Voces: DERECHO ADMINISTRATIVO ~ DERECHO PUBLICO ~ DERECHO PRIVADO ~ ESTADO DE DERECHO Ttulo: Derecho pblico y Derecho privado, disyuntiva

determinante para el Estado de Derecho Autor: Martnez Lpez-Muiz, Jos Luis Cita: CL/DOC/183/2011 Derecho pblico y Derecho privado, disyuntiva determinante para el Estado de Derecho (*) Jos Luis Martnez Lpez-Muiz Introduccin La distincin entre el Derecho pblico y el privado acompaa a la historia multisecular del Derecho de races grecorromanas de la que formamos parte. El modo de entenderse y de aplicarse se ha ido entretejiendo con las distintas maneras de ordenarse y comprenderse la vida social y poltica, constituyendo un reflejo y a la vez un factor determinante de las ideas establecidas o propuestas sobre el Derecho y sus nociones ms bsicas de persona y poder pblico. La postulacin de su negacin, la restriccin de su alcance al mbito epistemolgico o la relativizacin y difuminacin del sentido de su contraposicin no son ajenas a ese entrelazamiento, tanto si se proponen como posicin intelectual ms o menos razonada, como cuando se asumen por supuesto pragmatismo o por pura desidia escptica. Los juristas vivimos inmersos de un modo u otro, con ms o menos plenitud de conciencia, en esa summa divisio del Derecho, cualquiera que sea nuestro personal modo de entenderla y de vivirla personal y profesionalmente. Solemos ser iuspublicistas o iusprivatistas, de forma ms o menos exclusiva o con todo tipo de combinaciones y preferencias cuando ejercemos de lo uno y de lo otro. La profunda unidad de la realidad jurdica obliga, en todo caso, a conocer y participar de toda ella, por intensa que sea la especializacin en una de las dos positiones (1). No son pocos los estudios generales o especializados sobre las diversas "teoras" en torno a la distincin. No es nuestra intencin aadir uno ms en esta exposicin. Querramos contribuir, en cambio, a llamar la atencin sobre la trascendencia de esta distincin clsica, para la plena realizacin del Estado de Derecho que preside progresivamente la conformacin jurdica de las sociedades contemporneas a partir del gran impulso jurdico-poltico del constitucionalismo occidental euro-noratlntico de finales del siglo XVIII. No hay que olvidar que, durante siglos, los lmites y las exigencias especficas del Derecho pblico y del privado se mantuvieron ampliamente difuminados, con no poca confusin entre posiciones, situaciones o derechos jurdico-pblicos y jurdico-privados. No es que se borrara completamente la pervivencia de una distincin romana de races helnicas (2), pero lo pblico y lo privado se entrecruzaban y confundan en amplias zonas. El gran movimiento de confianza en la capacidad de la razn natural y de afirmacin de la dignidad personal del ser humano que emerge ya con vigor a partir del siglo XIII en las nacientes universidades del Occidente europeo, ir sentando las bases para una renovada percepcin de la diferencia, avanzando sensiblemente en la afirmacin de la centralidad del hombre, de toda persona humana, de su dignidad y de sus derechos y libertades, y en la comprensin servicial del poder pblico, como nica razn de su legitimidad. La diferenciacin ir experimentando as cierta progresin a partir del Renacimiento, y especialmente con la transformacin jurdico-poltica que comporta, frente a las ms o menos fuertes estructuras feudales o seoriales y municipales anteriores, la creacin y fortalecimiento de los nuevos Estados modernos y su creciente proyeccin civilizadora universal. A ello contribuirn ambiguamente -induciendo avances y retrocesos- las consecuencias de las convulsiones religiosas que dividen a la Cristiandad occidental y, ms tarde, ya en el siglo XVIII, las propuestas de la Ilustracin. Ha sido, sin embargo, la eclosin del constitucionalismo, que dio nueva forma al Estado a partir de la revolucin independentista americana y la ulterior revolucin francesa, lo que, en el orden operativo, llev a cambiar ms radicalmente las cosas. Fue con l como se pas a enfatizar ms inequvocamente la importancia de distinguir ms netamente Derecho pblico y Derecho privado, mientras se trataba de construir el nuevo Derecho pblico del Estado de Derecho. Es, con todo, de notar que, en el mbito britnico, a pesar de su conocida relevancia en la promocin histrica de lo que acabara siendo conocido como el Estado de Derecho, tras sus revoluciones del siglo XVII se sigui un proceso ms pausado y sin saltos bruscos en los siglos siguientes. An en todo el siglo XIX y hasta muy entrado el XX se mantendra como opinin comn la negacin de la existencia de un Derecho pblico propiamente tal, diferente del privado, porque no habra en realidad otro Derecho que el comn. Hace tiempo, sin embargo, que el Reino Unido se ha incorporado tambin, aun con sus peculiaridades, a la corriente universal de reafirmacin de la contraposicin entre el Derecho pblico y el privado (3). No cabe desconocer, empero, los trgicos fracasos de los postulados del Estado de Derecho que se han vivido en el siglo XX, muy particularmente en amplios territorios del continente europeo y, desde ellos, en otros

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muchos pases de todo el mundo. Para los Estados totalitarios, en una u otra medida, todo el Derecho tiende a tomar la apariencia de un Derecho pblico, aunque en realidad todo l queda a la vez, y en parte por eso mismo, desnaturalizado y convertido en puro cascarn formal, desvitalizado jurdicamente, como tal Derecho por tanto. Junto a esas ms amargas experiencias, que han provocado conflictos destructivos y asolado pueblos enteros, a lo largo de largos decenios, la teora jurdica elaborada o reelaborada en el mismo siglo bajo Estados constitucionales confesada y reconocidamente de Derecho, ha propuesto o aceptado no infrecuentemente, aun con formulaciones heterogneas segn las pocas, planteamientos adversos a la trascendencia, la conveniencia o incluso la posibilidad misma de una neta o firme diferenciacin entre el Derecho pblico y el privado, en su raz, en sus implicaciones o en sus aplicaciones. Hasta puede hablarse de una amplia tendencia a minimizar la importancia de la distincin, que puede llegar a veces hasta considerar que sus principios y reglas seran en gran medida intercambiables. Para algunos, la simple referencia a tal distincin a los efectos de enmarcar una institucin, o trazar unos principios, o deducir unas exigencias, desencadena ya reacciones alrgicas, que llaman al empirismo prctico y rechazan los "conceptualismos dogmticos", que supuestamente encorsetaran en exceso las soluciones eficaces. Otros siguen usndola, pero alterando de tal modo su sentido y justificacin que ms bien parecen propiciar la "superacin" de este tipo de distingos ante los cambios supuestamente "modernizadores" que estara reclamando la nueva sociedad "global" necesitada de una, al parecer, indita "gobernanza"(4). Frente a este relativismo, que viene alimentando prcticas legislativas y administrativas, pero tambin, eventualmente, criterios jurisprudenciales que han suscitado la inquietud, o la crtica y el rechazo abiertos, por parte de relevantes sectores de la doctrina ms cualificada, una atenta mirada a lo que comporta esencialmente la creacin histrica del Estado de Derecho, aun en su forma desarrollada actual que lo adjetiva, con toda razn, como social y democrtico, evidencia la trascendencia determinante que para l tiene precisamente la distincin entre el Derecho pblico y el privado, correctamente planteada. Es posible que esta trascendencia de la summa divisio del Derecho para el Estado de Derecho se deje sentir ms hondamente desde una perspectiva de comprensin de la realidad jurdica ms familiarizada con el Derecho pblico requerido precisamente por dicho Estado de Derecho. Porque, sin duda, se imponen en ella una reflexin y un anlisis sobre el Estado, sobre el poder pblico, en su realidad ntica, en su razn de ser, en su justificacin, y, por lo mismo, en su relacin con la persona humana, centro y fundamento de todo el Derecho. Ha sido mi personal dedicacin preferente al Derecho administrativo y, por lo tanto, a la vez, inevitablemente, al Derecho constitucional, al ncleo mismo del Derecho pblico contemporneo, lo que me ha llevado a interesarme especialmente desde hace dcadas por el significado y relevancia de la distincin entre el Derecho pblico y el privado, por las claves de la especificidad del Derecho pblico y de su irrenunciable exigibilidad en orden a hacer efectivos los postulados de todo Estado de Derecho y, en particular, los del social y democrtico que Espaa comparte con el comn de los Estados de la Unin Europea y con tantos otros Estados desarrollados del mundo entero. Lo que me propongo exponer en lo que sigue constituye una seleccin y un resumen de las razones y consideraciones que a lo largo de los aos se me han ido imponiendo con creciente evidencia, llevndome a la conclusin del valor esencial de la distincin entre el Derecho pblico y el privado para el Estado de Derecho, de modo que, sin su mantenimiento y adecuada aplicacin, no nos parece posible su realizacin efectiva y plena. Con expresiones anlogas a las empleadas por otros colegas (5) vengo sosteniendo que la Constitucin espaola -y no slo ella- contiene una autntica garanta constitucional del Derecho administrativo, esto es, del Derecho pblico especfico de la Administracin pblica, que los legisladores no pueden marginar para recurrir a encauzar la accin de las Administraciones pblicas como si fueran sujetos privados (6). Son conocidas, sin embargo, las extendidas prcticas con las que se viene burlando tal garanta, a pesar de las reiteradas denuncias doctrinales de la "huida del Derecho administrativo" -lo que algn autor acert a identificar en su momento como huida pura y simple de todo Derecho, por la incapacidad del privado para sujetar a la Administracin donde slo el pblico tiene tcnicas para hacerlo (7)-, y pese a las medidas legislativas -insuficientes- que se han ido adoptando en algn momento para tratar de atajarlas. La distincin entre el Derecho pblico y el privado, comprendida esencialmente en su anclaje subjetivo, obedece, como veremos, a importantes y profundas razones y stas son capitales, constitutivas del Estado de Derecho. Es lo que querramos contribuir a mostrar. Ser necesario para ello que comencemos por explicitar precisamente el criterio que juzgamos determinante de esta distincin a estos efectos, y sus fundamentos. Nos detendremos luego en analizar sus implicaciones en algunas de las manifestaciones de la especificidad necesaria al Derecho pblico, en relacin precisamente con instituciones jurdicas de resonancias comunes con algunas de las ms propias del Derecho privado. Veremos as la distancia que media o debe mediar entre la naturaleza de las titularidades jurdicas en que se sustentan los bienes pblicos y el derecho de propiedad en su sentido ms propio, y en lo que hay de comn y de necesariamente distinto entre los contratos pblicos y los contratos enteramente privados. Concluiremos con unas ltimas consideraciones sobre el grado de incompatibilidad de las personificaciones jurdico-privadas con la actuacin de los poderes pblicos. 1. Objeto y fundamento del Derecho pblico en su distincin respecto del privado

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Ha perjudicado mucho a la correcta comprensin de la irremplazable necesidad de la distincin entre el Derecho pblico y el privado y de sus trascendentales implicaciones la difundida tendencia a cifrar su fundamento en consideraciones teleolgicas y no subjetivas, que son las nicas que, como veremos, la justifican realmente, entroncndola con las exigencias ms esenciales al Estado de Derecho. Sobre todo a partir de las doctrinas del iusnaturalismo racionalista de cuo protestante y de algunas de las corrientes ms influyentes de la Ilustracin, que daran tambin nueva expresin a las teoras del pacto social, llegara a ser muy comn en los dos ltimos siglos cifrar la diferencia entre el Derecho pblico y el privado en el diverso inters, general y social o particular e individual, a que una u otra grandes ramas del Derecho serviran respectivamente. Se hara as una lectura teleolgica y utilitarista del conocido texto del Digesto atribuido a Ulpiano, segn el cual publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim (8). Este planteamiento escinda la unidad del Derecho en dos partes contrapuestas, cada una con un fundamento diferente: el supuesto bien pblico, una, y el pretendido bien estrictamente particular, la otra. El Derecho pblico sera as percibido inicialmente, en las posturas de raz liberal ms individualista, como el precio impuesto por el pacto social imprescindible para la paz y la convivencia sociales, que debera, con todo, restringirse al mnimo, pero llegara a entenderse luego como la expresin de la solidaridad colectiva, de los "valores" sociales que habran de conducir al logro ideal de una nueva humanidad, plena de integracin y armona, liberada de destructivos egosmos individuales. El Derecho privado, por su lado, sera entendido tambin como el requerido por la naturaleza misma de la condicin libre del ser humano, previamente incluso al pacto social, para ser ms tarde comprendido, con un fuerte prejuicio ideolgico de signo paradjicamente opuesto, como el propio del insaciable inters particular, del egosmo individual, del espritu de lucro insolidario, que anidaran irremediablemente en la libertad y en la propiedad, y que, obviamente, habra que reducir y condicionar precisamente mediante el Derecho pblico, para proteger a los dbiles y advenir a la nueva sociedad. Semejante dicotoma ha generado en los dos siglos pasados daos graves innumerables, pero forzoso es reconocer que an perdura de una u otra manera en numerosos espritus, tambin entre los juristas, dejndose notar su huella en no pocos escritos doctrinales (9), medidas legislativas y decisiones judiciales. Observaba con preocupacin Federico de Castro, a mediados del pasado siglo, que con ello "la antigua unidad de Derecho parece romperse; se habla de dos sistemas autnomos de normas, radicalmente separados, y los cultivadores de la ciencia jurdica se apartan en grupos cerrados de especialistas, que pretende crear para sus disciplinas mtodos y conceptos independientes y que mutuamente se ignoran. Las distintas concepciones polticas utilizan uno u otro concepto, exagerando su distincin, enfrentndolos y hacindolos signos de sus aspiraciones, de modo que no es extrao que las distintas direcciones tericas se vean teidas de uno u otro matiz poltico, y hasta que, siguiendo este camino, desde distintos campos, se niegue razn de ser a la misma distincin"(10). Pero como afirmase entonces el ilustre civilista, "no existen dos sistemas de Derecho, ni un Derecho con principios o caracteres exclusivos o esencialmente opuestos a los de otro Derecho". El Derecho "es uno"; "la diversificacin se produce porque el Derecho se realiza respecto a distintas realidades, que requieren normas adecuadas, presididas por principios que formulen esta especificidad"(11). No son, pues, los fines de las determinaciones y normas jurdicas, su supuesto servicio exclusivo o, al menos, prevalente al inters general o al particular, a lo colectivo o a lo individual, a lo comn o a lo personal, lo que explica, justifica y exige la divisin del Derecho en pblico y privado, porque, en realidad, todo el Derecho se fundamenta a la vez en los dos inescindibles principios de individualidad y socialidad que entretejen y constituyen la condicin personal del ser humano, nica razn de ser de lo jurdico: cum igitur hominum causa omne ius constitutum sit (12). Tan evidente es la gran importancia que tiene en el Derecho pblico la debida determinacin y proteccin de los derechos y libertades individuales de cada persona, como la relevancia del inters general, del bien comn social, en la justa determinacin y proteccin por el Derecho privado de la propiedad y los dems derechos reales, las relaciones contractuales entre sujetos particulares, la estructura y rgimen de las sociedades mercantiles o el rgimen de los vnculos familiares y sucesorios. Que lo primero sea as constituye un axioma del Estado de Derecho, precisamente; y, si no fuera cierto lo segundo, carecera de sentido en realidad toda la regulacin legislativa jurdico-privada y las dems intervenciones pblicas dirigidas a velar por el Derecho privado, incluida la actuacin judicial: una regulacin y unas intervenciones que no, por proceder del poder pblico, "publifican" el Derecho privado que contribuyen a conformar y a garantizar, aunque, desde luego, puedan "socializarlo", como a veces se ha dicho, en el bien entendido que tal socializacin slo ser justa en la medida en que las restricciones a la libertad individual vengan proporcionadamente exigidas por la debida proteccin de otros derechos o libertades y, en ltimo trmino, cabalmente por el bien comn en que todos los derechos y libertades deben armnicamente integrarse, dentro del ms pleno respeto de sus contenidos esenciales. Tales exigencias individuales y sociales, aunque puedan mostrarse contrapuestas en las relaciones

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interpersonales, no son en rigor contrarias ni excluyentes, sino complementarias; se necesitan mutuamente para armonizarse en el orden justo que hace posible la plenitud de las personas, aunque tantas veces no sea fcil identificar el punto de su adecuada armona y tantas otras la ceguera o la mala voluntad individual se resistan a tal orden con la pretensin de priorizar e imponer ilimitada o abusivamente lo individual, lo propio y particular o bien lo que el individuo que detenta el poder pblico trata de presentar, no menos erradamente, como requerido por el inters general asignado a su custodia. Corresponde al Derecho cabalmente determinar la justa medida de unas y otras, aunque en realidad slo en cuanto al mnimo imprescindible para garantizar el marco de seguridad que necesita el despliegue de la libertad -con la que cada cual ha de lograr finalmente la mejor integracin personal de lo individual y lo social-, y en cuanto a la garanta en ltimo trmino de la satisfaccin de las necesidades bsicas objeto de los derechos fundamentales prestacionales. Pero a esa misin han de contribuir, cada una a su modo, las dos grandes ramas del Derecho: el pblico y el privado. La polarizacin propia de las teoras finalistas del distinto inters servido por una y otra parte del Derecho olvida, como sealara De Castro, "la unidad interna del Derecho", desconoce "la conexin entre los principios de personalidad y comunidad"(13) y obtura, en consecuencia, las vas para lograr un orden justo, un Derecho que merezca tal nombre plenamente. Tal dualismo corre adems el riesgo -como ha demostrado, bien lamentablemente, la historia- de transformarse, por radicalizacin, en negacin excluyente de una de las dos partes. En efecto, como tambin ha escrito don Federico de Castro "la cada en el individualismo extremo o en el totalitarismo que se da en las teoras negativas es, en parte, el desarrollo lgico de los presupuestos unilaterales de las teoras dualistas" (14). Partiendo, sin embargo, de la profunda unidad del Derecho al servicio de esa doble dimensin individual y social de la persona humana, hay, ciertamente, una poderosa razn de ser para la tradicional summa divisio del Derecho, que es la que probablemente explica su pervivencia, ms o menos activa, en el transcurso de los siglos y que resulta particularmente activada, a nuestro entender, por los postulados ms bsicos del Estado de Derecho. Como ya apuntamos, son los diversos tipos de sujetos y de sus relaciones intersubjetivas lo que delimita el objeto propio del Derecho privado y del Derecho pblico y lo que a la vez fundamenta su diversidad especfica, dentro de su unidad ms bsica. Son esos diversos tipos de sujetos, y sus consiguientes diversas relaciones, las "distintas realidades" que, segn la idea que recogamos poco ms arriba del maestro ya varias veces citado, el profesor Federico de Castro, causan "la diversificacin" de la unidad del Derecho en sus dos grandes ramas que, en efecto, "requieren normas adecuadas, presididas por principios que formulen esta especificidad"(15). Cabe insistir en que el deslinde propio de la distincin no se limita a identificar un distinto objeto subjetivo especfico, sin ms, a efectos meramente sistemticos, convenientes o necesarios para el conocimiento cientfico y su expresin y transmisin, como a veces se ha pretendido (16). Este distinto objeto subjetivo especifico no slo delimita determinaciones jurdicas diferentes, que requieren ser descritas como tales, pero sin ms implicaciones. De ese diferente tipo de sujetos deriva, por el contrario, toda la muy relevante especificidad jurdica de los principios y reglas propios de una y otra rama del Derecho, entre las cuales media pues, por eso mismo, una autntica diferencia sustantiva, que no cabe reducir a la mera distincin de partes puramente sistemticas del Derecho. El Derecho privado determina lo que corresponde a cada uno en las relaciones entre personas libres y jurdicamente iguales, entre particulares; en suma, entre las personas fsicas -nicas que ostentan la personalidad jurdica por exigencia inherente a su personalidad ontolgica- y entre las jurdicas que ellas pueden crear o de las que pueden formar parte libre y voluntariamente, as como, desde luego, entre aqullas y stas, incluyendo cuanto se refiere a la creacin, organizacin y funcionamiento de dichas personas jurdicas, llamadas, por eso, precisamente privadas. El Derecho pblico determina, en cambio, cunto corresponde especficamente al ser y operar del poder pblico, a su conformacin organizativa y funcional y a su actividad, en todo lo que resulta exigido cabalmente por su peculiar posicin y misin en la sociedad, aunque, a la vez, ello comporte obviamente mltiples determinaciones jurdicas para los sujetos privados en razn precisamente de su relacin con el poder pblico y slo por ello. El sujeto propio del Derecho privado es, pues, por antonomasia la persona humana, en cuanto tal, en su necesaria relacin con las dems personas humanas sus iguales, y por extensin las personas jurdicas privadas, en s mismas y en sus relaciones con otros sujetos particulares. El sujeto especfico del Derecho pblico es, por contra, aun cuando tambin se le revista de personalidad jurdica, el poder pblico, justamente en su especificidad tanto organizativa como funcional y en toda su actividad; por ms que, sin duda, comprenda siempre a la vez a las personas humanas, a los ciudadanos -y eventualmente a sus organizaciones privadas-, en cuyo servicio se fundamenta la existencia misma del poder pblico, al que sustentan, de una parte, y de cuyas actuaciones son destinatarios necesarios, de otra, o al menos indudables interesados, e implique asimismo a cuantos -personas humanas tambin, obviamente- "encarnan", por decirlo as, al poder pblico, dndole "corporeidad" real, es decir haciendo posible que se pueda entender que l acta por ellas o en ellas, merced precisamente a unas relaciones de "incorporacin" a su organizacin que forman parte muy destacada de ese Derecho pblico. Sin necesidad de llegar a las conclusiones contrarias a la personalidad de las organizaciones en

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general y de poder pblico, en particular, que sostuviera hace un siglo Len Duguit (17), hay que reconocer que su posicin tena el acierto de destacar la realidad incuestionable de que, a la postre, la realidad jurdica se sustenta siempre en personas fsicas, aunque sea tambin evidente que no siempre se hagan presentes en el Derecho a ttulo individual, propiamente personal (en el sentido ontolgico), pues tantas otras veces lo hacen prima facie como rganos, agentes, representantes o elementos de lo que llamamos personas jurdicas privadas o pblicas -el poder pblico-, a las que imputan su actuacin activa o pasiva, sin perjuicio de las implicaciones directas y, sobre todo, indirectas que tal actuacin pueda, en su caso, comportar para sus personas fsicas (18). Los sujetos privados no pueden, en suma, dejar de resultar afectados y de manera sumamente importante por el Derecho pblico, pero slo entran en l por razn de su relacin con el poder pblico. Y de otro lado, el poder pblico no ser ajeno, desde luego, al Derecho privado, puesto que parte de su funcin consistir en esclarecerlo y determinarlo, y en prevenir y garantizar su respeto y cumplimiento, aunque la ordenacin del ejercicio de tales funciones formar parte ya del Derecho pblico. Pero la mera intervencin reguladora de las relaciones entre sujetos privados por parte del Poder Legislativo o la garantizadora del Poder Judicial para tutelar debidamente los derechos e intereses legtimos en esas relaciones nos las publifica, no altera su naturaleza jurdico-privada, por ms que se impongan en ellas exigencias de diversa intensidad que restrinjan la libertad de unas personas en beneficio de otras, determinadas o indeterminadas, eventualmente en nombre incluso del inters general. La irrupcin, en cambio, en esas relaciones inter privatos, de ese peculiar poder pblico que es la Administracin pblica, en virtud de las pertinentes habilitaciones legales, s que puede comportar su sumisin al Derecho pblico, en la medida -y nicamente en esa medida- en que pasen a quedar condicionadas por la actuacin efectiva o potencial de aqulla, sujetas, por tanto, a ella para su debida conformacin jurdica. Contra lo pensado por tanto tiempo, no es ms comn el Derecho privado que el pblico. Cada uno de ellos es, en efecto, tan comn como el otro, pero para su respectivo mbito objetivo, delimitado con el criterio eminentemente subjetivo que queda indicado. Se explica, no obstante, que al referirse el Derecho privado a las personas fsicas -la realidad siempre central del Derecho, como hemos dicho- y a las jurdicas en general, en cuanto no constitutivas de la realidad jurdica especfica que es el poder pblico, haya sido reconocido histricamente y an hoy se le siga considerando en cierto modo como el ms comn o comn por antonomasia, dotado a la postre, en sus criterios, de virtualidades supletorias ltimas. Pero el desarrollo del Derecho pblico contemporneo, bajo las exigencias del Estado de Derecho, ha ido mostrando que, en todo cuanto es especfico del poder pblico, el Derecho privado carece de respuestas, de criterios apropiados. Corresponden efectivamente al Derecho pblico las determinaciones jurdicas que configuran de modo peculiar al poder pblico en su existencia y organizacin, y conforman especficamente su actividad. El rgimen jurdico comn y normal del poder pblico, como hace ms de medio siglo expusiera con acierto para la Administracin pblica el profesor Clavero Arvalo (19), es cabalmente el Derecho pblico, al que, por lo mismo, sera equivocado calificar como Derecho especial. Es Derecho plenamente normal con respecto a su objeto propio, y, como tal, posee sus propios principios y su propia capacidad de autointegracin en ausencia de reglas formuladas suficientes. Las lagunas e insuficiencias que puedan encontrarse en su normativa propia no pueden resolverse adecuadamente acudiendo supletoriamente, sin ms, al Derecho privado. La virtualidad supletoria ltima de ste slo podr proyectarse sobre el poder pblico y sus relaciones con terceros en aquellos elementos o aspectos en que aqul y stas participen de la misma naturaleza bsica de los sujetos jurdicos en general y de sus relaciones recprocas, sin que haya nada que, ni directa ni indirectamente, ni expresa ni implcitamente, reclame en todo o en parte un trato especfico jurdico-pblico. Algo que la teora admite y la prctica acredita, ciertamente, como posible en cuanto a diversos componentes de muchas realidades jurdicas que, sin perjuicio de lo que las diferencie segn correspondan respectivamente al mbito de lo privado o de lo pblico, perviven en ellas como inherentes a su naturaleza ms bsica: pinsese en la misma realidad de la personificacin jurdica, en la estructura constitutiva de los actos jurdicos, en la ndole sinalagmtica de los contratos, o, en fin, en el vnculo sujeto-cosa que es propio de los derechos reales, etc. (20) El Derecho pblico, en suma, tiene un objeto bien distinto del que es propio del Derecho privado, y no es otro que el poder pblico. Pero es ste, adems, su fundamento especfico, su razn de ser y la de sus contenidos propios. Porque el poder pblico slo puede explicarse racionalmente y justificarse en funcin de las personas humanas, de sus libertades y derechos fundamentales y de su bien comn, el Derecho pblico no es menos ni ms Derecho que el privado, de modo que, frente a las teoras radicalmente dualistas o negadoras de la juridicidad del uno o del otro, constituyen dos partes igualmente necesarias dentro de la unidad profunda de todo el Derecho, que determinan y garantizan lo que corresponde de modo justo y exigible a cada uno en su propio mbito, con el mismo fin de hacer posible el bien comn, entendido como la debida armonizacin del bien individual de todos en el conjunto social. Pero es precisamente el origen y la misin propios del poder pblico, en cuanto socialmente necesario para ese bien comn, lo que dota de especificidad a la parte del Derecho que denominamos pblico, dentro de la unidad del Derecho. De ah derivan los principios, las exigencias que obligan a diferenciarlo del privado e imponen el conjunto trabado de determinaciones jurdicas que lo especifican, siempre al servicio de los fines comunes a todo el Derecho. No es por eso la divisin entre el Derecho pblico y el privado, como ya hemos dicho, simple distincin de objeto material a efectos de mera

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sistematizacin cientfica o pedaggica, sino diferenciacin sustantiva que hace que el Derecho pblico, aun dentro -insistimos- de la unidad teleolgica y bsica de todo el Derecho, se destaque con sus propios principios y exigencias, netamente distintos de los especficos del Derecho privado y no menos "comunes y normales" que los propios de ste. Tan inapropiado ser entonces aplicar al mbito propio del Derecho pblico -el poder pblico en su organizacin y en su relacin con los dems- el Derecho privado, como la inversa, por ms que, no pocas veces, determinaciones o reglas jurdicas nacidas en el seno de una de las dos ramas se extiendan o trasplanten tambin en su aplicacin a la otra, para tratar de atender mejor situaciones o necesidades similares, con las adaptaciones que resulten apropiadas (21). Es precisamente en este lgico proceso de trasplante alotrpico de soluciones, tcnicas e instituciones jurdicas cuando pueden producirse ms fcilmente perturbaciones de las dinmicas propias del Derecho pblico o del privado, que aconsejarn los necesarios procesos de ajuste y depuracin, a partir siempre, una y otra vez, de la mayor coherencia con los principios que han de presidir el orden jurdico constitutivo del poder pblico y de sus relaciones con los dems, de un lado, y el de las relaciones entre particulares, de otro (22). 2. La autntica suprema distincin del Estado de Derecho Es el modo indicado de entender la distincin entre los Derechos pblico y privado lo que nos parece que resulta exigido por la misma esencia del Estado de Derecho, de manera que, en efecto, cabe afirmar que esta tradicional, pero discutida, "summa divisio" del Derecho es ciertamente condicin esencial para el cumplimiento del Estado de Derecho. Y esto es as por la evidencia de la trascendencia capital que tiene para el Estado de Derecho la radicalmente diversa posicin que en l se reconoce a la persona humana y a lo que venimos llamando el poder pblico. Esta s que es la autntica suprema distincin del Estado de Derecho. Todos sus postulados esenciales miran cabalmente al modo como se deben constituir las relaciones entre la persona humana y el poder pblico, siendo aqulla el principio y fundamento de todo el orden jurdico y ste algo que se crea exclusivamente por su necesidad para el servicio de aqulla, y, por ende, de ndole estrictamente instrumental y servicial, aunque haya de dotrsele de las capacidades necesarias para cumplir su papel. Lo que llamamos el Estado de Derecho surge en la historia como el modelo de estructura jurdico-poltica necesaria para someter a Derecho precisamente al poder pblico, garantizando con ello "los derechos del hombre y del ciudadano", como se proclamara en la conocida "Declaracin" de los albores de la Revolucin francesa de 1789 y, antes, en las similares "Declaraciones" de las colonias inglesas americanas -destacadamente la de Virginia- al alzarse como Estados independientes y proponerse su nueva ordenacin constitucional. Se afirma rotundamente la primaca del hombre y de sus derechos "naturales e imprescriptibles"(23) como seres "libres e iguales"(24), justificndose el poder pblico, el Estado, exclusivamente en "la conservacin" de tales derechos (25). El poder pblico no tiene fines en s mismo ni menos aun al servicio de las personas fsicas que hayan de detentarlo o ejercerlo -y de las que, obviamente, debe diferenciarse con nitidez-, sino que est por entero al servicio de esos derechos de todas las personas, en su igualdad constitutiva esencial. Las mutaciones que han llevado progresivamente desde los planteamientos iniciales liberales del Estado de Derecho, ms o menos radicales, ms o menos doctrinarios y, sobre todo, ms o menos realizados en la prctica y con diversa continuidad, hasta las actuales formulaciones ms asentadas del Estado de Derecho al que se adjetiva como social y democrtico, no han supuesto alteracin sustancial de la esencial contraposicin indicada de la persona humana y del poder pblico, que, por el contrario, se ha reafirmado ms y ms, justamente como constitutivo esencial de la nocin misma del Estado de Derecho, al tiempo que se han ido profundizando y enriqueciendo en su comprensin las exigencias inherentes a la dignidad de la persona humana y, por lo mismo, de sus derechos fundamentales, amplindose en la misma medida los deberes de tutela, promocin y garanta a cargo del poder pblico. Ello habr trado consigo una mayor dificultad y complejidad para armonizar adecuadamente, como debe ser, la garanta de todos esos derechos fundamentales con la de las libertades que fueron enfatizadas primero en la historia del Estado de Derecho, pero ste no ha renunciado en modo alguno a la primaca de stas, aun debidamente condicionada, a medida que ha ido articulando medidas para hacerlas ms reales y efectivas para todos, removiendo los obstculos que impidan o dificulten su plenitud, en una perspectiva ms completa de justa igualdad. La plena personalidad jurdica de todo ser humano en condiciones de igualdad, su status libertatis y, en consecuencia, su derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad en todas sus posibles dimensiones inmateriales y materiales, no necesitan ttulos jurdicos distintos de la misma existencia como ser humano, porque todo ello es inherente a quien posee esa naturaleza (26). La personalidad jurdica del ser humano es proyeccin necesaria de su propia naturaleza personal y su libertad jurdica, manifestacin necesaria, asimismo, del libre albedro con el que est dotado para dirigirse a sus fines, y de la igualdad sustantiva de todos los seres humanos. Es obvio que el hombre, cada persona humana, es mucho ms de lo que es para el Derecho: mucho ms que lo que puede decir de ella su condicin jurdica, con ser tan importante, mucho ms que su capacidad jurdica y sus relaciones jurdicas. Lo jurdico es una dimensin imprescindible del ser humano, pero no agota ni mucho menos su realidad personal. Ni siquiera sus acciones externas y con posible incidencia en los dems y en

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el entorno natural necesitan justificarse una a una, cualquiera que sea su contenido, en predeterminaciones jurdicas y, menos an, en las establecidas por el poder pblico en forma de leyes o de otros modos. El Derecho es para cada persona humana solamente un lmite y un condicionamiento necesario, aunque no ajeno, desde luego, a su propio bien y plenitud perfectiva; pero ni es el constitutivo intrnseco de su personalidad ni la causa y motivo necesario de todas sus acciones. La libertad que le es inherente, sus diversos derechos de libertad, significan precisamente esto: mbitos ms o menos amplios para el despliegue de la propia accin o inaccin de forma autodeterminada, que cada cual decidir por sus razones ticas, estticas, tcnicas, sociales o del tipo que sean, sin restricciones ni mandatos de carcter jurdico; ms o menos amplios, decimos, porque todas esas libertades siempre habrn de sujetarse a lmites y condiciones de carcter jurdico, que les marcarn unos contornos externos, tanto si son negativos (deberes de abstenerse o no hacer) como si son positivos (deberes de dar o hacer). Expresivamente, el artculo 29 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 afirma que "toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que slo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad" y que, "en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona est solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica". Los lmites, pues, del Derecho han de ser explicitados por la ley -se entiende la ley formal, aprobada en el Estado democrtico por la legtima representacin popular- y slo por ella y con una justificacin razonable y proporcionada. Como un eco del viejo adagio quae non prohibita permissa intelliguntur, que el artculo 5 de la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano formulaba diciendo que: "Tout ce qui nest pas dfendu par la loi ne peut tre empch, et nul ne peut tre contraint faire ce quelle nordonne pas", el Tribunal Constitucional espaol afirmara tempranamente en sentencia de 24 de julio de 1984, que "el principio general (de libertad) que la Constitucin consagra (artculo 1.1) autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley no prohbe, o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas"(27). Permite esa libertad a cada persona humana no afectada por incapacidades legales justificadas, obrar sobre la realidad jurdica, creando, modificando o extinguiendo situaciones jurdicas subjetivas propias, aunque ello pueda comportar exclusiones o, por el contrario, nuevas posibilidades, indirecta o reflejamente, para terceros. Pero, entre personas particulares, no afectadas por incapacidad, para incidir directamente con su capacidad de obrar en situaciones jurdicas ajenas, toda persona humana necesita el consentimiento o acuerdo de las otras personas afectadas, titulares todas, en principio, de una misma libertad y consiguiente autonoma jurdica, incompatible con la sumisin o sujecin que, de otro modo, se supondra. De ah que el contrato, entendido como acuerdo de voluntades generador de obligaciones recprocas, sea considerado como institucin prototpica del Derecho privado -aunque algo anlogo ocurrir en el Derecho internacional pblico con los "tratados", precisamente en razn de la igualdad jurdica que se presume entre los sujetos de la comunidad internacional, bien que sean pblicos-, y que actos jurdicos netamente privados como la donacin o el testamento no dejen de requerir la aceptacin del donatario o del heredero, respectivamente, para producir efectos. O, en fin, que estn vedadas las coacciones entre sujetos privados, incluso para obtener la efectividad de sus legtimos derechos, hasta el punto de tipificarse como delitos. De ah tambin que todas las organizaciones que pueden ser creadas por las personas humanas en cuanto sujetos privados descansen igualmente sobre la libre voluntad de sus creadores y de cuantos, eventualmente, en el caso de las constituidas con estructura asociativa, colectiva o social -universitates personarum-, se adhieran o se incorporen a ellas como socios. Son las personas jurdicas privadas producto de la libertad, y su subsistencia descansa asimismo sobre ella, particularmente, si tienen estructura de base personal, asociativa. Y, por descontado, ninguna de ellas puede pretender gozar por s misma de suerte alguna de monopolio jurdico, ni remotamente, por lo que carecen del derecho a oponerse a que se creen libremente cuantas otras puedan surgir como alternativas para los mismos fines, las mismas actividades y el mismo territorio. Todo esto es el mbito propio de las determinaciones del Derecho privado, con independencia de las repercusiones generales -pblicas, si se quiere, en cuanto relativas al pueblo, de forma indeterminada individualmente- que las conductas por l reguladas y medidas puedan tener, que no en pocos aspectos sern incluso sumamente relevantes, justificando por ello mismo una mayor densidad, quizs, en esa misma regulacin, que no dejar slo por eso de ser plenamente jurdico-privada. Es, pues, el Derecho privado la parte del Derecho que rige las relaciones entre sujetos dotados de libertad, es decir, las personas humanas y, por extensin y participacin, las jurdicas que se sustentan libremente en ellas, para las que establece las determinaciones necesarias como lmites negativos y positivos de su libertad, respecto a los cuales sta se encontrar en una situacin de vinculacin en todo caso meramente negativa. El poder pblico es, en cambio, o debe ser, en rigor, pura creacin del Derecho -de esa determinacin relacional que es el orden jurdico (28)- que no puede dejar de existir, aun con la inmaterialidad que es propia del Derecho y hasta de toda organizacin social, precisamente para asegurar el respeto y cumplimiento de cuanto es requerido por el Derecho privado -comenzando por su esclarecimiento general y particular-, y para complementarlo con las acciones o intervenciones propias necesarias para la subsistencia y seguridad de la propia sociedad y para su bien comn y, por tanto, para la debida satisfaccin de los derechos fundamentales de todos, en cuanto no resulte alcanzable por el simple despliegue y armonizacin voluntaria de las libertades de

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quienes conforman cada colectividad social (29), por requerirse -en las circunstancias espacio-temporales de que en cada momento y lugar se trate- una cooperacin social que, al no producirse espontneamente, ha de imponerse mediante medidas, de uno u otro modo, coercitivas de la libertad, que articulen la de cada uno con las de los dems, o sirvan para sustentar acciones de estimulacin y apoyo o de prestacin y servicio, o, en fin, para garantizar la disponibilidad general de determinados bienes de uso difcilmente divisible o de algunos servicios esenciales. Sea cual sea su formalizacin jurdica y su organizacin, el poder pblico ser siempre un sujeto -nico o plural y multiforme-, un centro de actuaciones e imputaciones jurdicas, o una multiplicidad de ellos debidamente ordenada, que se erige en una determinada colectividad humana obligatoria en expresin y para la conservacin de su unidad, en orden a garantizar, con su gobierno, la consecucin de los fines que la justifican. Pero todo poder pblico se sustenta directa o indirectamente en una comunidad poltica autoconstituida en soberana e independiente, normalmente sobre determinado territorio. Hablamos del Estado en sentido estricto para referirnos cabalmente al conjunto institucionalizado de poderes pblicos con que se organiza y se expresa en unidad, directamente, dicha comunidad poltica soberana. En la teora y en la prctica jurdica contemporneas reconocemos por eso al Estado como la entidad o persona jurdica pblica superior y soberana*. Bajo ella y dentro del mbito social comprendido en ella suelen reconocerse otra diversidad de poderes pblicos tambin institucionalizados como entidades o personas jurdico-pblicas, cuya existencia formalmente tal depende realmente de su creacin o reconocimiento por el Estado, nica fuente admitida de los vnculos obligatorios en que siempre se fundan, pero que vienen a organizarse formalmente sobre la base de otras colectividades polticas, obligatorias, que se imponen como tales, reconocindose as jurdicamente determinadas realidades sociales ms o menos diferenciadas, territoriales o sectoriales. El poder pblico se expresa an en otra diversa multiplicidad de personas o entidades jurdico-pblicas de naturaleza no corporativa sino institucional, dependientes o vinculadas por alguna relacin de dependencia "instrumental" -en un sentido muy amplio, en el que caben incluso las denominadas convencionalmente autoridades "independientes"- con alguna de las entidades pblicas ya mencionadas, por ser en realidad una parte funcionalmente descentralizada de su misma organizacin en sentido lato, que, bajo el principio democrtico, depende de la misma colectividad obligatoria y por ella es igualmente sustentada. En cualquier caso, todo poder pblico, toda entidad pblica, desde el Estado a una modesta entidad urbanstica colaboradora como las juntas de compensacin, deben su realidad subjetiva y su organizacin como tales, exclusivamente al Derecho, a un acto o a una cadena de actos comnmente (30)unilaterales, jurdico-normativos, adoptados en ejercicio de potestades pblicas, que se imponen obligatoriamente a las personas libres que quedan sujetas a ellas, sin duda, para su supuesto beneficio, pero con independencia de su asentimiento y de su voluntad y, desde luego, con las correspondientes cargas y restricciones de su libertad. Los poderes pblicos, las personas jurdico-pblicas no existen sino para llevar a cabo lo que se dispone en su creacin y regulacin jurdica. Carecen de libertad y estn vinculados, por tanto, en todo su actuar, de manera positiva, intrnseca y conformadora, al ordenamiento jurdico a ellos especficamente referido. Es precisamente el Derecho pblico la parte del Derecho que determina las condiciones de justificacin, validez y legitimidad de su existencia, de su organizacin y de su actividad toda. Y se entiende, entonces, que esta parte del Derecho, justamente para garantizar adecuadamente cuanto es propio del Derecho privado y cuanto sea complementariamente necesario para la integridad de los derechos fundamentales de todas las personas, al tener como objeto propio y especfico el poder pblico en su ser y en su operar, haya generado unos principios adecuados a este tipo de sujetos que son los entes pblicos, tan radicalmente distintos de las personas que llamamos privadas. Ha sido muy comn situar lo especfico del Derecho pblico en las potestades pblicas, el poder, la puissance publique, las prerrogativas necesarias al poder pblico, puesto que, en efecto, nada de esto existe en puridad en el Derecho privado, y el Derecho pblico del Estado de Derecho ha debido precisamente articular toda una serie de principios y reglas para sujetar a Derecho al poder de mando y de imposicin y coaccin de los gobernantes (31). Pero la evidente relevancia sobresaliente de lo que implica semnticamente la misma nocin de poder pblico ha dejado demasiado en segundo plano algo que es incluso ms importante y fundamental en una cabal comprensin jurdica de ste: que, como venimos diciendo, el poder pblico nunca puede organizarse ni actuar como un sujeto privado, como un sujeto libre, que se trata de una realidad subjetiva eminentemente sujeta -valga la redundancia-, sometida, vinculada al estricto cumplimiento de los fines que se le marcan por el ordenamiento aplicable, y con los medios, por los procedimientos y en la forma que asimismo se le marcan, todo ello presidido por su necesario servicio a los derechos fundamentales con igualdad, que es algo particularmente cargado de implicaciones y exigencias. Es posible que el poder pblico no necesite usar siempre sus potestades, sus prerrogativas. Se viene haciendo notar desde hace aos una corriente favorable a una actuacin, como suele decirse, menos "autoritaria" y ms "negociada", "acordada". Es difcil que todo eso no deba reconocer severos lmites. Pero es cierto que la actuacin de los poderes pblicos -en particular de la Administracin pblica, claro est- no siempre requiere de

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la potestad pblica. Lo que es, en cambio, indudable es que nunca podr dejar de actuar con su especfica sujecin y vinculacin positiva al ordenamiento, a los fines especficos que ste le asigna, a sus exigencias procedimentales y formales, a las debidas garantas de la igualdad en los derechos fundamentales implicados, a la direccin y al control democrticos. Nada de esto es prescindible en la actuacin de las entidades pblicas. Por eso mismo no es prescindible en ella el Derecho pblico, que carece de alternativas que puedan ser jurdicamente satisfactorias al respecto en el Derecho privado. Nadie cuestiona que corresponda en exclusiva al Derecho pblico la organizacin y actuacin de los poderes legislativos o de los jurisdiccionales, y menos an las de poderes tan peculiares como el de las modernas jefaturas del Estado, eminentemente formales y representativos, destacadamente en las monarquas democrticas constitucionales como la espaola. O, en fin, la organizacin y actuacin de las fuerzas armadas estatales (32). La cuestin del sometimiento parcial, ms o menos amplio, de la organizacin o de la actividad del poder pblico, no al Derecho pblico, sino al Derecho privado, slo se plantea en relacin con los poderes ejecutivos, con las Administraciones pblicas. Se ha hablado por ello de una huida del Derecho administrativo al Derecho privado y, por lo mismo, frente a ello, como ya dijimos, de una reserva constitucional de Derecho administrativo o, por nuestra parte, de una garanta constitucional del Derecho administrativo. Es tanto como hablar de una garanta constitucional del Derecho pblico propio de la Administracin pblica. Si el Estado de Derecho, tambin el social y democrtico, se resume en una ordenacin jurdica del poder pblico que asegure su dedicacin exclusiva al servicio de un inters general en el que se anan adecuadamente los derechos fundamentales de todos y una primaca de las libertades que ha de presidir asimismo sus formas operativas, junto con la adecuada plasmacin del principio de separacin de los principales poderes que integran el del Estado o el de otras entidades pblicas superiores, resulta evidente que toda esa peculiar disposicin jurdica del poder pblico en su conjunto, en sus diversas actividades, y en su ordenacin interna, estar necesariamente constituida por una serie de determinaciones netamente distintas de las que son propias de los sujetos privados, sus organizaciones voluntarias y su libre actividad; se fundarn en principios diferentes aunque los fines y fundamentos ltimos sean los mismos. El Derecho pblico, que se ocupa de todos esos principios y determinaciones sobre la organizacin y el actuar del poder pblico, ser as efectivamente esencial para el Estado de Derecho en su especificidad diversa del Derecho privado, como lo ser igualmente ste en su aplicacin, conforme con las exigencias de las libertades y derechos fundamentales, a las relaciones entre los sujetos privados. Tanto minar al Estado de Derecho la aplicacin al poder pblico de los principios y reglas que son propios de la organizacin y actuacin de sujetos libres y objeto propio del Derecho privado, como el sometimiento de estos sujetos libres a los criterios de organizacin, funcionamiento o actuacin que sean propiamente especficos del poder pblico, con la consiguiente eliminacin de una libertad sin la que dichos sujetos perderan su atributo esencial, para cuya adecuada tutela y garanta, en condiciones de igualdad y de modo que no impida la satisfaccin general de los derechos fundamentales, ha ganado su carta de naturaleza el Estado social y democrtico de Derecho. Vamos a detenernos a continuacin en examinar los rasgos con que el Derecho pblico determina especficamente, como manifestacin y consecuencia de cuanto va dicho, algunas de las situaciones y posibles actuaciones de las entidades pblicas que ms habitualmente se han considerado o muchos siguen considerando como similares a las comunes del Derecho privado. Podremos verificar as la especificidad diferencial del Derecho pblico y su anclaje en las exigencias del Estado de Derecho. 3. Naturaleza de las titularidades jurdicas reales plenas de las entidades pblicas Para determinar el alcance de lo que corresponde a cada uno sobre la multiplicidad de las cosas materiales y aun inmateriales susceptibles de un uso y aprovechamiento individual, que satisfaga las necesidades de todo tipo de cada ser humano y la consecucin de sus fines, de la plenitud de su realizacin como persona, la tcnica jurdica multisecular ha considerado imprescindible reconocer la existencia de un vnculo directo de los bienes con la persona o personas a que queden atribuidos en plenitud para su uso o disfrute y para disponer, en su caso, sobre ellos. Por tratarse de una atribucin directa de la plenitud de unas cosas a alguien, puede hablarse de una titularidad jurdica plena de ste sobre aqullas, que, precisamente por constituir una relacin directa que permite usar estas cosas -res, en latn- y actuar sobre ellas, desde el Derecho romano recibe el nombre de real, un derecho real pleno. Esta titularidad real plena sobre las cosas hace a stas ciertamente propias del sujeto o persona que la tiene reconocida, por lo que con razn ha podido llamarse propiedad o derecho de propiedad, y tambin dominio o, como puede leerse en textos jurdicos en castellano antiguo, seoro (33), ya que quien la ostenta tiene, en efecto, en principio, el poder de seorear y dominar sobre las cosas o bienes que constituyen su objeto, a los efectos, como decamos, de extraer de ellos sus posibles utilidades y de disponer tambin, en su caso, su transferencia total y normalmente definitiva, o slo parcial y de suyo temporal, a favor de titularidades ajenas tambin reales (mediante la constitucin de iura in re aliena o derechos reales parciales) o bien personales (arrendamientos, prstamos y comodatos, depsitos, etc.), a ttulo oneroso o lucrativo. Se ordena as con trazos definidos el lmite de lo mo y de lo tuyo para atender las necesidades de una

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divisin y reparto del conjunto de los bienes naturales y artificiales aprovechables por el hombre (para su consumo final o como medios imprescindibles para su accin), que vienen reclamados a la postre por la propia condicin material de ste y de aqullos, en s mismos o en cuanto susceptibles de aprovechamiento o utilizacin individual excluyente. Se ordena a la vez as una distribucin de las responsabilidades prcticas sobre los bienes y lo que de ellos o por el uso que se haga de ellos pueda derivar para terceros o para el conjunto de la sociedad (34). Es claro que esta titularidad jurdico-real plena puede ser reconocida a las personas humanas individualmente consideradas y a sus agrupaciones u organizaciones voluntarias, en cuyo caso podremos hablar de una autntica propiedad o derecho de propiedad privada, porque quienes lo ostentan lo tienen a ttulo de sujetos particulares o privados y ciertamente para su bien propio o privado, siempre dentro de los lmites y condiciones que el bien comn social requiera jurdicamente. Pero no es menos cierto que la titularidad jurdica real plena de que estamos hablando puede ser asignada tambin o incluso, en su caso, reservada, a la colectividad (obligatoria) en alguna de sus diversas posibles formas y, por lo tanto, al poder pblico, a las entidades pblicas, por causas justificadas. Podremos seguir hablando en estos supuestos de propiedad o de derecho de propiedad, pero no ser ya entonces propiedad privada, sino evidentemente pblica, puesto que se estar atribuyendo precisamente a sujetos pblicos, a entes pblicos, con toda su peculiar naturaleza, sus especficos fines y su caracterstica sumisin al Derecho, y no a sujetos privados. La adjetivacin de la propiedad o del dominio como privado o como pblico, a semejanza de lo que hemos dicho sobre la misma adjetivacin aplicada a la realidad general del Derecho y por idnticas razones, no comporta solamente, desde luego, una simple indicacin acerca de la ndole jurdica del titular de los bienes de que en cada caso se trate, que no tendra otra mayor relevancia en cuanto a la naturaleza y contenido de las titularidades reales plenas correspondientes. La muy distinta naturaleza de las personas privadas y de las pblicas no puede dejar de tener vivas consecuencias en el carcter, condiciones y contenidos de sus derechos, de sus titularidades, y, por lo tanto, de las actuaciones que pueden sustentarse sobre ellos. El derecho de propiedad privada es, por tanto, y, sin duda, ha de ser expresin de la libertad que es propia de la persona humana -de las personas privadas-, que debe poder proyectarse en su capacidad de elegir en el uso, aprovechamiento, goce y disposicin sobre las cosas o bienes que constituyan su objeto (35). Es indudable que el derecho a la propiedad privada -y, por tanto, tambin el derecho mismo de propiedad privada-, como toda libertad, est sujeta a las limitaciones negativas y positivas que determinen las leyes por causas proporcionadamente justas, tal y como hemos recordado ya anteriormente. Suelen destacarlo los mismos textos internacionales o constitucionales al tiempo que lo proclaman y garantizan, y quizs con ms nfasis que con respecto a otras libertades, sin duda para dejar claro que no se trata de un derecho absoluto, intocable o incondicionado, como algunos han podido llegar a sostener en la teora y muchos ms han tratado, quizs, de vivirlo en la prctica, y para salir al paso a la vez de cuantas doctrinas se han opuesto a este derecho acusndolo de antisocial e inhumano, evidenciando su sumisin y su servicio al bien comn tambin mediante esas limitaciones. La Constitucin espaola, como algunas otras, recoge adems la extendida idea de la funcin social de este derecho -a la vez, por cierto, que la afirma con respecto al derecho a la herencia- como determinante precisamente de su delimitacin. Y puede juzgarse atinada la referencia, siempre que se lea correctamente, lo que impide, sin duda, entender que el derecho a la propiedad privada pueda ser tratado como pura funcin social, ya que, si bien es evidente que tiene una funcin social o sta es propia de l, no se dice que sea una funcin social, que agotara su sentido, su naturaleza y su contenido; y a condicin tambin de que en esa su funcin social comience incluyndose su propia existencia real como elemento importantsimo del orden jurdico, econmico y social, y garanta material, aun no exclusiva, desde luego, pero s relevante de toda otra libertad -con cuanto comporta de espacio de libertad en el uso y disposicin de medios y bienes-, antes y a la vez que todas las dems finalidades que lgicamente debe cumplir para el bien comn y que podrn justificar, segn los distintos tipos de bienes sobre los que recaiga, prohibiciones de dar y de hacer, cargas y deberes de obrar, dar o permitir de ndole diversa, que habrn de contar en todo caso con la pertinente justificacin especfica y proporcionada que ha de apreciar la ley formal en sus elementos ms bsicos y determinantes. Ahora bien, si es lgico que la condicin libre del ser humano y, por tanto, de las personas que llamamos privadas, deba poder proyectarse materialmente en un derecho a la propiedad privada al que es esencial un espacio de libertad de uso y disposicin que slo tenga los lmites justamente establecidos en las leyes, la ausencia de libertad caracterstica, como dijimos, del poder pblico, y su necesaria vinculacin positiva a la ley y al Derecho han de impedir, en cambio, que podamos reconocer en rigor en las entidades pblicas una verdadera propiedad privada, un derecho a la propiedad privada. La idea de que los bienes pblicos patrimoniales son objeto de propiedad privada por parte del Estado y las dems entidades pblicas se enraza en la confusin pblico-privada histrica, est extendida y arraigada en la cultura jurdica hoy comn y sigue reflejndose, al menos de manera nominalista, en la legislacin ms reciente. En Espaa, el artculo 4 de la ley N 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones

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pblicas, a semejanza en realidad de lo establecido por el Cdigo Civil de hace ms de un siglo, dispone que "por razn del rgimen jurdico al que estn sujetos, los bienes y derechos que integran el patrimonio de las Administraciones pblicas (tomado ahora, por cierto, como puede verse, en un sentido lato no muy apropiado) pueden ser de dominio pblico o demaniales y de dominio privado o patrimoniales", siendo estos ltimos, segn reza el artculo 7.1, "los que, siendo de titularidad de las Administraciones pblicas -de las entidades o de las personas jurdico-pblicas debera decirse, con ms rigor-, no tengan el carcter de demaniales", por -como dice el artculo 5- encontrarse "afectados al uso general o al servicio pblico" o haberles otorgado "expresamente" este "carcter" una ley. Es curioso, sin embargo, observar la aparente similitud de rgimen que, a pesar de cifrarse esta clasificacin de los bienes pblicos precisamente en su supuesto diverso rgimen, parece desprenderse de la diccin literal de los artculos 5.4 y 7.3 de esta misma ley. Dice el primero que los de dominio pblico "se regirn por las leyes y disposiciones especiales que les sean de aplicacin y, a falta de normas especiales, por esta ley y las disposiciones que la desarrollen o complementen", aadiendo que "las normas generales del derecho administrativo y, en su defecto, las normas del derecho privado, se aplicarn como derecho supletorio". Y dice, por su parte, el segundo, que "el rgimen de adquisicin, administracin, defensa y enajenacin de los bienes y derechos patrimoniales ser el previsto en esta ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen", y que "supletoriamente, se aplicarn las normas del derecho administrativo, en todas las cuestiones relativas a la competencia para adoptar los correspondientes actos y al procedimiento que ha de seguirse para ello, y las normas del Derecho privado en lo que afecte a los restantes aspectos de su rgimen jurdico". Es verdad, no obstante, que el rgimen jurdico de los bienes demaniales y de los bienes pblicos patrimoniales es muy diferente, aunque ello no sea la causa de la distincin -que radica en la distinta naturaleza y fines de unos y otros- sino la consecuencia. Pero lo que hay que destacar aqu es que los regmenes de unos y de otros, en lo que son diversos -que, insistimos, es mucho y muy importante-, no divergen por ser en un caso de Derecho pblico (administrativo) y en el otro de Derecho privado, como tan frecuentemente se ha dicho y parece que incluso querra darse a entender con la afirmacin de que los patrimoniales son de dominio o propiedad privada (por ms que la ley N33/2003 se aferre al trmino dominio y no use el de propiedad, lo cual tambin podra ser significativo). Se trata de dos regmenes distintos, sin duda, pero son los dos jurdico-pblicos, ambos son de Derecho administrativo, como no podra ser de otra manera. Sin perjuicio de aquella supletoriedad ltima que ya dijimos que con carcter general cabe reconocer al Derecho privado, en cuanto a ciertas determinaciones ms generales y bsicas que no tienen por qu sufrir alteraciones alotrpicas segn se apliquen a sujetos privados o pblicos y que se han formado histrica y lgicamente en el solar del Derecho civil. La ley admite esa supletoriedad lo mismo para los bienes demaniales que para los patrimoniales, como hemos visto, aunque su propia formulacin legal respecto a unos y a otros respectivamente presenta diferencias de redaccin que, sin duda, quieren dar a entender el ms amplio juego que esa supletoriedad puede desplegar con respecto a los patrimoniales. Pero se trata en cualquier caso de una supletoriedad nicamente aplicable donde no estn presentes las exigencias especficas de lo jurdico-pblico en cuanto a las situaciones jurdicas y la actuacin del poder pblico, de las entidades pblicas. Las titularidades o derechos reales plenos de las entidades pblicas, en suma, se diferencian esencialmente del derecho a la propiedad privada, y no es correcto calificarlas en ningn caso como dominio privado, por tanto. Hay una esencia comn a toda relacin o vnculo directo de pertenencia plena de una cosa a un sujeto, de modo que ste tiene un derecho exclusivo, en principio, sobre ella, por lo que slo a l le corresponde decidir sobre su uso y disposicin, dentro de la ley, y en ello debe de ser tutelado frente a cualquiera. Qu duda cabe de que muchas cosas pertenecen a los entes pblicos, o son del poder pblico institucionalizado, en este sentido pleno. Es indudable, pues, que hay unos derechos reales de pleno dominio de las entidades pblicas, semejantes en eso a la propiedad privada. Pero lo comn se acaba ah. Luego vienen las diferencias especficas entre aqullos y sta que los distinguen y separan tambin a nivel esencial. Podr hablarse si se quiere convencionalmente de una propiedad pblica y de una propiedad privada, pero ha de estar claro que sta es exclusiva de los sujetos privados y aqulla de los pblicos. Mientras que la privada habr de ser la expresin de libertad que explicbamos, constituyendo por eso un importante derecho fundamental constitucional e internacionalmente garantizado (y reservado a la ley, que deber respetar en todo caso su contenido esencial), la pblica es una necesidad operativa del poder pblico, que, como todo en l, ha de sujetarse plena, intrnseca, positivamente, al ordenamiento jurdico que regule su configuracin, al servicio de los fines que especficamente se asignen a sus diversos posibles titulares pblicos, con sometimiento a los diversos principios y exigencias que deben presidir toda su actuacin; sin libertad, por tanto, aunque puedan o deban habilitarse los mrgenes de apreciacin y de discrecionalidad que resulten pertinentes, como en todo cuanto se refiere al actuar de la Administracin pblica y bajo sus mismos lmites y controles. En el caso de los bienes demaniales o de dominio pblico, se trata incluso de bienes declarados por la Constitucin o por la ley inapropiables, res extra commercium, y dotados por ello de sus clsicas notas de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad mientras tengan ese carcter. Hemos explicado en otro lugar, hace unos aos, cmo la demanializacin de un determinado tipo de bienes viene a coincidir con una reserva que excluye cualquier posibilidad de que, como tales, esos bienes puedan pertenecer a un sujeto distinto

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del poder pblico al que se asignen (36). Su titular carecer, en consecuencia, radicalmente de uno de los poderes ms netamente constitutivos del derecho de propiedad (privada): el de disponer sobre su eventual enajenacin para, en su caso, sustituirlos por otros. Pero es que, adems, su uso y aprovechamiento, no slo est estrictamente regulado por la legislacin correspondiente, sino que, en el caso de los bienes de uso pblico, es ms bien excepcional que le corresponda a su titular, puesto que por definicin estn afectados a su uso general por todas las personas que lo necesiten, sea en formas comunes, sea en formas de especial intensidad o particular peligrosidad, o bien, en fin, al uso exclusivo de algunas personas a las que se les concede por razones predeterminadas legalmente y criterios de igualdad. De modo que, al menos, con respecto a los bienes de uso pblico, cabe negar asimismo que el poder pblico titular del demanio posea el derecho o poder de goce y disfrute, de uso y aprovechamiento que es propio de la propiedad, y menos con la libertad que es esencial a la propiedad privada. Llamar, por eso, al domino pblico propiedad pblica slo es admisible si se tiene clara esa profunda distancia que media entre l y lo que solemos entender por derecho de propiedad. Se explica que, retornando en realidad a los orgenes, diversos sectores doctrinales hayan cuestionado la naturaleza del dominio pblico como propiedad, defendiendo que se trata justamente de bienes excluidos de todo tipo de propiedad digna de tal nombre -privada, desde luego, pero tambin pblica-, y que, en realidad, se identifican con lo que en otros tiempos fueron conocidas como cosas comunes (res communes), excluidas de apropiacin y sometidas a especficas potestades pblicas que han de asegurar su buena conservacin y administracin en beneficio de todos (37). Que esto es as en cuanto se trata de los bienes de uso pblico no parece dudoso. La ampliacin del dominio pblico a los llamados bienes de servicio pblico, que tanto ha difuminado la razn de ser y los perfiles de la categora, hace, con todo, ms cuestionable aplicar sin ms esas explicaciones a esta parte del actual dominio pblico. Ninguna dificultad habra, en cambio, para aplicarlas tambin a los que el Cdigo Civil incluy en el demanio -donde an siguen hoy- por su supuesta afectacin al fomento de la riqueza nacional, que fue el modo en realidad de justificar la demanializacin de las minas (38). En el caso de los bienes que integran el patrimonio nacional, cuyo rgimen es muy similar a los de dominio pblico por afectacin al servicio pblico, y que comprende los bienes estatales afectados al uso y servicio del rey para el ejercicio de la representacin que la Constitucin le asigna, dotados de muy relevante valor histrico-artstico y de histricos lazos con la corona, el Estado carece sobre ellos de facultades de disposicin, y sus facultades de uso y aprovechamiento, aun pudindose producir sobre gran parte de ellos para atender necesidades del funcionamiento del propio Estado en su ms alto rgano en el orden representativo, en cuanto Jefe del Estado, estn estrictamente sometidas a su legislacin propia. En el mbito local, los denominados bienes comunales son otra clase de bienes pblicos que, aunque distintos del dominio pblico, estn tambin "fuera del comercio", igual que los demaniales, careciendo las entidades municipales o inframunicipales que ostenten su titularidad, de facultades de disposicin sobre ellos. Debiendo dedicarlos, adems, a su aprovechamiento por el comn de los vecinos, como dicen los textos de aplicacin, es claro que los poderes de uso por parte de las entidades pblicas titulares habrn de ejercerse precisa y nicamente de modo que se cumpla ese beneficio comn repartible entre los vecinos, de conformidad estrictamente con la normativa aplicable, incluida la que se establezca en las ordenanzas locales de esas Administraciones pblicas. El resto de los bienes pblicos no estn excluidos de suyo del trfico jurdico, de manera que son pblicos exclusivamente por estar bajo titularidad jurdico-real plena de una entidad pblica, pero pasarn a ser privados si dejan de estar bajo tal titularidad y se transfieren a la propiedad privada, lo mismo que muchos de ellos habrn sido de propiedad privada antes de integrarse en el patrimonio pblico. Los entes pblicos titulares de estos bienes ostentan, pues, desde luego, poderes de disposicin sobre ellos y tambin para decidir sobre su uso, pudiendo proceder a su aprovechamiento para sus necesidades especficas, como puede hacer, en principio, cualquier propietario con los bienes bajo su dominio. Se comprende la tendencia a considerarlos como de propiedad o dominio privado, dada la mayor cercana de su rgimen al de la propiedad privada e incluso la mayor aplicabilidad que en la prctica presenta en cuanto a ellos la ordenacin ms esencial y comn de los derechos reales, tradicionalmente elaborada, como ya recordamos, en el mbito del Derecho civil. Sin embargo, forzoso es reconocer -y quizs hay que hacer especial nfasis en ello- que, como ya hemos indicado anteriormente, tanto las facultades de disposicin como las de uso y aprovechamiento sobre los bienes pblicos patrimoniales, mantienen una diferencia sustancial con las que son inherentes al derecho de propiedad privada y esenciales a l: no tienen contenido alguno de libertad propiamente dicha, sino que estn estrictamente sujetas a una regulacin jurdico-pblica no poco densa y a todos los principios propios del actuar de la Administracin pblica, los ms importantes de los cuales tienen incluso rango constitucional. La Ley del Patrimonio de las Administraciones pblicas N33/2003, para el Estado y, en cierta medida -menor de la que sera apropiada-, para las comunidades autnomas y dems entidades pblicas, las leyes autonmicas equivalentes o la legislacin local estatal y autonmica, regulan, como no podra ser de otra manera, en qu casos, con qu fines y con qu procedimiento las administraciones pueden enajenar este tipo de bienes y que ha de hacerse con el precio (39), cmo y cundo pueden adquirirlos (40), cul debe ser su uso, aprovechamiento (41) y conservacin (42), en qu condiciones y con qu procedimientos pueden ser cedidos (43), arrendados (44) o gravados (45) con otros derechos. Los contratos necesarios sern contratos pblicos, con la naturaleza propia de

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stos y sujetos, por tanto, al rgimen especficamente jurdico-pblico que hemos de considerar ms adelante, aunque la legislacin espaola se ocupe de estos contratos "patrimoniales" en buena medida en la normativa especial relativa al patrimonio de las Administraciones pblicas. Ha sido muy comn destacar las inmunidades y prerrogativas con que el Derecho pblico dota a la Administracin pblica para proteger ms eficazmente sus bienes, tambin cuando estos son patrimoniales (inembargabilidad -hoy restringida legalmente por mor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pero no suprimida- interdicto propio o recuperacin de oficio de la posesin en el plazo de un ao, potestades de investigacin y deslinde). Pero hay que insistir de nuevo en que no es menos trascendental el cmulo de especficas sujeciones a que se someten las entidades pblicas para poder ser titulares de derechos reales plenos y por razn de esa titularidad. El Derecho pblico no slo se ha de ocupar de configurar las potestades y prerrogativas que resulten justificadas, ajustndolas en todo caso a la medida y condiciones que requiere, en el Estado de Derecho, la debida proteccin de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos y an de todas las personas humanas, sino que, sobre todo, ha de determinar los para qu, los cmo y cundo de esas titularidades y de su ejercicio, al servicio de los fines propios del poder pblico y, como venimos diciendo, con arreglo a todos los principios y exigencias que siempre han de recaer sobre l. Es necesario ms para evidenciar la radical diferencia que media entre todo ttulo o toda titularidad jurdico-real plena del poder pblico, de las entidades pblicas, sobre toda clase de bienes, y la propiedad privada? El dominio pblico, el patrimonio nacional y los bienes comunales ni siquiera encajan bien en una posible nocin mnimamente comn de propiedad; pero si se quiere mantener la idea de que los bienes pblicos patrimoniales y de propios constituyen una propiedad, un derecho de propiedad, no puede dejar de subrayarse la radical diferencia que separa esa propiedad pblica de la propiedad privada, siendo slo sta la que es objeto del correspondiente derecho fundamental en su plenitud de trascendental sentido. Las entidades pblicas podrn beneficiarse, al menos hasta cierto punto, de algunos aspectos propios de dicho derecho fundamental, como son, desde luego, las garantas frente a eventuales privaciones arbitrarias, no sujetas a las exigencias jurdicas de la expropiacin forzosa que la Constitucin espaola garantiza en el artculo 33.3, pero, en ltimo extremo, sus derechos reales de pleno dominio, su misma posibilidad y en toda su configuracin, s que constituyen plena y exhaustivamente una verdadera funcin social, puesto que no son sino medios fiduciarios que la comunidad (siempre "obligatoria", no se olvide) les otorga o permite mediante la ordenacin jurdica correspondiente, para el mejor y ms eficaz servicio de sus miembros, de sus derechos y necesidades, debidamente armonizados en el bien comn. Las titularidades jurdico-reales plenas -y todas las dems- de las entidades pblicas, la propiedad pblica -si se quiere- no es que tengan o cumplan una funcin social, sino que son una funcin social, regida, determinada por el ordenamiento jurdico democrtico del Estado social de Derecho. El derecho a la propiedad privada se justifica, ciertamente, tambin en su funcin social, pero no slo ni siquiera principalmente en ella, sino sobre todo e irrenunciablemente en la libertad inherente a todo ser humano; no puede por ello, como ya hemos dicho, identificarse ni reconducirse a pura funcin social. Tal es su radical diferencia, plena de consecuencias de todo orden, y capital, en efecto, para el Estado de Derecho. El Derecho pblico ha de respetar y contribuir a garantizar el derecho a la propiedad privada como los dems derechos fundamentales. La propiedad privada no es algo reservado, obviamente, al Derecho privado. A ste le corresponde su configuracin y determinacin sustantiva en cuanto se refiera a las relaciones entre sujetos privados. Pero el Derecho pblico se ocupar de reglar la organizacin y actuacin de los poderes pblicos necesaria para su adecuada ordenacin y proteccin, adems de garantizarla frente a cualquier actuacin de los propios poderes pblicos. La propiedad pblica, las titularidades pblicas reales plenas -y las que de ellas deriven- son en todo caso objeto especfico del Derecho pblico, sin perjuicio de aquella supletoriedad ltima del Derecho privado en cuanto a los elementos jurdicos comunes a las instituciones y figuras jurdicas que, a partir de esa raz comn, se diversifican alotrpicamente en razn de su aplicacin a sujetos privados o pblicos. No es, en suma, solamente que las diversas pertenencias del dominio pblico no puedan ser calificadas en rigor como propiedades especiales ni ser consideradas objeto del Derecho civil -siendo como es todo el dominio pblico estricto Derecho pblico-, sino que el Derecho patrimonial aplicable al Estado y a las dems entidades pblicas ha de ser siempre y principalmente pblico, penetrado de las garantas constitucionales que han de impregnar y presidir de modo tan especfico toda la actuacin de los poderes pblicos. No cabe, pues, bajo el Estado de Derecho, "liberar" a las Administraciones pblicas del rigor de ese Derecho pblico, de sus "trabas" propias, permitindoles actuar como si fueran particulares, con la libertad que es propia de la propiedad privada. Va en ello el mantenimiento de la identidad misma del poder pblico y, con ella, de su obligado servicio pleno a las libertades y derechos de los ciudadanos y de todas las personas humanas de su respectivo mbito social, individualmente considerados y armnicamente articulados en el bien comn. 4. La contratacin pblica Junto a la propiedad, pocas instituciones jurdicas tan propias, en principio, del Derecho privado como el contrato, muy especialmente desde que se generaliz la idea de entenderlo como acuerdo de voluntades entre dos o ms personas constitutivo de obligaciones recprocas. Es bien significativo que de los cuatro libros que componen el Cdigo Civil espaol, el segundo y el tercero giran en torno a la propiedad y el cuarto est

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dedicado muy principalmente a los contratos, adems de tratarse tambin como contrato el matrimonio en una parte del libro primero. Una gran parte del Derecho mercantil es asimismo Derecho de contratos, y el Derecho laboral privado se concentra en el contrato de trabajo. Si los seres humanos, como personas privadas, lo mismo que las personas jurdicas creadas libremente por ellos conforme a la ley, se encuentran entre s en situacin de igual independencia y libertad, es claro que ninguno podr generar obligaciones en los dems ni imponerles derechos si no es contando en pie de igualdad con su libre consentimiento. Los contratos privados descansan, pues, con toda lgica -la lgica de la libertad de las personas privadas- en el libre consentimiento de las partes y en la autonoma de su voluntad que, como reconoce el artculo 1255 del Cdigo Civil, les permite "establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden pblico", de acuerdo con el principio de vinculacin negativa de las personas privadas y de su libertad al ordenamiento jurdico, esencial al Estado de Derecho. La mayora, sin embargo, de los contratos pblicos, es decir de los contratos en que una, al menos, de sus partes es una entidad pblica, se constituyen con sujetos privados o con otras entidades pblicas situadas en situacin de subordinacin o sujecin similar a la propia de los sujetos privados con respecto al poder pblico. Son por esto contratos pblicos entre personas o sujetos en posicin desigual en cuanto al objeto del contrato, en los que est, por un lado, una entidad pblica como Administracin pblica, en el ejercicio de tareas que el ordenamiento le ordena o permite para la consecucin de los correspondientes fines pblicos con los medios que la colectividad correspondiente ha puesto a su disposicin para ello, y, por el otro, uno o varios sujetos generalmente privados, aunque tambin pueden serlo, en su caso, pblicos, en situacin de administrados, sujetos de ordinario a la supremaca general de aqulla en cuanto a la consecucin de los fines de inters general de que se trate y, a la vez, en su condicin de ciudadanos -o como prolongacin o proteccin de este status de ciudadana, en el caso de las personas jurdicas privadas o incluso de las pblicas que ocupen una situacin similar-, titulares de derechos pblicos subjetivos ante la Administracin actuante y destacadamente de los derivados del principio de igualdad ante las ventajas, beneficios u oportunidades favorables de todo tipo que puedan producirse en la gestin de los recursos pblicos y con respecto a las posibilidades de colaboracin en la ejecucin de actividades de inters general propias de la Administracin y de participacin en sus servicios, bienes y prestaciones. Si nunca la Administracin, al contratar -como en cualquier otra actuacin-, puede encontrarse en una situacin de libertad como la que es propia de los sujetos privados, cuando contrata con sus administrados, que son siempre a la vez, en el Estado de Derecho, por decirlo as, sus "seores", en razn de su condicin de ciudadanos, tampoco se encuentra en la situacin jurdica de igualdad que es propia de las personas privadas en sus contratos privados e incluso de ella misma o de las entidades pblicas en general con respecto a los contratos interadministrativos de cooperacin -como certeramente los denominara Entrena Cuesta hace aos (46) - o los tratados internacionales. Su falta de libertad har que nunca pueda predicarse de la Administracin pblica una autonoma de su voluntad contractual o una libertad de pactos, propiamente dicha, a pesar de la errnea rbrica del artculo 25 de la actual ley espaola N 30/2007, de contratos del sector pblico, ya que, como dice este mismo precepto, desmintiendo realmente a su propia rbrica, aun con formulacin de apariencia ambigua, "en los contratos del sector pblico podrn incluirse cualesquiera pactos, clusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al inters pblico, al ordenamiento jurdico y a los principios de buena administracin". Se ha hecho notar otras veces el paralelismo aparente de esta frmula -que procede de leyes anteriores de contratos pblicos, aunque se ha introducido en 2007 algn retoque- y la del artculo 1255 del Cdigo Civil antes citado, que, sin embargo, acude a unas nociones muy diferentes al establecer unos lmites que, aunque formulados como si se tratara tambin de lmites slo externos y determinantes de una mera vinculacin negativa, se revelan en realidad como las exigencias intrnsecas a las que toda actividad administrativa est vinculada positivamente: los lmites, en efecto, de las leyes, la moral y el orden pblico, que vinculan a la libertad personal privada slo negativamente en un plano jurdico propiamente dicho, se convierten aqu en el ordenamiento jurdico, los principios de buena administracin y el inters pblico, que son, bien evidentemente, exigencias que vinculan positiva e ntegramente toda actuacin de la Administracin. La Administracin slo puede celebrar los contratos y establecer el contenido de stos que realmente requiera el cumplimiento de sus deberes competenciales. La causa determinante, pues, del contrato no ser en ltimo trmino sino la mejor adecuacin de un determinado contenido contractual a los fines pblicos que deban de alcanzarse con l, a la vista de las circunstancias en presencia. Algo que deber quedar predeterminado en una u otra medida en el expediente de contratacin, aunque termine de concretarse, conforme a las bases fijadas en l, en el procedimiento de seleccin del contratista y la definitiva adjudicacin del contrato. Ni en las actuaciones preparatorias del expediente de contratacin ni el procedimiento de adjudicacin la Administracin contratante es libre, aunque ejerza alguna discrecionalidad; est positivamente sujeta a los principios y reglas de la contratacin pblica y ha de constituir finalmente el contrato mirando a su justificacin ms plena en el inters general de que se trate. Pero es que, adems de esa trascendental diferencia con los contratos privados, la desigualdad en la contratacin de los contratos pblicos a que nos estamos refiriendo, implica que la Administracin contratante,

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al constituirlos, no puede hacerlo sino unilateralmente, por su sola voluntad, porque con ello siempre ejerce una potestad de distribucin de cosas pblicas, de oportunidades o de ventajas pblicas, que ha de ajustarse a una justicia distributiva que no puede depender de acuerdos particulares con ninguna de las personas con derechos o intereses legtimos sobre esa distribucin en condiciones de igualdad. De ah que, como venimos sosteniendo desde hace aos, estos contratos pblicos no puedan ser en su fieri un acuerdo de voluntades (47). En ellos se pone de relieve que lo esencial del contrato es su acepcin como vnculo sinalagmtico de obligaciones intersubjetivas recprocas y no su origen en un consentimiento libre e igualmente constituyente de las partes. Los contratos pblicos son plenamente contratos en el primer sentido, pero no en el segundo, pues se originan o constituyen por un acto administrativo -unilateral, por tanto- para el que la voluntad del contratista no es ms elemento constitutivo que lo que pueda serlo en un acto administrativo de nombramiento la voluntad del nombrado o, en una concesin demanial, la voluntad del concesionario, o en el acto administrativo de otorgamiento de una subvencin la voluntad del subvencionado. El Derecho administrativo espaol de la contratacin pblica ha prescindido completamente, con buen criterio, de la complejidad -perturbadora e innecesaria- del sistema de doble nivel (o Zweistufentheorie) que se aplica en otros ordenamientos jurdicos y concretamente, en esta materia contractual, en el francs, donde hubo de generarse la doctrina de los actos separables, luego importada por la doctrina y la legislacin en Espaa, aunque de modo ms nominalista que efectivo (48). Con los planteamientos propios del doble nivel se diferencia entre el acto administrativo de seleccin del contratista y consiguiente adjudicacin en su favor del derecho a un determinado contrato pblico, y el contrato propiamente dicho que se constituye mediante su formalizacin, tenindose entonces por originado mediante la concurrencia formal de las voluntades de las dos partes contrapuestas, aunque ello slo sea posible y vlido tras aquella previa seleccin y adjudicacin. El sistema se monta sobre la ficcin de la distincin entre el nacimiento del derecho a determinado contrato -que tendr tambin aspectos de obligacin, pues la no formalizacin por causas imputables al contratista podra venir sancionada o generar obligaciones indemnizatorias en su caso- y el nacimiento del contrato mismo y de los derechos propios de su contenido; una ficcin completamente innecesaria, ya que es evidente que, desde el momento de la adjudicacin, las dos partes que van a quedar contractualmente enlazadas quedan ya vinculadas con cuanto comporta el contrato, aunque su eficacia, ejecucin o cumplimiento se supediten a ulteriores requisitos; y una ficcin, como decamos, perturbadora, puesto que, como ocurre en Derecho francs -y a eso responde la teora de los actes dtachables, frente a la del tout indivisible, que, con mejor lgica, seguimos en realidad en Espaa-, obtenida la anulacin en su caso del acto de adjudicacin, hay que emprender an la correspondiente accin anulatoria contra el contrato para obtener la anulacin de ste, tanto si es administrativo como si es privado, ante la Jurisdiccin que en cada caso corresponda. Aunque formalmente se diga que el contrato nace de su formalizacin, en realidad, sustantivamente, el vnculo en que consiste -insistimos- naci con su adjudicacin, por la voluntad unilateral de la Administracin que as lo "concedi", en ejercicio -si lo hizo vlidamente- de la justicia distributiva correspondiente. Esa relevante diferencia en el origen, en su fieri, en su contratacin, proyectar tambin consecuencias en toda la posible vida y extincin de los contratos. Comnmente, los pblicos no podrn ser modificados de modo que con ello puedan burlarse las condiciones en que fueron adjudicados, es decir salvo nuevas exigencias imprevisibles del inters pblico o cambios de circunstancias que, de haber podido preverse razonablemente al adjudicarse, hubieran determinado otras clusulas o condiciones. Por supuesto, todo esto es tan aplicable a los contratos administrativos, en el sentido que esta expresin tiene en el Derecho y en la legislacin positiva de Espaa -y de los dems pases que han seguido la tradicin francesa-, como a los contratos pblicos cuyos vnculos se remiten al Derecho privado, en cuanto a sus efectos (cumplimiento o ejecucin) modificacin y extincin, y que la legislacin espaola -ahora la Ley 30/2007denomina contratos privados de la Administracin pblica: autnticos contratos pblicos, por su fieri, pero privados in facto esse, aunque -conviene advertirlo- en cuanto lo permitan las consecuencias ya indicadas de su contratacin, en todo caso, especficamente pblica. En los contratos administrativos, adems, como es bien sabido, la configuracin del vnculo contractual incluye unas clusulas que se han calificado como exorbitantes, por consistir en prerrogativas o privilegios pblicos que dotan a la Administracin contratante de poderes de direccin, interpretacin, suspensin, modificacin y resolucin unilateral del contrato correspondiente, que se ejercitan mediante actos administrativos ejecutivos y ejecutorios y que, desde luego, justificaran poner en cuestin e incluso negar netamente que esos contratos lo fueran realmente si no fuese porque se preserva, sin embargo, la equivalencia sinalagmtica esencial a todo contrato mediante las correspondientes obligaciones de mantenimiento y restauracin precisamente de la equivalencia econmica de las prestaciones inicialmente establecida (49). Tales prerrogativas pblicas se han justificado tradicionalmente en la especial tutela del inters pblico inherente a estos contratos, que la Administracin no podra dejar de asegurar durante su ejecucin y en todo lo a ellos concerniente, por tratarse de contratos cuyo fin y objeto corresponden especficamente a la competencia de la Administracin contratante de modo que es ella quien tiene la responsabilidad y el deber de asegurar su ms efectiva realizacin. Qu duda cabe de que esto comporta una dinmica relacional, que, aun preservando la esencia de lo

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contractual, viene a diferenciarse de la ms comn a los contratos privados. Aparentemente los contratos administrativos se apartan del clsico principio contractual en cuya virtud "el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes". Claro que no es que queden en manos de unas apreciaciones o decisiones de la Administracin que pudieran juzgarse como arbitrarias, porque todo poder pblico est constitucionalmente sometido al principio de interdiccin de la arbitrariedad; quedan sometidas, sin embargo, al poder unilateral de la Administracin contratante, aunque ste slo pueda ejercitarse del modo positivamente vinculado al ordenamiento y a los fines especficos de inters general de que se trate, cuyas exigencias deben ser valoradas objetiva y justamente y que podrn ser revisadas en va judicial. Se ha sostenido que la presencia de estas prerrogativas no determina una sustantividad jurdico-pblica del contrato administrativo que lo distancie del contrato privado, porque no sera sino la consecuencia de la permanente posibilidad que tiene la Administracin de ejercer sus potestades y prerrogativas para asegurar el inters pblico en lo que es de su competencia (50). Y es verdad que la peculiaridad que se produce de modo tan ostensible en los contratos administrativos trae causa de la especfica condicin subjetiva de la Administracin pblica, como venimos diciendo. Pero resulta artificioso negar que las prerrogativas que ella posee en los contratos administrativos, no forman parte de la estructura constitutiva de stos, dotndoles de la sustantividad correspondiente que, ciertamente, no los priva de su esencia contractual, comn a la de los contratos privados, pero la modula intensamente. Tales prerrogativas no sobrevienen desde fuera de la relacin contractual, sino que forman parte de ella ab initio, y su justificacin se integra en la causa misma del contrato (51), a consecuencia, por supuesto, de que es precisamente la Administracin la que entra en ella para obtener unas prestaciones necesarias a los fines pblicos que ella ha de asegurar. Han sido siempre, por lo dems, las prerrogativas lo ms destacado y discutido en la doctrina como elemento determinante de un Derecho pblico de los contratos pblicos frente al Derecho privado (52). Una vez ms se verifica que la atencin a la hora de distinguir el Derecho pblico y el privado se ha concentrado en las potestades, en las manifestaciones de los denominados privilegios "en ms" de la Administracin. Y qu duda cabe de su importancia. Pero nos parece equivocada esa polarizacin. Ya hemos mostrado la muy especial naturaleza que tienen todos los contratos pblicos por el hecho de ser una entidad pblica quien los contrae, y especialmente cuando lo hace en situacin de supremaca (y de su inevitable especial sujecin simultnea). Es algo que se traduce ms en sujeciones y lmites que en poderes, por ms que la contratacin pueda comportar ejercicio de potestad de distribucin y asignacin de cosas pblicas. Son, tambin aqu, los privilegios "en menos" -repetimos- no menos importantes y significativos que los "en ms"; incluso ms fundamentales. La particularmente intensa finalizacin de los contratos administrativos a determinados objetivos de inters pblico que justifica la peculiaridad indicada de su rgimen in facto esse, explica tambin, por aadidura, la actual importancia que en ellos tienen adems hoy, tras la evolucin y maduracin de esta institucin, las especiales obligaciones -sujeciones- que en ellos asume la Administracin contratante en orden a garantizar el buen fin del contrato, su ms efectivo cumplimiento, ante cambios, alteraciones o riesgos con los que no pudo contarse de modo cierto al constituirlo: supuestos de fuerza mayor, de riesgo imprevisible, de alteracin de los precios o de los salarios por factum principis o por la evolucin incontrolable de la economa La Administracin contratante viene obligada, a travs de tcnicas concretas -entre ellas la revisin de precios, que, al menos en Espaa, se ha ido generalizando ms y ms desde los aos sesenta-, a actuar como leal colaboradora y aseguradora de ciertos riesgos del contratista. Pueden pactarse clusulas similares en contratos privados? S, pero no pueden dejar de incluirse en el vnculo contractual jurdico-administrativo. Ello marca otro elemento de distincin no marginable. En suma, mientras que el Derecho privado est presidido por la libertad de la contratacin, aun con los lmites que la ley por justas razones establezca, el Derecho pblico no reconoce tampoco aqu libertad alguna al poder pblico sino que la conveniencia y aun la necesidad, en su caso, de que entre l y otros sujetos se constituyan verdaderos vnculos contractuales para obtener la colaboracin o las prestaciones necesarias que puedan encauzarse razonable y eficazmente por tales relaciones sinalagmticas, o para proporcionrselas l mismo a esos otros sujetos, ha de regirse por principios, sujeciones y exigencias especficamente jurdico-pblicas, que mantienen la vinculacin positiva de la Administracin al ordenamiento jurdico, tienen en cuenta que sta, al constituir tales contratos, administra -valga la redundancia- y distribuye fiduciariamente "cosas" pblicas ante las que los administrados, y a la vez ciudadanos, se encuentran en una situacin de igualdad de derechos e intereses legtimos que hay que respetar y, en fin, tratan de asegurar en todo momento la efectiva consecucin del inters general que aqulla tenga encomendado. 5. Personificaciones jurdico-privadas inadecuadas para la actuacin de los poderes pblicos Toda la organizacin y el actuar de los poderes pblicos, por tanto -y debe enfatizarse muy particularmente con respecto a su dimensin ejecutiva como Administraciones pblicas-, no pueden sino estar sometidos al Derecho pblico, sin perjuicio de las remisiones o aperturas que este mismo determine no tanto al Derecho privado cuanto a los elementos ms comunes del Derecho en su conjunto que, por no ser especficos de las relaciones entre sujetos privados, son tambin susceptibles de aplicacin a las que comporta la organizacin y actuacin de las entidades pblicas, por ms que sigamos considerndolos parte del Derecho civil, mercantil o

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laboral. Contra lo afirmado alguna vez por algn autor, no es cierto que el sometimiento pleno a la ley y al Derecho de la Administracin pblica, pueda entenderse como algo distinto a su sumisin pura y simplemente al Derecho pblico, y, por lo mismo, tratndose de la Administracin, precisamente al Derecho administrativo. Ser tambin ste quien determine oportunamente la pertinencia de aquellas remisiones o aperturas, pero slo si en la organizacin o actuacin de la Administracin puede afirmarse con certeza que no hay necesidad de atender jurdicamente a la especificidad que le es inherente, y slo en la medida en que as sea. Siendo esto as, debera resultar evidente la ms que dudosa constitucionalidad y legitimidad jurdica de toda esa autntica "huida" del Derecho administrativo que en particular se viene tratando de lograr desde hace aos mediante la creciente desarticulacin de las Administraciones pblicas y la ficticia personificacin separada de los mltiples conjuntos orgnicos resultantes, como personas jurdicas privadas (sociedades mercantiles o, incluso, fundaciones "privadas") o como curiosas personas jurdicas pblicas cuya actuacin quedara sometida al Derecho privado. Este invento hbrido de las entidades pblicas sometidas en su actuacin al Derecho privado y el uso indiscriminado de personificaciones instrumentales jurdico-privadas para la realizacin de tareas propias de la Administracin y bajo su direccin interna, vienen poniendo en cuestin postulados bsicos del Estado de Derecho. La mayor parte de la doctrina ha reaccionado vivamente contra este riesgo de desmantelamiento de las garantas propias de este modelo constitucional de organizacin del poder pblico, con el consiguiente perjuicio a la vez para los intereses generales y los derechos y libertades individuales. Como fruto de esa reaccin a muy diversos niveles y con diversas motivaciones inmediatas, se ha ido produciendo un curioso proceso de progresiva reconduccin del rgimen de la actuacin y del control de esas personificaciones instrumentales al Derecho pblico, limitando en consecuencia su sujecin real a slo el Derecho privado. El resultado de esta chocante "ingeniera jurdica" es, obviamente, que las personificaciones jurdicas correspondientes se desvirtan en su significacin y rgimen ordinarios, con el consiguiente poco favorable impacto para la seguridad jurdica. Como venimos sosteniendo desde hace aos, el recurso por parte de la Administracin a las personificaciones jurdico-privadas debera reducirse a los supuestos de ejercicio de la iniciativa pblica en la actividad econmica, en el marco de la economa de mercado, en que goza de un plus especfico de garanta la libertad de empresa de los ciudadanos y aun de todas las personas. Son precisamente las exigencias de paridad de trato de empresas pblicas y privadas en actividades econmicas a desarrollar en rgimen de competencia en los mercados, que el Derecho comunitario ha contribuido a configurar, lo que aconseja y quiz, incluso, exige que las actividades propiamente econmicas de prestacin de bienes o servicios en rgimen de mercado por parte de los poderes pblicos se lleven a cabo mediante organizaciones empresariales propias, sometidas a su influencia dominante -por decirlo con la expresin acuada en el Derecho comunitario-, con una personificacin mercantil similar a la utilizada por los operadores privados, sin perjuicio, naturalmente, del especfico control interno a que deban someterse por parte de las entidades pblicas titulares y de las medidas tambin especficas a que deban someterse para la supervisin del cumplimiento efectivo de la paridad de trato por parte de autoridades dotadas de suficiente independencia respecto a aqullas (53). Fuera de tales supuestos, carece de justificacin la utilizacin por la Administracin, por los gobiernos, de personas jurdico-privadas instrumentales, tanto si se trata de la gestin directa de servicios pblicos econmicos o de otra ndole, si fueran posibles, como de la prestacin de servicios no econmicos (educativos, sanitarios, sociales, culturales), no reservados jurdicamente a la exclusividad de la Administracin pblica y que, por tanto, se ofrecen en real o potencial concurrencia con los que puedan ofertar agentes privados en ejercicio de sus propios derechos y libertades, enteramente a su cargo y a su riesgo y ventura o incluso con financiacin pblica (como puede ocurrir en Espaa en el caso de la educacin obligatoria). Por no hablar, obviamente, del ejercicio de las funciones pblicas en sentido propio, es decir, del ejercicio de potestades pblicas que debe entenderse completamente reservado a las entidades pblicas y a su especfico rgimen jurdico-pblico. Todas esas modalidades posibles de la actuacin administrativa han de quedar sometida al Derecho pblico y es justamente para eso para lo que la cultura jurdica del Estado de Derecho ha perfilado la personificacin jurdico-pblica, aunque quepa admitir una diversidad de posibles entidades pblicas o Administraciones pblicas para ajustarse a su posible diversidad funcional en aplicacin del principio de descentralizacin funcional, que puede tener, en efecto, sus justificaciones precisas, aunque, desde luego, tambin limitadas. Bibliografa citada Ario Ortiz, Gaspar (1968): Teora del equivalente econmico de los contratos administrativos (Madrid, Instituto de Estudios Administrativos), 428 pp. Baca Oneto, Vctor (2006): La invalidez de los contratos pblicos (Navarra, Editorial Civitas) 442 pp. Cassagne, Juan Carlos [director]: Derecho Administrativo, Obra colectiva en homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff (Buenos Aires, Abeledo-Perrot). Clavero Arvalo, M. F. (1952): "Consecuencias de la concepcin del Derecho administrativo como

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Media. (3) La claridad con que lo expone LAWS 1998 pp.?579-587. (4) SCHMIDT-ASSMANN 2006 pp.?32 y ss. En ocasiones anteriores el mismo autor alemn ha acertado, sin embargo, a destacar la radical diferencia que ha de reconocerse entre el Derecho pblico y el privado. Lo mostraremos ms adelante. (5) DEL SAZ 1992 destacadamente, habl de una "reserva constitucional de Derecho administrativo". MARTN-RETORTILLO 1996 dira que "el retorno a frmulas y procedimientos de Derecho privado" conlleva "la quiebra () en nuestro ordenamiento () de los principios que constitucionalmente deben determinar el actuar de la Administracin", introduciendo as su estudio "Reflexiones sobre la huida del Derecho administrativo", p.?17, en el que, sin embargo, trata de conciliar la apertura a vestes y formas jurdico-privadas de actuacin administrativa con la exigibilidad irrenunciable de aquellos principios constitucionales, p.?218. (6) Nuestro trabajo "La garanta constitucional del Derecho Administrativo", en BALADO et al 2003 pp.?1079-1087, y en Revista Iberoamericana de Administracin Pblica, 9, julio-diciembre 2002, pp.?17-27. Similares ideas se expusieron ya antes en MARTNEZ LPEZ-MUIZ 1997 pp.?60-62. (7) SALA ARQUER 1992, en su denuncia pionera del problema, pp.?399 y ss. La expresin viene del libro de FLEINER 1933 1928 que la aplic sin embargo a la gestin econmica, como advierte certeramente MARTN-RETORTILLO 1996 p. 239. La lista de los trabajos sobre este problema no es corta. LAGUNA DE PAZ 1991 se pronunci al respecto ya en su tesis doctoral, pp.?290 y ss., y volvi sobre ello en LAGUNA DE PAZ 1995 pp.?201 y ss. (8) Cfr. Digesto; 1, 1, 1, 2. (9) As, muy reciente y radicalmente -aunque slo de pasada y sin particular detenimiento-, un autor de formacin romanista y amplia cultura jurdica, que est propiciando un discutible replanteamiento en profundidad del Derecho de nuestro tiempo: DOMINGO 2009 p.?35 (10) Cfr. DE CASTRO Y BRAVO 1949 p. 67. (11) Cfr. DE CASTRO Y BRAVO 1949 p. 91. (12) En expresin atribuida al jurista romano HERMOGENIANO (Digesto 1.5.2). (13) Cfr. DE CASTRO Y BRAVO 1949 p. 91. (14) Cfr. DE CASTRO Y BRAVO 1949 p. 91. (15) Cfr. DE CASTRO Y BRAVO 1949 p. 91. (16) Hay teoras negativas de la distincin o que reducen su aceptacin a fines de sistematizacin cientfica o pedaggica, cuya negacin de una diferencia sustantiva basada en principios especficos distintos -compatible con la unidad en sus principios ms fundamentales- deriva de una comprensin cerradamente normativa del Derecho, cual puede ser la sostenida por Hans Kelsen y seguidores suyos como Charles Eisenmann, en la doctrina jurdico-administrativa francesa. Vid. al respecto MARTNEZ LPEZ-MUIZ 1986 p. 23. (17) DUGUIT 1927 pp.?454 y ss., 481 y ss., 498 y ss., 510, 690, 691 y 709 y ss. El pensamiento del reconocido Decano de Burdeos y cabeza de la llamada Escuela del Servicio Pblico francesa, ligada, por ello, a la Universidad de la ciudad girondina, se forma ya en las ltimas dcadas del siglo XIX. Imbuido crecientemente de sociologismo jurdico, se propuso eliminar del mundo jurdico "los conceptos metafsicos de sustancia, sujeto de Derecho, derecho subjetivo, fuentes de interminables controversias -deca en el prlogo a la 2 ed. (p.?VIII)-, agotadoras y estriles". Su concepcin "objetiva" del Derecho, que l denomina "realista", comporta en realidad una irrelevancia inquietante de lo que hoy llamamos derechos fundamentales, y una falta de consideracin suficiente del papel central que le corresponde en la realidad jurdica a la dignidad de la persona humana, que en 1948 enfatizara con su proclamacin la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. En los ltimos diez aos de su vida, sin embargo, tras la guerra de 1914-18, modific de manera importante sus planteamientos (vid. la nota biogrfica que le dedica REQUEJO 2004 pp.?719 y ss.). (18) Coincidiendo plenamente con su nfasis en la insustituible centralidad de la persona humana para todo el Derecho y con sus advertencias sobre el artificio de las personas jurdicas, no vemos, sin embargo, necesaria ni pertinente la eliminacin de esta expresin que propone DOMINGO 2009 p.?38. (19) CLAVERO ARVALO 1952 pp.?544 y ss. En Chile en los ltimos tiempos sostiene una similar tesis VERGARA BLANCO 2009a. (20) Un magnfico ejemplo de la realidad y sentido de este tipo de supraconceptos que, sin embargo, se traducen luego en realidades jurdicas especficas autnomas en el Derecho privado y en el pblico, fue objeto de muy certero anlisis por REBOLLO PUIG 1955, en particular sus pp.?93 y ss. (21) MARTN-RETORTILLO analiz hace ms de cincuenta aos la relevancia del Derecho civil en la elaboracin del Derecho administrativo, mostrando a la vez la autonoma lograda por ste en la conformacin de las instituciones adaptadas a sus propias exigencias, sobre el fondo de unas realidades jurdicas comunes,

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susceptibles de formulacin con supraconceptos comunes: vid. MARTN-RETORTILLO 1996 pp.?25-67. (22) En TRIEPEL 1974 aun en su brevedad, se encuentran crticas metodolgicas a lo que se considera exceso de conceptualismo jurdico "purista" de la Escuela "clsica" del Derecho pblico alemn, que va de Gerber y Albrecht a Laband, Jellinek o el mismo Otto Mayer, por falta de suficiente ponderacin de la especificidad de los intereses y finalidades de la poltica que es objeto -dice- del Derecho pblico. Es discutible que la apreciacin sea tan generalizable con justicia, pero es una advertencia ilustrativa. Ms plenamente justificada es aun su crtica al formalismo normativista kelseniano, desde el que, comprensiblemente -dados sus presupuestos-, se negara toda relevancia real a la distincin entre el Derecho pblico y el privado. (23) Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de la Asamblea Nacional francesa, de 26 de agosto de 1789, artculo 2. (24) Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cit., artculo 1. (25) Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cit., artculo 2. (26) "La persona humana es, pues, un prius para el Derecho" (), "no nace por determinacin de la ley". MEILN GIL 1980 pp.?2033-2034. (27) GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ 1999 p. 109. Vid. tambin expresamente sobre el principio in dubbio pro libertate, la afirmacin que se hace en la p.?114 de esta misma obra: "La libertad es la regla; la limitacin es, en cambio, la excepcin, que, como tal, hay que interpretar restrictivamente", debiendo elegirse la tcnica de intervencin que sea "congruente y proporcionada con los valores constitucionales que con ella quieren protegerse". (28) Vid. al respecto MARTNEZ LPEZ-MUIZ 1994. (29) A nuestro entender las libertades y derechos fundamentales obligan tanto a los sujetos privados como a los sujetos pblicos o al poder pblico y, en consecuencia, forman el humus tanto de Derecho privado como del pblico. Las elucubraciones de origen alemn sobre la dritte wirkung de los derechos fundamentales, slo tienen sentido si se parte de una identificacin de stos solamente como derechos subjetivos pblicos, marginndose su ms completa y fundamental comprensin. Variar, sin embargo, lgicamente la incidencia e importancia de unas y otros en los contenidos de una y otra parte del Derecho y su traduccin en derechos determinados en uno y otro mbito. Y qu duda cabe, en particular, de que la garanta ltima de todos ellos, como de todo el Derecho, depender de las regulaciones y de las actuaciones preventivas, punitivas y prestacionales que correspondan al poder pblico y que habr de regular el Derecho pblico.* La peculiar estatalidad de los Estados miembros de los Estados federales exigira puntualizaciones que no se han abordado aqu (Nota del autor en la revisin del texto para su presente publicacin). (30) Slo las corporaciones interadministrativas o, si se prefiere, ms ampliamente, las entidades pblicas que resultan de una voluntaria asociacin de otras, se basan -inmediatamente- en acuerdos o convenios bilaterales o plurilaterales propiamente tales. (31) Las referencias seran interminables. La generalidad de las obras sobre Derecho pblico han tratado en el pasado -y aun hoy- exclusivamente de la sujecin a Derecho del poder, de las potestades pblicas, o se han centrado, al menos, muy principalmente en ello. Una posicin crtica tan destacada como fue la de DUGUIT 1927 pp. 680 y ss., hace ya un siglo, diriga sus alegatos contra un Derecho pblico que vea concentrado exclusivamente en el poder. Y, para la doctrina alemana del XIX, puede verse por ejemplo el anlisis de PREZ ROYO 1978. En la doctrina ms reciente, observamos en SCHMIDT-ASSMANN 2003 pp.?293 y ss. una comprensin de la contraposicin entre el Derecho pblico y el privado muy cercana a la aqu expuesta. Su anclaje, sin embargo, del Derecho pblico, de acuerdo con aquella arraigada tradicin que no acaba de superarse, en "la posicin especial de los titulares estatales de soberana" (en la traduccin citada) y, por tanto, en la idea de poder, sin tomar en consideracin suficiente la de sujecin que ello sobre todo comporta, determina nuestra divergencia, precisamente en cuanto a las exigencias jurdico-pblicas de la actividad que en s misma puede no comportar ejercicio de potestad. (32) De cuya distincin con respecto a la Administracin pblica, incluida, por supuesto, la militar, nos ocupamos hace aos en "Fuerzas Armadas y Administracin Pblica", El Ttulo Preliminar de la Constitucin, IV, Ministerio de Justicia, Madrid 1988, pp.?2699-2725. En sentido contrario, destacadamente, LPEZ RAMN 1987. (33) Cfr. Las Partidas, 3, XXVIII (Seoro es poder que home ha en su cosa de facer della et en ella lo que quisiere segunt Dios et segunt fuero -ley 1). (34) Vid. sobre la razn de ser de la propiedad, Santo Toms DE AQUINO, Summa Theologica, II-II, qu.66, a.2. (35) Lo pona particularmente de relieve hace dcada y media, con amplia y erudita revisin de la experiencia histrica y de las diversas posiciones doctrinales que se han ido sucediendo en el tiempo, DE LOS MOZOS 1993 passim.

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(36) MARTNEZ LPEZ-MUIZ 2003a pp. 697 y ss. (37) Vid. un buen resumen reciente en GARCA-MANZANO JIMNEZ DE ANDRADE 2008 pp.?87 y ss. (38) El Cdigo recogi en realidad lo que ya determinase el Decreto Ley de Minas de 1868. Vid. MENNDEZ REXACH 2004 p.?214. (39) Vid. artculos 131 a 144 de la Ley N 33/2003 del Estado, para la enajenacin "en virtud de cualquier negocio jurdico traslativo, tpico o atpico, de carcter oneroso" (artculo 132.1) de inmuebles, muebles y derechos de propiedad incorporal, y 153 y 154, para la permuta. El 132.2 contempla especficamente la aportacin de bienes o derechos del Estado a sociedades mercantiles, entes pblicos o fundaciones pblicas estatales. En los artculos 174 y 175 se regula la enajenacin de ttulos representativos de capital. (40) Vid. por ejemplo, los artculos 116 y ss. de la Ley N 33/2003 del Estado, o el 171, respecto a la adquisicin de ttulos-valores, y el 172, ms especficamente respecto a participaciones societarias. Vid. tambin los artculos 80 y 81 y, ms en general, los artculos 15 a 27. (41) Vid. artculos 105 a 109 de la Ley N 33/2003, y tambin otros como el 73 y ss. Para la administracin de los ttulos valores, el artculo 173. (42) Vid. artculos 129 y 130 de la Ley N 33/2003. (43) Vid. artculos 145 a 151 de la Ley N 33/2003. (44) Vid. los artculos 122 y ss. de la Ley N 33/2003. (45) Vid. el artculo 152 de la Ley N 33/2003. (46) ENTRENA CUESTA 1957. (47) MARTNEZ LPEZ-MUIZ 1998; 2001; 2006 y 2008. (48) MACERA 2001; BACA ONETO 006 pp.?113 y ss. (49) Vid. en este sentido GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ 1999 pp.?717, 724 y ss. Es obligada en este punto la referencia a la monografa de ARIO ORTIZ 1968. (50) Como han propugnado destacadamente GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ 1999 pp. 668 y ss., 680 y ss. y 717. (51) Lo sealan acertadamente DE SOLAS RAFECAS 1990 p.?33 y BACA ONETO 2006 p.?99. (52) En ello se centrara adems la clsica discusin, sobre todo alemana, sobre si el contrato es o no posible al poder pblico. (53) MUOZ MACHADO 2004 p. 64, que se muestra en general bastante ms abierto a una utilizacin del Derecho privado por la Administracin de lo que en este estudio se considera admisible, ha hablado, en cambio, certeramente, de una reserva al Derecho privado de las actividades econmicas de la Administracin en los mercados. En la doctrina alemana, vid. la posicin prxima de SCHMIDT-ASSMANN 2003 pp.?280 y ss.

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