta por uma apropriao singular dos universos simblicos nos quais estamos imersos. Creio que a importncia do estmulo autonomia e a singularizao amplificada quando levamos em conta que os fascismos do sculo XX nos ensinaram que a ausncia da capacidade de reflexo abre as portas da atrocidade. Uma sociedade burocratizada, formada por indivduos incapazes de
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democrtica exige que todos os atos praticados estejam de acordo com os princpios que regem o sistema, de tal forma que o exerccio do poder precisa sempre estar acompanhado de uma reflexo sobre a legitimidade dos atos. Essa exigncia de reflexo pode at colocar em risco a eficincia do sistema, na medida em que o exerccio do questionamento e da dvida exige a dedicao de um esforo que certamente reduzir as estatsticas quantitativas de produtividade. No obstante, esse o custo da democracia, que exige de ns uma busca constante de resguardar a legitimidade do sistema, evitando a todo custo a prtica de atos que sejam absurdos perante os princpios fundamentais que compem o universo simblico da sociedade. Assim, um sistema democrtico exige a formao de subjetividades crticas, capazes de refletir acerca das suas prprias atividades e de reagir perante o sentimento revolta que as toma a cada vez que se deparam com situaes ilegtimas. A educao para a autonomia , portanto, a nica compatvel com os sistemas democrticos, pois apenas ela capaz de estimular subjetividades capazes de garantir, tanto quanto possvel, a legitimidade do exerccio do poder. E, por isso mesmo, toda introduo ao direito precisa ser uma introduo crtica, comprometida como a formao de juristas autnomos, reflexivos e singulares.

I - Direito e liberdade
A - H direito entre as abelhas?
J dizia Aristteles que o homem um animal social4, pois a sociabilidade humana no uma escolha, mas uma necessidade. Fora do ambiente social, a vida dos homens impossvel, pois condio de nossa sobrevivncia o pertencimento a grupos
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refletir criticamente acerca dos papis que lhe so atribudos, pode realizar atos cruis, sem que as pessoas que os praticam se dem conta disso. O caso de Eichmann3 exemplar: ele foi um tcnico extremamente eficiente na execuo de sua tarefa, que era a de planejar o extermnio das pessoas confinadas nos campos de concentrao alemes, durante a Segunda Guerra Mundial. Ele no era uma pessoa m, no era movido por uma paixo fantica nem por um desejo sdico: tratava-se apenas de um bom cumpridor de ordens, incapaz de questionar os comandos que lhe eram dirigidos, por mais absurdos que fossem. No precisamos ir to longe para identificar juzes e administradores que cumprem as leis brasileiras cegamente, sem refletir minimamente sobre o sentido dos seus prprios atos, o que os torna to aptos quanto Eichmann a se tornarem operadores de um sistema atroz. A burocratizao, por mais que seja um importante fator de agregao social, precisa ser equilibrada pela formao de subjetividades capazes de avaliar a atuao dos sistemas sociais que eles integram, e de reagir contra as decises absurdas. Eu j ouvi servidores pblicos afirmarem que praticam condutas que eles prprios consideram absurdas, pois a eles no facultado questionar a legitimidade das leis que regulam sua ao. Esse tipo de postura no deve causar espanto, pois dentro das estruturas burocrticas, cultivamos subjetividades incapazes de interferir na dinmica institucional, em respeito ao dogma de que apenas as autoridades centrais podem modificar as normas que definem o comportamento da instituio. Incapazes de dar vazo ao seu prprio sentimento de absurdo, essas pessoas sempre invocaro os mesmos argumentos de Eichmann para se eximirem da responsabilidade pela execuo dos atos que praticam. Dentro de uma sociedade democrtica, a manuteno eficincia do sistema no justifica a ausncia da reflexo. A legitimidade
ARISTTELES, Poltica, 1253a. 11

Esse caso narrado por Hanna Arendt no livro Eichmann em Jerusalm: a banalidade do Mal.

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estveis, nos quais a soma das foras e a diviso do trabalho permitem a conservao da vida. Para que seja possvel a convivncia em sociedade, imprescindvel a existncia de padres de comportamento que organizem as relaes entre as pessoas. Essa percepo est na base do dito latino ubi societas ibi jus, que significa que existe direito onde quer que haja sociedade, pois todo grupo social precisa de uma organizao normativa. As abelhas, assim como os homens, so animais gregrios. Ambas essas espcies vivem em sociedades complexas, nas quais a sobrevivncia da comunidade depende da ao coordenada de indivduos que exercem diferentes papis. Assim, a vida de cada abelha, tal como a de cada homem e mulher, somente possvel dentro de uma determinada organizao que engloba vrios indivduos. Numa colmia, por exemplo, a abelha-rainha, as operrias e os zanges realizam atividades diferentes e complementares, seguindo padres predeterminados. Alm disso, as operrias mudam de atividade durante a vida, iniciando com a alimentao das larvas, passando pela coleta de alimentos e pela manuteno das clulas de cera. Portanto, tanto entre as abelhas quanto entre os homens, existe um direito que define a organizao da sociedade. Voc concorda com essa concluso de que existe um direito das abelhas?

B - Entre homens e abelhas

Entre os homens, a existncia de padres de organizao identificada com a presena de um direito que os estabelece. Da vem a famosa afirmao de Ulpiano segundo a qual ubi homo ibi societas; ubi societas, ibi jus: onde h homem h sociedade e onde h sociedade h direito. As colmias, tal como as comunidades humanas, so grupos de indivduos que coordenam as suas aes de acordo com uma srie de padres, formando assim uma organizao social. A
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percepo dessa semelhana pode conduzir concluso de que ubi apis, ibi jus, mas esse seria um raciocnio equivocado porque ele parte de premissa falsa: a de que toda organizao envolve um conjunto de normas. Uma colmia tem ordem, mas no tem normas. A combinao entre os padres individuais de comportamento de cada abelha gera um padro social de organizao que no contm deveres nem direitos, apenas regularidades. H tanto direito entre as abelhas quanto existe entre os ftons e os neutrinos: nenhum. A luz no tem o dever de se movimentar a uma determinada velocidade e as abelhas no tm dever algum de produzir mel. Ocorre, porm, que temos uma velha tendncia a enxergar intencionalidades por trs de todas as regularidades da natureza. Esse um hbito arraigado, que est presente em nossa cultura desde os primeiros mitos, que explicam o mundo em funo de atitudes divinas. Na mitologia grega, por exemplo, o inverno era a poca em que Demter deixava de oferecer fertilidade por lamentar a ausncia de sua filha Persfone. Na mitologia judaico-crist, Jeov determinou que as mulheres sofreriam grandemente na gravidez porque Eva desobedeceu a suas ordens ao comer o fruto da rvore do conhecimento. Essas explicaes mtico-religiosas adotam uma estrutura similar: os fatos do mundo (como o ciclo das estaes ou as dores do parto) so entendidos como decorrncias das aes divinas, que definem intencionalmente o comportamento da natureza. Tal estratgia explicativa faz com que seja necessrio povoar o mundo com deuses, espritos e heris, cujos atos e desejos so considerados as causas das regularidades naturais. Com base na atuao desses personagens, possvel criar explicaes que utilizam elementos denticos (relativos a direitos e deveres) e teleolgicos (relativo a finalidades). E os variados monotesmos ocidentais terminaram cultivando a viso de que o universo regido por leis impostas por um deus criador, que assume as vezes de arquiteto, legislador e juiz.
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Essa concepo at hoje sobrevive em nossa tendncia de tratar a atividade cientfica como uma forma de desvendar as leis naturais, que determinam o comportamento fsico e qumico de tudo o que existe5. Mas as leis cientficas no determinam nada, pois falta a ela qualquer contedo normativo. A lei da gravidade no uma norma que prescreve que os corpos devem se atrair, mas apenas uma explicao acerca do modo como eles efetivamente se atraem. Portanto, a lei da gravidade no deve ser vista como uma causa da atrao gravitacional, mas simplesmente como uma descrio de fenmenos que podemos observar. Mas qual o objetivo da gravidade? Ela boa ou ruim? Com que finalidade ela foi criada? Essas perguntas no podem ter respostas cientficas justamente porque o discurso cientfico incompatvel com qualquer explicao finalista ou intencional da natureza. Essa rejeio das explicaes baseadas em intenes divinas est no centro de duas grandes revolues no pensamento ocidental. A primeira foi a ruptura ocorrida na Grcia antiga entre o discurso filosfico e o discurso mtico, em que a narrativa cedeu espao teoria, como modo primordial de explicao do mundo6. A segunda foi a ruptura ocorrida na Europa moderna, quando o discurso cientfico contrap-se ao discurso teolgico medieval, oferecendo uma explicao laica e matematizada da natureza. O principal arauto dessa segunda mudana foi o francs Ren Descartes7, que apresentou o projeto de uma descrio puramente

Esse ponto assinalado por Hans Kelsen, na Teoria Pura do Direito. Sobre as relaes entre mitologia e filosofia, vide o ponto [[ deste livro e o artigo Cincia do Direito ou Mitologia Jurdica, disponvel em http://www.arcos.adv.br/artigos/ciencia-do-direito-ou-mitologia-juridica. 7 O principal livro de Ren Descartes o Discurso do mtodo (ou Discurso sobre o mtodo, a depender da traduo). Nessa obra, escrita de modo bastante pessoal e narrativo (e no impessoal e terico, como era de se esperar de uma obra fundante do pensamento cientfico), Descartes esclarece os procedimentos que orientaram suas reflexes e estabelece a argumentao conclui pelo clebre penso logo existo. Nesse livro, Descartes defende a idia de que a natureza deve 15

mecnica dos fenmenos naturais: a natureza se explica pelas suas causas e no pelas suas finalidades ou sentidos. Esse tipo de discurso explicativo impessoal foi sendo construdo a partir do sc. XVII, num processo pelo qual a cincia foi sendo depurada de argumentos finalsticos, denticos e valorativos. Essa transformao operou-se primeiro nas cincias fsicas e qumicas, cuja purificao foi realizada por meio de sua matematizao. As linguagens matemticas servem apenas para indicar identidades e nunca finalidades, de tal forma que a descrio do mundo em termos rigorosamente matemticos exigem o abandono de todos os elementos intencionais. Esse abandono no significa que os prprios cientistas tenham rejeitado suas crenas religiosas, mas apenas que a matematizao da linguagem cientfica impediu que a o discurso cientfico ultrapassasse as fronteiras daquilo que pode ser expressado em equaes. Com isso, o discurso cientfico foi depurado dos elementos normativos e finalsticos que eram tpicos das narrativas mtico-religiosas, mas que no cabem nas rigorosas e formalizadas linguagem matemticas. Porm, h muitos ramos do conhecimento que no podem ser reduzidos a uma descrio matematizada, como o caso das cincias biolgicas e sociais. Nesses campos, a purificao do discurso precisava de outros instrumentos conceituais, e o principal deles foi desenvolvido apenas no XIX, quando a corajosa intuio de Darwin nos proporcionou uma chave de compreenso capaz de oferecer um padro explicativo meramente causal inclusive para a biologia, que era um dos principais redutos das teses finalsticas e da sujeio da cincia aos dogmas da religio. Essa foi uma ruptura simblica fundamental, pois com base na teoria darwiniana ns podemos descrever a estrutura e o comportamento dos seres vivos sem precisar apelar para qualquer finalidade.
ser vista como um relgio muito complexo, mas livre da noo de finalidade, que fica reservada para a anlise da alma humana. 16

Falar da alma das pedras, das flores, dos rios, falar de si prprio e dos seus falsos pensamentos. [...] Por mim, escrevo a prosa dos meus versos E fico contente, Porque sei que compreendo a Natureza por fora; E no a compreendo por dentro Porque a Natureza no tem dentro; Seno no era a Natureza. Um pouco depois Caeiro sintetiza essa idia num verso que resume todo o existencialismo filosfico do sculo XX: as coisas no tm significao: tm existncia. Assim, a verificao da existncia de uma regularidade natural pode nos estimular a desvendar as suas causas, mas no nos autoriza a enxergar a nenhum tipo de intencionalidade. Isso vale tanto para o movimento de um catavento, quanto para o tropismo do girassol ou para a organizao social dos animais. E assim voltamos para as abelhas. Falar das normas que regulam as colmias como falar da sua alma: nenhuma delas existe, seno na fantasia de alguns homens. As abelhas tm uma organizao que explicvel em termos de padres naturais de comportamento cuja origem pode ser traada em termos de seleo natural e que envolve uma complexa rede de causas que no se confundem com a rede de intencionalidades, deveres e finalidades que compem o universo normativo dos homens. Portanto, as abelhas se comportam de uma maneira determinada, mas isso no quer dizer que a sua forma de organizao social seja moldada por normas, o que torna sem sentido falar da existncia de um direito entre elas9.
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Por que a flor de um girassol segue o caminho do sol? De acordo com a mitologia grega, recontada por Ovdio8 em sua obra Metarmofoses, o girassol tem origem na ninfa Clitia, que se apaixonou por Apolo mas por ele foi rejeitada, motivo pelo qual ela passou nove dias a contemplar seu amado percorrendo os cus, at transformar-se no girassol. Outra explicao possvel seria dizer que o girassol realiza heliotropismo para ampliar a sua exposio da flor aos raios solares. J no mais precisaramos dos deuses e das ninfas, mas atribuiramos ao girassol uma finalidade. Adotaramos assim a mesma estrutura explicativa que utilizamos ao afirmar que o tero tem o objetivo de permitir a reproduo, ou que as abelhas operrias tm por finalidade obter alimento para a colmia. Mas essas hipteses so to esdrxulas para a cincia quanto dizer que a gravidade ter por finalidade manter as coeso das galxias, ou que a objetivo do oxignio permitir a respirao. O discurso cientfico moderno construdo justamente por meio de uma gradual depurao de todos os elementos finalsticos e intencionais, produzindo uma explicao mecnico-causal dos fenmenos naturais. O desenvolvimento desse tipo de discurso faz com que percebamos que enxergar elementos normativos e finalsticos no comportamento natural apenas uma forma de antropormofizar a natureza, numa espcie de animismo incompatvel com a cincia contempornea, que somente admite uma explicao causal dos fenmenos naturais. E aprendemos com Darwin a ver que girassis e abelhas, assim como planetas e estrelas, so seres que no tm nenhuma inteno, nenhuma finalidade, nenhum objetivo, nenhuma motivao. Mas quem me ensinou isso da maneira mais potica e definitiva foi Alberto Caeiro, dizendo que preciso no saber o que so flores e pedras e rios Para falar dos sentimentos deles.
of Clytie,

OVIDE, Metamorphoses, The transformation http://classics.mit.edu/Ovid/metam.mb.txt.

Embora talvez certos smios compartilhem conosco algum grau de intencionalidade, parece restrita ao ser humano a capacidade de refletir sobre suas condutas, avaliando-as a partir de valores abstratos (como justia, utilidade ou dever), que permitem aos seres humanos dar sentido aos seus modos de agir. 17 18

C - Dogmtica jurdica: um saber te(cn)olgico

Se voc foi convencido por essa argumentao acerca da inexistncia de direito entre as abelhas, talvez no tenha notado que o mesmo raciocnio pode ser estendido aos homens. Utilizando o instrumental darwiniano, podemos explicar a organizao humana a partir da seleo natural, mostrando que a organizao das sociedades obedece simplesmente a padres causais. Para a biologia, somos apenas uma das espcies animais, cuja estrutura e comportamento deve ser descrita com os mesmos conceitos vlidos para a compreenso dos cachorros, das tartarugas e das andorinhas. Ultrapassar essa linha, buscando o sentido da vida ou a finalidade dos homens ou os valores essenciais, romper os limites da cincia e ingressar em outros tipos de discurso, como o religioso e o filosfico. Os machos se unem tipicamente s fmeas porque sentem desejo por elas. Eles no tm o dever de sentir atrao sexual, pois essa atrao um fato recorrente e no uma obrigao. As fmeas dos mamferos gestam filhos porque tm tero, e amamentam porque tm glndulas mamrias. Mas o fato de terem tero no lhes confere um dever de maternidade, assim como o fato de terem seios no lhes atribui o dever de amamentar. Podemos at ter um instinto sexual ou um instinto materno, mas os instintos so apenas tendncias de comportamento que, por si, no geram deveres nem direitos. O homem tipicamente atua de modo a manter a sua sobrevivncia, e essa tendncia normalmente descrita como um instinto de sobrevivncia ou de autopreservao. Porm, no so esses instintos que nos conferem um direito vida. Os bois tm tendncias em tudo semelhantes, e nem por isso consideramos que o abate de reses uma violao do direito vida dos bovinos. Isso ocorre porque os fatos no geram deveres e os instintos no acarretam direitos. Sei que essa uma afirmao que contraria vrias das intuies proporcionadas pelo senso comum, e por isso mesmo deve ser bem compreendida. Dentro de uma perspectiva cientfica, as regularidades da natureza no podem ser entendidas
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como uma fonte imediata de obrigaes. Assim, uma leitura cientfica dos fenmenos jurdicos conduz perturbadora concluso de que, no fundo, o direito no existe (ou ao menos que no temos nenhum motivo emprico para acreditar na sua existncia). Melhor dizendo, o direito existe sim, mas uma coisa muito diferente daquilo que tipicamente chamamos por esse nome. H fenmenos de obedincia, existem padres de organizao, existem relaes de poder e existe um discurso social que organiza tudo isso em nome de um conjunto de normas obrigatrias. Mas as normas obrigatrias, elas no existem. Elas so um fantasma, uma iluso, uma virtualidade em nome da qual o direito opera. As normas so como os deuses. As religies existem empiricamente, mesmo que seus deuses sejam apenas invenes humanas. A crena nos dogmas, a observncia dos ritos e a existncia instituies religiosas so fenmenos observveis, independentemente da existncia dos deuses em nome dos quais elas atuam. A crena em Jeov, em Shiva ou em Oxossi um fenmeno social independe da existncia de deuses e orixs. Assim que a existncia dos deuses irrelevante para o estudo das concepes e dos modos de vida inspirados em padres religiosos. Nesse sentido, o direito como a religio: ele se estrutura na forma de um conjunto de prticas sociais baseadas em um conjunto de crenas e de normas que so consideradas objetivamente vlidas. Por isso mesmo que o estudo cientfico do direito e da religio so semelhantes: podemos analisar esses fenmenos sociais, sem que para isso seja necessrio acreditar nos dogmas de um direito especfico (como a validade de uma constituio ou de determinados princpios) ou de uma religio especfica (como a existncia de um deus e a validade de alguns mandamentos). Portanto, no se deve confundir teologia com cincia da religio. Uma coisa o olhar externo, que observa as religies como um fenmeno social a ser explicado a partir da anlise de suas causas
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discurso dogmtico, que define os critrios operativos que pretendem orientar a prtica do direito. A maior parte da formao de um jurista no envolve o estudo de uma descrio cientfica dos fenmenos ligados ao direito, mas o domnio dos conceitos dogmticos que organizam a aplicao prtica das normas jurdicas. Essa dogmtica no reflete sobre os fenmenos jurdicos em geral, no discute a fonte de obrigatoriedade das normas, no questiona a validade dos cnones de interpretao. Ela parte de uma determinada concepo (que define os dogmas) e com base nela formula critrios para a aplicao de um certo sistema jurdico, ou de parte dele (como o direito penal, o direito civil ou o direito administrativo, que so disciplinas dogmticas especficas).

D - A cincia do direito e seus limites

Acerca do direito, existem discursos cientficos, que so perspectivas externas (descomprometidas com a validade dos sistemas jurdicos de que tratam) que buscam organizar os fenmenos segundo critrios de causalidade, e existem tambm discursos dogmticos, que so perspectivas internas (comprometidas com a validade do direito positivo de que tratam) que buscam determinar a correta aplicao das normas vigentes aos fatos concretos.10

e da estrutura dos seus discursos. Um cientista formular perguntas como: como se formaram as crenas monotestas? ou quais so os elementos constantes nos monotesmos ocidentais?. Coisa totalmente diversa a perspectiva interna, que pressupe a validade das crenas e normas vigentes em uma determinada religio e que busca, a partir desses elementos, responder a perguntas ligadas adequada interpretao dos textos e correta aplicao das normas. Esse tipo de perspectiva conduz a uma teologia e no a uma cincia da religio. A teologia o modo como um sistema de crenas religiosas reflete sobre si mesmo, apresentando aos seus integrantes uma viso compatvel com os seus prprios dogmas. Nessa medida, os discursos teolgicos so vinculados ao sistema de crenas a partir do qual o mundo avaliado, de tal modo que esse prprio sistema no pode ser colocado em questo. Nenhuma teologia tematiza os seus pressupostos, pois eles so tratados como dogmas, ou seja, como pontos inquestionveis de uma determinada viso de mundo. A teologia crist, por exemplo, no pode questionar a existncia de Jeov nem a validade da Bblia, embora possa debater eternamente sobre a cognoscibilidade dos atributos divinos e sobre a devida interpretao do livro de J. Existe tambm uma espcie de teologia jurdica, que reflete sobre um determinado direito a partir dos dogmas estruturados na viso de mundo que est na base de uma concepo jurdica. A teoria hegemnica no ocidente trata o direito como um conjunto de normas obrigatrias, que devem ser aplicadas aos fatos para regular a vida em sociedade. E a teologia ligada a essa concepo tem como objetivo definir quais so as normas efetivamente obrigatrias e determinar os modos corretos de interpret-las e de aplic-las. Essa perspectiva teolgica normalmente chamada de dogmtica jurdica e ocupa a maior parte dos cursos de direito, pois a principal funo desses cursos formar profissionais capazes de operar o instrumental jurdico de acordo com as concepes dominantes. Essa formao tcnica justamente o aprendizado do
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Existem tambm outros discursos, como o filosfico, que tambm externo, mas que no se concentra nas relaes causais entre fenmenos empricos, e sim na compreenso dos modos como o discurso jurdico articula seus sentidos. Uma introduo ao direito precisa oferecer aos interessados instrumentos que os capacitem a compreender toda essa variedade de discursos, motivo pelo qual eles merecero um captulo especfico, que trata dos conhecimentos jurdicos. Por enquanto, essa distino preliminar entre cincia e dogmtica suficiente para a compreenso dos argumentos, mas quem se interessar pelo tema pode inverter a ordem das leituras e avanar desde logo no acirrado debate sobre a cientificidade dos saberes jurdicos.

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normas que as sociedades reconhecem como obrigatrias. Para ele, o cientista do direito deveria analisar essas regras como se elas fossem vlidas, mas apenas para compreender adequadamente a sua funo dentro do sistema jurdico que elas integram. Contudo, essa abordagem no significa que o cientista afirme (e menos ainda que ele demonstre) que tais normas so efetivamente obrigatrias, na medida em que a definio do que um grupo social considera vlido uma questo poltica e no cientfica.

E - O direito e o imaginrio social

Quando um grupo social reconhece validade a uma determinada regra, ele atribui um sentido de obrigatoriedade para as suas disposies. Essa obrigatoriedade no pode ser confundida com a simples observncia de padres de comportamento. As regularidades comportamentais existentes em uma colmia so completamente desvinculadas de um sentido dentico, pois as abelhas no atribuem sentido algum a suas prprias atividades. Ns que, acostumados a enxergar uma deontologia na base de toda organizao social humana, podemos estender indevidamente s abelhas o ubi societas, ibi ius. Somente h direito onde h norma vlida, e apenas h validade onde se atribui um sentido dentico a determinados padres de organizao. Esse sentido dentico ser analisado com mais mincia ao final do captulo, mas por enquanto j possvel notar que validade, justia, moralidade e virtude so conceitos valorativos ligados aos sistemas simblicos por meio dos quais os homens atribuem sentidos a sua prpria existncia no mundo. A marca peculiar das sociedades humanas que elas desenvolveram um riqussimo universo simblico. Cada um de ns est imerso em redes sobrepostas de sentidos que conferem valor simblico aos nossos atos. Fora dessas redes, resta apenas a existncia sem significao das pedras, dos girassis e dos pssaros. E dentro delas, no conjunto de motivaes, de intenes e de finalidades que condicionam os nossos modos de agir e de

Essa distino entre cincia e dogmtica permite compreender melhor a questo do direito das abelhas. Sob uma perspectiva cientfica, no h normas objetivamente vlidas entre as abelhas nem entre os homens, pois a cincia somente descreve fenmenos empricos. Assim como um cientista da religio nada pode dizer sobre a existncia de deus, embora possa discorrer longamente sobre os padres teocrticos de organizao social, um cientista do direito pode analisar os padres jurdicos de organizao, sem precisar supor a validade das normas de um sistema determinado. Para o cientista, basta identificar como jurdicos os modos de organizao social baseados na crena compartilhada de que existe um conjunto de normas objetivamente vlidas. Ele no precisa compartilhar essa crena, mas deve ser capaz de avaliar em que medida a ocorrncia dessa concepo em uma sociedade influencia a vida de seus membros. desnecessrio aceitar o direito nazista para que seja possvel estudar a sua estrutura, os modos como ele foi construdo e suas estratgias de legitimao. Tambm desnecessrio considerar legtima a Constituio Federal de 1988 ou o Cdigo de Processo Civil para estudar os modos como essas normas influenciam a sociedade brasileira contempornea. Uma viso cientfica precisa tomar o direito como um fato e esclarecer a sua estrutura, suas origens e/ou suas conseqncias. Porm, no faz parte do discurso cientfico avaliar se o direito justo, correto ou legtimo, pois esse julgamento envolve parmetros valorativos que no cabem em uma perspectiva cientfica. Essa uma avaliao muito relevante, mas deve ser feita por meio de parmetros valorativos que so tpicos de outros discursos, como o caso do dogmtico. A cincia no pode sequer julgar se uma determinada norma vlida, restando-lhe apenas evidenciar que certas regras so percebidas como vlidas pela sociedade que as estabeleceu. Essa compreenso levou o jurista Hans Kelsen a afirmar que a validade do prprio direito no uma questo relevante para a cincia jurdica, que deveria concentrar-se na anlise daquelas
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virtudes e outros elementos simblicos que esto na base das nossas escolhas. Voltando comparao com as abelhas, ganhamos uma nova chave de compreenso. A adoo de uma perspectiva cientfica nos conduz a explicar em termos meramente causais tanto a organizao de uma colmia quanto a do Brasil. Porm, uma das causas mais relevantes para a definio do comportamento dos cidados brasileiros so os universos simblicos que conferem sentido s nossas escolhas valorativas. Portanto, uma cincia da sociedade precisa estudar esse imaginrio social, mostrando a sua estrutura e os modos pelos quais ele opera. J as abelhas no organizam suas atividades em termos de valor, de dever ou de qualquer outro significado. Portanto, no h direito em uma colmia porque, entre as muitas potencialidades que as abelhas tm, no est o desenvolvimento de um universo simblico capaz de conferir sentidos valorativos s suas prprias atividades.

sentir, que existe a possibilidade da liberdade, da tica e do direito. Martin Heidegger, um dos principais filsofos do sc. XX, explicou essa distino afirmando que a natureza ntica (ontos a palavra grega para ser), enquanto o homem onotolgico, pois ele no apenas existe, mas percebe a sua prpria existncia, atribuindo valor a ela11. O homem um ser que se pergunta pelo sentido dos fenmenos que observa, e que responde a sua prpria questo inventando um sentido para o mundo12. O homem interpreta o mundo como se os fenmenos fossem repletos de significados, e por isso mesmo que sua compreenso no se limita cincia, que uma perspectiva que organiza os fenmenos por meio de relaes causais e no significativas. por isso que o filsofo Castoriadis acentuou a importncia do que ele chama de instituio imaginria da sociedade, ressaltando que nossos grupos sociais se formam na medida em que elaboram universos simblicos a partir dos quais eles se tornam capazes de avaliar o mundo. A validade do direito (assim como a verdade, a justia e a beleza) faz parte do imaginrio social historicamente constitudo. Isso, porm, no a torna menos real, pois a Realidade no composta apenas por coisas com existncia emprica, incluindo tambm as redes sentidos que compem nosso imaginrio. O comportamento dos homens no pode ser devidamente compreendido sem que se leve em conta o repertrio de significaes que organiza as suas relaes com o mundo e com os outros homens em termos de obrigaes, direitos, valores,

F - Sentido e linguagem
Seguindo as trilhas indicadas no ponto anterior, somos levados a crer que aquilo que nos diferencia das abelhas fundamentalmente a nossa capacidade de dar sentidos para o mundo. As origens dessa distino j foram explicadas de vrias maneiras, sendo uma das mais correntes atribuir aos homens uma alma que nos diferencia do restante dos animais. Na aurora da modernidade, Descartes ainda dizia que aps o erro dos que negam a Deus, que penso haver refutado suficientemente, no h outro que afaste mais os espritos fracos do caminho certo da virtude do que imaginar que a alma dos animais da mesma natureza que a nossa, e que, conseqentemente, nada temos a temer, nem a esperar, depois dessa vida, no mais que as moscas e as formigas.13
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11Essa distino pode ser encontrada no primeiro captulo do livro Ser e Tempo, que a principal obra de Heidegger. 12 De fato, Heidegger no fala do homem, mas do Dasein (expresso alem que significa existncia e normalmente traduzida como ser-a), termo que ele utilizou para escapar de toda a carga de significados tradicionalmente atribuda palavra homem, garantindo uma maior liberdade para suas reflexes sobre o ser que se compreende como ser.

Descartes, Discurso do mtodo, p. 77. 25 26

Mas a mentalidade cientfica que o prprio Descartes ajudou a forjar inventou novas explicaes, que nos possibilitam interpretar essa distino de outra formas. Atualmente, a explicao mais tpica para essa diferena no passa pelo conceito de uma alma intangvel em que estaria a raiz da nossa racionalidade, pois essa nossa peculiar capacidade de gerar sentidos apresentada como uma decorrncia da capacidade lingstica dos homens. Os sentidos so uma construo lingstica, e os universos simblicos constitudos pela linguagem. Essa uma percepo tpica do sculo XX, no qual a linguagem passou a ser o elemento fundamental da reflexo filosfica. Antes dessa poca, pensvamos que a linguagem era um instrumento relativamente imperfeito que usvamos para descrever a realidade. Porm, desde Nietzsche, uma srie de pensadores reconheceram o carter instituinte da linguagem especialmente no campo valorativo: os valores (como a justia e a validade) so criados pela linguagem humana, e no descritos por ela. Um dos pilares dessa concepo a perspectiva evolutiva que herdamos de Darwin. At o sculo XIX, a concepo dominante era a de que o homem tinha uma essncia, ou seja, uma srie de caractersticas que o definem enquanto homem. O debate filosfico circulava em torno da identificao dessa tal natureza humana, que distinguiria o homem dos outros seres. Somos ns animais racionais, animais polticos, animais dotados de alma? Todos esses tipos de resposta tm uma base comum: a crena de que existe uma essncia imutvel de um homem que, para os monotesmos ocidentais, foi criado imagem e semelhana de deus. Esse tipo de viso precisa operar com a noo de natureza humana, de tal modo que tudo o que intrinsecamente humano deve fazer parte de um conjunto de caracterstica que define a nossa prpria humanidade. Darwin subverteu completamente essa perspectiva, ao nos ensinar a pensar de uma maneira evolutiva, que nos leva a abandonar a idia de que a histria humana a realizao no mundo
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de uma natureza humana predefinida. Com ele, aprendemos a pensar a histria do homem como o desenrolar do processo por meio do qual nossa prpria humanidade se formou. Mas a humanidade dos homens, como a felinidade dos gatos ou a liticidade das pedras, apenas o nome que damos ao modo de ser dos animais que tm a nossa estrutura. A humanidade dos homens no uma essncia imaterial de que somos dotados, mas apenas uma estrutura material, que hoje vemos como a peculiar dinmica interna de reaes qumicas que nos marca como espcie definida. Foi no longo processo de seleo natural que conduziu formao da espcie humana que o homem adquiriu a habilidade lingstica e a desenvolveu at o ponto em hoje ela se encontra. Essa peculiar capacidade no parte de nossa essncia natural, mas fruto de um longo e errtico desenvolvimento, em que sobreviveram os grupos sociais (pois o homem como espcie sempre foi gregrio) compostos por indivduos com habilidades lingsticas mais apuradas, pois essa capacidade amplia imensamente nossa capacidade de adaptao ao ambiente. Assim, embora vrios outros animais sejam capazes de comunicao (que uma forma de comportamento que precede a formao de nossa espcie), ns somos os nicos que desenvolvemos a capacidade de operar linguisticamente conceitos abstratos. A comunicao um modo de coordenar comportamentos. Um pssaro que emite um som que faz com que os demais membros de um grupo alcem vo, comunica. Um cachorro que late frente aproximao de um urso, tambm comunica, na medida em que seu ato provoca uma interao capaz de coordenar as aes de indivduos diversos, dentro de um sistema complexo que conecta essas aes. Por isso mesmo, a comunicao precede a linguagem, pois ela um elemento de integrao de aes e no de transmisso de significados. Ao latir, o cachorro no transmite uma mensagem, embora estimule um comportamento no restante do grupo social. Quando ele late perante a aproximao de um predador, no devemos interpretar essa reao como uma tentativa de alertar algo ao
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desse imprio da linguagem, que define a nossa prpria forma de estar no mundo. E esse o dogma fundamental que orienta as reflexes contidas nesse livro: o homem um animal cujo ser compreender, e essa compreenso se desenvolve por meio da linguagem.

grupo, pois o cachorro no capaz de compreender seus prprios atos nesses termos. As noes de aviso, de perigo e de predador so humanas, e fazem parte da nossa forma de interpretar o mundo. Somos ns que interpretamos certos gritos como alertas, que categorizamos certas situaes como arriscadas, que qualificamos alguns animais como predadores. Esse tipo de avaliao depende de uma linguagem simblica bastante rica em possibilidades de significao, que foi desenvolvida ao longo de milnios pela nossa espcie. Assim, ns at podemos avaliar a interao entre o latido do co e a fuga da matilha como se houvesse ocorrido um aviso, mas isso no passaria de uma metfora antropomorfizante. Curiosamente, se eu radicalizar essa perspectiva externa, terei de admitir que, ao escrever essas palavras, eu tambm no transmito uma mensagem, mas apenas produzo um texto cuja leitura capaz de desencadear no leitor hbil uma srie de respostas neurolgicas. A observao dos caracteres determina no crtex cerebral do leitor uma srie de reaes qumicas que levam o organismo a modificar a sua prpria estrutura, criando sinapses que modificam (ainda que discretamente) a sua estrutura cerebral. Essas modificaes so a resposta do sistema cerebral ao estmulo da leitura e, de um ponto de vista emprico, elas so tudo o que acontece no processo de comunicao lingstica. Mas acontece que cada um de ns interpreta essas modificaes como uma mudana em sua compreenso da realidade. De um ponto de vista externo (cientfico), existe apenas uma alterao na estrutura cerebral. Porm, de um ponto de vista interno (simblico), percebemos essas alteraes como uma mudana no nosso repertrio de conhecimentos e de experincias. assim que ns narramos a ns mesmos (ou seja, compreendemos) essas modificaes em nosso horizonte de compreenso. Essa narrao lingstica, pois com a utilizao de categorias lingsticas que conferimos significado at mesmo s nossas prprias emoes e sentimentos. Ns, esses seres interpretantes, aparentemente no somos capazes de escapar

G - Do hbito ao dever
Diferentemente dos outros animais, a complexidade da nossa estrutura permitiu o desenvolvimento de uma linguagem abstrata, que nos permite elaborar um universo simblico de sentidos lingsticos desenvolvidos culturalmente, a partir dos quais ns conferimos sentido ao mundo. Sem esse tipo de linguagem, seria possvel estruturar alguns hbitos, ou seja, modos de comportamento adquiridos mediante aprendizado. Seria inclusive possvel que aflorassem mecanismos de reforo a esses comportamentos reiterados, tal como o hbito de agredir os que fogem ao padro. Nesse tipo de agresso, opera um mecanismo disciplinar, ou seja, um mecanismo social que refora a reiterao de certos comportamentos mediante o condicionamento dos reflexos e dos desejos. A disciplina um elemento social que prescinde do direito, pois as estratgias disciplinares pelas quais se treina um cachorro no envolvem a elaborao de um sistema simblico capaz de atribuir sentido normativo. Inclusive, parece fazer parte das condies de possibilidade da constituio do sistema jurdico a existncia prvia de procedimentos disciplinares estruturados, capazes de gerar uma sociedade com hbitos bastante consolidados. Mas o direito apenas se constitui quando o hbito se converte em costume, mediante o desenvolvimento de um sentido de dever. Tomemos, por exemplo, a questo do incesto. Sabemos que os filhos resultantes de relaes sexuais entre parentes prximos tm maior incidncia de uma srie de doenas congnitas e parece que temos uma tendncia instintiva natural a no termos desejo sexual pelas pessoas com quem fomos criados. Porm, houve um

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em nossos processos de socializao. claro que tais sentimentos so elaborados sobre o substrato de emoes (como o medo, a alegria e o nojo), que so tipos de rao corporal que compartilhamos com outros animais. Porm, interpretamos as nossas prprias emoes luz dos nossos conceitos valorativos, o que possibilita aos homens optar por linhas de conduta diversas das tendncias definidas pelos nossos instintos inatos e hbitos adquiridos. Como afirmava Albert Camus o homem o nico animal que se recusa o que ele 14 e essa recusa operada em virtude de uma escolha baseada em juzos axiolgicos e denticos. Essa possibilidade humana de agir tanto de maneira conforme quanto contrria aos seus instintos torna a nossa conduta humana muito contingente (e portanto imprevisvel) do que o comportamento dos outros animais. E justamente nessa medida em que o problema do direito se entrelaa com a questo da liberdade.

H - Direito e liberdade
O exerccio da liberdade um exerccio de escolha, e a escolha implica a opo entre diferentes modos de agir. Mas somente podemos falar de uma escolha livre quando o agente movido pelo sentido simblico de sua conduta. Tanto os homens quanto os cachorros compartilham a emoo do medo e podem ter uma forte inclinao para fugir das situaes que lhes desencadeiam uma reao apavorada. Eventualmente, um cachorro pode ser treinado para no fugir ou para sentir menos medo. Porm, apenas o homem capaz de refletir sobre sua prpria conduta e, em virtude dos seus valores, decidir enfrentar o perigo. Um cachorro que se encontra frente a uma situao que lhe provoca medo no decide o que fazer. Ele reage, e o seu comportamento determinado tanto por fatores inatos quanto
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momento em que evitar o incesto deixou de ser apenas uma tendncia relativamente geral e passou a ser entendida como um dever. O que muda nesse giro no o ato em si nem as suas conseqncias fsicas, mas o sentido dentico atribudo a ele, dentro do imaginrio compartilhado pelo grupo. E o desenvolvimento de uma linguagem normativa que permite a interpretao desse ato como proibido, obrigatrio ou permitido (que so as trs categorias denticas bsicas). Originalmente, no havia distino entre algo bom (categoria axiolgica) e algo devido (categoria dentica), diferena essa que foi sendo estruturada ao longo do tempo. Mesmo no latim, o justo e o devido esto reunidos no mesmo radical lingstico (jus). Assim, o que era justo era devido, de modo que a avaliao de uma conduta como correta dava-se de acordo com os parmetros valorativos estruturados no imaginrio social. Esse desenvolvimento da categoria unificada de bem/dever passou a estruturar todo um campo da compreenso humana, ligado ao modo como as pessoas atribuem sentido normativo s interaes sociais que as envolvem. A disciplina continua sendo um mecanismo social muito relevante e, como bem esclareceu Michel Foucault, vivemos em uma sociedade disciplinar que molda subjetividades, interferindo no prprio modo como os homens e mulheres desejam. Essa determinao social do desejo modela as interaes sociais de uma maneira no-normativa, pois ela padroniza os comportamentos mediante a produo de subjetividades homogneas. Por exemplo, as pessoas no so obrigadas a se casar, a ter filhos, a buscar riquezas, muito embora a maioria das pessoas se movimente nesses sentidos de maneira espontnea, seguindo seu prprio desejo. Tampouco elas so obrigadas a ser machistas, xenfobas ou egostas, pois essas tambm so expresses tipicamente espontneas de desejos. E espontneo no quer dizer natural, pois todos esses sentimentos so moldados pelos padres culturais que aprendemos
CAMUS, O homem revoltado, ltimo pargrafo da introduo. 31

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por elementos aprendidos. Seu comportamento influenciado pelas suas emoes, pela descarga de adrenalina que muda sua percepo, pelos seus condicionamentos e por vrios outros fatores que operam numa interao to complexa que torna imprevisvel o resultado final do processo. Talvez o co ataque, talvez ele fuja, talvez ele quede paralisado. Porm, independentemente de qual seja a conduta, o cachorro no ter feito um julgamento valorativo das possibilidades de futuro que se abrem. No ter avaliado suas opes em termos de coragem, de justia ou de dever e justamente porque ns fazemos esses julgamentos simblicos que nosso imaginrio se torna capaz de influenciar as nossas aes. claro que ningum controla suas prprias emoes. Melhor dizendo, no temos controle consciente sobre os mecanismos que desencadeiam as emoes, mas temos um controle reflexivo sobre os comportamentos. As emoes desencadeiam reaes internas que tendem a levar a certas condutas, mas esse processo no imediato nos homens, pois a definio da conduta a ser seguida influenciada pelos nossos valores. A operao desses padres valorativos exige uma reflexividade que prpria do ser humano, que no apenas age, mas que observa a si prprio (por isso reflexividade) e se percebe como algum capaz de avaliar as suas aes. Os homens atribuem um valor positivo para a sua capacidade de controlar as reaes perante o temor e, por isso, eles podem julgar uma conduta como corajosa ou covarde e agir conforme essas percepes. J o co pode no mximo ser destemido (ou seja, pode no temer situaes que tipicamente desencadeiam reao emocional de medo) ou pode ser excepcionalmente medroso (ou seja, pode ter um sentimento de medo mais acirrado que o normal), mas no pode ser corajoso nem covarde, pois essa qualificao moral implica exerccio da capacidade de julgamento. Essa possibilidade de julgamento valorativo das condutas e de um comportamento intencional decorrente dessa avaliao est no centro da experincia que denominamos liberdade. E a liberdade
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no seguir os prprios instintos e desejos, pois um cachorro no atua livremente quando foge nem quando ataca. Somente existe liberdade onde h indivduos capazes de conduzir suas aes de maneira reflexiva, realizando escolhas que so livres na medida em que se justificam com base em julgamentos valorativos. A liberdade o exerccio de uma escolha baseada em padres valorativos e denticos. Organicamente, ela opera por meio do acoplamento de duas funes cerebrais. De um lado, h uma estrutura, que compartilhamos com outros animais, que desencadeia respostas emocionais frente a determinados estmulos. Esses estmulos, porm, no se transformam imediatamente em aes, pois eles so primeiramente avaliados por uma outra estrutura, que atua de maneira reflexiva e nos confere a capacidade de atribuir sentido a nossas experincias e emoes. nessa estrutura (que chamamos tipicamente de conscincia) que opera a linguagem simblica, capaz de interpretar o mundo como se ele fosse dotado de sentido, o que feito por meio da utilizao de conceitos abstratos como o dever, a justia e o bem. Utilizando a linguagem psicanaltica de Freud (que no se refere a estruturas orgnicas cerebrais, mas ao modo de conformao da nossa psique), nossa parcela desejante o id, enquanto a parcela avaliadora o ego. E uma parte desse elemento reflexivo est ligada atribuio de um sentido dentico/valorativo, que permite a avaliao moral em termos de bom/devido (conceitos que s se tornam autnomos em virtude de distines culturais operadas nos ltimos sculos) e liga ao descumprimento da virtude/lei a necessidade de uma punio. Essa estrutura, batizada por Freud de superego, uma parte do ego que se coloca em oposio ao restante dele, desempenhando funes disciplinadoras do comportamento do indivduo, entre as quais a mais importante a limitao das reaes agressivas fundadas no id. Essa tenso entre o severo superego e o ego, que

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a ele se acha sujeito, por ns chamada de sentimento de culpa e ela se expressa como uma necessidade de punio15. Assim, na tenso interna entre o ego e o superego que est ancorado o senso de obrigatoriedade, que possibilita o afloramento social de uma rede de direitos e deveres. Considero o conceito de superego especialmente interessante porque no se trata de uma simples limitao normativa externa ao indivduo, mas de uma apropriao interna da disciplina social, de tal forma que a constituio do superego parte da prpria dinmica da constituio do sujeito. E na medida em que a norma apropriada pelo superego que ela passa a ser sentida como obrigatria e passa a ter uma influncia dentica sobre os nossos julgamentos valorativos. Uma vez constitudo esse sistema, os impulsos do id no se convertem imediatamente em condutas, pois eles quase sempre passam pela instncia avaliadora do ego (de que superego parte), que pode efetiv-los ou reprimi-los. A constituio desse eu que julga nos possibilita adequar reflexivamente nossas aes a nossos valores, de modo que o nosso comportamento mediado pelas nossas avaliaes acerca das nossas condutas possveis. Essa reflexividade do ego nos possibilita perceber o resultado desse processo como uma deciso pessoal e livre. A liberdade existe porque essa deciso valorativa possvel, e o que a possibilita no uma essncia imaterial do homem, mas a peculiar combinao de nossa conformao gentica e de nossa cultura. Nosso agir baseado numa combinao entre pulses e valores que nos abre uma vertiginosa multiplicidade de alternativas, entre as quais preciso constantemente decidir. Mas a complexidade do nosso sistema cerebral vincula cada deciso ao equilbrio de um nmero to grande de elementos (nossas memrias, nossos traumas, nossas informaes, nossa

imaginao, nossas idiossincrasias), que o resultado termina sendo imprevisvel. E o exerccio da liberdade justamente o nosso modo reflexivo de lidar com essa pluralidade de opes, permitindo que uma rede to complexa de fatores termine conduzindo a uma conduta que seja coerente com o nosso imaginrio. E nesse processo decisrio que o direito influi, reforando alguns padres denticos para que eles sejam capazes de se sobrepor aos outros elementos que orientam nossas decises. Assim, o direito possibilita uma maior coordenao dos comportamentos individuais porque, como acentuou o socilogo Niklas Luhmann, um dos principais elementos que orientam nossas escolhas so as projees que fazemos acerca das condutas das outras pessoas. Ns adequamos nossos atos s nossas expectativas acerca de como os outros reagiro a elas, e a fixao de normas de conduta um dos elementos que nos permitem acreditar que as pessoas efetivamente se comportaro de acordo com as nossas projees16. Porm, reduzir a imprevisibilidade do comportamento humano no significa anul-la, pois sempre temos a possibilidade de optar por condutas que colidem com os padres socialmente definidos. E nessa tenso irresolvel entre o exerccio da liberdade e a regulao comportamentos sociais que o direito opera. E, voltando pergunta com que iniciamos este captulo, temos que o reconhecimento da ligao entre direito e liberdade nos oferece mais uma chave para respond-la. As abelhas, diferentemente dos homens, no so livres, pois elas no podem julgar valorativamente as suas prprias condutas. Portanto, no h normas jurdicas numa colmia, na medida em que o direito , como afirmava Roberto Lyra Filho, uma organizao social da liberdade.
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15 FREUD, O mal estar da civilizao, p. 29. http://caosmose.net/candido/unisinos/textos/freud_o_mal_estar_na_civiliza cao.pdf

Vide LUHMANN, Sociologia do Direito. 35 36

II - A natureza do direito

A - Norma e sociedade

construo da liberdade religiosa exigiu que fossem distinguidas as normas puramente religiosas (que teriam validade somente para os fiis) daquelas de cunho moral, cuja observncia esperada de todas as pessoas, tal como a proibio da traio entre namorados, o dever de pagar as dvidas de jogo ou a obrigao de sinceridade com os amigos. Existem tambm regras de trato social, que definem um comportamento adequado, embora no tenham um contedo especificamente moral, como so as exigncias de portar certas roupas em ocasies formais ou de se comportar educadamente mesa. A consolidao dos modernos Estados de direito deu relevncia especial distino entre as normas puramente morais e as normas jurdicas, pois as autoridades do Estado somente poderiam punir os cidados pela desobedincia ao Direito e no Moral. Assim, por mais que a moralidade seja um mbito normativo, as punies ligadas ao seu descumprimento no podem atingir a propriedade, a integridade corporal nem a liberdade dos indivduos, pois esse tipo de interveno somente pode ser fundada nas leis do Estado.

B - Direito e heteronomia
O direito, portanto, a parcela do sistema normativo de uma sociedade que regula coercitivamente a convivncia social. Como um certo nmero de normas coercitivas necessria para a organizao de qualquer comunidade humana, tem razo o jurista Miguel Reale ao afirmar que podemos dizer, sem maiores indagaes, que o Direito corresponde exigncia essencial e indeclinvel de uma convivncia ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mnimo de ordem, de direo, de solidariedade17 e que o Direito, portanto, lei e ordem, isto , um conjunto de regras obrigatrias que garante a convivncia
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Cada sociedade tem os seus prprios padres de organizao, que se revelam tanto na forma de hbitos coletivos quanto na de regras gerais. Os hbitos coletivos so modos de conduta constantemente repetidos, tais como a tendncia dos brasileiros de fazer do almoo a refeio mais importante, de torcer para um time de futebol e de fazer festas de aniversrio. A normalidade desses comportamentos faz com que exista uma expectativa social de que as pessoas os repitam, mas a nenhum deles nossa cultura atribui um sentido dentico. Mas existem condutas que uma cultura impe como obrigatrias. J no se trata de considerar normais alguns comportamentos, mas de estabelecer direitos e deveres cuja observncia exigida de todos. Esses direitos e deveres so estabelecidos por uma srie de regras, que compem o sistema normativo de uma sociedade. Como foi tratado no captulo anterior, originalmente nossas culturas no tinham uma distino clara entre o bem e o dever. Os conceitos de Bem e de Dever eram tais que ningum os diferenciava, pois era muito claro no imaginrio social que tudo o que era bom era devido. Naquela poca, os sistemas normativos de nossas sociedades no tinham subdivises, pois ele era um conjunto nico de normas obrigatrias. Com o tempo, porm, as culturas passaram a tratar de modo diferenciado alguns tipos de regras, que ganharam contornos prprios e papis especializados na vida social. Existem, por exemplo, uma srie de normas de cunho mstico-religioso, que constituem mandamentos ligados a uma concepo religiosa especfica, como aquelas constantes dos livros sagrados do cristianismo, do islamismo ou do hindusmo. A diferenciao dessas regras ganhou especial importncia quando a
REALE, Lies preliminares de direito, p. 2. 37

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Cabe ressaltar que mesmo a validade dos contratos celebrados livremente pelas partes deriva do poder normativo social, e no do poder dos contratantes, pois a definio social do pacta sunt servanda (a regra de que os pactos devem ser mantidos) que faz com que as pessoas sejam juridicamente vinculadas pelas suas promessas. Assim, mesmo que a celebrao dos contratos seja autnoma, a observncia das normas contratualmente estipuladas uma obrigao jurdica heternoma.

social graas ao estabelecimento de limites ao de cada um de seus membros18. Tal como a sociabilidade da essncia do homem, a juridicidade da essncia das sociedades. Dessa forma, a elaborao de um sistema jurdico no uma mera opo dos homens, mas uma necessidade que deriva de sua prpria condio. Logo, a submisso do homem ao sistema jurdico que rege a sua sociedade tampouco uma questo de escolha, pois a observncia das normas jurdicas de uma sociedade impe-se a todos os seus membros, independentemente de sua vontade individual. O fato de as normas jurdicas se imporem s pessoas independentemente de sua escolha individual faz com que essa regras sejam heternomas. O conceito de heteronomia contrape-se ao de autonomia, que indica a capacidade de estabelecer as prprias regras e derivado da combinao dos radicais gregos auto (relativo a si prprio) e nomos (norma). Assim, um indivduo ou grupo social autnomo na medida em que tem a possibilidade de estabelecer as regras que a ele se aplicaro. No faz sentido, contudo, afirmar que uma pessoa ou sociedade heternoma, pois a heteronomia um atributo de normas e no de sujeitos. Com relao aos indivduos, as normas sociais so sempre heternomas, pois ela so impostas. No se trata sequer de uma adeso voluntria a um sistema normativo predeterminado, pois a comunidade impem suas normas tanto a quem as aceita espontaneamente quanto a quem as recusa. Nessa medida, com relao sociedade, o direito um conjunto de regras autnomas, pois cada grupo social determina as suas prprias regras jurdicas. Porm, as pessoas que integram as sociedades no tm liberdade para escolher as normas jurdicas s quais esto submetidas, pois as regras vlidas em uma dada comunidade so impostas a todos os seus membros, independentemente de sua concordncia.

C - Direito e fora
A existncia de outras normas sociais obrigatrias e heternomas deixa claro que a caracterstica peculiar do direito no a obrigatoriedade nem a heteronomia de suas regras. A especificidade das normas jurdicas no est no fato de elas serem imponveis, mas no tipo de conseqncias que geram aos infratores: diversamente dos outros sistemas normativos, o direito impe penalidades que implicam o uso da violncia social organizada. Isso no significa que o descumprimento a outras normas sociais no acarrete punies, pois h sanes ligadas ao descumprimento de todos os tipos de normas. Porm, as sanes no-jurdicas constituem apenas o exerccio difuso de um poder social (como a rejeio de uma pessoa em determinados crculos de convivncia) ou algum tipo de sano interna (como o sentimento moral de culpa). Assim, as normas jurdicas se caracterizam pelo fato de que o seu descumprimento acarreta punies que envolvem o uso da fora pelas instituies sociais competentes. Essa ligao com a fora to profunda que vrios juristas definem o direito como uma ordem normativa que regula o uso da fora, como Tobias Barreto, para quem o direito era a organizao da fora.19 Porm, a traduo mais clebre dessa relao
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REALE, Lies preliminares de direito, p. 1. 39

REALE, Lies preliminares de direito, p. 47. 40

so deveres que tipicamente cumprimos em funo do respeito aos nossos valores morais ou religiosos. O que nos faz obedecer s normas sociais no o medo de sanes coercitivas. Ningum precisa nos ameaar com multas, nem mesmo com a reprovao geral do grupo, para que a maioria de ns respeite filas ou devolva os livros que toma emprestados. A obedincia a tais regras normalmente fruto de um sentimento de obrigao que vm da nossa educao, das nossas crenas, da nossa cultura ou do respeito sincero pela autoridade das normas. Portanto, no a existncia da punio coercitiva que gera a obrigatoriedade da norma. Pelo contrrio, o fato de a norma ser obrigatria que justifica a aplicao de punies violentas contra os infratores. Assim, no a instituio do dever jurdico que torna obrigatrio o comportamento moral. Ela apenas regula o uso da violncia social organizada, punindo eventuais infraes.

a que se encontra nas primeiras linhas do livro A luta pelo direito, uma das principais obras jurdicas do sculo XIX, escrita pelo jurista alemo Rudolf von Ihering: O objetivo do direito a paz, a luta o meio de consegui-la. [...] O direito no mero pensamento, mas sim fora viva. Por isso, a Justia segura, numa das mos, a balana, com a qual pesa o direito, e na outra a espada, com a qual o defende. A espada sem a balana a fora bruta, a balana sem a espada a fraqueza do direito. Ambas se completam e o verdadeiro estado de direito s existe onde a fora, com a qual a Justia empunha a espada, usa a mesma destreza com que maneja a balana.20 Assim, a nota especfica que distingue as normas jurdicas das demais normas sociais a coercibilidade, ou seja, a possibilidade de impor aos infratores sanes que impliquem o uso da fora. Dessa forma, as normas do direito podem ser distinguidas das outras normas sociais, mesmo quando seu contedo tem origem em normas religiosas (como a proibio do aborto ou a proibio do casamento incestuoso), princpios morais (como a vedao do furto ou o estabelecimento do dever de fidelidade entre os cnjuges), ou normas de polidez (como tratar os magistrados por V. Excelncia ou usar roupas formais nas sesses de julgamento dos Tribunais). Essa origem extra-jurdica das normas que compem o direito muito comum porque ela deriva de um processo pelo qual se atribui uma punio coercitiva violao de deveres sociais consolidados. Mas isso no significa que o estabelecimento da norma jurdica anula as normas sociais que lhe deram origem, pois estas permanecem vlidas e atuantes. De fato, raramente o medo da punio jurdica que nos faz mandar os filhos para a escola, pagar as dvidas ou deixar de realizar abortos, pois esses

D - Normas vlidas
Se a obrigatoriedade de uma norma no provm da coercibilidade, o que significa ser obrigatria? Significa ela ter a capacidade de gerar deveres para as pessoas a que ela se dirige, o que diferente de gerar obedincia. A obedincia uma questo de fato, que no est ligada necessariamente com a obrigatoriedade. Muitas normas obrigatrias so freqentemente desobedecidas, como a que estabelece a proibio do aborto. Muitas ordens invlidas so freqentemente obedecidas, como as exigncias de pagamento de resgates ou de propinas. Devemos evitar, portanto, o erro de enxergar obrigatoriedade em todas as normas que so efetivamente obedecidas. Os mandamentos contidos em uma norma podem ser observados porque as pessoas tm conscincia da sua obrigatoriedade, mas essa obedincia tambm pode resultar de uma srie de outros fatores, especialmente do medo da punio ligada ao seu descumprimento. Portanto, deve ficar claro que onde h obedincia, no h necessariamente obrigao, pois o que gera a

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IHERING, A luta pelo direito, p. 27. 41

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obrigatoriedade no o temor da sano coercitiva, mas sim a prpria validade da norma. Mas de onde vem essa validade? Ela deriva do poder normativo, que o poder que toda sociedade tm e que lhe possibilita elaborar normas que so obrigatrias para os seus membros. Assim, uma norma vlida , antes de mais nada, uma regra que elaborada mediante o legtimo exerccio do poder normativo de uma sociedade. Como as sociedades so diversas, o poder normativo exercido em cada uma delas de maneira diferente, pois o modo de efetivao desse poder depende das peculiaridades de cada organizao social. Nas sociedades tradicionais, o poder normativo era exercido de maneira difusa, mediante o desenvolvimento de normas consuetudinrias, que so as regras costumeiras de uma comunidade. Essas normas no so estabelecidas por nenhuma autoridade especfica, pois resultam de um processo social de construo normativa, na qual padres habituais de conduta so convertidos em padres obrigatrios, mediante uma lenta transformao de padres tpicos e estveis de conduta social (ou seja, hbitos coletivos) em padres obrigatrios de conduta social (ou seja, normas costumeiras). esse, por exemplo, o modo de criao das normas que regulam a lngua portuguesa, e todas as outras lnguas: as normas da gramtica no so criao dos gramticos, pois o seu papel no o de criar normas para regular a lngua, mas apenas o de identificar, no uso social da linguagem, as normas que o regem. Assim, as regras gramaticais, como toda norma costumeira, no so criadas por um legislador, mas so identificadas no prprio uso social. Esse processo consuetudinrio de criao de normas pode gerar regras de deferentes tipos: gramaticais, morais, religiosas e tambm jurdicas. Assim, quando um jurista fala dos costumes de um povo ele no se refere aos seus hbitos, mas s regras costumeiras que organizam a vida social. Existem sociedades nas quais as nicas normas jurdicas existentes so as
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consuetudinrias, tal como ocorre entre as naes indgenas brasileiras, nas quais, originalmente, nenhuma autoridade social tinha direito de criar novas regras. Tambm esse o caso da atual sociedade internacional, pois as nicas regras imponveis a todos os Estados so as regras consuetudinrias. No contexto internacional, o poder de criar normas de alcance geral somente atribudo prpria comunidade das naes (por via consuetudinria), cabendo aos Estados apenas o poder normativo de pactuar tratados internacionais, ou seja, normas de carter contratual, derivadas de acordos de vontade e que estabelecem deveres apenas entre os Estados contratantes. Nesses dois contextos, no existe um poder poltico com autonomia para exercer o poder normativo de estabelecer normas gerais. Porm, nas sociedades contemporneas, normalmente existem autoridades polticas competentes para elaborar normas jurdicas, alterando inclusive os costumes tradicionais de uma comunidade. Essas autoridades so dotadas do que podemos chamar de poder legislativo, que o poder que uma autoridade poltica tem de impor ao grupo social as normas que ela prpria estabelece. Esse poder legislativo, que existe no campo jurdico das sociedades modernas, completamente inexistente no campo da moralidade. Assim, a moralidade social contempornea completamente derivada de processos consuetudinrios. Isso no poderia ser diferente, pois a moralidade deriva de um processo social difuso, no fazendo qualquer sentido o estabelecimento de autoridades morais capazes de impor normas gerais de moralidade a um grupo social. J no campo religioso, alm das normas consuetudinrias, costuma haver um poder normativo atribudo s autoridades religiosas, que podem estabelecer vrios tipos de normas, desde que no colidam com aquelas estabelecidas nos livros sagrados. Assim, nenhuma autoridade catlica pode revogar trechos da Bblia e nenhuma autoridade islmica pode revogar normas
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contidas no Coro, mas as diversas Igrejas tm a possibilidade de estabelecer normas obrigatrias para os seus fiis. Portanto, uma norma social vlida quando ela deriva do uso legtimo do poder normativo, seja pela via consuetudinria (no caso de todas as normas sociais), seja pela via contratual (no caso do direito, pois no h normas contratuais morais nem religiosas, pois tanto a moral quanto a religio so compostas apenas por regras de carter geral) ou por via legislativa (no caso das normas jurdicas e religiosas que so estabelecidas pelas autoridades dotadas de poder legislativo).

E - Direito e Poder

No h autoridade sem norma, assim como no h poder sem fora. Porm, tanto a fora quanto as normas vinculadas a um poder podem ter atributos muito diferentes. Quando a obedincia conquistada por meio da imposio de sanes que envolvem violncia fsica, a fora envolvida tem a natureza de uma coao exercida diretamente sobre o corpo ou sobre os bens da pessoa. Mas essa fora tambm pode assumir a face de uma coao pela violncia simblica, que gera obedincia em virtude de sanes de carter simblico21, tais como o sentimento de culpa moral ou punies divinas. Ela tambm pode consistir na capacidade de determinar a obedincia espontnea, estimulada pelo desejo de obedecer e no pelo medo da punio. Em todos esses casos, a fora a medida da capacidade de uma norma gerar obedincia. Porm, a obteno da obedincia somente constitui o exerccio de poder (e no uma mera arbitrariedade) quando ela resulta do exerccio de uma autoridade legtima. O poder religioso, por exemplo, baseado numa autoridade derivada de alguma espcie de delegao divina e que pode ser atribuda a pessoas e instituies especficas. J o poder moral deriva de uma autoridade social que no pode ser delegada a qualquer rgo especfico, pois tem natueza unicamente consuetudinria. O poder jurdico, por sua vez, liga-se a uma autoridade que pode ser atribuda, pela autoridade poltica, a instituies ou pessoas especficas. Essa distino entre poder e fora mostra-se inclusive na distino jurdica entre os vocbulos coao (que a mera utilizao da fora fsica ou simblica) e coero (que o exerccio
Devemos ressaltar que simblico no significa irreal, pois ns vivemos em uma realidade composta tanto por elementos fsicos como por elementos simblicos. A culpa, a rejeio social e o medo do inferno, por mais que tenham uma natureza simblica, podem gerar sofrimento maior do que vrias das sanes referentes a violncias fsicas, como a perda de um bem. Assim, a violncia simblica, tal como a violncia fsica, so capazes de gerar obedincia.
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Para compreender adequadamente o sentido da afirmao de que a norma jurdica vlida provm do uso legtimo do poder, necessrio entender a diferena entre poder e fora, que so conceitos diversos, apesar de terem uma estreita relao. Em especial, preciso ter em mente que a fora um dos elementos do poder, mas no o nico, pois ele tambm envolve a autoridade. A fora o elemento coativo do poder, pois os sujeitos que tm poder so capazes de impor sua vontade a terceiros. Porm, o simples uso da fora no deve ser confundido com o exerccio do poder, na medida em que pode se tratar apenas de um mero ato de violncia. Um assaltante que ameaa sua vtima com uma arma de fogo e ordena que ela lhe entregue seu relgio pratica um ato coativo, mediante a utilizao de sua fora. Porm, esse ato no um exerccio de poder propriamente dito, pois ele pode gerar obedincia, mas no gera dever. E o poder gera obrigao justamente porque ele envolve um elemento alm da mera fora, que a autoridade. A autoridade um elemento normativo, pois ela sempre deriva de uma regra que confere a um determinado sujeito a possibilidade de impor deveres a outras pessoas. Assim, o exerccio do poder o exerccio de uma autoridade constituda normativamente.

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da fora por uma autoridade legtima). Assim, quando um policial utiliza da fora para conduzir um ru condenado priso, falamos em conduo coercitiva, e no em conduo coativa, pois a palavra coao reservada ao uso ilegtimo da fora. Tudo isso nos faz perceber que a autoridade justifica a utilizao da fora, pois a justificao da violncia nunca est na prpria capacidade de coao, mas na autoridade que confere a uma pessoa a possibilidade jurdica de impor sua vontade a outras. Portanto, a validade de uma norma jurdica no provm da fora de quem a estabelece, mas sim da autoridade de quem edita a norma.

F - A essncia do direito

Mas de onde vem a autoridade para editar normas sociais? J dissemos que ela provm de um poder normativo inerente s sociedades. Esse poder normativo, como qualquer outro poder, envolve a existncia de uma autoridade (capaz de gerar dever) que tambm seja dotada de fora (capaz de impor coercitivamente a obedincia). Essa autoridade, por sua vez, somente pode derivar de uma norma, pois a autoridade um elemento necessariamente normativo, na medida que me apenas regras jurdicas podem atribuir autoridade a juzes, parlamentares, governadores ou quaisquer outros agentes de uma comunidade. Assim, afirmar que a validade das regras provm da autoridade de quem as edita implica admitir que essa validade deriva da norma que confere autoridade a quem a editou. Portanto, a validade de uma norma somente pode ser fundada na validade de uma outra norma, que lhe superior. Nessa medida, a validade de uma norma jurdica sempre relativa. Entretanto, por mais que essa concluso derive da prpria natureza das normas, ela nos conduz a uma seqncia infinita, em que a validade de uma norma derivaria da validade de outra, que derivaria da validade de outra, que derivaria validade de outra, e

assim sucessivamente, sem chegar a um ponto final. Essa soluo evidentemente absurda, pois nos leva da validade ao vazio. Para escapar desse aparente beco sem sada, h somente duas opes. A primeira admitir que, no fim da linha, h uma ou mais normas vlida em si mesmas, ou seja, normas cuja obrigatoriedade no pode ser derivada de nenhuma regra superior e que servem como base para a atribuio de autoridade normativa a qualquer instituio. Essas normas, evidentemente, no so criadas por nenhuma organizao social, pois so elas prprias que servem como base para justificar a validade do poder normativo das instituies sociais. A segunda admitir que, no fim da linha, existe uma autoridade originria, que no deriva de norma nenhuma. Uma autoridade em si, uma autoridade absoluta, capaz de determinar por sua vontade as normas bsicas, que serviro como fonte de validade de todas as outras normas sociais. Essa a sada teolgica clssica, que coloca acima de todas as normas a autoridade divina e identifica um ou vrios deuses como os legisladores originrios. Porm, essa posio teolgica nos leva imediatamente de volta primeira, pois a autoridade originria a fonte das normas fundamentais, objetivamente vlidas, que determinam o limite de atuao dos poderes normativos sociais. Na tradio jurdica, o conjunto dessas normas originais, cuja validade no depende de uma criao social, normalmente chamado de Direito Natural: um conjunto de normas jurdicas cuja validade no decorre do exerccio social do poder normativo. Essas normas so jurdicas, na medida em que regulam o exerccio do poder, mas elas no so positivas, pois no foram estabelecidas pelas autoridades sociais constitudas. Assim, a validade das normas jurdicas naturais absoluta (pois elas so vlidas em si mesmas), enquanto a validade das normas positivas relativa (pois a sua validade derivada do prprio direito natural). Em resumo, a sociedade dotada de um poder jurdico, que o poder social de elaborar as normas do direito positivo, por meio das suas trs fontes bsicas: costumeira, legislativa e contratual.
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social, mas da prpria natureza do homem. Portanto, o direito positivo de cada comunidade somente vlido na medida em que respeitam os direitos humanos, que so a representao moderna dos direitos naturais.

Os limites do exerccio desse poder so definidos por um poder social normativo, que o poder de auto-determinao das sociedades. Como esse poder supra-jurdico institui o poderes normativos sociais (jurdico, moral, religioso, etc.), ele no tem uma natureza instituda, mas instituinte. Na linguagem jurdica contempornea, esse poder instituinte normalmente chamado de poder constituinte originrio, que o poder de autoregulao com base no qual as sociedades estabelecem os seus sistemas jurdicos. Esse poder instituinte, retira sua autoridade dos princpios normativos bsicos, que so derivados da prpria essncia das sociedades e que, portanto, no so frutos do exerccio do poder social. No campo do direito, eles so chamados de Direito Natural: as normas justas por natureza, que compem o contedo essencial do prprio direito e so a base de validade dos poderes sociais instituintes, na medida em que estabelecem a obrigatoriedade do cumprimento dos contratos, a autodeterminao dos povos, o direito liberdade, a proporcionalidade entre pena e delito e o direito dignidade, entre outros. Como afirmam Cunha e Dipp assim como nas leis da fsica a vontade do homem irrelevante, no dependendo dele que o calor dilate os corpos [...], tambm fazem parte da ordem natural do universo alguns princpios imutveis de ordem social e jurdica.22 No contexto atual, esses princpios so normalmente chamados de direitos humanos ou de direitos do homem, que so considerados universais, de tal forma que sua validade heternoma tanto com relao aos invidvuos quanto em relao s sociedades. Com isso, a observncia dos direitos humanos pode ser exigida tanto das sociedades que os reconhecem em seus direitos positivos, quanto daquelas que no o fazem, pois sua obrigatoriedade no deriva do exerccio do poder normativo

G - Direito positivo

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CUNHA e DIPP, Propedutica jurdica, p. 4. 49

Embora o direito natural seja o de mais alta hierarquia, ele composto por normas de natureza muito genrica, que precisam ser concretizadas em cada momento histrico. Os conceitos de justia e igualdade, por exemplo, mudam com o processo histrico, tal como nos mostra a gradual construo da inadmissibilidade do trabalho escravo e da subordinao da mulher ao homem. Alm disso, os direitos humanos determinam as nossas obrigaes jurdicas, mas no estabelecem punies especficas, pois a sua determinao depende do contexto histrico em que so criadas. Matar algum contrrio ao direito natural, mas este no estabelece quais so as penas que devero ser aplicadas aos homicidas. Descumprir uma promessa injusto por natureza, mas o direito natural no oferece critrios adequados sobre como, onde e quando as obrigaes devem ser cumpridas. Por tudo isso, preciso que o homem complemente o direito natural com disposies adequadas sua cultura e ao seu tempo. O direito natural, portanto, um conjunto de normas cuja observncia necessria, mas insuficiente para garantir a justia na convivncia humana. Nessa medida, uma exigncia do prprio direito natural a sua complementao pelo direito positivo, que estabelece para cada momento histrico uma ordenao das liberdades, mediante o exerccio do poder legislativo. O direito positivo, assim criado, fruto da vontade soberana da sociedade, que deve impor a todos os cidados normas voltadas para a assegurar s relaes interpessoais a ordem e a estabilidade necessrias para a construo de uma sociedade justa. Dessa forma, a vontade do soberano contribui para a efetivao
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da justia, de tal forma que ela deve ser observada sempre que no colidir com os mandamentos do direito natural, pois ele a fonte da sua legitimidade. O conceito de direito positivo no deve ser limitado ao direito escrito nem ao legislado. O que torna positiva uma norma no o fato de ela ser fruto da atividade legislativa, pois essa atividade gera apenas as leis, que as regras jurdicas caracterizada por serem impostas pela autoridade poltica. Porm, so igualmente positivos os costumes e os contratos, pois ambos so formas de criao histrica do direito, a partir do exerccio do poder normativo social. Mas ocorre que as sociedades contemporneas so politicamente organizadas na forma de Estados, de tal forma que o direito positivo dessas sociedades o conjunto de normas de conduta obrigatrias estabelecidas ou autorizadas pelo prprio Estado e garantidas pelo seu poder23. Portanto, embora no haja uma conexo necessria entre o direito positivo e direito estatal, essa identidade existe nos dias atuais em virtude da forma de organizao prevalente nas sociedades. O Estado o ente ao qual a sociedade atribuiu o poder legislativo, de tal forma que lhe cabe o monoplio da edio de leis. certo que a sociedade continuou reservando a si mesma o poder normativo que ela exerce de forma consuetudinria, inclusive na elaborao de normas jurdicas. Tambm certo que o direito de estabelecer contratos continua sendo reconhecido aos cidados. Porm, na atual configurao social, ambas essas fontes do direito foram subordinadas fonte legislativa, o que significa que se atribuiu ao Estado a funo de determinar os critrios de juridicidade. Dessa forma, o Estado que atualmente estabelece as regras para o reconhecimento dos costumes vlidos, bem como ele que organiza o exerccio da atividade normativa contratual. Assim,

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LATORRE, Introduo ao direito, p. 18. 51

podemos afirmar que o direito positivo contemporneo o conjunto formado pelas leis editadas pelo Estado e pelos costumes e contratos cuja validade por ele reconhecida. Esse direito positivo no deve ser percebido como uma explicitao daquilo que se encontra implcito no direito natural, pois isso significaria pressupor que toda a normatividade social estaria contida nos direitos humanos e que bastaria uma observao cuidadosa desses direitos para trazer luz as diretrizes justas para o agir humano. Esse foi um erro tpico do racionalismo exacerbado do sc. XVIII, em que os juristas buscaram elaborar sistemas de direito natural to especficos e desenvolvidos quanto as ordens positivas. Essa tentativa de extrair racionalmente do direito natural as regras da convivncia justa implicava uma confiana exagerada na razo humana e uma completa desconsiderao da histria, que so incompatveis com a sociedade contempornea. A anlise de um jurista, por mais genial que ele seja, no pode extrair do direito natural o que nele no se encontra. E ele formado apenas por princpios gerais, cuja concretizao se d por meio de uma atividade criativa que no se limita a desvelar normas implcitas. E esse elemento criativo que permite que o direito de cada poca seja adequado ao contexto histrico em que ele se desenvolve. Assim, mesmo que os princpios naturais permaneam inalterados, os modos de sua efetivao precisam ser constantemente adaptados aos valores sociais dominantes, tarefa que desempenhada pelo direito positivo, constantemente modificado pela gradual modificao dos costumes, pela inveno de novos contratos e pelas inovaes legislativas. Existe, portanto, uma relao de identidade necessria entre direito natural e justia (pois o direito natural intrinsecamente justo) e uma relao de compatibilidade necessria entre direito positivo e justia (pois a instaurao da norma injusta no um ato jurdico, e sim um exerccio arbitrrio da fora). Porm, como a sociedade nem sempre produz normas justas, ou produz regras que se tornam injustas com o passar do tempo, compete-nos a
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busca incessante de adequar o direito positivo ao direito natural, garantindo assim uma regulao justa das relaes sociais.

III - Os Jusnaturalismos
A - Jusnaturalismos
A concepo apresentada no captulo II uma das possveis verses do jusnaturalismo, que o nome dado ao conjunto de perspectivas caracterizadas pelo fato de defenderem a existncia de alguns princpios universalmente vlidos, que formariam o chamado direito natural: um direito cuja validade no dependeria de convenes sociais, mas decorreria da prpria natureza das coisas. Os jusnaturalistas reconhecem que o direito positivo uma criao humana e justificam a validade das normas socialmente criadas mediante sua conexo com as normas naturais, que so consideradas vlidas em si mesmas. Dessa forma, como descreve Hans Kelsen, os jusnaturalistas consideram que: A natureza a natureza em geral ou a natureza do homem em particular funciona como autoridade normativa, isto , como autoridade legiferante. Quem observa os seus preceitos atua justamente. Estes preceitos, isto , as normas da conduta justa, so imanentes natureza. Por isso, eles podem ser deduzidos da natureza atravs de uma cuidadosa anlise, ou seja, podem ser encontrados ou, por assim dizer, descobertos na natureza o que significa que podem ser conhecidos. No so, portanto, normas que como as normas do direito positivo sejam postas por atos da vontade humana, arbitrrias e, portanto, mutveis, mas normas que j nos so dadas na natureza anteriormente sua possvel fixao por atos da vontade humana, normas por sua prpria essncia invariveis e imutveis.24

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KELSEN, O problema da justia, p. 71. 53 54

Ento, o que aproxima os jusnaturalismos no o contedo que eles atribuem ao direito natural, mas o fato de que essas concepes tm uma mesma estratgia de fundamentao das normas jurdicas positivas: todas elas assentam o direito positivo sobre alguma espcie de direito natural, que serve ao mesmo tempo como fundamento do poder normativo da autoridade poltica e como limite ao exerccio desse poder. Dessa forma, as teorias jusnaturalistas sempre articulam os conceitos de direito positivo e direito natural, e no se encontrar nenhuma teoria jusnaturalista que no dedique bastante ateno ao direito positivo. Portanto, seria um enorme equvoco pensar que os jusnaturalistas so aqueles que consideram que s o direito natural tem relevncia, ou que eles recusam o direito positivo. Pelo contrrio: os defensores mais ardorosos da obedincia lei so precisamente os jusnaturalistas, pois enxergam na submisso norma positiva vlida uma exigncia indeclinvel, derivada do respeito ao direito natural. Assim, para saber se uma pessoa naturalista, no se deve perguntar a ela se as leis devem ser observadas, mas os motivos pelos quais devemos obedecer a elas. Frente a essa questo, o jusnaturalista dir que o dever de obedincia deriva de alguma lei, ou fato ou autoridade natural.

As concepes jusnaturalistas partem do pressuposto de que uma anlise cuidadosa da natureza permite aos homens identificar alguns princpios naturais de comportamento, cuja validade deve ser reconhecida por toda e qualquer organizao social. Exemplos tpicos so as regras segundo as quais os pais devem cuidar dos filhos, as penas devem ser proporcionais aos delitos e os pactos devem ser cumpridos. No devemos perder de vista, porm, que o termo jusnaturalismo no designa um conjunto harmnico de doutrinas. Como observou o jurista italiano Norberto Bobbio, no h idia que j no tenha encontrado apoio em alguma lei natural. Sempre que um escritor, uma faco, uma seita, um partido, um poltico poderoso quis justificar o seu direito e recorreu para isso ao direito natural, no teve dificuldade em encontrar na natureza complacente algum fundamento25. Assim, a concepo definida no Captulo II no o jusnaturalismo, mas uma determinada teoria jusnaturalista26. O que os diversos jusnaturalismos tm em comum no a afirmao consensual de um conjunto de valores, mas apenas a defesa de que existem princpios que so justos por natureza. E os variados entendimentos acerca do o que significa natureza conduzem os jusnaturalistas a buscar o direito natural nas mais diferentes fontes: na vontade dos deuses, na essncia do homem, na razo, no consenso, nos instintos. De cada uma desses elementos, os jusnaturalistas conseguem extrair as mais diversas regras, mostrando-se a natureza generosa o bastante para contentar, se solicitada com habilidade, o patro e o empregado, o soberano e os sditos, o rico e o pobre, o opressor e o oprimido27.28

B - Do mito filosofia

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BOBBIO, Locke e o direito natural, p. 54. Exerccio: identifique, no Captulo II, caractersticas jusnaturalistas. 27 BOBBIO, Locke e o direito natural, p. 54. 28 Exerccio: Imagine um jusnaturalismo totalitrio e laico, um religioso e igualitrio e um racionalista e aristocrtico. 55

Qual e a razo dessa busca de explicar o direito positivo com base no direito natural? Creio que uma boa pista para responder a essa questo est no fato de que a diferenciao desses conceitos somente ocorre em sociedades nas quais se formula uma distino entre o natural e poltico. Isso no acontece nas culturas em que h uma predominncia absoluta dos valores religiosos, pois nelas todas as regras sociais fazem parte de um mesmo complexo normativo. Nesse contexto, no faz sentido diferenciar as regras humanas das regras divinas.

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justificasse as normas positivas (que so histricas e contingentes) em um direito natural (que seria absoluto e imutvel). Se o direito se esgotasse em sua positividade, no haveria critrios objetivos de validade. Assim, foi a tentativa de justificar racional e objetivamente a validade do direito que deu margem aos vrios discursos jusnaturalistas, que assentam o direito humano sobre uma rede de princpios extrados da prpria natureza. O jusnaturalismo, portanto, no uma perspectiva cientfica, pois ele no um discurso explicativo baseado em categorias causais, e sim um discurso legitimador, baseado em categorias denticas. Mas ele no se limita a uma explicao mtico-religiosa, pois envolve uma tentativa de racionalizao que faz com que a matriz desse discurso seja filosfica. Assim, o desenvolvimento das teses jusnaturalistas pode ser vista como a forma como se operou, no mbito do direito, uma passagem do discurso dos sbios para o discurso dos filsofos.

C - Dos sbios aos filsofos

1. Entre sbios e sofistas Cada cultura oferece uma viso de mundo29 na qual se entrelaam uma srie de mitos, de valores, de normas, de expectativas, de virtudes. Para quem vive imerso numa determinada cultura, tais elementos no so tipicamente compreendidos como uma viso de mundo, mas como o Mundo. Um cristo, por exemplo, no percebe sua religio como uma das expresses da experincia religiosa humana, mas como um conjunto de descries verdadeiras e de normas vlidas. Ele no percebe os mandamentos de sua f como uma construo histrica, mas como uma revelao divina. Quando um
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Foi necessrio chegar ao ponto em que os homens conquistaram a fora de desafiar os deuses, para que se pudesse tematizar claramente os limites da liberdade e da autoridade. As primeiras respostas mitolgicas a esse tipo de embate so sempre uma reafirmao do divino, em que os mortais so punidos por sua insurgncia. Ssifo e Prometeu foram punidos por terem desafiado os deuses. Ado e Eva foram expulsos do Paraso depois de provarem da rvore do conhecimento, violando uma interdio divina. J na tragdia grega, ganhou novos contornos o confronto entre a liberdade humana e o destino imposto pelos deuses. certo que a tragdia marcada pela realizao inevitvel do destino, mas isso j ocorria num espao em que o homem buscava afirmar sua autonomia. dipo investigou sua histria, confiando em sua razo mais do que nos orculos. Essa confiana na prpria capacidade cognitiva foi levada ao extremo pelos filsofos, que desafiaram as explicaes mitolgicas e buscaram estabelecer um direito natural baseado na natureza das coisas e no na vontade dos deuses. Nesse ponto, o pensamento jusnaturalista ganhou densidade, pois a crise das explicaes mticas abriu espao para uma explicao filosfica, que limitava a autoridade dos homens com base na natureza das coisas e no na intencionalidade divina. Essa limitao j implicava o reconhecimento de que muitas das regras sociais so histricas e contingentes, derivando da escolha dos homens. Assim, os discursos jusnaturalistas floresceram quando nossas formas de perceber a nossa prpria cultura passaram a ser temperadas com um uma atitude relativista, que encarava como relativo o valor das normas elaboradas pelo prprio homem. O discurso jusnaturalista, tal como o conhecemos, uma forma de lidar com essa historicidade do direito positivo, o que j envolve uma atitude reflexiva sobre a prpria sociedade. Uma vez que foi possvel questionar a validade das normas predominantes em uma sociedade, tornou-se necessrio elaborar um discurso que

Mais propriamente, ela organiza uma rede de vises de mundo, mas essa simplificao do problema adaptada ao mapa geral em que nos movimentamos agora. 57 58

missionrio prega a sua f, ele no v na sua fala a expresso de um dos inumerveis imaginrios coletivamente elaborados na histria humana, pois ele no encara a sua f como uma crena especfica, mas como a Verdade. Jeov no o seu deus, mas simplesmente Deus. Assim, o cristo no pode simplesmente sair de dentro de sua prpria cultura para enxerg-la de fora, ou seja, para v-la sem nenhum comprometimento com os seus mitos e seus dogmas. O olhar externo o olhar do estrangeiro, que nos enxerga a partir de um outro territrio imaginrio, composto por mitos e valores diversos. Para o estrangeiro, nosso pas sempre uma experincia particular da diferena, um territrio entre muitos possveis. Para ns, nosso territrio imaginrio tipicamente percebido apenas como o Mundo. Quando um muulmano entra em contato com um cristo, ele o faz a partir da perspectiva de seu prprio universo simblico. Tal experincia conduz a um estranhamento que pode libertar a ambos das fronteiras rgidas de sua prpria cultura, pois a vivncia da diversidade pode nos fazer entender que muito do que cremos universal no passa de uma expresso particular de nossa cultura. Quando isso ocorre, ganha relevncia a oposio entre o que existe de universal e o que existe de particular na experincia humana. Porm, esse contato nem sempre existe em um ambiente de abertura, dado que a reao mais tpica frente diferena a simples negao: os costumes estranhos so brbaros, a religio estranha profana. Essa a reao etnocntrica: o etnocntrico, ou seja, aquele que percebe a sua cultura com a Verdade, colocando-a no centro do mundo, no capaz de experenciar a diferena seno como erro, como atraso, como cegueira. Todavia, quando o outro no percebido como brbaro, a experincia da diversidade pode estimular uma srie de reflexes muito esclarecedoras sobre a nossa prpria cultura. No ocidente, essa abertura para a diversidade remonta experincia dos
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sofistas gregos, cuja condio lhes permitiu ver algumas coisas que permanecem ocultas a quem nunca sai de sua terra natal. Os sofistas eram professores de retrica que andavam de plis em plis ensinando essa arte a quem podia pagar pelos seus servios. Nessa medida, eles eram quase sempre estrangeiros, pois eles raramente estavam na sua cidade natal. Assim, o sofista com a cultura alheia foi sempre repleto de estranhamento, pois ele sabia ver muito bem toda a diferena entre as vrias culturas que ele encontrava. Ao mesmo tempo, eles eram gregos, de tal forma que sua mirada no radicalmente externa, pois o estranhamento frente pluralidade dos costumes era compensado pela familiaridade com tudo aquilo que se repetia de forma constante. Essa situao intermediria permitiu que eles identificassem nas vrias cidades uma srie de elementos constantes, que eles identificaram com a prpria natureza, e tambm uma srie de elementos variveis, que eles identificaram como construes culturais. Com isso, eles puderam formular a clssica distino entre physis e nomos, entre natureza e cultura, que encontrou sua definio mais clssica na obra de Aristteles (que no era um sofista, mas um filsofo, personagem diverso que ser descrito mais adiante): A justia poltica em parte natural e em parte legal; so naturais as coisas que em todos os lugares tm a mesma fora e no dependem de as aceitarmos ou no, e legal aquilo que a princpio pode ser determinado indiferentemente de uma maneira ou de outra, mas depois de determinado j no indiferente. [...] Existem uma justia que natural e uma justia que no natural. possvel ver claramente quais as coisas que podem ser de outra maneira, que so como so por natureza, e as que no so naturais, e sim convencionais.30

ARISTTELES, tica a Nicmacos, p. 103. 59 60

Essa distino no poderia ter sido formulada pelos sbios, justamente porque o Sbio est preso a uma perspectiva interna de sua prpria cultura, na medida em que a sua mirada a de quem comunga dos princpios fundamentais dessa cultura, dos seus valores, dos seus costumes. O sbio funciona justamente como um repositrio dos valores tradicionais e, nessa medida, capaz de oferecer aos outros cidados um espelho no qual eles podem enxergar em sua melhor expresso os seus prprios valores, mitos e saberes. O sbio sempre definido pelo seu reconhecimento social, pois ele uma espcie de porta-voz da sua cultura, que fala por seus lbios com a autoridade da tradio. No campo normativo, o resultado tpico do seu trabalho a elaborao de uma dogmtica, por meio da qual se regula a aplicao das regras reconhecidas aos casos concretos, contribuindo assim para a efetividade de uma tradio normativa. E limite dessa dogmtica justamente o fato de que o seu comprometimento com a tradio faz com que ela no possa observar criticamente as concepes que integram esse universo simblico, o que confere aos seus discursos um carter conservador (e conservador no quer dizer retrgrado nem ruim, mas apenas comprometido com a conservao de uma determinada tradio). Em oposio a essa mirada interna e conservadora, est a perspectiva do estrangeiro, que observa uma cultura estranha sem se comprometer com seus dogmas e seus valores. E o sofista nmade, na sua condio de estrangeiro, foi capaz de formular uma srie de conceitos comparativos, que tomavam as vrias culturas como expresses particulares de alguns valores universais, que permaneciam na base da experincia cultural. E esse distanciamento foi especialmente radical porque o saber dos sofistas era meramente instrumental: ele no ensinava a Verdade, nem a Justia, nem o Bem (que compunham o conhecimento dos sbios), mas apenas procedimentos discursivos que poderiam ser utilizados pelos defensores das mais diversas vises de mundo.

Os sofistas ensinam habilidades e no virtudes. E eles perceberam que os sbios, por viverem dentro de sua prpria cultura, tendem a nunca questionar os seus prprios mitos, mas a repeti-los como uma verdade imutvel. E o mito, que o modo como uma cultura se apresenta aos seus integrantes, sempre uma viso interna, que apresenta como naturais os elementos fundamentais dessa cultura. O tabu do incesto, a condio inferior da mulher, o dever dos filhos de cuidarem dos pais na velhice, a obrigao de lutar nas guerras e de obedecer s ordens dos reis: a muitas culturas, isso tudo era vivido como parte inevitvel da vida, e no como decorrncia de costumes elaborados em uma vivncia social. Assim, a perspectiva interna tende a naturalizar uma srie dos elementos culturais, apresentando-os como decorrncias da prpria natureza das coisas, e no como uma criao humana. Essa naturalizao extremamente importante para garantir a estabilidade dos costumes, pois aquilo que natural imutvel, justamente por no depender das escolhas humanas. Assim, a naturalizao serve como uma espcie de limitao ao poder humano de criao normativa, obstando a mudana dos elementos fundamentais de uma cultura. As culturas tradicionais normalmente consideram que existe uma ordem natural no mundo, que pertence rbita do sagrado, qual o homem se deve adequar. Essa regra no negada pelos sofistas (que no deixam de ser gregos), mas o seu nomadismo possibilitou que vissem que muito do que cada cultura especfica considera natural no passa de uma criao social. E justamente porque consideram que importante conhecer a ordem natural que os sofistas aprofundam a reflexo que visa a diferenciar as normas sociais elaboradas por cada cultura das regras que so realmente inatas ao homem e que, portanto, devem ter um carter universal. 2. Entre sofistas e filsofos Essa percepo dos sofistas tem um grande potencial crtico, pois abre espao para que muitas regras que pertenciam ao campo
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do sagrado sejam transferidas ao campo do poltico, fenmeno que realmente ocorreu no mundo grego. O natural era obrigatrio na medida de sua sacralidade, pois a viso religiosa e mitolgica percebe na organizao da natureza o resultado da vontade dos deuses. Porm, a radicalizao prpria distino entre regras naturais e regras polticas abria espao para uma ampliao do poltico sobre o sagrado, num processo de dessacralizao das relaes sociais. No obstante, a oposio entre o sagrado e o laico ocorreu sempre em um ambiente de grande tenso, de que testemunha a conhecida na tragdia Antgona, em que Sfocles conta a tragdia de um rei que ousa estabelecer normas contrrias aos costumes religiosos e que, com isso, causa uma srie de desastres, defendendo com isso a idia de que mais importante cumprir os deveres sagrados que obedecer aos poderes polticos.31 E o peculiar que quase sempre que lemos essa histria ficamos do lado de Antgona, que realiza o seu dever religioso, mesmo sabendo que provavelmente pagaria com a vida pela desobedincia das ordens do soberano poltico. Esse processo de desnaturalizao dos costumes um procedimento arriscado, pois ele percebido pelo sbio como um ataque moral, aos valores corretos, estabilidade social. Nisso, a sociedade grega e a sociedade atual so muito pouco diferentes, pois muitos dos nossos costumes so ligados rbita do sagrado, tanto quanto o eram na vida dos gregos, pois a religio continua sendo um elemento importantssimo na vida das pessoas. E os sofistas, que no esto comprometidos com nenhuma das culturas em que atuam, com nenhuma das religies professadas, sempre tm uma fama um pouco duvidosa, pois a sua habilidade com as palavras no significa que eles a utilizam para defender os valores corretos. Como todo instrumento, a retrica se presta a qualquer tipo de utilizao, e isso fez com que os sofistas viessem a ser

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Uma descrio da histria de Antgona, e de seu pai dipo, est no Apndice

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percebidos por muitos como uma espcie de mercenrios da retrica, que oferecem seus servios a qualquer um que possa pagar o seu preo. Esse descomprometimento com qualquer valor social especfico fez com que os sofistas tivessem uma funo crtica de primeira grandeza, pois inventaram muitos elementos de desconstruo dos saberes tradicionais. Porm, esse descomprometimento no lhes possibilitava uma funo revolucionria, justamente porque eles no se atribuam a funo de alterar a sociedade em nome de uma utopia. Esse papel de revolucionrio caberia a um terceiro personagem na histria dos saberes gregos. O primeiro personagem o Sbio, que fala em nome da verdade, mas a sua verdade a tradio consolidada em uma cultura. O segundo o Sofista, com sua viso externa, que aumenta a nossa capacidade de compreender o mundo, mas que no fala em nome da verdade, pois seu nico saber instrumental. Contrapondo-se aos dois, nasceu o Filsofo, que se opunha a ambos de uma maneira muito peculiar: falava em nome da Verdade, mas no se pretendia sbio porque estava em franca oposio aos saberes tradicionais; era um mestre da retrica, mas limitava o seu uso ao nobre objetivo de alcanar a Verdade. Assim, utilizando todos os instrumentos retricos afiados pelos sofistas, os filsofos ergueram-se como os portadores de uma nova Verdade, uma verdade que no se explicava mais por meio de narrativas mitolgicas nem se exercia por meio da prudncia. Essa nova verdade devia ser conquistada pela observao cuidadosa do mundo e, principalmente, pelo uso cuidadoso da prpria razo. Dessa maneira, o filsofo articulou uma oposio da verdade racional contra a verdade tradicional, o que lhes conferiu um papel revolucionrio. Assim, enquanto o Sbio era aquele assim reconhecido por uma cultura, o Filsofo era o revolucionrio que atacava os saberes constitudos com a arma luminosa de uma nova razo, o logos. No foi toa que os atenienses mataram Scrates, nem que
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Plato escapou por pouco da escravido, pois isso ocorreu sempre quando a defesa de suas idias os indisps com autoridades institudas. A razo dos filsofos equilibrava de maneira inovadora a perspectiva externa dos sofistas (usada para demolir o saber tradicional) e a perspectiva interna dos sbios (usada para falar em nome da nova verdade). Mas, ao contrrio dos sofistas, eles no eram tipicamente estrangeiros nmades, mas representantes da prpria sociedade, de tal modo que eles precisavam exercitar a sua capacidade de crtica ao ponto de poder olhar os valores de sua prpria tradio a partir de uma perspectiva externa, o que um desafio gigantesco.

D - A imagem no espelho

Olhar nossa prpria imagem no espelho com a ingenuidade de uma criana e o estranhamento de um estrangeiro no nada fcil. Para utilizar a metfora platnica, o exerccio de diferenciar as imagens reais das sombras criadas pela tradio que nos ensinou a confundir o mundo com as suas sombras. No mbito especfico do direito, esse exerccio deve nos possibilitar distinguir as normas que so realmente naturais daquelas que so aparentemente naturais. Como enfrentar esse problema? Contra a mirada parcial, que encontramos nos sbios que misturam suas crenas com a verdade, os filsofos postularam a existncia de uma mirada objetiva, conquistada a partir de uma observao racional do mundo. justamente a objetividade do conhecimento racional que possibilita ao filsofo pretender que seus argumentos tenham mais fora que a autoridade da tradio. Assim, eles acreditavam que uma mirada racional sobre a sociedade humana poderia nos revelar a essncia do homem, esclarecendo o Bem, o Justo e o Belo. A partir desse exerccio, seria possvel no apenas dessacralizar alguns costumes, mas tambm oferecer novos critrios para organizar a sociedade luz da razo e da natureza que ela revela. No se tratava, pois, de
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negar a existncia de regras naturais, mas de redefini-las, a partir de um critrio inovador. Esse desafio se torna ainda mais rduo quando as normas aparentemente naturais so revestidas por um manto de sacralidade, como ocorre em quase todas as sociedades tradicionais. Na medida em que muitos dos costumes estavam na ordem do sagrado, a sua observncia estava ligada prpria experincia religiosa, de tal modo que contrapor-se a eles sentido por muitos como uma espcie de pecado. Nessa medida, a prpria tematizao da diferena entre natural e social teve um forte elemento revolucionrio, pois possibilitava a crtica dos valores estabelecidos, na medida em que o a passagem de uma regra do campo do natural/sagrado/necessrio para o campo do social/poltico/contingente um passo necessrio para viabilizar a sua modificao. A construo da oposio entre direito natural e direito positivo (que o direito politicamente elaborado) representou a tematizao de uma sociedade em processo de mudana, no qual vrios dos costumes tidos como naturais passaram a ser submetidos a reviso por meios polticos e era preciso construir tanto uma justificativa que possibilitasse certas mudanas quanto era tambm necessrio impor limites mudana. E a distino entre natural e poltico resolvia esse problema, pois a manuteno de um direito na ordem do sagrado o tornava imutvel, enquanto o seu trnsito para a ordem do poltico possibilitava a alterao. A conquista desse olhar crtico sobre a prpria cultura um passo fundamental no sentido da construo de uma sociedade mais aberta para a mudana, pois, para romper a tradio imobilista, que trabalha com a naturalizao os valores hegemnicos, a filosofia precisou desmontar a identificao imediata do tradicional com o natural e o sagrado, distinguindo dentro da cultura aquilo que fruto da natureza (e, portanto, imutvel e sagrado) e aquilo que fruto de decises humanas (e, portanto, mutvel, de acordo com critrios polticos).

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Mas devemos observar que essa conquista da crtica se fez pela metade, pois o natural passou do lugar do tradicional para o lugar do racional. Em um primeiro momento, essa foi uma transio revolucionria, pois o racional era um grande motor de inovao e de abertura de novas perspectivas. Porm, com o passar do tempo, o mais comum foi que os valores entendidos como racionais eram justamente os valores tradicionais de uma cultura. Esse tipo de institucionalizao da racionalidade j est fortemente presente em um dos primeiros filsofos, que foi Aristteles, no qual a razo de certa forma justifica a tradio em novas bases. Embora seja fato que o discurso dos filsofos defendem a autoridade da razo e no a da tradio, muito comum que um filsofo considere racionais justamente aqueles valores e regras que a tradio define como corretos. Essa coincidncia nada fortuita faz com que essas teorias tenham um carter conservador, ou seja, que elas sirvam para reforar a autoridade da tradio no imaginrio coletivo. Assim, torna-se claro que a oposio entre direito natural e direito positivo tanto pode ser utilizada de uma maneira revolucionria (como uma tentativa de modificar o que se entende por natural ou para dessacralizar regras tidas por naturais, convertendo-as em positivas e mutveis) quanto de uma maneira conservadora (justificando o direito vigente e os valores tradicionais por meio da afirmao de sua naturalidade).

E - O Jusnaturalismo religioso

mandamentos chama o homem ao bem e por suas interdies desvia-o do mal; quer ordene, quer proba, ela no se dirige em vo aos homens de bem, mas nenhuma influncia exerce sobre os maus. No permitido invalid-la por meio de outras leis, nem derrogar um s de seus preceitos; impossvel ab-rog-la por inteiro. Nem o senado nem o povo podem liberar-nos dela, tampouco preciso buscar fora de ns quem a explique e a interprete. Ela no ser diferente em Roma ou em Atenas, e no ser, no futuro, diferente do que hoje, mas uma nica lei, eterna e inaltervel, reger todos os povos, em todas as pocas; um s deus , com efeito, como que o mestre e o chefe de todos. ele o autor desta lei, quem a promulgou e a sanciona. Aquele que no a obedece foge de si mesmo, renegando sua natureza humana, e prepara para si os maiores castigos, mesmo se consegue escapar aos outros suplcios (os dos homens).32 Sobre esse tema, pouca coisa mudou at o sculo XVIII, como testemunha o seguinte texto de Blackstone, o mais importante dos juristas britnicos de sua poca: Como o homem depende absolutamente de seu criador para tudo, necessrio que ele se conforme em todos os pontos vontade de seu Criador. Esta vontade de seu Criador chamada de lei da natureza. Porque, assim como Deus, quando criou a matria e dotou-a de um princpio de mobilidade, estabeleceu certas regras quanto direo perptua desse movimento; assim, quando criou o homem e dotou-o de livre-arbtrio para se conduzir em todas as partes da vida, Ele estabeleceu certas leis imutveis de conduta humana, por meio das quais o livre-arbtrio regulado e restringido em certa medida, e deu-lhe tambm a faculdade da razo para descobrir o teor dessas leis. [...]
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Entre as vertentes do jusnaturalismo ocidental, a mais antiga a teolgica, vinculada aos monotesmos que conduziram a uma longeva crena na capacidade da razo humana identificar na natureza os princpios vlidos por terem sido criados por deus. Essa tradio remonta especialmente poca romana, como testemunham as seguintes palavras de Ccero, no sculo I a.C.: Existe uma lei verdadeira, razo reta conforme a natureza, presente em todos, imutvel, eterna; por seus
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CCERO, De Republica, L. III. XXII, 33. Citado por PERELMAN, Lgica Jurdica, p. 17. 68

qual se reconhecia que o poder dos monarcas era fundado em uma delegao divina, consolidada por meio do reconhecimento pelo Papa. Assim, desde a poca romana at a queda do Antigo Regime, a teoria hegemnica de legitimao do poder poltico tinha um carter teolgico, pois era fundada em uma espcie de delegao divina da autoridade.

Ele estabeleceu apenas leis tais que estivessem fundadas nas relaes de justia, que existissem na natureza das coisas, antecedentes a qualquer preceito positivo. Essas so as leis eternas, imutveis, do bem e do mal, s quais o prprio Criador, em todas as Suas disposies, se conforma; e s quais Ele possibilitou razo humana descobrir, tanto quanto sejam necessrias conduo das aes humanas.33 Assim, tanto Ccero quanto Blackstone se ligam a uma tradio teolgica, que atribui a uma divindade a autoria das normas fundamentais do direito, tais como os dez mandamentos que foram revelados a Moiss, os quais eram considerados obrigatrios por conta de sua origem divina e que, justamente por isso, no poderiam ser modificados pelos homens34. Tais regras, portanto, deveriam ser respeitadas por todos, inclusive pelas lideranas polticas dotadas de poder legislativo. Durante esses quase dois mil anos, o jusnaturalismo teolgico foi a principal teoria de legitimao do direito positivo, pois a validade do direito natural sempre foi referida autoridade de um deus. Na tradio crist, essa relao tornou-se ainda mais forte a partir do sculo XI, quando a autoridade religiosa centralizou-se nas mos do Papa e o poder poltico se consolidava nas mos dos monarcas. Naquele momento, o equilbrio de autoridades se estabeleceu pela valorizao da teoria do direito divino dos reis, mediante a

F - A crise do jusnaturalismo religioso

BLACKSTONE, Commentaries on the laws of England, Introduo, 36-39. Citado por KELSEN, Teoria geral do direito e do Estado, p. 13. 34 Como os cristos consideram que essas normas foram postas por Deus, seria razovel cham-las de direito positivo. Todavia, atualmente a expresso direito positivoErro! Indicador no definido. tem sentido no apenas de norma posta, mas de regra posta pela autoridade poltica. Dessa maneira, devemos considerar como jusnaturalistas as teorias que admitem como obrigatrias as normas impostas pela divindade, na medida em que admitem a existncia de normas vlidas independentemente da vontade dos homens ou das organizaes sociais. 69

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Chegou um tempo em que a diversidade cultural e religiosa das sociedades europias tornou impossvel dizer simplesmente: obedea a essas regras porque elas provm de uma autoridade conferida por Deus. Era preciso desenvolver novas formas de ver o mundo, compatveis com as sociedades plurais que se consolidavam naquele perodo. Especialmente a partir do sculo XVII, o jusnaturalismo teolgico passou a sofrer uma srie de crticas muito duras, vinculadas ao surgimento de um novo mundo: o mundo moderno, de inspirao europia, que foi gestado como projeto nos sculos XVII, passou a realizar-se na prtica com as revolues do sculo XVIII e ganhou hegemonia no sculo XIX. Nesse mundo, consolidou-se uma nova idia de razo, ligada a uma nova idia de homem e de sociedade. Nas teorias tradicionais, mesmo nas teorias filosficas gregas, a organizao social percebida como natural e, portanto, a submisso da pessoa s regras sociais uma decorrncia de sua posio no cosmos. Por isso, no havia sentido em questionar sobre os motivos que justificariam a autoridade da sociedade sobre o indivduo. Essa pergunta seria recebida com o mesmo estranhamento com que um catlico encararia uma pergunta acerca dos fundamentos da autoridade de seu deus sobre os homens: se Jeov criou o mundo, ento como podemos questionar sua autoridade sobre o mundo criado? Nesse contexto, o mximo a que se podia chegar era perguntar sobre qual era a organizao correta da sociedade e formular, como fizeram Plato e tantos outros, utopias acerca da
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justa organizao social. Porm, o que se colocava em xeque era uma determinada organizao da sociedade, e no a relao entre sujeito e sociedade, pois todos reconheciam que o homem um animal social e que, portanto, ele era naturalmente sujeito s regras vigentes em sua sociedade. Na medida em que o homem foi se percebendo cada vez mais como um indivduo, ele passou a questionar a autoridade das regras tradicionais, cuja validade no mais era sentida como natural. Chegou um tempo em que no era mais possvel dizer simplesmente: obedea aos costumes antigos porque eles so costumes e so antigos. Assim, a submisso do homem sociedade deixou de ser entendida como natural, o que exigiu a criao de novos discursos de justificao do poder poltico e de uma nova mitologia que oferecesse aos homens uma imagem de si prprios e das sociedades em que viviam. O novo discurso de legitimao foi o contratualismo, que ganhou espao na medida em que os cidados europeus passaram a se enxergar como indivduos autnomos, deixando de ver na sociedade uma ligao orgnica e natural entre as pessoas, mas uma congregao de homens livres, que se uniam em funo de uma livre escolha. Esse o ncleo da idia de contrato social, que gradualmente tornou-se a teoria hegemnica de justificao do poder poltico, alterando a base mitolgica do poder: o poder poltico ainda operava por delegao, mas essa passou a ser democrtica (delegao do povo) e no teolgica (delegao divina). Esse um trnsito importante no imaginrio ocidental, pois significa a consolidao de uma nova autopercepo das pessoas: somente o indivduo senhor de si mesmo e, portanto, a submisso do sujeito sociedade somente pode ser justificada pela sua prpria aceitao dos poderes sociais, mediante um contrato de delegao de poderes. Ora, no havia nenhum contrato social que ligasse os homens com os monarcas absolutistas, assim como nenhum cristo pensaria na existncia de um contrato que atribusse ao seu deus autoridade sobre os
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cristos. Essa era uma relao natural, que no passava pela vontade das pessoas. Porm, o homem que pertence ao mundo moderno no aceita nenhuma autoridade que no seja constituda por delegao dos indivduos, assim como no aceita nenhuma verdade que no seja comprovada cientificamente, de tal forma que o argumento de autoridade no mais considerado vlido, seja na cincia, seja poltica. De todo esse processo, nasce o sujeito moderno, que se entende como individual, livre e racional. Individual porque, antes de ser membro de uma comunidade, ele uma pessoa dotada de liberdade e razo. Uma razo que individual e que, portanto, no aceita nenhuma verdade que no seja comprovada objetivamente. Uma liberdade absoluta, que somente pode ser limitada pela prpria vontade ou pela prpria razo. Esse um ponto fundamental: a liberdade do sujeito somente pode ser limitada pela sua prpria vontade ou pela sua razo. Pela sua prpria vontade, o sujeito pode tomar decises individuais. Pelo exerccio da poltica, a vontade coletiva pode estabelecer limites para a liberdade social, mas a poltica a arte da tomada de decises contingentes e mutveis. Assim, resta apenas uma nica via para o acesso s verdades imutveis e s normas fundamentais que todo ser humano deve admitir, independentemente dos seus desejos e interesses individuais: essa via a Razo. Dessa forma, assim como os filsofos gregos combateram a tradio por meio da afirmao de um logos que podia identificar a verdade objetiva, os modernos articularam sua crtica tradio por meio do conceito de Razo: essa razo individual, senhora de si e avessa a todo argumento de autoridade. A partir desse momento, somente as normas racionalmente vlidas poderiam ser consideradas normas naturalmente vlidas, dado que o homem era considerado naturalmente livre, mas naturalmente racional, de tal forma que a sua liberdade estava subordinada a sua racionalidade. Primeiro mandamento da liberdade moderna: s obrigado a seguir os ditames da sua prpria razo.
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G - A construo do jusracionalismo

imperfeito e mutvel, que se deveria mirar nas leis naturais e divinas e nunca poderia transgredi-las, sob pena de se no poder ser considerado direito, mas apenas uma espcie de abuso e de arbitrariedade. Uma semelhante relao entre direito, divindade e racionalidade aquela elaborada por Hugo Grcio, no sculo XVII, que o definiu como um ditame da justa razo destinado a mostrar que um ato moralmente torpe ou moralmente necessrio, segundo seja ou no conforme prpria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato , em conseqncia disto, vetado ou comandado por Deus, enquanto autor da natureza35. Segundo Grcio, o direito natural era composto por certos princpios gerais como a necessidade de manter as promessas feitas, respeitar o que pertence aos outros ou reparar os danos causados culposamente, princpios que poderiam ser racionalmente percebidos na natureza. Para esse autor, tais princpios eram entendidos como a base de uma sociedade organizada e justa, de tal forma que, sem a sua observncia, seria impossvel uma convivncia harmnica entre as pessoas.36 Assim, Grcio aproxima-se de Toms de Aquino, ao combinar, na mesma concepo, a origem divina das regras naturais e a sua percepo pela natureza racional do homem. Em todas essas teorias, no havia propriamente uma oposio entre direito positivo e direito natural: pois o que se buscava era justamente compatibilizar esses dois elementos, garantindo simultaneamente uma justificao para a obrigatoriedade do direito positivo e uma limitao autoridade poltica. O direito positivo era entendido como um complemento necessrio do direito natural, que concretizava as suas orientaes e possibilitava a garantia efetiva da ordem. Todavia, os
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A partir dos primrdios do renascimento cultural, as idias teolgicas tiveram sua importncia gradualmente reduzida e o ideal de racionalidade tornou-se cada vez mais importante. Na cultura europia, a razo substituiu a f como valor fundamental, estimulando o desenvolvimento de linhas filosficas racionalistas, que culminaram no Iluminismo do sculo XVIII. Nesse meio tempo, houve um perodo de transio, no qual se combinavam as exigncias da razo, mas ainda no haviam sido abandonadas as referncias teologia. Um primeiro passo nesse sentido pode ser identificado na clebre teoria de So Toms de Aquino, que, na busca de equilibrar a f catlica com um racionalismo aristotlico, introduziu na tradicional distino entre direito divino e direito humano uma terceira categoria: a do direito racional. Assim, o sistema tomista composto por uma sofisticada composio de quatro tipos de direito: eterno, natural, divino e humano. Os dois primeiros so direitos de cunho racional, sendo a lex aeterna identificada com a prpria razo do deus cristo, da qual o homem poderia conhecer uma pequena parte, a partir da sua prpria racionalidade: a lex naturalis. Cabe ressaltar que Toms no identifica a lei eterna com a vontade divina, mas com os princpios infinitos, universais e imutveis da razo divina. Tampouco ele chama de naturais as normas reveladas nas escrituras, mas apenas aquelas que so acessveis ao homem pela sua prpria razo, o que o levou a criar uma categoria particular para designar os princpios da lei eterna que conhecemos apenas em virtude de sua revelao a pessoas eleitas pela divindade: a lex divina. Por fim, ele chamou de lex humana aquela que estabelecida convencionalmente pelas sociedades polticas. Entre essas quatro categorias So Toms definiu uma hierarquia. No topo a lei eterna, que se refletia nas leis naturais e divinas, todas perfeitas e insuscetveis de modificao pelo homem. Em ltimo lugar, vinha a lei humana, de carter
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GROCIO, De jure belli ac pacis, (1,10). Citado por BOBBIO, O positivismo jurdico, p. 20. 36 Sobre as teorias de Hugo Grcio sobre o direito natural, vide OLIVECRONA, Law as fact, p. 13. 74

governantes nunca poderiam violar o direito natural, pois a sua origem divina tornava-o a fonte da prpria autoridade poltica das instituies sociais.37 Assim, percebe-se que a noo de direito natural esta vinculada a um discurso de fundamentao do direito positivo, na medida em que ele oferecia as categorias que permitiam avaliar a legitimidade do poder poltico e da ordem jurdica. Porm, a passagem do sculo XVII para o sculo XVIII marca a decadncia das justificativas teolgicas para o poder poltico, o que exige o desenvolvimento de novos fundamentos para justificar a dominao poltica e o poder do Estado. Essa mudana marca o princpio do que podemos chamar de modernidade: uma poca em que as justificativas teolgicas perderam espao frente a um racionalismo de cunho individualista, que contrapunha-se s tradies polticas e filosficas medievais e instaurou novas maneiras de ver e atuar no mundo. No campo jurdico, esse processo mostrou-se como a necessidade de oferecer novos fundamentos para o direito positivo, na medida em que o jusnaturalismo teolgico perdia gradualmente sua fora como discurso de legitimao. Um dos principais marcos do incio da modernidade, especialmente na filosofia poltica, so as concepes de Thomas Hobbes, que so um dos principais marcos do incio da modernidade filosfica e poltica, e representam a substituio das categorias teolgicas de legitimidade por uma teorias racional plenamente laica. A teoria contratualista de Thomas Hobbes foi inovadora ao justificar a ordem absolutista com base em um pensamento laico e que, justamente por esse carter atestico, foram veementemente recusadas pelos monarcas ingleses de sua poca (meados do sculo XVII), cuja autoridade ainda era justificada mediante a teoria do direito divino dos reis.

A modernidade, porm, abandonou gradualmente a tentativa de justificar a autoridade poltica em uma ordem natural do universo imposta pela divindade, e buscou elaborar uma teoria da legitimidade baseada na crena de que o homem fundamentalmente livre e de que todos os seres humanos devem ser tratados como iguais. Com a ascenso do Iluminismo, os valores de igualdade e liberdade foram alados categoria de valores intrnsecos natureza humana e passaram a ser vistos como naturais em si, e no em decorrncia de uma determinao divina, o que desligou racionalidade e teologia. Assim, o moderno problema do direito natural pode ser descrito da seguinte maneira: Quando homens vivem em uma comunidade jurdica, sua liberdade restringida e a organizao da sociedade implica desigualdade. Como, ento, esse estado de coisas pode ser reconciliado com a idia de uma liberdade e igualdade originais? Como podem os indivduos livres e iguais terem introduzido limitaes e subordinao entre eles?38 Esse foi o grande problema enfrentado pelos iluministas, tais como Rousseau, Locke e Kant, que tentaram elaborar teorias que explicassem em bases unicamente racionais a organizao poltica e jurdica das sociedades, mas de maneira a harmonizar os ideais de ordem e justia aos ideais de igualdade e liberdade. Na tentativa de explicar racionalmente a natureza, o iluminismo reduziu o mundo a um conjunto de regras, reduo que teve reflexos no apenas nas cincias naturais como tambm nas cincias sociais, inclusive no direito. No campo jurdico, esse movimento de racionalizao levou construo de um novo modelo de organizao jurdica, que recusava a autoridade tradicional do costume e afirmava a necessidade de construir ordens jurdicas racionalmente organizadas. Foi, ento, que surgiu o projeto subordinar toda a
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Vide OLIVECRONA, Law as fact, p. 23. 75

OLIVECRONA, Law as fact, p. 11. [traduo livre] 76

sociedade a um governo uniforme, baseado em uma legislao elaborada de acordo com os ditames da razo. Formaram-se, ento, as correntes jusracionalistas, que defendiam a existncia de um direito natural composto pelo conjunto das regras que poderiam ser fundamentadas na prpria razo humana. A primeira e mais duradoura resposta moderna a essa pergunta foram as teorias contratualistas, que construram um engenhoso raciocnio, a partir dos pressupostos de que o homem naturalmente livre e racional. Como o homem considerado livre por natureza, teoricamente ele poderia escolher qualquer dos caminhos que se abrissem a sua frente. Contudo, sendo o homem racional, a ele vedado escolher opes manifestamente irracionais. Ora, para os contratualistas, seria irracional que os homens decidissem pela manuteno do estado de natureza39 e, portanto, a organizao da sociedade civil considerada um imperativo da razo humana. Embora ningum afirme que esse contrato original tenha realmente existido, o apelo a esse modelo de justificao uma forma de dar sociedade um fundamento racional: caso os homens vivessem em um estado de natureza40, eles perceberiam racionalmente que o melhor para eles seria reunir-se em uma sociedade e fazer um contrato, estabelecendo uma organizao social mais adequada aos ditames da razo. Se assim fariam os homens no estado de natureza, ento pode-se concluir que a criao e a manuteno da sociedade civil a opo mais racional de organizao. Todavia, muitos contratualistas asseveram que

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seria irracional da parte dos contratantes transferir todos os direitos ao Estado. Por isso, consideram que certos direitos no eram transferidos ao soberano e permaneciam na titularidade dos cidados. Essas prerrogativas, chamadas de direitos naturais ou inatos, funcionariam como limites ao poder estatal. Entre as vrias teorias contratualistas, a primeira a ser plenamente desenvolvida foi a de Thomas Hobbes, um dos precursores do racionalismo iluminista. Hobbes partiu de dois pressupostos bsicos: o homem um ser essencialmente racional e a natureza humana basicamente egosta. Considerava ele que cada homem atua de forma racional, buscando garantir a sua sobrevivncia e, na medida do possvel, o seu prazer. Por causa disso, afirmava que, antes da consolidao de um poder poltico organizado, os homens viviam em um estado de guerra e que, desta guerra de todos os homens contra todos os homens tambm isto uma conseqncia: que nada pode ser injusto. As noes de bem e de mal, de justia e injustia, no podem a ter lugar. Onde no h poder comum no h lei, e onde no h lei no h justia. 41 Nessa guerra de todos contra todos, a nica sada que o homem tinha para defender seus interesses pessoais era fazer um contrato com as outras pessoas, um acordo que garantisse condies mnimas de segurana. E, para manter esse acordo, era necessrio atribuir o poder a uma pessoa ou assemblia (ou seja, criar um Estado) que pudesse tomar decises e imp-las aos membros de uma comunidade. Com esse raciocnio, Hobbes buscava fundamentar o poder poltico no na autoridade religiosa, mas no fato de que atribuir o governo da sociedade a um Estado absolutista era a nica forma racional de organizao. Locke e Rousseau, os outros contratualistas clssicos, ainda que partissem de premissas diferentes, construram raciocnios similares. A grande diferena entre esses autores estava no tipo de governo
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Embora essa concluso seja comum, so bastante diversos os motivos que levam a ela. Hobbes, por exemplo, sustenta que a manuteno do estado de natureza seria irracional porque ele no oferecia qualquer tipo de segurana. J outros contratualistas, como Locke e Rousseau, afirmam que o estado de natureza no era catico e inseguro, mas as vantagens do estado de sociedade seriam suficientes para que o homem se visse racionalmente compelido a organizar uma sociedade civil. 40 Conceito utilizado pelos contratualistas para designar o estado do homem antes da organizao das sociedades civis. 77

HOBBES, Leviat, cap. XIII, 14/15. 78

que propunham42 e no o modo de justificar a legitimidade de tais formas de organizao. Dessa forma, o contratualismo defende que a constituio do Estado uma conseqncia necessria da racionalidade humana e, com isso, todas as pessoas devem submeter-se autoridade poltica estatal inclusive s normas jurdicas impostas pelo Estado. A idia por trs deste projeto era a seguinte: como todos os homens so racionais, toda norma que for comprovadamente racional dever ser aceita por todos os homens. Com isso, o iluminismo transforma a antiga obrigao frente ao rei em uma obrigao frente a si mesmo, pois o Estado passa a ser visto como constitudo pela prpria autoridade dos sditos. Identificamos, assim, uma mudana no discurso legitimador: da justificao do direito positivo por meio de sua adequao aos valores tradicionais (incluindo os teolgicos), passou-se a fundamentar o direito e o Estado com base no racionalismo individualista que caracterizava o iluminismo. As pessoas inspiradas por essa nova percepo viam como ilegtimos todos os governos absolutistas, de tal forma que as idias iluministas inspiraram profundamente as revolues burguesas, que modificaram os rumos da histria, ao instaurar um novo modelo de Estado, no qual vivemos at os dias de hoje.

H - O jusnaturalismo silencioso

O jusnaturalismo revolucionrio retumbante. Ele grita os seus direitos, ele exige a mudana, ele tenta impor ao mundo o seu prprio ritmo. Ele fala pela boca dos utpicos, dos poetas, dos que inspiram o movimento. O direito que ele pede o direito que no ainda existe. Uma vez que a revoluo chega vitria, o discurso jusnaturalista no se perde completamente, mas muda de tom,

42 Hobbes propunha um absolutismo em que o nico direito dos homens seria o de legtima defesa, Locke propunha um governo que deveria respeitar uma vasta gama de direitos naturais e Rousseau propunha um governo democrtico.

pois ele passa a ser conservador. Ontem, a justia estava nos ventos da mudana, justificada pela crena inabalvel nos valores que inspiravam a destruio da velha ordem. Porm, ganha a batalha, preciso justificar a nova organizao da sociedade, e o discurso jusnaturalista deixa de ser um manifesto revolucionrio e passa a ser uma garantia da manuteno da ordem. Em nome da justia, os velhos valores foram combatidos. Em nome da mesma justia, agora preciso manter a segurana. E a segurana no se conquista com gritos apaixonados, mas com a sobriedade das instituies conscientes da sua prpria fora. A virtude transformadora da coragem substituda pelas virtudes conservadoras da temperana, da prudncia, do comedimento. O jusnaturalismo continua ali, mas convertido na mitologia que sustenta a legitimidade da nova ordem de poder. Esse jusnaturalismo no faz alarde dos direitos naturais, porque o sucesso da revoluo os converteu em direitos positivos. A primeira coisa que toda revoluo vitoriosa faz estabelecer novas leis, revogando o velho direito e impondo uma nova ordem jurdica. Durante um certo tempo de construo e de maturao dessa ordem, muitas atividades ainda se orientam pelos princpios revolucionrios. Porm, uma vez consolidado o novo ordenamento jurdico, com base neles que todos os juristas exercem a sua atividade. Portanto, o exerccio das profisses jurdicas tipicamente dispensa referncias ao direito natural. Essa dinmica faz com que a revoluo francesa represente um momento crucial para o jusnaturalismo moderno. Por um lado, significou um importantssimo triunfo dos ideais iluministas, inclusive do jusracionalismo que a ele estava ligado. Todavia, as condies criadas por essa revoluo determinaram um rpido silenciamento dos discursos jusracionalistas. Nas revolues burguesas, que marcam a transio da Idade Moderna para a Idade Contempornea, buscou-se com afinco definir o contedo do direito natural, ou seja, esclarecer quais eram as normas vlidas em virtude da prpria natureza das coisas. Nessa poca, em que a cena poltica era foi dominada pela
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homem so as nicas causas dos males pblicos e da corrupo dos Governos, resolvem declarar solenemente os direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem. E, logo adiante, o art. 2o da Declarao estabelece que esses direitos so a liberdade, a prosperidade, a segurana e a resistncia opresso. Com inspirao nessas mesmas idias, chegou-se a crer que o Cdigo de Napoleo poderia ser aplicado s naes, independentemente das peculiaridades de cada cultura, pois ele incorporava a forma racional de organizar a sociedade. O iluminismo pensava em termos de progresso, e a codificao era percebida como uma forma de modernizar as sociedades, aperfeioando as relaes sociais na medida em que elas eram submetidas a uma ordem racional. Essa noo ultrapassou as fronteiras e juristas de vrias nacionalidades defenderam que seus pases deveriam adotar um cdigo civil nos moldes do francs. O representante mais clebre dessa tendncia foi o jurista germnico Thibaut, que advogou no incio do sculo XIX a modernizao do direito germnico mediante a sua codificao43. Porm, a vitria do jusnaturalismo parece ter sido o grmen de sua decadncia. Embora os autores dos cdigos fossem jusnaturalistas, o direito codificado logo perdeu sua ligao direta com o direito natural, dado que o discurso jurdico foi reduzido gradualmente a sua faceta dogmtica. Como observou Boaventura de Sousa Santos, as categorias que possibilitam um questionamento do direito institudo pela burguesia logo so deixadas de lado, pois a existncia de um fundamento do direito, acima das leis, no mais lhes interessa, eis que elas so elaboradas tendo em vista os seus interesses.44

burguesia ascendente, chegou-se a uma resposta quase consensual: os valores justos por natureza eram os valores burgueses que inspiraram as revolues dos sculos XVIII e XIX: liberdade, igualdade, racionalidade, objetividade, segurana. Os juristas da poca julgavam ser possvel descobrir, mediante procedimentos racionais, quais eram as regras que compunham o direito natural. Acreditavam eles ser possvel desenvolver um direito absolutamente racional e que, nessa medida, deveria ser a forma mais adequada de organizao para qualquer sociedade humana. O direito assim desenvolvido no deveria tomar como base os costumes e as tradies de um povo, que so assistemticas e contm uma srie de preconceitos, sendo imperioso que ele fosse elaborado racionalmente e organizado de maneira sistemtica. Com vistas a desenvolver um direito com essas caractersticas, iniciou-se um movimento para a elaborao de conjunto de normas que possibilitassem uma organizao racional das condutas humanas, normas essas que deveriam ser reunidas em um mesmo livro e expostas de forma sistemtica. Criaram-se, ento, os cdigos modernos: livros que continham todas as normas sobre um determinado assunto, organizadas metodicamente. Essas obras deveriam trazer regras claras e objetivas, de modo que qualquer cidado pudesse, lendo-os, conhecer seus direitos e deveres. O fruto mais conhecido desse esforo foi o Cdigo Civil francs de 1804, normalmente chamado de Cdigo de Napoleo. Alguns dos autores dos cdigos chegaram a crer que suas obras consolidavam, de maneira sistemtica e objetiva, as regras do direito natural. Aparentemente, tratava-se de uma vitria do direito natural racionalista contra o direito anterior, que tinha base nos costumes e que era considerado irracional e desorganizado. O esprito dessa claramente evidenciado no incio da Declarao dos direitos do homem e do cidado: os representantes do povo francs, reunidos em Assemblia Nacional, tendo em vista que a ignorncia, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do
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43 Esse posicionamento levou Thibaut a debater ferrenhamente com os defensores do direito estabelecido, entre os quais se destacava Savigny. A polmica entre eles tornou-se clebre e descrita com mais mincia no ponto [... 44 COELHO, Teoria crtica do direito, p. 340.

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Como dizia o filsofo americano Richard Rorty, a filosofia s ocupa um lugar importante na cultura quando as coisas parecem estar desmoronando45. Essa idia me parece bastante aplicvel ao campo do direito, pois as questes filosficas ligadas legitimidade somente aparecem de modo claro nos momentos de crise, quando preciso criticar os fundamentos de uma ordem ou justific-la perante propostas alternativas. No sculo XIX, as revolues triunfantes no precisavam de uma fundamentao filosfica, pois a hegemonia dos seus universos simblicos era tamanha que dispensava um discurso justificador. Ns somente nos damos ao trabalho de justificar as idias sobre as quais temos dvidas, e ningum na Frana novecentista parecia ter muitas dvidas acerca do progresso representado pelo processo de codificao. A fora da cincia, da economia industrial e dos cdigos era to grande que um questionamento filosfico da sua validade soava fora de lugar. No era preciso justificar esses institutos, mas aperfeio-los e ampliar a sua influncia tanto quanto possvel, pois eles eram o signo de uma modernidade e de um progresso. No precisvamos de filsofos para refletir sobre eles, mas de missionrios capazes de lev-los aos quatro cantos do mundo. claro que os espritos crticos no foram silenciados, e foi durante os momentos de expanso desse novo modelo de organizao social houve uma srie de pensadores que j estavam atentos aos problemas que essa sociedade engendrava. Marx e Nietzsche, por exemplo, estabeleceram um pensamento que contradizia idias que naquele momento pareciam inatacveis. Assim, no deve causar espanto que eles terem sido mais relevantes para as geraes seguintes do que para os seus prprios contemporneos, j que eles formularam chaves de leitura para uma crise que ainda estava por vir.
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Esses elementos apontam para o fato de que o Cdigo de Napoleo marca o incio da decadncia do jusnaturalismo no porque os seus autores desconsideravam os problemas filosficos de justificao, mas porque as geraes posteriores de intrpretes foram formadas apenas para manejar o discurso dogmtico46. Diferentemente da gerao anterior, que havia estudado o direito romano e os costumes, os novos juristas estudaram apenas as normas codificadas, e essa reduo do direito lei era sentida como to natural que dispensava justificao47. Assim, a Revoluo Francesa representou o apogeu do direito natural iluminista, pois o direito positivo passou a ser construdo da forma defendida pelos jusracionalistas: como um conjunto sistemtico, claro e definido de regras. Mas tambm marcou o incio de um processo em que o discurso jusnaturalista perdeu espao, no por ser errado, mas por ser desnecessrio. Creio que uma boa chave de leitura para essas mudanas perceber que, nesse processo, o culto lei e a utopia da codificao deixou de ser uma inovao a ser justificada pelos filsofos, e passou a ser um dogma a ser conservado pelos juristas. Nesse processo, o discurso filosfico perdeu espao para um discurso dogmtico em que o imprio da lei foi alado condio de pressuposto indiscutvel. E onde no h lugar para o questionamento legtimo, no h espao para a filosofia, cujas consideraes passaram a ser vistas como um exerccio acadmico de erudio vazia. Essa oposio ressaltada quando reconhecemos que o discurso jurdico de cada poca composto por uma rede de discursos, que se tm tornado cada vez mais diferenciados. E o que se operou no sculo XIX foi uma ciso mais brusca entre o discurso dogmtico de aplicao e o discurso filosfico de justificao. Este continuou vinculado ao jusnaturalismo iluminista, mas perdeu
Vide BOBBIO, O positivismo jurdico, p. 73. Esse processo de naturalizao o modo bsico de operao ideolgica, que ser analisado no captulo especfico. 83 84

RORTY, Grandiosidade universalista, profundidade romntica, finitude humanista. p. 247.

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relevncia na medida em que os ideais burgueses no mais necessitavam de uma fundamentao filosfica. Os jusnaturalistas somente utilizam o discurso dos direitos naturais somente quando ele necessrio para combater uma ordem positiva ou jusnaturalismos concorrentes. Fora disso, o discurso o dos direitos positivos, que so a referncia imediata para a prtica jurdica. E uma parte relevante do discurso dogmtico que ele pode ser operado sem fazer referncia teoria filosfica que lhe serve de base. Por isso mesmo que essa dogmtica pde ser percebida como positivista: ela no mais fazia referncias aos direitos naturais que inspiraram as revolues burguesas, pois eles j haviam sido incorporados ao direito positivo. Contudo, no devemos perder de vista que essa dogmtica somente pode ser devidamente compreendida com base na teoria jusnaturalista que lhe confere sentido, mas que somente aflora nos discursos nos momentos de crise, em que a legitimidade do sistema posta em questo. essa filosofia jusnaturalista que oferece uma determinada justificao para a validade do direito, fornecendo os mitos e o aparato conceitual que organiza o prprio discurso dogmtico. Porm, mesmo o mais jusnaturalista dos juzes aplica ciosamente a lei e os costumes, resguardando os argumentos do direito natural apenas para os raros momentos em que percebe como necessrio ir alm da lei ou opor-se tradio consolidada nos costumes. Com isso, o jusnaturalismo contratualista no se perdeu, mas adquiriu uma feio silenciosa, na medida em que os discursos dogmticos do dia-a-dia somente fazem referncia ao direito positivo. Isso no quer dizer, de modo algum, que as crenas jusnaturalistas foram abandonadas: justamente o fato de que todos reconhecem os mitos contratualistas que eles podem permanecer no pano de fundo do inconsciente coletivo. Somente trazemos tona os mitos fundantes nos momentos de crise, em que a prpria ordem posta em cheque. Nas pocas
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de normalidade institucional, os mitos permanecem em silncio. No porque eles estejam mudos, mas apenas porque a sua voz no precisa ser invocada para a resoluo dos problemas enfrentados pelos juristas, esses homens cujo aguado senso prtico no se deixa perder em debates desnecessrios. Essas pocas costumam ser as eras de ouro da dogmtica, pois o debate jurdico se distancia das questes filosficas de base e se concentra nos problemas relativos aplicao efetiva das normas positivas.

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