ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

BEM JURDICO E PROPORCIONALIDADE: A PROIBIO DE PROTEO DEFICIENTE NO DIREITO PENAL

CELINA MARIA MACEDO

RIO DE JANEIRO 2010

CELINA MARIA MACEDO

BEM JURDICO E PROPORCIONALIDADE: A PROIBIO DE PROTEO DEFICIENTE NO DIREITO PENAL

Artigo Cientfico apresentado Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, como exigncia para obteno do ttulo de Ps- Graduao. Orientadores: Prof. Nli Fetzner Prof. Nelson Tavares

RIO DE JANEIRO 2010

BEM JURDICO E PROPORCIONALIDADE: A PROIBIO DE PROTEO DEFICIENTE NO DIREITO PENAL

CELINA MARIA MACEDO Graduada pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ. Advogada.

Resumo: O princpio da proporcionalidade possui uma dupla face: a proibio de excesso, que aponta para um garantismo negativo; e a proibio de proteo deficiente, reveladora de um dever de proteo estatal positivo. Nesse sentido, como ambas as vertentes do referido princpio so aplicveis ao direito penal, o dever de proteo dos bens jurdicos penais deve se concretizar tambm na vedao atuao insuficiente do Estado, o que acarreta a limitao da liberdade de conformao legislativa. Com base em tais pressupostos, so analisados alguns casos do ordenamento jurdico ptrio, na seara do direito penal, em que h violao proibio de proteo deficiente, trazendo baila a discusso acerca da possibilidade de controle da constitucionalidade de tais normas penais.

Palavras-chaves: Princpio da Proporcionalidade. Bem jurdico. Vedao de Proteo Deficiente. Penal. Constitucional.

Sumrio: Introduo. 1. O dever de proteo de bens jurdicos pelo direito penal. 2. O princpio da proporcionalidade e a sua dupla face. 2.1. Consideraes iniciais sobre a princpio da proporcionalidade. 2.2. O princpio da proporcionalidade sob a tica da proibio de excesso. 2.3. O princpio da proporcionalidade sob a tica da proibio de proteo deficiente. 3. Anlise de casos do ordenamento jurdico-penal em que se verifica a violao da proibio de proteo deficiente. 3.1. Artigo 225 do Cdigo Penal. 3.2. Artigo 158, 3, do Cdigo Penal. 3.3. Artigo 33, 4, da Lei n 11.343/06. 3.4. Artigo 61 da Lei n 9.099/95 e Artigo 94 da Lei n 10.741/03. 3.5. Artigo 9 da Lei n 10.684/03. Concluso. Referncias.

INTRODUO

O presente trabalho aborda o princpio da proporcionalidade sob a tica da vedao da proteo deficiente no direito penal, no sentido de que os bens jurdicos penais merecem tambm uma proteo estatal positiva. Nesse ponto, tem como principal desiderato a demonstrao de que as normas penais violadoras da clusula de proibio da proteo

deficiente so incompatveis com a Constituio da Repblica. Assim, este estudo enfatiza a necessidade de um enfoque mais amplo no dever de proteo estatal aos bens jurdicos penais para abranger tambm uma proteo positiva, indo alm da funo de proteo negativa. Para tanto, analisa-se a dupla face de proteo dos direitos fundamentais para inferir se a violao Constituio pode advir tanto do excesso como da insuficincia da atuao do Estado. Nesse contexto, pretende-se demonstrar que h um dever estatal de proteo dos indivduos contra agresses provenientes de ilcitos penais, o que implica uma limitao na liberdade de conformao legislativa. O estudo envolve tambm a anlise da concepo do bem jurdico luz do Estado Democrtico de Direito e da possibilidade da declarao de inconstitucionalidade de uma norma penal por violao ao dever de proteo a partir da proibio de proteo deficiente. Busca-se chamar a ateno para a possibilidade de realizao da proteo dos bens jurdicos, por intermdio do direito penal, especificamente a partir da clusula de proibio de proteo deficiente, partindo do pressuposto de que apenas o garantismo negativo, sob a tica da vedao do excesso, no suficiente para garantir a concretizao dos direitos fundamentais. H diversos exemplos na legislao penal em que direitos fundamentais dos cidados no esto sendo devidamente tutelados pelo Estado em face de agresses provocadas por outros indivduos. O trabalho se justifica pela necessidade de demonstrao do direito de proteo que o cidado possui, a ser proporcionado pelo Estado, inclusive por meio do direito penal. Objetiva-se esclarecer que o direito penal no se restringe garantia da proibio do excesso, de modo que no existe apenas um garantismo negativo, mas tambm um dever de proteo positivo. Com esse apoio terico, sem olvidar questes atinentes liberdade de conformao legislativa e necessidade de proteo de determinados bens jurdicos pelo

direito penal, inclusive luz do constitucionalismo contemporneo, intenciona-se analisar alguns casos do ordenamento jurdico ptrio na seara do direito penal em que h violao proibio de proteo deficiente. Desse modo, o estudo traz baila a discusso acerca da possibilidade de controle da constitucionalidade de normas penais violadoras do princpio da proporcionalidade na vertente da proibio de proteo deficiente, diante da necessidade de proteo estatal positiva de bens jurdicos fundamentais. Ao longo do artigo, ser comprovado que o direito penal tambm deve ser examinado a partir de um garantismo positivo - no sentido de que h um dever de proteo dos direitos fundamentais, a partir do direito penal, alm do garantismo negativo e ser atestado que no h liberdade absoluta de conformao legislativa em matria penal, cabendo inclusive a submisso da norma penal ao controle de constitucionalidade. Ainda, ser analisada a dupla face de proteo dos bens jurdico-penais, quais sejam a proteo tanto contra o excesso como contra a proteo deficiente do Estado, bem como explicitado que a exigncia de proteo de determinados bens fundamentais pelo direito penal no se esgota nos direitos individuais, estendendo-se aos bens jurdicos coletivos. Por fim, restar revelada a possibilidade de controle da constitucionalidade de leis que violam o princpio da proporcionalidade, na tica da proteo deficiente, como ocorre com o art. 225 do Cdigo Penal; o art. 158, 3, do Cdigo Penal; o art. 33, 4, da Lei n 11.343/06; o art. 61 da Lei n 9.099/95; o art. 94 da Lei n 10.741/03, e o art. 9 da Lei n 10.684/03.

1. O DEVER DE PROTEO DE BENS JURDICOS PELO DIREITO PENAL

A anlise do dever de proteo de bens jurdicos pelo direito penal sob o vis do Estado Democrtico de Direito, por meio de um garantismo positivo, bem como a partir da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais e a decorrente teoria dos deveres de proteo, pressuposto indispensvel para fundamentar a incidncia do princpio da proporcionalidade sob a tica da proibio deficiente nesse ramo do direito. cedio que a funo do direito penal reside na proteo de bens jurdicos, entendidos como bens essenciais ao indivduo e comunidade GRECO (2008), sendo que, tradicionalmente, destina-se tutela de bens jurdicos individuais. Entretanto, a proteo penal deve ser estendida a bens jurdicos supraindividuais no contexto de um Estado Democrtico de Direito, que se destina a assegurar o exerccio efetivo no somente dos direitos civis e polticos, mas tambm e sobretudo dos direitos econmicos, sociais e culturais MENDES (2009, p. 171). Contudo, na esteira do que afirma STRECK (2009), as bases dogmticas dessa nova concepo ainda no foram devidamente delineadas, o que impede a definio escorreita dos bens jurdicos que devem prevalecer em uma escala axiolgica para fins de tutela penal. Por tal motivo, em alguns casos, bens jurdicos individuais recebem um tratamento jurdico de cunho axiolgico superior quele dispensado a bens jurdicos coletivos, como ocorre na legislao que trata dos crimes de sonegao fiscal. necessrio romper a tradio liberal-individualista para que o direito penal se destine efetivamente tambm tutela de bens jurdicos coletivos, no sentido de evitar que haja violao proporcionalidade em virtude de uma proteo deficiente ao bem fundamental constitucionalmente protegido STRECK (2010a). Assim, se a Constituio busca claramente a proteo de direitos que transcendem a esfera individual para abranger interesses metaindividuais, prevendo um dirigismo estatal com

vistas a implementar direitos sociais, novos valores so erigidos categoria de bens jurdicos penalmente tutelveis. No se pode olvidar que os bens jurdico-penais devem encontrar respaldo na Constituio, entendida como norma diretiva fundamental MENDES (2009), sendo certo que estaro atrelados ao modelo de Estado Democrtico de Direito. No h, pois, ampla liberdade de conformao legislativa, na medida em que o legislador deve se ater aos comandos constitucionais tanto para criminalizar quanto para descriminalizar condutas, sujeitando-se a norma penal ao controle de constitucionalidade STRECK (2009). Nesse passo, um dos aspectos do dever de proteo de bens jurdicos pelo direito penal est na mxima de que o Estado no pode se contentar apenas em proteger o indivduo, exercendo o que se convencionou chamar de garantismo negativo, de proibio do excesso, na medida em que deve tambm efetivar as garantias constitucionais, de forma a proteger os direitos sociais e coletivos, o que se denomina de garantismo positivo SARLET (2008). Pode-se afirmar que o dever de proteo de determinados bens jurdicos pelo direito penal decorre desse garantismo positivo, a partir da garantia de proibio de proteo deficiente. A lei deve, por via de consequncia, combater as condutas que impedem a concretizao dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. Desse modo, o garantismo negativo, funo clssica do direito penal, insere-se no contexto do Estado Liberal, ao passo que a dupla face do garantismo decorre do constitucionalismo dirigente do Estado Democrtico de Direito, que surge como um efetivador dos direitos fundamentais. Nesse sentido, os adeptos do garantismo negativo defendem o princpio da proporcionalidade como proibio do excesso, enquanto os adeptos do garantismo positivo sustentam uma segunda vertente do referido princpio, o da proibio de proteo deficiente.

No contexto de um Estado Democrtico de Direito, ao Estado no competem apenas prestaes negativas, mas tambm prestaes positivas, a fim de promover a efetivao dos direitos fundamentais. O princpio da proporcionalidade, que originariamente servia de fundamento para a defesa de direitos individuais frente ao Estado, passa a embasar os deveres de proteo estatal. Esses imperativos de tutela decorrem da dimenso positiva dos direitos fundamentais que sugere o dever de atuao positiva estatal, pela qual o Estado deve intervir de forma preventiva ou repressiva contra agresses, inclusive de particulares, enquanto a dimenso negativa dos direitos fundamentais manifesta-se na imposio de limites atuao do Poder Pblico, impedindo ingerncias indevidas na esfera dos bens jurdicos fundamentais SARLET (2008). O garantismo positivo legitimador da aplicao do princpio da proporcionalidade sob a tica da proteo deficiente est intimamente relacionado com a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, na medida em que este o contexto da teoria dos deveres de proteo. De acordo com SARLET (2006), amparado na doutrina e na jurisprudncia europias, os direitos fundamentais revelam dupla perspectiva: subjetiva e objetiva. A subjetiva consiste no direito do indivduo em face do Estado, direito subjetivo individual, ao passo que a objetiva consiste no fato de que os direitos fundamentais so a base axiolgica da Constituio e de todo o ordenamento jurdico, tpicos elementos objetivos fundamentais da comunidade. Nessa esteira, os direitos fundamentais, em sua perspectiva objetiva, legitimam que sejam feitas restries aos direitos subjetivos individuais com base no interesse comunitrio prevalente, desde que respeitado o mnimo existencial SARLET (2006).

Aponta-se o precedente paradigmtico do caso Lth, no qual o Tribunal Constitucional Alemo consignou que os direitos fundamentais no constituem apenas garantias dos interesses individuais, mas tambm configuram o parmetro valorativo da atuao positiva estatal SARLET (2003). A vertente objetiva dos direitos fundamentais representaria, assim, um reforo fora jurdica dos direitos fundamentais, no limitados somente aos direitos de defesa, mas verdadeiros valores diretivos da atuao estatal. Na perspectiva da dimenso objetiva, extrai-se a Eficcia Irradiante dos Direitos Fundamentais, que implica a interpretao conforme a Constituio - princpio hermenutico e mecanismo de controle de constitucionalidade - e a Filtragem Constitucional, consistindo esta ltima na releitura das normas infraconstitucionais sob o ngulo dos direitos fundamentais SARMENTO (2004). A interpretao das leis adequada aos direitos fundamentais confere a estes a mxima eficcia. O efeito de irradiao dos direitos fundamentais est diretamente relacionado com o fenmeno da constitucionalizao do direito que, no que tange ao direito penal, impe uma releitura dos institutos jurdico-penais, inclusive em relao ao princpio da proporcionalidade SARLET (2008). nesse contexto, ainda, que surge a Teoria dos Deveres de Proteo, Schutzpflichten, como um desdobramento da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, segundo a qual cabe ao Estado no apenas abster-se, mas tambm proteger os titulares de direitos contra leses ou ameaas de terceiros SARLET (2006). Seria a vertente positiva do dever de proteo que, tradicional e historicamente, tinha apenas uma dimenso negativa. Trata-se, pois, de um dever geral de efetivao atribudo ao Estado ou de funo dos direitos fundamentais como imperativo de tutela SARLET (2008). Consoante aduz SARLET (2003), a teoria dos deveres de proteo na esfera jurdicopenal pode ser vista na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha,

especialmente na deciso concernente descriminalizao do aborto, oportunidade na qual ficou consignado que o dever de proteo estatal do bem fundamental vida deve ser exercido mesmo em face da me que pretende interromper a gravidez. E mais, entendeu-se que, em razo da relevncia do bem a ser protegido, deve haver um tratamento jurdico-penal para a questo, uma vez que a descriminalizao de condutas que atentam contra a vida como o caso do aborto constituem flagrante desrespeito Constituio. O mesmo entendimento foi adotado pelo Tribunal Constitucional Espanhol e pelo Tribunal Constitucional Portugus. Com efeito, nas palavras de SARLET (2008, p. 142-143), os direitos fundamentais apresentam-se como um conjunto de valores objetivos bsicos e fins diretivos da ao positiva dos poderes pblicos, e no apenas garantias negativas dos interesses individuais. Desse modo, a omisso estatal ao comando protetivo, representada pela violao desses objetivos bsicos e diretivos da atuao positiva, pode configurar uma violao proteo deficiente ou insuficiente, ferindo o princpio da proporcionalidade. Esse dever jurdico de proteo dos direitos fundamentais encontra fundamento no prprio Estado Democrtico de Direito, bem como no direito fundamental segurana, expressamente disposto no art. 6 da Constituio da Repblica SARMENTO (2004). nesse contexto que se insere o dever estatal de proteo dos indivduos contra agresses provenientes de ilcitos penais. Conforme ressalta MENDES (2007), os direitos fundamentais, em sua perspectiva objetiva, para alm de uma proibio de interveno, contm um postulado de proteo, de modo que h a proibio do excesso e a proibio da omisso. Para o referido autor, o dever de proteo se subdivide em dever de proibio, pelo qual o Estado possui a obrigao de proibir determinadas condutas; dever de segurana, segundo o qual o Estado deve adotar medidas diversas com o fim de proteger o indivduo; e dever de evitar riscos, o que autorizaria o Estado a adotar medidas de proteo e preveno.

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Na seara penal o dever de proteo estatal mais marcante. O direito penal objetiva a proteo de certos bens jurdicos e, no exerccio dessa finalidade, podem advir violaes ao princpio da proporcionalidade, decorrentes tanto de uma tipificao penal como de uma ausncia de tutela penal ou, ainda, de uma insuficincia de tal tutela. por esse motivo que o legislador no possui total liberdade de conformao para definir as condutas que sero tipificadas, as sanes que sero cominadas ou quaisquer outras medidas relacionadas pretenso punitiva estatal, j que o texto constitucional o parmetro a ser utilizado, sob pena de violao da proibio do excesso ou da proteo deficiente SARLET (2008). Examinadas as bases fundamentais da incidncia do princpio da proporcionalidade sob a tica da proibio de proteo deficiente no direito penal, impe-se a anlise das formas pelas quais o Estado pode afetar um direito fundamental de forma desproporcional, tanto sob a vertente da proibio de excesso como pela tica da proteo deficiente.

2. O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E A SUA DUPLA FACE

2.1. CONSIDERAES INICIAIS SOBRE O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

De acordo com MENDES (2007), o princpio da proporcionalidade, conforme j proclamado pela doutrina e pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, alm de constituir um postulado nsito ao Estado Democrtico de Direito, encontra fundamento constitucional na clusula do devido processo legal, com previso expressa no art. 5, LIV, da

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Constituio da Repblica. Com efeito, no que diz respeito ao aspecto material do devido processo legal, due process of law, os atos normativos devem se revestir de razoabilidade, de forma a proteger os direitos fundamentais. Assim, no possui o legislador ampla liberdade de conformao legislativa, tendo em vista que a sua discricionariedade deve ser exercida dentro dos limites constitucionalmente estabelecidos. Desse modo, as normas penais devem estar em consonncia com o princpio da proporcionalidade, com vistas a impedir excessos e omisses legislativas que importem violao ao aludido princpio. Destarte, o vcio de inconstitucionalidade material de uma lei ou ato normativo pode resultar tanto de um excesso do poder legislativo quanto de uma omisso legislativa, por violao ao princpio da proporcionalidade, respectivamente, sob a tica da proibio do excesso e sob a vertente da proibio de proteo deficiente.

2.2. O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE SOB A TICA DA PROIBIO DE EXCESSO

O princpio da proporcionalidade sob a tica da proibio de excesso bermassverbot - est diretamente relacionado com o clssico garantismo negativo, segundo o qual compete ao Estado, visto como inimigo dos direitos fundamentais, abster-se de realizar condutas que violem tais direitos, aqui entendidos como direitos de defesa. Trata-se da vertente do princpio da proporcionalidade afinada com os ideais do liberalismo, quais sejam os de proteo do indivduo frente ao poder estatal. Para STRECK

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(2008), destina-se a limitar a interveno do direito penal e maximizar a proteo das liberdades, preocupando-se com criminalizaes desproporcionais. Desse modo, na vertente da proibio de excesso, o princpio da proporcionalidade um instrumento de suma importncia para verificar se a lei penal no impe um sacrifcio excessivo aos direitos fundamentais. Nesse ponto, no h controvrsia acerca da possibilidade de uma lei penal que restringe excessivamente um direito fundamental ser objeto de controle de constitucionalidade. por isso que o princpio da proporcionalidade configura um dos principais limites s limitaes dos direitos fundamentais. Segundo MENDES (2007), o que se denomina Teoria dos Limites Imanentes dos Direitos Fundamentais, segundo a qual o legislador, quando restringe direitos fundamentais, deve observar o seu ncleo essencial, isto , impedir a ocorrncia de restries casusticas e aplicar o princpio da proporcionalidade como critrio limitador das restries de direitos. Para a verificao da legitimidade da medida restritiva, o princpio da proporcionalidade - sob a tica da proibio de excesso desdobra-se nos subprincpios da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Pelo requisito da Adequao, o meio adequado quando se mostrar apto a promover o resultado desejado. Pelo requisito da Necessidade, Exigibilidade, Proibio do Excesso ou da Menor Ingerncia Possvel, os meios utilizados para atingir os fins visados devem ser os menos gravosos para o indivduo. Pela Proporcionalidade em sentido estrito, devem ser sopesadas as desvantagens dos meios em relao s vantagens do fim, importando uma verdadeira anlise da relao custo-benefcio da medida BARROSO (2004). Portanto, a norma penal deve representar uma interveno proporcional nas liberdades individuais, sob pena de ser considerada inconstitucional, j que consiste em medida restritiva de direitos fundamentais.

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A despeito de a proibio de excesso ser entendida, h muito, como sinnimo de proporcionalidade, o princpio em questo no se esgota nessa conhecida faceta, revelando-se tambm como fundamento da proibio de proteo deficiente, devido funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela, obrigando o Estado ao exerccio de um dever de proteo, inclusive por intermdio do direito penal.

2.3. O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE SOB A TICA DA PROIBIO DE PROTEO DEFICIENTE

O princpio da proporcionalidade sob a tica da proibio de proteo deficiente Untermassverbot - est diretamente relacionado com o garantismo positivo, segundo o qual compete ao Estado, amigo dos direitos fundamentais, um comportamento ativo na concretizao desses direitos, a fim de cumprir com o seu dever de proteo. Trata-se da vertente do princpio da proporcionalidade afinada com os ideais do Estado Democrtico de Direito, quais sejam os de concretizao das garantias constitucionais a partir de um imperativo de tutela. Para SARLET (2008), destina-se a assegurar a proteo de um bem fundamental, bem como a impedir a atuao estatal insuficiente, a fim de garantir uma proteo de modo minimamente eficaz, evitando-se frustrar o dever de proteo. Cuida-se, pois, de uma poltica integral de proteo dos direitos, porquanto o dever de proteo estatal passa a abranger tanto uma proteo negativa, contra abusos estatais, ao limitar o poder de interveno do Estado, como uma prestao positiva, ao atuar de forma ativa na tutela da segurana e demais direitos fundamentais, de modo a proteger a sociedade

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contra agresses de terceiros. A proteo dos direitos fundamentais deve ser exercida, ento, em favor do cidado frente ao Estado e em favor do cidado por intermdio do Estado. Desse modo, o Estado, alm de deter a funo de proteo das liberdades negativas, obriga-se a promover a concretizao dos direitos prestacionais e a proteger a sociedade contra as consequncias danosas dos comportamentos delitivos. H, pois, segundo STRECK (2008), um dever estatal de tutela dos direitos fundamentais dos indivduos em face da violncia perpetrada por outros, inclusive por meio do direito penal. Desse modo, na vertente da proibio de proteo deficiente, o princpio da proporcionalidade um instrumento de suma importncia para verificar se a lei penal ou at mesmo a ausncia de uma lei penal implica a violao do dever estatal de proteo dos direitos fundamentais. Nos dizeres de SARLET (2008, p. 150), o princpio da proibio de insuficincia atua como critrio para aferio da violao de deveres estatais de proteo e dos correspondentes direitos de proteo. De acordo com SARLET (2008), o Tribunal Constitucional Alemo manifestou-se acerca da proibio de insuficincia quando proferiu a segunda deciso sobre o aborto, ocasio em que se posicionou no sentido da vinculao do legislador a esse postulado quando da implementao do dever de proteo, de tal sorte que as medidas adotadas deveriam ser suficientes para uma proteo adequada e eficaz. A partir do paradigma institudo pelo Estado Democrtico de Direito, a liberdade de conformao legislativa resulta restringida pela vinculao do legislador proibio de insuficincia. A Constituio o parmetro para a atuao do legislador, tendo em vista que desempenha uma funo diretiva para o Estado, relacionando os bens fundamentais que devem ser objeto de proteo estatal, e at mesmo pelo direito penal, como o faz expressamente em relao aos crimes hediondos.

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H controvrsia acerca da possibilidade de uma lei penal que representa uma proteo insuficiente a direito fundamental ser objeto de controle de constitucionalidade. Isso porque, conforme afirma STRECK (2010b), o entendimento ainda majoritrio na doutrina no sentido da impossibilidade de extirpao do ordenamento jurdico, via controle de constitucionalidade, de leis penais favorveis ao ru, sob o argumento de que haveria ofensa ao princpio da legalidade, fortemente permeado pelo garantismo negativo. Para STRECK (2010b), possvel a declarao de inconstitucionalidade em sede de controle concentrado e difuso sempre que a lei favorvel ao ru importar violao Constituio e aos tratados internacionais firmados pelo Brasil. O autor sustenta, ainda, a possibilidade de que juzes e tribunais apliquem as ferramentas de interpretao conforme a Constituio e de declarao de nulidade parcial sem reduo de texto em relao lei penal benfica inconstitucional. Com efeito, FELDENS (2005) leciona que as normas que introduzem no ordenamento jurdico uma situao de desproporcionalidade extrema entre bens jurdicos protegidos devem ser afastadas, porque invlidas, com fundamento na proibio de proteo deficiente. Compete ao Judicirio exercer o controle de compatibilidade da norma com o texto constitucional quando o legislador no tiver feito uso correto de sua discricionariedade. Se certo que o legislador deve criminalizar e descriminalizar condutas luz dos mandamentos constitucionais, bem como estabelecer penas proporcionais gravidade do delito, ao juiz atribudo o importante papel de no conferir aplicabilidade a uma norma que entenda ser incompatvel com a Constituio. No mbito do Supremo Tribunal Federal j se reconheceu a incidncia dessa vertente do princpio da proporcionalidade. O pioneirismo do destaque ao garantismo positivo coube ao Ministro Gilmar Ferreira Mendes, em voto proferido no Recurso Extraordinrio n

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418.376, no qual se discutia se o convvio da vtima de crime sexual com o seu agressor legitimaria a aplicao da causa de extino de punibilidade prevista no art. 107, VIII, do Cdigo Penal. Para o aludido Ministro, a equiparao ao casamento da situao de convvio narrada no caso concreto, para fins de aplicao da referida causa de extino da punibilidade, configuraria blindagem de uma situao repudiada pela sociedade por meio de norma penal benfica, o que caracterizaria hiptese de proteo insuficiente por parte do Estado, mais especificamente pelo Poder Judicirio, que est obrigado a proteger a dignidade das pessoas. No voto em questo foi destacado que, para alm do consagrado garantismo negativo, o princpio da proporcionalidade tambm abarca um garantismo positivo, sob a faceta da proibio de proteo deficiente, de suma importncia na aplicao dos direitos fundamentais de proteo, ou seja, naqueles casos em que o Estado no pode se furtar aplicao do direito penal para a proteo de bens fundamentais. No julgamento da Ao Declaratria de Inconstitucionalidade n 3510, acerca da regulamentao das pesquisas com clulas-tronco, o mesmo Ministro entendeu que o art. 5 da Lei 11.105/05 viola o princpio da proporcionalidade sob a tica da proteo deficiente por deixar de instituir um rgo central responsvel pela aprovao de pesquisas e terapias envolvendo clulas-tronco embrionrias. Por isso, manifestou-se pela necessidade de se conferir uma interpretao aditiva ao dispositivo em questo, de modo a exigir a prvia autorizao do Comit Central de tica e Pesquisa para a realizao de tais atividades, a fim de atender aos princpios da responsabilidade e da proporcionalidade. Enfim, a despeito de j encontrar eco na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a elaborao dogmtica da vertente da proibio de proteo deficiente do princpio da proporcionalidade est longe de equivaler quela concernente vertente da proibio de excesso, visto que se trata de uma noo mais recente.

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Contudo, SARLET (2008), valendo-se das lies de Christian Calliess, aponta que possvel delinear o referido princpio em trs etapas. A primeira consistiria na anlise da adequao, isto , se a medida prevista ou adotada para a tutela do direito fundamental apta a proteger de modo eficaz o bem protegido. A segunda seria uma anlise acerca da existncia de outros meios de proteo mais eficazes e menos interventivos em interesses de terceiros ou da coletividade. A terceira e ltima envolveria uma investigao acerca das consequncias da efetivao das medidas de proteo ponderadas com a necessidade de preservao de outros bens fundamentais. Registre-se que a proteo deficiente no se esgota na omisso do Estado, embora seja a forma mais comum de descumprir com o imperativo de tutela estabelecido constitucionalmente. Dessa feita, pode ocorrer de o legislador atuar de modo a descriminalizar determinada conduta e, com esse comportamento, violar a proibio de proteo insuficiente SARLET (2008). De qualquer forma, a norma penal deve estar coadunada com o dever jurdico estatal de proteo dos direitos fundamentais - verdadeiros imperativos de tutela - inclusive diante de agresses perpetradas por terceiros. Cumpre, ento, analisar alguns casos do ordenamento jurdico-penal em que se verifica a violao da proibio de proteo deficiente que, como visto, deveriam sujeitar-se ao controle de constitucionalidade por inobservncia da proporcionalidade.

3. ANLISE DE CASOS DO ORDENAMENTO JURDICO-PENAL EM QUE SE VERIFICA A VIOLAO DA PROIBIO DE PROTEO DEFICIENTE

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3.1. ARTIGO 225 DO CDIGO PENAL

O primeiro caso do ordenamento jurdico-penal a ser abordado relaciona-se com a Lei n 12.015/09, que alterou diversos dispositivos da Parte Especial do Cdigo Penal, notadamente o Ttulo VI, que trata dos crimes contra a dignidade sexual. A regra anterior era no sentido de que a ao penal seria de iniciativa privada, sendo pblica condicionada representao se a vtima fosse pobre e pblica incondicionada nos casos de abuso do ptrio poder e de estupro com violncia real, sendo esta ltima hiptese objeto do enunciado n 608 da smula da jurisprudncia predominante do Supremo Tribunal Federal. Sob a gide da Lei n 12.015/09, a regra atual passou a considerar a ao penal pblica condicionada representao, nos termos do caput do art. 225 do Cdigo Penal, com previso de ao penal pblica incondicionada para as hipteses de vtima menor de dezoito anos e vulnervel, de acordo com o pargrafo nico do art. 225 do referido diploma legal. Com base na nova redao legal, surgiram vozes, a exemplo de NUCCI (2009), sustentando que o enunciado 608 no mais subsistiria, de modo que em caso de estupro de pessoa adulta, ainda que cometido com violncia, a ao seria de iniciativa pblica condicionada representao. Entretanto, GRECO (2010b) entende e com maior razo que permanece aplicvel o enunciado 608 do Supremo Tribunal Federal, concluindo ser a ao penal de iniciativa pblica incondicionada sempre que o delito de estupro for cometido com emprego de violncia real, sendo certo que seria exigida a representao somente quando o crime fosse cometido mediante grave ameaa.

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Desse modo, a interpretao do atual artigo 225 do Cdigo Penal luz do referido enunciado a que melhor se coaduna com o princpio da proporcionalidade sob a tica da proibio de proteo deficiente. No se pode cogitar que o legislador, visando proteo da vtima e ao recrudescimento do tratamento dispensado aos autores de crimes contra a dignidade sexual, tenha retrocedido para exigir a representao quando antes no era necessria, isto , criado um empecilho para a instaurao da persecuo penal. Outro aspecto da Lei n 12.015/09, ainda no tocante ao artigo 225, diz respeito exigncia de representao para os casos de estupro com resultado morte. Com efeito, o estupro com resultado morte est previsto no Captulo I, do Ttulo VI do Cdigo Penal e, nos termos do que dispe o caput do art. 225, a ao penal dos crimes dispostos no referido Captulo de iniciativa pblica condicionada representao. Admitir-se essa modalidade de ao penal para o caso de estupro com resultado morte tornaria o crime impune na hiptese de a vtima no possuir cnjuge, ascendente, descendente ou irmo, pessoas que poderiam legitimamente exercer o direito de representao, conforme prev o art. 24, 1, do Cdigo de Processo Penal. De acordo com as lies de GRECO (2010b), a hiptese deve ser de ao penal pblica incondicionada, em consonncia com os princpios da razoabilidade, da proibio do retrocesso social e da conformao do legislador ordinrio com a Constituio. Deve-se aplicar, portanto, a tcnica de interpretao conforme a Constituio. De fato, este um exemplo contundente da limitao da conformao legislativa oriunda da aplicao do princpio da proporcionalidade na vertente da proibio de proteo deficiente no direito penal. A represso aos crimes contra a dignidade sexual decorre do imperativo constitucional de defesa dos direitos e garantias fundamentais, que no pode ser desrespeitado pelo legislador ordinrio, sob pena de violao do princpio da proporcionalidade.

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3.2. ARTIGO 158, 3, DO CDIGO PENAL

O segundo caso do ordenamento jurdico-penal a ser estudado diz respeito ao crime de extorso qualificada pela restrio de liberdade da vtima, previsto no art. 158, 3, do Cdigo Penal, includo pela Lei n 11.923/09, mais conhecido como o crime do sequestro relmpago, consistente na prtica criminosa pela qual o agente restringe a liberdade da vtima para que ela, por exemplo, saque dinheiro e faa compras com carto de crdito. Antes da Lei n 11.923/09, o crime de extorso admitia apenas as formas qualificadas pelo resultado leso grave ou morte, ambas descritas no art. 158, 2, do Cdigo Penal. Desse modo, caso houvesse restrio de liberdade da vtima, a jurisprudncia majoritria, conforme destaca GRECO (2010a), orientava-se no sentido de que se tratava de extorso do caput do art. 158, podendo caracterizar a forma qualificada do 2 do art. 158 quando resultasse morte, hiptese em que o crime seria hediondo. Todavia, em 2009, o legislador tipificou no 3 do art. 158 do Cdigo Penal o sequestro relmpago como hiptese de extorso qualificada, na qual a extorso cometida mediante a restrio de liberdade da vtima como condio necessria para a obteno da vantagem econmica indevida. Previu tambm, no mesmo dispositivo, os resultados leso corporal grave e morte como qualificadores da extorso com privao de liberdade da vtima. Ocorre que, fazendo isso, acabou por conferir um tratamento mais benfico para os autores do crime de sequestro relmpago. Isso porque apenas o art. 158, 2, do Cdigo Penal, que tipifica a extorso qualificada pela morte, previsto como crime hediondo, nos termos do art. 1, III, da Lei n 8.072/90. J o art. 158, 3, do mesmo diploma legal, que prev o crime de extorso qualificada pela restrio de liberdade da vtima, e tambm pelos resultados leso grave e morte, no previsto como crime hediondo, por absoluta falta de previso legal.

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Assim, antes da incluso do dispositivo em comento, o crime de sequestro relmpago com resultado morte era tipificado no art. 158, 2 e, portanto, era considerado hediondo, com as implicaes penais e processuais correspondentes. Hoje a conduta se amolda descrio tpica do art. 158, 3, sendo que o legislador, por descuido, deixou de proceder alterao do art. 1, III, da Lei 8.072/90 para incluir o novo caso de extorso qualificada no rol dos crimes hediondos. Desse modo, um crime mais grave extorso mediante restrio de liberdade com resultado morte recebe tratamento penal menos severo do que o dispensado a um crime menos grave extorso com resultado morte. O fato de o crime mais grave no poder ser considerado hediondo afronta o princpio da proporcionalidade, sendo certo que o objetivo do legislador era reprimir uma conduta criminosa cuja prtica vem se difundindo na sociedade brasileira. O dever de tutela do bem jurdico imposto pelo texto constitucional resultou esvaziado por meio de uma conduta contraditria do legislador de pretender reforar a proteo da sociedade contra tal comportamento e, ao mesmo tempo, retirar o seu carter hediondo antes amplamente aceito pelos tribunais ptrios. Registre-se que o tratamento do crime de sequestro relmpago com resultado morte bem menos severo do que o dispensado aos crimes de extorso e roubo tambm com resultado morte. Nesse ponto, tem-se que houve violao proporcionalidade, na tica da proibio de proteo deficiente, sendo mais uma vez necessrio aplicar a tcnica da interpretao conforme a Constituio, sendo certo que no se pode admitir que o descuido do legislador permanea intocvel diante de uma grave ofensa Carta Magna.

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3.3. ARTIGO 33, 4, DA LEI N 11.343/06

O artigo 33, 4, da Lei n 11.343/06 prev que as penas dos crimes definidos no caput e nos pargrafos do referido dispositivo podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, desde que o agente seja primrio, possua bons antecedentes, no se dedique a atividades criminosas nem integre organizao criminosa. Trata-se de uma causa especial de diminuio de pena que traduz um verdadeiro favor legal previsto em desacordo com o mandado de criminalizao estabelecido na Constituio da Repblica, em seu art. 5, inciso XLIII. No caso dos crimes hediondos e equiparados, e especificamente no caso do trfico ilcito de drogas, a liberdade de conformao legislativa resulta expressamente restringida pela obrigao de criminalizar contida na Carta Maior, que chega a vedar a concesso de graa e anistia. No que tange ao crime de trfico ilcito de drogas, a violao ao princpio da proporcionalidade, sob a tica da proibio de proteo deficiente, mais ntida porque o prprio texto constitucional especifica a forma pela qual o dever de proteo deve ser exercido. Desse modo, o legislador desatendeu o comando constitucional ao estabelecer a possibilidade de uma diminuio de pena, que, de to drstica, pode resultar em uma pena mnima inferior a dois anos, o que incompatvel com o tratamento mais severo desejado pela Constituio. Registre-se que a diminuio mxima de pena no montante de dois teros somente encontra equivalente legal na Parte Especial do Cdigo Penal em relao ao crime de furto privilegiado, o que revela a incoerncia do legislador nesse ponto. De acordo com STRECK (2010b), o crime de trfico de drogas to grave e reprovvel que a insuficincia da punio, decorrente da aplicao do dispositivo em tela,

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equivale impunidade e no aplicao do comando constitucional de criminalizar. Para o autor, ainda, o legislador banaliza a punio na contramo dos ditames constitucionais, que apontam de forma explcita para uma atuao eficiente do Estado na represso de tal crime. Alm disso, possvel afirmar que, ao estabelecer esse favor legal, o legislador agiu de forma a esvaziar a fora normativa da Constituio e a desproteger o direito fundamental segurana pblica. Ademais, a reduo da proteo legal exigida pela Constituio perpetrada por meio de uma lei ordinria se deu sem que houvesse qualquer autorizao constitucional. Nesse caso, de se aplicar ao dispositivo a tcnica da declarao de nulidade parcial sem reduo de texto, de modo a esclarecer que essa causa de diminuio de pena no pode ser entendida como regra, e sim como medida excepcional, destinada a casos de menor repercusso social, sob pena de o direito fundamental da coletividade segurana pblica resultar desprotegido. Portanto, cuida-se de mais uma hiptese no direito penal de violao ao princpio da proporcionalidade na sua vertente de proibio de proteo insuficiente.

3.4. ARTIGO 61 DA LEI N 9.099/95 E ARTIGO 94 DA LEI N 10.741/03

Os Juizados Especiais Criminais possuem competncia para o processo e julgamento das infraes de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 60 da Lei n 9.099/95 e do art. 2 da Lei n 10.259/01. De acordo com o art. 61 da Lei n 9.099/95, com redao dada pela Lei n 11.313/06, consideram-se infraes de menor potencial ofensivo as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, cumulada ou no com multa.

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No contexto de um Estado Democrtico de Direito, o direito penal deve alcanar as condutas que prejudicam a realizao dos objetivos constitucionais do Estado, violam direitos fundamentais, ofendem bens jurdicos atinentes autoridade estatal e ferem a dignidade humana, consoante preleciona STRECK (2010b). Aqui reside a importncia da diferenciao entre bens jurdicos individuais e transindividuais ou sociais. Nesse sentido, a adoo do referido critrio de pena para a definio de infraes de menor potencial ofensivo, sem conjugao com quaisquer outros requisitos objetivos ou subjetivos, viola o princpio da proporcionalidade sob a tica da proteo deficiente, na medida em que no protege suficientemente bens jurdicos relevantes. De fato, o legislador conferiu o mesmo tratamento dispensado s contravenes penais a crimes que tutelam bens jurdicos de extrema relevncia social. A ttulo exemplificativo, STRECK (2009) enumera os crimes de abuso de autoridade, contra o meio ambiente, contra a ordem tributria, contra crianas e adolescentes, de porte ilegal de arma de fogo e de licitaes. Nesse passo, o autor afirma, acertadamente, que no se pode adotar um critrio homogneo diante de infraes penais heterogneas, como ocorreu com o critrio legal ora analisado, o que autoriza a aplicao da tcnica de declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto para excluir certos tipos penais do conceito de infrao de menor potencial ofensivo. A mesma tese vale para o caso do art. 94 da Lei n 10.741/03, segundo o qual aplicado o procedimento da Lei n 9.099/95 para os crimes definidos no Estatuto do Idoso cujas penas mximas privativas de liberdade no ultrapassem quatro anos. flagrante a violao proibio de proteo deficiente, na medida em que o dispositivo em comento autoriza a utilizao de mecanismos previstos na Lei n 9.099/95, a exemplo da transao penal, para crimes qualificados pelos resultados morte e leso corporal

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grave, como ocorre, respectivamente, com os delitos previstos no pargrafo nico do artigo 97 e no pargrafo primeiro do artigo 99, ambos da Lei n 10.741/03. A despeito de a Constituio determinar, em seu artigo 230, que dever do Estado assegurar a dignidade das pessoas idosas e garantir-lhes o direito vida, o artigo 94 do Estatuto do Idoso viola o princpio da proporcionalidade sob a tica da proibio de proteo deficiente, tendo em vista que a lei simplesmente denomina as infraes penais como sendo de menor potencial ofensivo sem qualquer anlise do bem jurdico protegido pelo tipo penal.

3.5. ARTIGO 9 DA LEI N 10.684/03

O ltimo caso a ser estudado tambm representa uma violao proibio de proteo deficiente, porque, em sntese, o art. 9 da Lei n 10.684/03, ao permitir a extino da punibilidade pelo pagamento integral do dbito, estimulou a sonegao e deixou de proteger suficientemente o bem jurdico supraindividual tutelado pelos crimes fiscais que nsito idia de Estado Social, no qual a arrecadao de tributos de curial importncia para a consecuo das polticas pblicas.

CONCLUSO

Ao longo do presente artigo, buscou-se justificar a aplicao do princpio da proporcionalidade - sob a tica da proibio de proteo deficiente - no mbito do direito

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penal, no sentido de que os bens jurdicos penais merecem tambm uma proteo estatal positiva. Desse modo, teve-se como principal desiderato a demonstrao de que as normas penais violadoras da clusula de proibio de proteo deficiente so incompatveis com a Constituio da Repblica. Nesse sentido, considerando que o Estado Democrtico de Direito est relacionado com o exerccio do dever geral de efetivao dos direitos fundamentais por um imperativo de tutela, esclareceu-se que o garantismo negativo, representativo da vedao do excesso, no suficiente para garantir a concretizao dos direitos fundamentais, pelo que se reputou imprescindvel a proteo dos bens jurdicos, por meio do direito penal, a partir da clusula de proibio de proteo deficiente, o que revela a existncia de um garantismo positivo. Assim, procurou-se evidenciar que o princpio da proporcionalidade, na vertente da proibio de proteo deficiente, configura um instrumento de suma importncia para verificar se a lei penal ou at mesmo a ausncia de uma lei penal importa a violao do dever estatal de proteo dos direitos fundamentais. Conforme salientado durante este estudo, a violao Constituio pode advir do excesso ou da insuficincia do Estado. Nesse contexto, sustentou-se haver restries liberdade de conformao legislativa, visto que a Constituio o parmetro para a atuao do legislador, o qual est vinculado proibio do excesso e proibio de proteo deficiente. Por esse motivo, a norma penal deve estar coadunada com o dever jurdico estatal de proteo dos direitos fundamentais, inclusive diante de agresses perpetradas por terceiros. Por fim, a partir da anlise de casos do ordenamento jurdico-penal ptrio, concluiuse pela possibilidade de utilizao de mecanismos de controle de constitucionalidade, a exemplo da interpretao conforme a Constituio e da declarao de nulidade parcial sem reduo de texto, para corrigir violaes proporcionalidade oriundas da proteo deficiente.

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