Constitucionalizao do Direito Civil e eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares

Resumo: Trata-se de artigo que debate a influncia do direito constitucional sobre o direito civil. Sendo os direitos essenciais da pessoa humana protegidos tanto pelo direito civil, quanto pelo direito constitucional; indaga-se acerca da procedncia de uma viso que coloca tais disciplinas jurdicas em compartimentos incomunicveis. Some-se a isto um estudo acerca da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Trazendo do direito comparado as doutrinas da State Action e da Drittwirkung der Grundrecht, situa o debate internacional no panorama da jurisprudncia atual do Supremo Tribunal Federal. Ademais, aprofunda-se no debate alemo acerca da eficcia externa dos direitos fundamentais, diferenciando a noo de eficcia externa mediata da idia de eficcia externa imediata dos direitos fundamentais. Por fim, apresenta algumas tcnicas de concretizao dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas, quais sejam a da ponderao concreta de valores e a interpretao conforme a constituio. Demorando-se mais na tcnica da ponderao concreta de valores, conclui pela renovao dos mtodos de trabalho do direito civil. Palavras-chave: 1. Constitucionalizao. 2. Direito Civil. 3. Direitos Fundamentais. Abstract: The article argues the influence of Constitucional Law under civil Law regard essentials civil rights protections. It specifies the constitutional protection of civil rights, reinforces the need of relationship between the constitutional and civil doctrines on the individuals rights in opposition to some authors who consider there is not and should not have any connection about those two legal doctrines/perspectives. The article reviews and compares the theory of State Action and Drittwirkung der Grundrecht strenghtening the Germany perspective of fundamental rights. At the end, the article presents some techniques to assure the use of fundamental rights on private relations and demands suggesting a review of several methods used by the civil law. Key words: 1. Constitucionalization. 2. Civil law. 3. Fundamental rights

Venceslau Tavares Costa Filho1

Sumrio: 1. Os direitos essenciais da pessoa humana sob dupla(?) proteo normativa: dilogos necessrios entre o Cdigo Civil e a Constituio. 2. A irradiao dos direitos fundamentais na ordem privada: reflexos ou incidncia direta? 3. Por uma renovao dos mtodos de trabalho do Direito Civil: algumas tcnicas utilizadas para a concretizao dos direitos fundamentais nas relaes jusprivatistas. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.

1. Os direitos essenciais da pessoa humana sob dupla(?) proteo normativa: dilogos necessrios entre o Cdigo Civil e a Constituio.

Advogado e Consultor Jurdico. Pesquisador da UFPE/CNPq. Especialista em Direito Civil pela UFPE. Mestre em Direito Civil pela UFPE. Professor de Direito Civil da Faculdade de Olinda - FOCCA. Diretor Cultural da Escola Superior de Advocacia Ruy Antunes, da Ordem dos Advogados do Brasil Seco de Pernambuco. Presidente da Comisso de Preservao da Memria da Advocacia, da Ordem dos Advogados do Brasil Seco de Pernambuco. Membro da Comisso de Ensino Jurdico, da Ordem dos Advogados do Brasil Seco de Pernambuco. E-mail: venceslautavares@hotmail.com

Vivemos hoje o que Eroulths Cortiano Jnior chama de quarta fundao do direito civil.2 Na passagem de um direito civil excludente, para o paradigma da incluso; percebe-se a tendncia construo de um espao comum de tutela da pessoa humana, situado na convergncia entre Cdigo Civil e Constituio.3 De modo que o direito privado passa a partilhar com o direito pblico um projeto comum de proteo da pessoa humana. Entretanto, sendo os direitos essenciais pessoa humana tutelados no somente pela codificao civil (mas tambm pela carta constitucional); indaga-se acerca da eficcia desta categoria de direitos na ordem privada, enquanto compreendidos como direitos fundamentais. Faz-se mister a anlise do fenmeno dos direitos essenciais pessoa humana sob a tica da constitucionalizao do Direito Civil, pois:
A pluridisciplinariedade permite rica abordagem da matria, a depender do ngulo da anlise. Na perspectiva do direito constitucional, so espcies do gnero de direitos fundamentais e assim so tratados pelos publicistas. Na perspectiva do Direito Civil, constituem o conjunto de direitos inatos da pessoa, notadamente da pessoa humana, que prevalecem sobre todos os demais direitos subjetivos privados.4

Um questionamento, entretanto, quanto ao mbito de influncia dos direitos fundamentais no ordenamento jurdico brasileiro, coloca-se como um pressuposto terico importante para um adequado entendimento do que sejam os direitos da personalidade enquanto espcies de direitos fundamentais: H que se falar em uma eficcia restrita ao direito pblico, pelo que somente o Estado poderia figurar como sujeito passivo nas relaes que envolvam direitos fundamentais, ou se poderia falar em uma eficcia que se alastra por sobre o ordenamento jurdico como um todo, alcanando o direito privado e os particulares? A tendncia atual, frente ao crescimento em larga escala das violaes de direitos fundamentais perpetradas pelos particulares, parece ser pela admisso da chamada eficcia horizontal dos direitos fundamentais; o que tambm gera discusses acerca da chamada constitucionalizao do direito privado.5 Isto porque sob uma perspectiva tradicional o
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Veja-se um breve recorte do pensamento do civilista paranaense quanto sua concepo no tocante s fundaes do direito civil: A primeira fundao coincide com Roma e seu jus civile; a segunda com o direito comum do medievo. (...). A terceira fundao ocorre quando da implementao da sociedade burguesa, na modernidade ocidental. Por fim, a quarta fundao uma fundao ainda in itinere, qual todos somos chamados a colaborar e fazer, sob pena de no se realizar (CORTIANO JUNIOR, Eroulths. As quatro fundaes do direito civil: ensaio preliminar. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 45 (2006). Curitiba: Universidade Federal do Paran, p. 99). 3 CORTIANO JUNIOR, Eroulths. As quatro fundaes do direito civil: ensaio preliminar. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 45 (2006). Curitiba: Universidade Federal do Paran, p. 102. 4 LBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e Direitos da Personalidade. Revista Jurdica, ano 49, n. 284 (jun. 2001). Porto Alegre: Notadez, p. 09. 5 O que sem dvida suscita algumas questes metodolgicas, j que impossvel simplesmente transportar a racionalidade e a forma de aplicao dos direitos fundamentais da relao Estado-particulares para a relao particulares-particulares, especialmente porque, no primeiro caso, apenas uma das partes envolvidas titular de direitos fundamentais, enquanto que, no segundo caso, ambas o so (SILVA, Virglio Afonso da. A

direito privado era visto como um direito relativamente imune s influncias da poltica, o que no se poderia afirmar sobre o direito constitucional, ramo estritamente vinculado ideologia e ao poder vigente. Entretanto, medida que se reconhece a poltica como um ato de criao do direito, podem-se identificar no direito privado as influncias da poltica.6 Sob os auspcios do pensamento kantiano, afirmava-se uma suposta permanncia do direito privado frente inconstncia do direito pblico. No somente Immanuel Kant veio a pblico defender tal carter perene do direito privado; registre-se que boa parte da doutrina sufragava esta impresso kantiana, tanto assim que se anota no incio da dcada de 1950 a seguinte afirmao do jurista teutnico Gustav Bhmer: "O Direito pblico passa, o Direito Privado permanece".7 Esta suposta estabilidade do direito civil parece ser confirmada na preservao de frmulas legais que remetem ao antigo direito romano. Entretanto, mesmo que se possa falar em uma relevncia da realidade concreta na interpretao do direito privado, verifica-se que muitos destes esquemas argumentativos aproximam-se do universalismo que prprio das teorias gerais, de modo que os civilistas passam a defender a existncia de um conjunto de noes jurdicas universalmente vlidas e aplicveis a qualquer sociedade, no tempo e no espao.8 Esta viso tendente ao universal e desvinculada da historicidade que marca a idia do direito no tem o condo de produzir convencimento acerca de sua viabilidade, especialmente com a valorizao do contexto para a interpretao e aplicao da norma jurdica na atualidade.9 De modo que a imprestabilidade destas explicaes gerais evidenciada quando se enfatiza a dimenso ideolgica do fenmeno jurdico.10 Assim, a persistncia na utilizao de conceitos ou categorias jurdicas que foram produzidas em circunstncias culturais diversas mostra-se essencialmente ideolgica, no obstante as

constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 18). 6 KIMMINICH, Otto. Derecho y poltica conocimientos de las ciencias jurdicas. Universitas: Revista Trimestral Alemana de Letras, Ciencias y Arte, v. XXVII, n. 04 (jun. 1990), p. 246. 7 BHMER, Gustav. Apud: NEUNER, Jrg. O Cdigo Civil da Alemanha (BGB) e a Lei Fundamental. Revista Jurdica, ano 52, n. 326 (dez. 2004). Porto Alegre: Nota Dez, p. 08. 8 LBO, Paulo Luiz Netto. Do contrato no Estado social. Recife: UFPE (Dissertao de Mestrado), 1981, p. 11. 9 Tudo adquire significado somente em relao a determinado contexto. (...). Da o significado (e, portanto, o conhecimento) advir sempre do contexto e o que parece coisa muito simples, s vezes e por circunstncias variadas, pode tornar-se complexa e tortuosa (MORAES, Maria Celina Bodin de. Constituio e direito civil: tendncias. Disponvel em: www.puc-rio.br. Acesso em: 05 de junho de 2006). Sobre a importncia do contexto para a determinao do significado da norma pelo aplicador, veja-se tambm: SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 298. 10 O acordo na literatura jurdica entre teologia, ou ideologia, e cincia propriamente dita pouco claro em seus termos (CASTRO JNIOR, Torquato. Prefcio. In: COSTA FILHO, Venceslau Tavares. Tpicos de direito civil. Recife: Nossa Livraria, 2007, p. 10).

argumentaes no sentido de que a anlise se prende a pressupostos exclusivamente jurdicos.11 neste dilogo entre o direito e a poltica que se pode situar, por exemplo, o fenmeno da constitucionalizao do direito civil. Alude-se a uma constitucionalizao do direito civil como conseqncia de uma opo poltica pela prevalncia do princpio da democracia em nosso ordenamento jurdico-poltico. o princpio da democracia que se apresenta como a diretiva que impe tal precedncia da normativa constitucional sobre a legislao ordinria, porquanto a constituio seja o resultado de debates instaurados na Assemblia Nacional Constituinte, com ampla participao popular, o que no ocorre no tocante atividade do legislador ordinrio. Assim, em homenagem funo promocional do Direito, o princpio da democracia impe a mxima eficcia ao texto constitucional, expresso mais sincera das profundas aspiraes de transformao social.12

2. A irradiao dos direitos fundamentais na ordem privada: reflexos ou incidncia direta?

Sobre a eficcia dos direitos fundamentais na ordem jurdica civil, identificam-se pelo menos dois pontos de vista diversos, quais sejam o da State Action da doutrina norteamericana e o da Drittwirkung der Grundrecht, desenvolvida pelos alemes. Perante a Supreme Court norte-americana difundida uma concepo de eficcia dos direitos fundamentais na ordem privada que remete a uma questo de imputao. Para estes, a problemtica restringe-se anlise da possibilidade de imputar ao Estado uma responsabilidade em face de ato praticado por pessoa privada que resulte em leso a direitos ou princpios constitucionais. Por outro lado, o que se procura investigar a fim de qualificar um comportamento privado como um State Action se este de alguma forma decorre de uma imposio de Estado. Os germnicos, seja por meio da doutrina ou da jurisprudncia, ao apresentar a Drittwirkung remetem-na iluminao da ordem jurdica pelos raios de luz advindos dos direitos fundamentais pertencentes ordem constitucional. Os alemes tambm

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LBO, Paulo Luiz Netto. Do contrato no Estado social. Recife: UFPE (Dissertao de Mestrado), 1981, p. 11. 12 MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. Direito, Estado e Sociedade, v. 9, n. 9 (jul./dez. 2006), p. 236.

fazem uso das expresses vigncia horizontal, aplicao horizontal, eficcia externa e privatizao dos direitos fundamentais para explicar as mesma problemtica.13 Os particulares so alcanados diretamente pelas diretivas e normas respeitantes aos direitos fundamentais. Pugnar uma intermediao do Estado (como ocorre na State Action) para a responsabilizao do particular por atos lesivos a direitos fundamentais deixar de reconhecer este dilogo instaurado na dogmtica civilstica nacional entre o cdigo civil e a constituio. Destacando-se, ainda, a perspectiva alem da eficcia externa, h que se distinguir a eficcia externa imediata da eficcia externa mediata. Na eficcia externa imediata, pe-se em relevo o fato de que os prprios sujeitos do Direito Privado - e no somente o Estado - so destinatrios dos direitos fundamentais, tanto dos direitos fundamentais enquanto direitos subjetivos quanto dos direitos fundamentais na condio de normas objetivas.14 J sob o prisma da eficcia externa mediata, apenas o Estado pode ser considerado destinatrio dos direitos fundamentais, mas reconhece-se que os direitos fundamentais mediatamente repercutem nas relaes de direito privado.15 O fato que a teoria jurdica germnica faz aluso aos direitos fundamentais na rbita jusprivatista remetendo noo de mandamentos de tutela, ou seja: como expediente do qual o ordenamento jurdico lana mo a fim de cumprir o mandamento no sentido proteger um cidado contra os atos do(s) outro(s).16 sob a perspectiva dos direitos fundamentais enquanto tcnica de implementao dos mandamentos de tutela que Canaris justifica a sua adeso noo de eficcia externa mediata:
o destinatrio dos direitos fundamentais apenas o Estado (j que a este incumbe um dever de proteo nesta seara). Por outro lado, fica simultaneamente claro por que isso afeta outros cidados e por que os direitos fundamentais produzem efeitos tambm nas relaes interprivadas, e isto, de certo modo, por via oblqua: precisamente porque o Estado ou o ordenamento jurdico esto, em princpio, obrigados a proteger um cidado contra o outro tambm nas relaes entre si.17

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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Civilizao do direito constitucional ou constitucionalizao do Direito Civil? A eficcia dos direitos fundamentais na ordem jurdico-civil no contexto do direito ps-moderno. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (orgs). Direito constitucional estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 109-110. 14 CANARIS, Claus-Wilhelm. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. Revista Jurdica, ano 51, n. 312 (out. 2003). Porto Alegre: Notadez, p. 17. 15 CANARIS, Claus-Wilhelm. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. Revista Jurdica, ano 51, n. 312 (out. 2003). Porto Alegre: Notadez, p. 18. 16 CANARIS, Claus-Wilhelm. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. Revista Jurdica, ano 51, n. 312 (out. 2003). Porto Alegre: Notadez, p. 20. 17 CANARIS, Claus-Wilhelm. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. Revista Jurdica, ano 51, n. 312 (out. 2003). Porto Alegre: Notadez, p. 20.

Frise-se, todavia, que o Supremo Tribunal Federal aparentemente manifestou-se pela adoo da teoria da eficcia externa imediata dos direitos fundamentais. A Ministra Ellen Gracie, na qualidade de relatora do Recurso Extraordinrio n. 201819-RJ, aduziu que os direitos fundamentais ao contraditrio e ampla defesa vinculam as pessoas jurdicas de direito privado, de modo a deferir uma tutela constitucional dos particulares frente aos chamados poderes privados. A filiao do entendimento da Ministra Ellen Gracie teoria da eficcia externa imediata fica evidenciada pela remisso a uma vinculao direta dos direitos fundamentais no apenas s relaes travadas entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado.18 Uma outra situao de coliso de direitos fundamentais ocorre normalmente nas relaes contratuais. Se indisponibilidade e irrenunciabilidade so caractersticas dos direitos fundamentais, no raramente os particulares estipulam clusulas negociais que na prtica resultam em uma renncia, ainda que temporalmente localizada, ao exerccio de alguns direitos fundamentais. Tal situao de coliso de direitos fundamentais evidencia-se no
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Veja-se a ementa do julgado em questo: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAES. A ordem jurdico-constitucional brasileira no conferiu a qualquer associao civil a possibilidade de agir revelia dos princpios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que tm por fundamento direto o prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente em tema de proteo s liberdades e garantias fundamentais. O espao de autonomia privada garantido pela Constituio s associaes no est imune incidncia dos princpios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitaes de ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade no confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as restries postas e definidas pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se impem, aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAO PBLICO, AINDA QUE NO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER PBLICO. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO. As associaes privadas que exercem funo predominante em determinado mbito econmico e/ou social, mantendo seus associados em relaes de dependncia econmica e/ou social, integram o que se pode denominar de espao pblico, ainda que no-estatal. A Unio Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e fruio dos direitos autorais de seus associados. A excluso de scio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditrio, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos execuo de suas obras. A vedao das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a prpria liberdade de exerccio profissional do scio. O carter pblico da atividade exercida pela sociedade e a dependncia do vnculo associativo para o exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso concreto, a aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO (STF - RE 201819 - RJ - 2 T. - Rel Min Ellen Gracie - DJ. 27.10.2006).

fenmeno miditico dos programas televisivos que se reduzem a acompanhar o dia-a-dia de seres humanos confinados, os denominados reality shows. No obstante os diversos posicionamentos que possam existir acerca da leso dignidade dos confinados em busca da fama, facilmente perceptvel que, por ato de vontade, esses participantes renunciam sua privacidade, garantida pelo art. 5, X, da Constituio.19

3. Por uma renovao dos mtodos de trabalho do Direito Civil: algumas tcnicas utilizadas para a concretizao dos direitos fundamentais nas relaes jusprivatistas.

Entretanto, ainda h quem queira negar a submisso dos institutos de direito civil normativa constitucional na atualidade. Entre os civilistas germnicos, por exemplo, podemse identificar duas teses que se contrapem idia de supremacia da constituio frente codificao civil, quais sejam a da disparidade e a da identidade. Pela da tese da disparidade, advoga-se a inocorrncia de uma eventual justaposio de regras constitucionais em relao normativa civilstica, porquanto a constituio e o cdigo civil no possuam um objeto comum.20. J pela tese da identidade, rejeita-se uma dplice incidncia normativa sob o o argumento de que os valores fundamentais do ordenamento jusprivatista burgus foram absorvidos pela Lei Fundamental, existindo assim uma congruncia em larga escala.21 Apesar de com Jrg Neuner22 rejeitarmos uma suposta imunizao do direito civil frente fora normativa da Constituio (seja pela tese da disparidade ou pela tese da identidade), respeitveis civilistas e tericos do direito na Alemanha como Claus-Wilhelm Canaris, por exemplo23 - defendem uma leitura da normativa de direito privado apartada da Constituio, isto em face de uma suposta especificidade e maior adequao dos dispositivos de direito civil (e a correspondente vagueza e generalidade das normas constitucionais).

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SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 20. 20 NEUNER, Jrg. O Cdigo Civil da Alemanha (BGB) e a Lei Fundamental. Revista Jurdica, ano 52, n. 326 (dez. 2004). Porto Alegre: Nota Dez, p. 10. 21 NEUNER, Jrg. O Cdigo Civil da Alemanha (BGB) e a Lei Fundamental. Revista Jurdica, ano 52, n. 326 (dez. 2004). Porto Alegre: Nota Dez, p. 11. 22 NEUNER, Jrg. O Cdigo Civil da Alemanha (BGB) e a Lei Fundamental. Revista Jurdica, ano 52, n. 326 (dez. 2004). Porto Alegre: Nota Dez, p. 12. 23 Veja-se em: CANARIS, Claus-Wilhelm. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. Revista Jurdica, ano 51, n. 312 (out. 2003). Porto Alegre: Notadez

J no se pode mais fechar os olhos superao do significado constitucional das codificaes civis, ou seja, ao processo histrico e jurdico que se traduz na perda de centralidade do cdigo civil como vetor sistematizador do direito privado, pelo que a Constituio assume o papel de eixo central ou de elemento harmonizador do ordenamento. Assim que o Cdigo Civil brasileiro em vigor, baseado nas experincias codificadoras anteriores dcada de 70 do sculo passado, tem em seu texto vrias clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados apartados de qualquer outro ponto de referncia valorativo. por isto que se aponta a necessidade de que o intrprete proceda com a conexo axiolgica entre a codificao civil e constituio ptria, a qual prev quais so os valores e princpios fundantes da ordem pblica, a fim de conferir um sentido uniforme s clusulas gerais a partir dos princpios constitucionais.24 Disto exsurge o papel atribudo constituio de elemento reunificador do direito privado, em vista da pluralidade de fontes normativas e da progressiva perda de centralidade interpretativa do Cdigo Civil. Esta acolhida de alguns elementos de raiz publicstica em matria de direito privado um dos sinais da chamada constitucionalizao do Direito Civil. Um dos fatores que levaram a este processo diz respeito necessidade de superao de condicionamentos hermenuticos como o da plenitude lgica dos cdigos; separao entre direito e cultura; direito pblico e direito privado, etc.25 Judith Martins-Costa apresenta trs indicaes teis para o processo de reviso destes condicionamentos hermenuticos: I) a convico da historicidade ou relatividade dos conceitos jurdicos; II) a ultrapassagem do significado constitucional dos cdigos civis (ou seja, o cdigo civil visto como constituio do cidado e da vida privada); III) a relevncia dos elementos de raiz publicstica em especial a funo social de certos institutos e modelos.26 Este momento de mudana de paradigmas e de reviso conceitual no se restringe ao direito privado, atingindo o fenmeno jurdico como um todo:
No direito, a temtica j no a liberdade individual e seus limites, como no Estado liberal: ou a interveno estatal e seus limites, como no welfare state. Liberdade e igualdade j no so os cones da temporada. A prpria lei caiu no desprestgio. No direito pblico, a nova onda a governabilidade. Fala-se em desconstitucionalizao, delegificao, desregulamentao. No direito privado, o cdigo civil perde sua centralidade, superado por mltiplos microssistemas. Nas
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TEPEDINO, Gustavo. Cidadania e direitos da personalidade. Revista Jurdica, ano 51, n. 309 (jul. 2003). Porto Alegre: Notadez, p. 13. 25 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 29-30. 26 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 30.

relaes comerciais revive-se a lex mercatoria. A segurana jurdica e seus conceitos essenciais, como o direito adquirido sofre o sobressalto da velocidade, do imediatismo e das interpretaes pragmticas, embaladas pela ameaa do horror econmico. As frmulas abstratas da lei e a discrio judicial j no trazem todas as respostas. O paradigma jurdico, que j passara, na modernidade, da lei para o juiz, transfere-se agora para o caso concreto, para a melhor soluo, singular ao problema a ser resolvido.27

Isto posto, em vista do primeiro postulado (convico da historicidade ou relatividade dos conceitos jurdicos), no h que se falar no direito geral de personalidade como um direito natural, imutvel e absoluto; pois isto poderia resultar na legitimao de uma ordem jurdica natural superior ao direito positivado, na qual se poderia acolher desde normativas morais contrrias ao nepotismo at costumes como o de promover o linchamento de estupradores. Os direitos da personalidade so espcies de direitos fundamentais positivados e passveis de mutaes em razo de fatores histricos, econmicos, sociais, jurdicos, etc. Esta mutabilidade decorre, inclusive, da prpria abertura hermenutica proporcionada pela tcnica dos direitos fundamentais, medida que na definio destes faa-se remisso a conceitos jurdicos abertos (as chamadas clusulas gerais). A necessidade da interpretao para a densificao dos direitos fundamentais, por outro lado, permite que os direitos fundamentais sejam constantemente repaginados frente a novas condies sociais. Normalmente, as constituies dos pases ditos democrticos instituem mecanismos de interpretao regulados por um rgo que tem competncia privativa nesta seara, confiando a hermenutica autntica da constituio s chamadas Cortes Constitucionais.28 Esta flexibilizao hermenutica manifesta-se tanto no recurso ponderao concreta de valores no Supremo Tribunal Federal, como na tcnica da interpretao conforme a Constituio no mbito do Superior Tribunal de Justia. Pode-se remeter ponderao concreta de valores quando se identificar o que se convencionou chamar de situao de coliso de direitos fundamentais, ou seja, quando particulares em litgio opem uns aos outros direitos fundamentais que titularizam. No leading case em questo, uma pessoa jurdica de direito privado (a Escola Base) invoca os direitos fundamentais honra, imagem, etc; face veiculao na imprensa escrita, falada e televisionada de informaes que no puderam ser comprovadas a posteriori. J o veculo de comunicao demandado, recorre garantia fundamental da liberdade de imprensa (ou de informao) para lastrear a sua
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BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional (Psmodernidade, teoria crtica e ps-positivismo). Revista dilogo jurdico, ano I, vol. I, n. 6 (set. 2001). Salvador: Centro de Atualizao Jurdica, p. 03-04. 28 KIMMINICH, Otto. Derecho y poltica conocimientos de las ciencias jurdicas. Universitas: Revista Trimestral Alemana de Letras, Ciencias y Arte, v. XXVII, n. 04 (jun. 1990), p. 251.

defesa. O fato que se decidiu pela reparao civil, face ao abuso do direito de informar, caracterizado na inobservncia de certos requisitos legitimadores, dentre os quais avultam os direitos da personalidade, segundo o Ministro Celso de Mello.29 No que respeita interpretao conforme a Constituio, trata-se de interessante leading case no qual o Ministro Aldir Passarinho considerou que um quadro de um certo programa humorstico deve ser submetido ao crivo da Lei de Imprensa quando dotado de criticidade e de carter informativo, baseando-se em fatos noticiados nacional e internacionalmente. O dado que se coloca em relevo, entretanto, uma interpretao da Lei de Imprensa conforme a Constituio de modo a considerar que um certo prazo decadencial estabelecido pela Lei de Imprensa no poderia ser invocado, por sua incompatibilidade com a atual ordem constitucional, mas sem que isto acarrete consideraes acerca da revogao (parcial ou total) do citado diploma legal.30
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Consulte-se o seguinte julgado: Caso Escola Base - Liberdade de Informao - Prerrogativa Constitucional Que No Se Reveste de Carter Absoluto - Situao de Antagonismo Entre o Direito de Informar e os Postulados da Dignidade da Pessoa Humana e da Integridade da Honra e da Imagem - A Liberdade de Imprensa em Face dos Direitos da Personalidade - Coliso Entre Direitos Fundamentais, Que Se Resolve, em Cada Caso, pelo Mtodo da Ponderao Concreta de Valores - Magistrio da Doutrina - O Exerccio Abusivo da Liberdade de Informar, de Que Resulte Injusto Gravame ao Patrimnio Moral/Material e Dignidade da Pessoa Lesada, Assegura, ao Ofendido, o Direito Reparao Civil, por Efeito do Que Determina a Prpria Constituio da Repblica (CF, Art. 5, Incisos V e X) - Inocorrncia, em Tal Hiptese, de Indevida Restrio Judicial Liberdade de Imprensa - No-Recepo do Art. 52 e do Art. 56, Ambos da Lei de Imprensa, por Incompatibilidade com a Constituio de 1988 - Dano Moral - Ampla Reparabilidade - Precedentes do Supremo Tribunal Federal - Exame Soberano dos Fatos e Provas Efetuado pelo E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo - Matria Insuscetvel de Reviso em Sede Recursal Extraordinria - Agravo de Instrumento Improvido - 2 - O reconhecimento a posteriori da responsabilidade civil, em regular processo judicial de que resulte a condenao ao pagamento de indenizao por danos materiais, morais e imagem da pessoa injustamente ofendida, no transgride os 1 e 2 do art. 220 da Constituio da Repblica, pois o prprio estatuto constitucional que estabelece, em clusula expressa (CF, art. 5, V e X), a reparabilidade patrimonial de tais gravames, quando caracterizado o exerccio abusivo, pelo rgo de comunicao social, da liberdade de informao. Doutrina. - A Constituio da Repblica, embora garanta o exerccio da liberdade de informao jornalstica, impe-lhe, no entanto, como requisito legitimador de sua prtica, a necessria observncia de parmetros - dentre os quais avultam, por seu relevo, os direitos da personalidade - expressamente referidos no prprio texto constitucional (CF, art. 220, 1), cabendo, ao Poder Judicirio, mediante ponderada avaliao das prerrogativas constitucionais em conflito (direito de informar, de um lado, e direitos da personalidade, de outro), definir, em cada situao ocorrente, uma vez configurado esse contexto de tenso dialtica, a liberdade que deve prevalecer no caso concreto. Doutrina. - No subsistem, por incompatibilidade material com a Constituio da Repblica promulgada em 1988 (CF, art. 5, incisos V e X), as normas inscritas no art. 52 (que define o regime de indenizao tarifada) e no art. 56 (que estabelece o prazo decadencial de 3 meses para ajuizamento da ao de indenizao por dano moral), ambos da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67). Hiptese de no-recepo. Doutrina. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. (STF - AI 496406-SP - 1 T. -Rel. Min. Celso de Mello - J. 07.08.2006). 30 Confira-se: CIVIL. LEI DE IMPRENSA. AO DE INDENIZAO MOVIDA POR POLICIAL MILITAR INTEGRANTE DE BATALHO DE POLCIA. DANO MORAL. VEICULAO DE QUADRO SATRICO EM PROGRAMA HUMORSTICO DA TELEVISO, BASEADO EM FATOS REAIS CRIMINOSOS PRATICADOS POR ALGUNS INTEGRANTES DA UNIDADE. APLICAO DA LEI N. 5.250/67. PRAZO DECADENCIAL, TODAVIA, NO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIO DE 1988 (ART. 56). PROSSEGUIMENTO DA AO. I. A televiso constitui servio de radiodifuso, achando-se, portanto, em princpio, sujeita disciplina da Lei de Imprensa. II. Programa cmico que se enquadra nas hipteses do art. 27, incisos VI e VIII, da Lei n. 5.250/67, ao exprimir pensamento crtico e possuir carter acessoriamente informativo quando baseado, como no caso dos autos, em acontecimento noticiado pela mdia, e de grande

Em um e no outro caso o que avulta a problemtica da coliso de princpios ou de valores constitucionais, questo que guarda estrita ligao com a problemtica da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. A hermenutica constitucional contempornea tem recorrido a uma idia de dever de proporcionalidade como expediente adequado soluo do aparente embate entre princpios. O que se prope um exame dos princpios, a fim de verificar qual deles possui maior peso em face das circunstncias concretas. De modo que, aprioristicamente, no se vislumbra uma hierarquia fixa quanto aos princpios constitucionais, medida que no razovel asseverar a aplicabilidade desta ordem preestabelecia a solues que ainda no foram submetidas ao crivo da experincia. Assim, a resposta problemtica somente advm de uma ponderao no plano concreto, em funo da qual estabelecer-se- que, em determinadas condies, um princpio sobrepe-se ao outro.31 O mtodo da ponderao concreta de valores no uma tcnica excludente, porquanto no advogue a excluso de um direito fundamental em vista da prevalncia de outro. Advoga-se, neste caso, uma busca pelo equilbrio e concordncia prtica na concretizao de valores fundamentais; substituindo a lgica tradicional do tudo ou nada por um novo paradigma. Veja-se que a magistratura pouco a pouco vem assimilando esta idia, podendo-se citar como mais um exemplo uma deciso proferida em sede de liminar pelo Juiz Oswaldo Freichinho, da 29 Vara Cvel da Capital do Estado do Rio de Janeiro. Em face da publicao nas pginas de certa revista masculina das fotos de uma famosa artista de televiso semi-nua e portando um objeto que evoca a religiosidade catlica, o magistrado em questo concedeu liminar que obriga a editora Abril a no mais publicar a foto exibida na revista Playboy, alm de tambm vedar a publicao de outros ensaios que tenham contedo ou inspirao religiosa.32 Ainda segundo o supracitado magistrado: obrigao dos magistrados, equilibrar os interesses de direito controverso, de forma a no tolher o livre acesso dos cidados quaisquer tipos de informaes (...), da mesma forma que deve proteger o sentimento de
repercusso nacional e internacional, alusivo violenta agresso, por policiais militares, de cidados na chamada "Favela Naval", no municpio de Diadema, SP. III. No se tratando, portanto, de mero "espetculo ou diverso pblica", situao que excepcionaria o programa humorstico da incidncia da Lei de Imprensa (art. 1, pargrafo 2), aplicvel o referenciado diploma legal, porm no, todavia, com relao ao prazo decadencial de noventa dias previsto no art. 56, eis que essa norma no foi recepcionada pela Constituio de 1988, consoante a jurisprudncia consolidada do STJ. IV. Incorreto, destarte, o acrdo estadual que atendendo prejudicial levantada pela r, extinguiu a ao indenizatria por danos morais nos termos do art. 269, IV, do CPC. V. Recurso especial conhecido e provido, para que a ao tenha prosseguimento na 1 instncia. (STJ - REsp 459857 - SP - 4 T. - Rel. Min. Aldir Passarinho Junior - DJU 17.03.2003). 31 VILA, Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista dilogo jurdico, ano I, vol. I, n. 4 (jul. 2001). Salvador: Centro de Atualizao Jurdica, p. 10-11. 32 DIRIO DE PERNAMBUCO. Juiz probe reedio de foto de Carol. Brasil (27 de agosto de 2008), p. A9.

religiosidade dos fiis.33 Veja-se, pois, a utilizao do expediente da ponderao, medida que procura compatibilizar o direito fundamental liberdade de informao tutela constitucional do sentimento religioso, ou seja, recorrendo a uma idia de harmonizao dos direitos fundamentais, que caracterizada, em ltima instncia, pelo no-sacrifcio completo de um dos direitos fundamentais em questo, assim como pela preservao, na medida do possvel, da essncia de cada um.34 A aplicao de tais mtodos, contudo, deve ser feita com as devidas cautelas. Porquanto se advogue a ausncia de uma hierarquia de valores pressuposta que permita ao aplicador da norma saber de antemo qual dos direitos fundamentais em jogo deve prevalecer, vislumbra-se tambm o carter tpico de tal expediente de compatibilizao, medida que a deciso construda a partir dos elementos trazidos pelo problema concreto e, ainda, pelo recurso a proposies diretivas que necessitam ser preenchidas com o auxlio das diversas opinies que gozam de aceitao na comunidade jurdica (ou seja: a dogmtica jurdica).35 Assim, conclui-se pela necessidade de uma reformulao dos mtodos de trabalho do Direito Civil, pela inadequao dos esquemas tradicionais de Direito Privado aos desafios impostos pela fragmentria realidade atual. De modo que se mostra salutar a apropriao de tcnicas de tomadas de deciso j manejadas no tocante concretizao dos direitos fundamentais para que a Constitucionalizao do Direito Civil passe da teoria prtica dos civilistas.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:

VILA, Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista dilogo jurdico, ano I, vol. I, n. 4 (jul. 2001). Salvador: Centro de Atualizao Jurdica.

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DIRIO DE PERNAMBUCO. Juiz probe reedio de foto de Carol. Brasil (27 de agosto de 2008), p. A9. 34 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. Revista Jurdica, ano 55, n. 352 (fev. 2007). Porto Alegre: Notadez, p. 94. 35 Veja-se a minha concepo de tpica em: COSTA FILHO, Venceslau Tavares. Apontamentos sobre a pesquisa jurdica a partir de uma viso tpico/retrica do direito. Revista da Faculdade de Direito de Caruaru, vol. 38 (2007). Joo Pessoa: Idia. Ou ainda em: COSTA FILHO, Venceslau Tavares. Tpicos de Direito Civil. Recife: Nossa Livraria, 2007.

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