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Fernando Cruz Riofro

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EL MODELO ADVERSARIAL EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL

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PRODUCIENDO PENSAMIENTO JURDICO

Convergencia Democrtica
LOJA

El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traduccin y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electrnicos o mecnicos, incluyendo fotocopia, grabacin magnetofnica y cualquier sistema de almacenamiento de informacin; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin el permiso escrito del autor. E-mail:luis_cruz@mrl.gov.ec fcruzriofrio@hotmail.com Diagramacin: Patricio Jaramillo E. / 2561696 2010 Loja - Ecuador

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A Pap

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Pensar es dejar de venerar, es rebelarse contra el misterio y proclamar su quiebra. E. M. CIORAN.

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realice como una actividad altamente tcnica y estratgica al interior de una etapa de discusin y control de calidad de la informacin; en donde siempre debe prevalecer el derecho a la defensa. Son precisamente estos cambios los que responden a la necesidad tanto del sistema judicial como de la sociedad, considerando que el principal objetivo de este paradigma nca en lograr que el operario jurdico, efectivamente se encuentre en condiciones de patrocinar a cabalidad el contenido esencial de los derechos constitucionales que gozan los ciudadanos, para alcanzar esto; la teora debe responder a la realidad. Resulta obvio que el modelo no opera en el sistema por el hecho de haber (re)armado normativamente su existencia. Por lo tanto, tenemos que principiar ocasionando la ruptura con la escrituracin/inquisitiva e instruirnos acerca del funcionamiento de las herramientas de litigacin procesal; repensando y (re) conceptualizando las ideas, las (pre) concepciones y dems categoras propias de la pretrita cultura jurdica, que por cierto se encuentran en desuso (y) ya no responden a la dinmica del conicto, ni a los valores que sirvieron de base para elaborar nuevas directrices tendentes a consolidar un modelo de corte acusatorio en el sistema de justicia. Dicho procedimiento para el juzgamiento de conductas penalmente reprochables, ya ha sido ensayado a nivel regional y en la actualidad se lo /intenta/ ajustar al interior del rgimen acusatorio ecuatoriano. Adems se encuentra diseado para producir fundamentalsimas derivaciones a favor de la presuncin constitucional de
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PREFACIO
Fueron las obras de Bergman1 y Mauet2, las que sirvieron para inuenciar a Baytelman y Duce3; los mismos que a partir de estos autores, desplegaron su discurso legitimante en Litigacin Penal, Juicio Oral y Prueba, texto motivante de este proceso creativo/intelectual, que tiene por objeto la realizacin de un anlisis doctrinario-operativo del modelo adversarial en el sistema procesal penal. Con este material, intento contribuir a la masicacin de la cultura jurdica procurando que sirva al mejo1. La Defensa en el Juicio Penal, Edit. Abeleo_Perrot, Buenos Aires, 1995. 2. Fundamentals of Trial Techniques, Edit. Little_Brown and Company, Boston, 1992. 3. Baytelman es investigador del programa de justicia criminal del centro de Investigaciones Jurdicas de la facultad de derecho de la Universidad de Portales en chile, master en derecho (LL.M) universidad de Columbia New York. Duce es master en derecho de la Universidad de Stanford y, profesor de derecho procesal Penal, Debido Proceso y Litigacin en la facultad de Derecho de la Universidad de Portales de Chile.

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ramiento de la actividad procesal penal del sistema de justicia, as como al elevamiento del nivel profesional de los contendores, facilitando la comprensin del modelo y de las tcnicas especicas que se estilan en juicio oral durante el procesamiento criminal; al tiempo que tambin he considerado til, consumar algunas reexiones en torno a este instituto procesal contemporneo. Estimo, que todas las -considerables y sustancialesmodicaciones efectuadas a la legislacin procesal penal ecuatoriana, tienen como antecedente el establecimiento de una base o sistema cientco tendente a estructurar de forma armnica dichas innovaciones con los dems sistemas de fuentes del derecho. Sin embargo, me parece que dichas /primicias/ no se tratan nicamente de esnobismos importados por tecncratas, sino asumo que dichas reformas cuentan efectivamente con la respectiva base histrica, dogmtica y criminolgica que se requiere para legislar en materia penal y, que fueron delineadas con el objetivo de acercar nuestra legislacin nacional a las tendencias contemporneas del derecho penal; al tiempo que se posibilitara que el sistema criminal ofrezca una respuesta rpida y eciente de cara al juzgamiento de las infracciones; de igual forma distingo que se ha procedido a consagrar vas alternativas y mecanismos de simplicacin procesal como una respuesta diferente a la solucin habitual de conictos; si no fuera de esta manera, advierto que seran graves las consecuencias que tales novedades legales podran provocar en el resto del ordenamiento jurdico ecuatoriano. Para matizar, sostengo que los procedimientos especiales, facultades discrecionales y dems vas alter| 10 |

nativas al proceso penal ordinario, comprendidas en el Cdigo de Procedimiento Penal vigente no alcanzan a introducir modicaciones que provoquen la disminucin delincuencial, porque su funcin no es esa; la legislacin adjetiva penal no es un mecanismo de control social de prevencin general negativa y/o especial positiva, con efecto disuasivo ni restrictivo; sino que exclusivamente sirve para regular y desarrollar la aplicacin de las normas sustantivas y, para aportar premura a los procedimientos a n de brindar una respuesta expedita que permita el efectivo resarcimiento a las vctimas de un injusto penal. Pienso adems, que el inconveniente actual se presenta mas bien en las dicultades que conlleva la adaptacin progresiva del modelo a la realidad del pas, vericndose una especie de inversin entre lo legislado y la prctica cotidiana, debido quizs a la confusin que la sociedad en general y los mismos operadores de justicia demuestran ante los cambios; tambin a la falta de entendimiento y comprensin de las dinmicas propias de la nueva metodologa de litigacin procesal y, a la ortodoxa formacin de los abogados; todo esto es comprensible hasta cierto punto, pero no es justicable. Para garantizar el desarrollo del modelo (adversarial), es preciso desde iniciar una reforma en la malla curricular de estudios superiores, hasta continuos y permanentes procesos de capacitacin y conocimiento en torno a la dinmica de su funcionamiento; a n de permitir su adecuada implementacin y el cumplimiento de sus propsitos. Para incentivar ese cambio de actitud hay que inferir que, la lgica terica del nuevo arquetipo necesita materializarse de manera prctica en una estructura (sistema) que postula que la litigacin se la
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dolgica que sopesa valores y principios constitucionales. Tal cultura jurdica, que por cierto es compartida por una gran mayora de tericos legales y lsofos, ha surgido de la integracin de dos predominantes modelos constitucionales; el anglosajn y el europeo y, que para mi particular punto de vista no hace otra cosa que responder a su esencia, esto es, armar con vehemencia los principios del liberalismo y la defensa de los derechos humanos. De ello se concluye que la Repblica ecuatoriana ha adoptado un paradigma mediante el cual ha convertido su cdigo poltico en un espacio de convergencia de una serie de valores, directrices y principios de raz liberal y democrtica que son empleados para resolver los ms importantes casos del derecho, por razn de una tesis que vincula el derecho y la moral. A partir de ello, en Ecuador los derechos fundamentales se tornaron la base del discurso liberal, pero sobre todo el eje del post-positivismo o tambin llamada ideologa o losofa poltica y/o losofa jurdica, denominada as porque implica una suerte de triloga compuesta de teora, ideologa y metodologa. Ergo, la tesis de la (re-materializacin constitucional) parte de la moral de los derechos subjetivos de raz kantiana5, debido a ello, resulta axiomtico que si se quiere
5. Kant, Inmanuel. (1724-1804). Celebre losofo alemn. Enseo toda su vida losofa en la Universidad de Koenisberg. Publico en 1755 su Fsica universal y teora del cielo, obra que preludia la teora de Laplace sobre la formacin de los astros. Escribi en 1781 la Crtica de la razn pura, y en 1787 una Disertacin de la paz eterna. En resumen, constitua el verdadero tipo del burgus liberal.

inocencia y, del derecho a la defensa; porque se tiende a asegurar la sociedad y al sujeto pasivo del proceso penal, es decir, la persecucin del crimen de un lado y por otro asistira imparcialidad y certidumbre, en la argumentacin de las decisiones jurisdiccionales; las cuales siempre deben instituirse en elementos probatorios; constitucional & legalmente recogidos y discutidos en pblico, como aval de la imparcialidad y el control de la impunidad. Aparentemente este modelo prima faciese inscribira en las coordenadas de procurar establecer un lmite positivo al ejercicio abusivo y arbitrario del poder, sea que provenga de operadores jurisdiccionales o de servidores pblicos de menor categora. Tambin estn, quienes atribuyen caracteres taumatrgicos al novsimo patrn, arguyendo que actuara como un ltro que permitira diferenciar las actividades profesionales de las artesanales, aseverando que ya no habra espacio para improvisaciones, inclusive se ha llegado a enunciar que terminaran las resoluciones fundadas en pronsticos, guraciones y sospechas; esto debido a que el encuadre operativo de la metodologa de litigacin exige un contexto de justicacin racional y objetiva de una causa probable enteramente acreditable en durante el debate; en n, de todo ello, particularmente deduzco que el fenmeno probatorio seria el nico elemento objetivo que podra llevar al juez a la certeza de los hechos alegados en la causa. En todo caso habr que emprender el trnsito hacia el vigente modelo procesal cuyos, requerimientos para operarlo exigen tanto del sistema como de los operadores judiciales: capacidad, aptitud, y profesionalizacin de la actividad que impone el nuevo escenario jurdico.
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Este trabajo se entiende a s mismo, como un texto que aspira a viabilizar la materializacin del modelo adversarial en el sistema procesal penal, generalizando el manejo tcnico de los elementos probatorios durante la etapa de debate; en la especie, propendiendo al logro de una gestin eciente durante la sustanciacin del juicio penal que /per-se/ est inspirado en los principios garantistas y post-positivistas de contradiccin, oralidad, inmediacin, publicidad etc. Dicho en otras palabras, el presente discurso instruye acerca de los caminos que deben seguirse para trabajar la oralidad, concretando y entregando los mecanismos que conllevan la utilizacin estratgica de los instrumentos funcionales del modelo adversarial en el sistema procesal de justicia penal. En conclusin, la inuencia y el entorno del modelo adversarial va a estar en relacin directa con los propsitos polticos de la administracin de justicia por lo que fue preciso institucionalizar el mtodo; ahora solamente queda, buscar una estructura funcional para materializarlo, desarrollarlo y que empiece a cumplir los objetivos especcos. Sin embargo, continuamente me quedar una amplia expectativa al respecto: Estarn los operadores jurdicos de las dependencias pblicas en la capacidad de maniobrarlo /o/ simplemente se limitarn a racionalizar el poder punitivo, para a medias, intentar justicarlo?

CAPITULO I
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El reciente modelo instituido, indudablemente ha venido a generar un contexto nuevo que nos ha obligado a reevaluar las interfectas concepciones procesales y a repensarlas en funcin de la forma vigente de organizacin del poder, cuya caracterstica principal nca en la inclusin de un conjunto de elementos materiales contenidos en el programa poltico del Estado y la Sociedad4, pero sobre todo se advierte la concrecin de una serie de nes sustantivos, que actualmente le han permitido que deje de ser nicamente- un elemental fundamento de autorizaciones que descansan en un marco legal ordinario. Con la adopcin del /neo/constitucionalismo como modelo de Estado, se ha llegado a proporcionarle un contenido sustancial al sistema jurdico, que se materializa en la aplicacin del derecho a travs de la omnipresencia de la mxima proporcionalidad, remplazando en hora buena- a la subsuncin clsica por una ponderacin racional y meto4. Constitucin de la Repblica del Ecuador, Publicada en el Registro Ocial Nro. 449 de 20 de Octubre del 2008.

Dr. Fernando Cruz Riofro, Mg. Sc.

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los que estamos sueltos) en forma de vigilancia ideolgica; dicha categora poltica establece y permite que el poder vigile e indague acerca de nuestras distracciones, publicaciones, peridicos, libros que leemos, relaciones ,reuniones , opiniones, conversaciones, mensajes, informacin que poseemos; en n al poder poltico le importa tener una perspectiva completa de cada uno de sus habitantes y observar permanentemente a los que considera ms peligrosos para sus intereses, incluso utilizando -si es necesario- una enorme capacidad tcnica. La razn es simple, el derecho penal es un saber tan ntimo al poder que siempre tendr un objetivo poltico. Tras esta digresin, en una primera aproximacin puedo decir que, en la actualidad la litigacin procesal penal se viene condicionada por el tan parloteado minimalismo penal, que coincidencialmente sera el mismo que -en tiempos pasados- ya fue infelizmente ensayado por Baratta7 y, que tiene por objeto la instauracin de una ley penal que respete los derechos humanos, conrindoles una funcin negativa de lmite, como una positiva de indicacin de posibles objetos de tutela, es decir que, el minimalismo de Baratta se inclinara por un encogimiento del poder punitivo como signatura del progreso social. En este mismo lineamiento, Ferrajoli8 se pronuncia discurriendo en la cuestin de la deslegitimacin del po7. Baratta, Alessandro, Lneas del Derecho Penal Mnimo, 2004. 8. Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantas. La ley del ms dbil. (Madrid, 2001). Nacido en Florencia (1940). Desde 1970 es profesor de losofa del derecho y de teora general del derecho en la Universidad de Camerino.

actuar como sujeto racional (moral) es indispensable vivir dentro de un rgimen de democracia representativa, o sea, en un rgimen que garantice las mismas posibilidades de autonoma para todos sin exclusin y, que ese modelo estatal tome a este, como un conjunto de bienes bsicos lo que en palabras del profesor argentino Ernesto Garzn Valdez6 se designa <el coto vedado> como un requisito esencial para poder desarrollar su autonoma. Es as que, la defensa de principios kantianos con componentes liberales, requiere de formas de interpretacin mucho ms materiales o si se quiere sustantivas, reclamando el establecimiento de una soberana estatal mas exibilizada y, el otorgamiento de la importancia debida de los principios /que predominan sobre las reglas/., pero el asunto ms relevante de todo, es que permite una presencia relevante de los jueces por encima de los asamblestas. Estas disposiciones programticas son las que deben ser garantizadas debido a su misma fuerza material y vinculante- y que estn llamadas a regular todas y cada una de las relaciones sociales (con aplicacin directa) buscando desarrollar especialmente sus principios. Son estos acontecimientos, los que han venido a producir un cambio central, tanto en la direccin de la investigacin como en el juzgamiento del injusto penal;
6. El coto vedado, o bienes bsicos es aquel espacio donde no podra negociarse absolutamente nada y tampoco podra haber disensos para comprometer derechos bsicos. Este coto vedado, resguarda los derechos fundamentales y es la condicin necesaria para poder armar la democracia representativa. (respeto a las minoras).

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es esta evolucin, la que impone el exilio de la persecucin ordinaria del delito, al tiempo que requiere que todos los rganos de la funcin judicial funden sus actos, resoluciones y decisiones en elementos probatorios apropiadamente recaudados y refutados en pblico, porque solo as podramos expresar que en verdad se est avalando a la sociedad y garantizando al justiciable. nicamente estas condiciones son las que restablecern la autntica funcin del derecho penal, que no radica en la racionalizacin de la coercin jurdica a travs de caducas proposiciones ni en el ejercicio de vigilancia ideolgica, sino en la contencin y reduccin de la irracionalidad punitiva como elemento necesario para el sostenimiento de un Estado constitucional de derecho(s) y justicia social, caso contrario, estaremos frente al ejercicio de la autocracia correccional. La discusin /teleolgica-poltica/ del sistema se dirige a sostener que la vinculacin formal del derecho penal es realizable a travs del principio de supremaca constitucional; mientras que la vinculacin funcional o material reside en la tarea de proteccin del mismo Estado, de sus valores supremos, de su soberana positivizada. Particularmente me resulta aceptable cualquier posicin racional que plantee la ampliacin de la esfera de libertades y la restriccin del poder, la defensa de una democracia sustancial, as como procure el progresivo aanzamiento de los derechos humanos y, que resguarde al ciudadano del poder estatal y la arbitrariedad; empero, lo que me parece ticamente indefendible es el hecho de alinearme con una tendencia ideologizante predispuesta a poner en riesgo al sistema de libertades
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pblicas, neutralizador de las capacidades de control, que irrespete instancias, que ejerza el poder en contra de los principios estructurales del Estado y, produzca legislacin que rebase los lmites inmanentes de los derechos fundamentales sometidos a reserva (o habilitacin) de limitacin legal con el objetivo de afectar su verdadera ecacia y tornarlos impracticables. Tampoco puedo dejar de sealar que, el poder de coercin jurdica <no solo> se despliega sobre los criminalmente procesados ni tampoco la cuestin penal recae nicamente sobre los presidiarios, ya que, si nicamente se ejerciera sobre un grupo demasiado reducido de personas, no tendra ningn sentido el ingente gasto pblico que se realiza a favor de esta funcin, que ciertamente est ntimamente relacionada con el poder poltico del Estado. De ello se concluye que la indudable importancia del poder punitivo no radica en el simple ejercicio represivo de una minora de infortunados; sino que la cuestin notable radica- en que el poder de vigilancia ideolgica del Estado se ejerce sobre la poblacin general a travs del derecho penal. A los grupos de poder poltico-econmico -no les inquieta- que el sistema criminal encause una persona que hurt un terminal mvil; como si, el que no les comuniquen con pelos y seales acerca de quines son los refractarios polticos, cul es su capacidad de censura, organizacin, reaccin y movilizacin. Entonces, es evidente que el poder correctivo no tendra ninguna importancia poltica por el hecho de ejercerse sobre unos pocos ladrones que ya han sido connados, sino por el poder de vigilancia que ejerce (sobre
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cionales que coadyuven al despacho expedito de las causas. 12 Sin intentar explicar el trmino fuerza expansiva, puedo identicar que la principal fuente de la fuerza justicatoria de los principios consistira entonces, en su vinculo <uno a uno> con los correspondientes valores. Cada principio corresponde a un valor determinado -verbi gratia- se estipula que la ecacia y celeridad son valiosas. En este sentido, Atienza y Manero se acercan a este punto, al armar que un principio /sensu strictu/ expresa los valores superiores de un ordenamiento jurdico (que son el reejo de una determinada forma de vida). De ello se colige que un valor puede ser denido como un criterio de valoracin y, que cada criterio puede satisfacerse hasta un cierto grado, mayor o menor.13 En virtud de ello, cada principio exige que el valor al que se corresponde sea respetado tanto como sea posible. Pero, si este es el caso, personalmente intuyo que la posibilidad de cumplir los principios en diversos grados (mayores o menores) es la propiedad ms esencial de los principios. Al respecto y de igual forma me inquiero acerca de que, si los principios son de textura abierta, cmo aplicarlos entonces por subsuncin silogstica, ya que seguramente la defensa de la aplicacin por va silogstica es un efecto resultante de la ideologa poltica del juzgador constitucional, pero aun as, aprecio la im12. Atienza Manuel y Ruiz Manero Juan, Three Approaches to Legal Principles. 13. Cfr. Alexy Roberth, Theorie der Grundrechte, BadenBaden. 1985: Nomos, p.p. 130 s.s.

der punitivo, argumentando que solo alcanza a su actual ejercicio, pero que no puede abarcar un futuro, en que pueda ejercerse de modo ms racional. Por ello acaba concibiendo que la nica deslegitimacin merecedora de ese nombre pudiera ser el abolicionismo9, que equivale a sostener radicalmente la imposibilidad de legitimar cualquier sistema penal, contemporneo o prximo, por mnimo que este sea. Por mi parte debo convenir que, incluso, (en) toda sociedad democrtica es necesaria la subsistencia de un derecho penal, si se quiere mnimo, incluso como nico medio para evitar males mayores. Otra innovacin dentro del Estado constitucional resulta ser la consignacin del principio de oportunidad, que bien entendido es la facultad discrecional que tiene el rgano investigativo como titular de la accin penal pblica para bajo determinadas condiciones expresamente establecidas en la ley- abstenerse de su ejercicio, o en su caso, para requerir ante el rgano jurisdiccional la desestimacin, el archivo bien sea provisional o denitivo de los resultados de sus investigaciones. Al haberse reglado los criterios de oportunidad estos obedecen a supuestos expresamente sealados en la legislacin, a diferencia claro, del sistema de oportunidad libre, propia de pases anglosajones como Esta9. El abolicionismo es un movimiento impulsado por autores del norte de Europa, con repercusiones en Canad, Estados Unidos y Latino Amrica, que parte de la deslegitimacin del poder punitivo y de su incapacidad para resolver conictos, postula la desaparicin del sistema penal y su reemplazo por modelos de solucin de conictos alternativos, de preferencia informales. Sus mentores parten de diversas bases ideolgicas, por ejemplo la fenomenolgica de Louk Hulsman, la marxista de Thomas Mathiesen y, la estructuralista de Michel Foucault.

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dos Unidos donde el titular de la accin penal pblica tiene plena disponibilidad y discrecionalidad en su ejercicio. Como sea, el escenario jurdico ecuatoriano se vino a trastocar con la adopcin de una nueva estructura de Estado <neo constitucional> la misma que trajo consigo a un derecho penal minimalista y, a un modelo adversarial de litigacin oral que virtualmente pudiera haber devenido de una vertiente de la oratoria forense descendida del llamado genus judiciale, cuyo fundamento era la accin y el pensamiento y, que en la antigedad era pronunciada por Cicern10, en sus discursos judiciales, tanto en sus discursos de defensa (orationes pro),como en sus discursos de acusaciones (orationes in), el mismo que demanda la realizacin de una actividad tcnica-procesal de litigacin criminal ms rigurosa que implica tener una capacitacin a nivel profesional de los contendores; una preparacin que sea capaz de excluir al profesional del siglo XXI de la denicin alguna vez propuesta de forma irnica por /Bierce/, cuando satirizaba al abogado como la persona designada legalmente para que desarregle los problemas de alguien que no ha tenido la habilidad de desarreglarlos por s mismo 11 Hasta cierto punto resulta razonable que se hubiera pensado de esa manera, al respecto yo me inquiero y, quien no lo hubiera hecho de tal forma; con la aosa cultura jurdica.
10. Cicern, Marco Tulio, Tratado de la Retrica, (Por alus. a M. T. Cicern, 106- 43 a. C., orador romano). m. Hombre muy elocuente. 11. Ambrose Bierce, El Diccionario del Diablo Edit. Edimat Libros SA, Madrid, Pg. 38, 2007.

CAPITULO II
LA CUESTIN RELATIVA A LOS PRINCIPIOS
En un sugerente trabajo, Atienza y Manero, han procurado definir la cuestin relativa a los principios en trminos del alcance de aplicacin de una norma: un principio <dicen> define los casos a los que es aplicable una norma de forma abierta, mientras las reglas lo hacen de forma cerrada //, adems sealan la utilidad de los principios en la justificacin jurdica cuando expresan que: los principios son // ms que reglas // en dos sentidos. Por un lado, porque al estar enunciados - o poder enunciarse en trminos ms generales // tienen un mayor alcance justificatorio. Por otro, // (tienen) una mayor fuerza expansiva. As, por ejemplo // a partir del principio de celeridad como medio para la realizacin de la justicia y efectivizador de las garantas del debido proceso contrastado con que el proceso penal se debe desarrollar sin demoras y debe tener la duracin que marca la ley procesal puede concluirse que, cuando menos, que; hay una razn para que el Estado organice ms Tribunales jurisdic| 23 |

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que varios doctrinantes (neoiusnaturalistas principialisticos)17 perlen un camino ms expedito; nacera as /la jerarqua de los principios sobre la regla/ como una iniciativa intrajuridica a la disyuntiva -up supra- planteada. Dicha respuesta intrajurdica consiste en que, recurriendo a las fuentes formales del derecho (ley, costumbre, doctrina, jurisprudencia), se encontr una propuesta contenedora de la actividad estatal; esto es, que los principios generales del derecho deban ser entendidos a partir de un proceso de constitucionalizacin de los mismos18 y del sistema jurdico en general.19
17. El neoiusnaturalismo principialistico no es tal slo por pretender una vinculacin moral-derecho, puesto que la tesis del iuspositivismo suave igualmente aceptan dicha relacin (verbi gratia Carlos Santiago Nino) sino por el rol que estos les establece a los principios y a las categoras fuertes (a veces absolutas) que imponen a las formas o a los contenidos axiolgicos. 18. De esta manera pueden entenderse las siguientes palabras: Por ello distinguir los principios de las reglas, signica a grandes rasgos, distinguir la constitucin de la ley PLAZAS VEGA, Mauricio (1998) Del realismo al trialismo jurdico, Pg., 45. Bogot, Temis. Igual Bidart. Por n llego el tiempo en que el constitucionalismo se hizo cargo de los valores y principios superiores o externos a su propio ordenamiento La primaca de la persona humana cobra presencia vigorosa, y un sistema de valores condigno nutre a la constitucin del estado democrtico BIDART CAMPOS, Germn (1995) El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa (pg. 142). Buenos Aires, Editora comercial, industrial y nanciera. 19. Guastini Ricardo, La Constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso italiano. En M. CARBONELL (Ed.) Neoconstitucionalismo(s) (Pg. 49-73). Madrid, Trotta, 2003.

posibilidad de realizar el silogismo por la vaguedad de la premisa mayor e igualmente porque est sustentada esencialmente en criterios polticos. Como puede apreciarse, aludir a una herramienta de aplicacin que se torna imposible, es una forma de justicar que el juez constitucional concluya asignando su consideracin intrnseca, instaurada <idealmente> en los principios segn el enfoque que l operador tenga de su Escuela jurdica /mxime neoiusnaturalista principialistico/ lo cual, al menos para mi, no deja de seguir siendo una manifestacin de la ideologa poltica. Se instala as, una ideologa judicial que algunos exaltan como la <concrecin> de un ideal democrtico y, otros la ven como la inmolacin de la democracia liberal, doctrina que es la que termina siendo encauzada por un modelo de seguridad jurdica, que si bien aparece eximido de un concepto de certeza de ley por una parte < seguridad jurdica para la democracia liberal y tambin del mtodo exegeta> de otra parte, se encuentra igual de ligado a la delidad del precedente. (Cuestin que me permite conrmar la sistemtica inuencia del commow law en el derecho Ecuatoriano). Lo que pretendo concretar es el tema de los principios lgicamente, los mismos que han tomado un impulso increble en los ltimos aos, consecuencia de dilemas polticos y de desarrollos epistemolgicos que concurrieron justo en el tiempo de crisis de las democracias occidentales durante la primera mitad del siglo XX. Al presente, lo que me resulta central es aclararle al lector que jerarqua existe entre los principios jurdicos y
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cul sera la jerarqua del principio sobre la regla estatal. Por ello, es ineludible distinguir que /en/ la modernidad, el tema de los principios surge como una alternativa democrtica de contencin a la actividad estatal. Dicho en otras palabras, la democracia supone por parte de los sbditos14 un apego que va ms all de lo racional y que se torna, al mismo tiempo, en un perjuicio afectivo; ya que en la actualidad hay que ser demcrata aunqueno se sepa con exactitud qu signica eso. En nombre de la tan (mentada) democracia, es que se ha intentado justicar todo tipo de incapacidades y agravios; debido a que fueron los propios juegos democrticos los que generaron situaciones extraas, como lo es, la de percibir el derecho como frmula de redencin social y paralelamente como instrumento de dominacin que supone una cierta suspicacia hacia los poderes pblicos15, especcamente desde aquellos grupos so14. Quines son los sbditos de una democracia? Inicialmente eran los ciudadanos, concepto jurdicamente ms restringido que el de nacionales. Ahora el debate gira en torno a la ciudadana global en tanto se considera que los derechos del ciudadano (estrechamente vinculados a concepciones estatalitas fuertes) impiden la concrecin histrica de los derechos universales (BOBBIO, Norberto, Let dei dirittti. Torino, Einaudi, 1990). Ahora bien es Foucault quien recuerda que el hombre moderno es tan sbdito sujeto- como el de cualquier otra poca histrico-poltica, a partir de mecanismos de control totalizantes (panpticos), pero ms imperceptibles (FOUCAULT, M. Microfsica del poder, Tercera Edicin, Madrid, 1992). 15. En especial en la Amerindia, donde el poder poltico indago ms por los caprichos de pocos que por las necesidades sociales de muchos.

ciales que supuestamente eran receptores de la legitimidad propuesta por el modelo democrtico liberal entendido como voto. Al estado de cosas ilustrado, se han debido agregar los riesgos que la democracia enfrent en el siglo XX (estalinismo, nazismo, fascismo) surgiendo un embate frente al Estado y, frente a su capacidad normativa, pues se reexion que ste, por ms que se autodena como democrtico; no lograba provocar el adelanto idealizado por los demcratas. Se recurri entonces a diversos modelos y herramientas con el objetivo de encauzar a la democracia, sin embargo, deba ser el mismo sistema jurdico el que permitiera una refundacin del ideal racional-afectivo de la democracia. De esta manera surgieron diversas opciones discursivas extrajurdicas, pero intraestatales, que no eran otra cosa que la misma estructura reinventada- de la democracia decimonnica. Ante esta dicultad y, la realidad innegable de que la magnicencia de la <razn/responsabilidad>16 no pudo con la fuerza de los acontecimientos humanos, se requiri
16. La exgesis fue una herramienta de la democracia y, aquel modelo en donde la sociedad da legitimidad a los rganos polticos colegiados en los cuales se redactan la leyes y, cuyo vehiculo encauzador no poda ser otro que el rgano legislativo mismo que se atribuye para si la competencia de crear normas generales (principio de separacin de poderes), siendo entonces el juez un mero aplicador de la norma, todo esto en concordancia con el concepto de seguridad jurdica entendida como certeza de ley (principio de legalidad) donde era mas importante la certeza que el contenido de la decisin judicial, la sentencia frente a las partes que la justicia misma. BOTERO BERNAL, Andrs, Revista de Derecho. Universidad del Norte, Pg. 33, 2005.

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los principios en el nuevo derecho constitucional ecuatoriano acabar siendo un <icono> algo extrao frente a su fuente- original, pero no por ello, dejar de ser, un asunto que llega al derecho por la fuerza del /poder-decir/ de un juez, de una corporacin jurisdiccional o de un literato reconocido en la rbita acadmica. Este asunto, me lleva a inferir que el discurso principialstico se encuentra atravezado desde su estreno hasta su nal de pretensiones polticas, ya que, por un lado residen los neoiusnaturalistas que lo ven como el encauzador del Estado para conseguir la tan requerida democracia y, por otro lado, la actividad discursiva del /poder-saber-decir/ que involucra una denicin de lo que es y lo que signica un principio (aunque sea por fuera de su historicidad y culturalidad). Pero, como la historia es dinmica, recorrer poco tiempo, antes de que el discurso (a-histrico & a-cultural) del neoiusnaturalismo principialstico, sea revaluado como lo fue la exgesis /tan alabada/ en su tiempo, siendo lo ms probable que irrumpa otra propuesta que hechice, con distintas pretensiones simblicas encauzadoras. 22
22. Parafraseando a MONTESQUIEU, podra decirse que las sociedades perecen cambian- por la exageracin de sus principios (algo similar expone Cortzar: Lo peor es ver cmo las grandes ideas democracia, moral, etctera; fascismo, podero, etctera -no solo condicionan la circunstancia inmediata del hombre, sino que lo inducen a escamotearla, a sacricar el pequeo crculo al grande. Cuando se piensa en la msica, malo para las pobres msicas CORTAZAR, Julio (2004). Diario de Andrs Fava (pg. 81) Buenos Aires, Punto de Lectura. As la radicalizacin de una idea (cuando no se est ya dispuesto a seguir sacricando el pequeo crculo a favor del grande) o la exageracin de una propuesta polticojurdica conlleva su cambio.

De esta forma, se fue legitimando el neoiusnaturalismo principialistico, ayudado tambin por una buena parte de la doctrina jurdica mediante el cual se propugna el predominio de la supremaca (del) principio (sobre) el derecho estatal lo cual torna al principio jerrquicamente en un grado superior a la regla, sin que esto implique una contradiccin en lo tocante a los principios de juridicidad o integrabilidad y, de separacin de poderes reconocidos en la democracia decimonnica. Todo ello me ha llevado a entender, que los valores actan como normas que instituyen los nes encaminados /en general/ a los servidores pblicos creadores del derecho y, /en especial/ al asamblesta; y que tanto de los principios como las normas que establecen un (deber ser) especco, procede un espacio de discrecionalidad legal y judicial. Merced a esto, la diferencia entre valores y principios ya no sera de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto de ecacia. Debo sealar que los principios por poseer una mayor especicidad que los valores, tienen mayor ecacia y, por lo tanto una mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata, incluso -si se quiere- mediante subsuncin silogstica. De la misma manera y, en relacin a la primaca del principio recalco que, depende en gran parte de su ubicacin formal, es ms, tratndose de un modelo neoconstitucional, no me cabe duda alguna, de que el principio constitucional expreso o no- por su sitio en la norma fundamental, poseer superior prevalencia en cuanto a su imperatividad; ya que todos los principios son <cuando no> formalmente a lo menos materialmente constitucionales, bajo el amparo de la supremaca supra normativa.
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Lo que ensayo demostrar es que, el discurso principialstico en el mundo jurdico tiene fuertes vnculos polticos, y vino a sustituir a otras herramientas liberales de encauzamiento democrtico como lo fue la exgesis, causante en toda la Amerindia de un extremo /formalismo-formulismo/ del que hasta la fecha, determinados operadores jurdicos no han podido desembarazarse. Pienso, que el argumento de la jerarqua de los principios sobre las reglas y de los principios entre si, todava seguir en debate, en el sentido de que; si bien un discurso teortico se mueve en la realidad social, alcanza para interferirla, pero no la agota; y, si decide apartarse de la historicidad debe en cambio remitirse a su concepcin social del derecho y de la justicia misma, ergo, como subordinar el derecho a discursos tan inciertos. He aqu el inconveniente de la jerarqua. Siempre que los juristas se reclamen principialsticos estarn- obligados a revolver estas cuestiones de fondo y enfrentar la disyuntiva que ella genere. Ahora bien, si la <<nueva democracia>> ha entronizado jerarquas al interior del derecho, sosteniendo que los principios son superiores a las reglas, a n de que puedan cumplir su funcin natural de contencin frente al Estado y al derecho estatal; yo me vuelvo a preguntar acerca del hecho de que, si se arma que todos los principios son de igual peso porque existen entonces las colisiones de derechos entre si, concurriendo incluso un problema cuando se enfrentan en un caso concreto. Resulta paradjico entonces- que una misma teora o discurso jurdico, plantee -choques de principios- a priori, a n de dar paso a la famosa ponderacin judicial como
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mtodo de interpretacin constitucional que implica la realizacin de un juicio de proporcionalidad20, aplicando metodolgicamente los test de igualdad y razonabilidad como las vas de resolucin de los conictos a posteriori. Dicha reexin, me ha llevado a considerar entonces, que el tema de los principios- virtualmente- podra ser algo que adquirira la forma que los doctrinantes anhelamos que tenga, solamente quedara, adicionar a dicha forma los discursos del /saber-poder-decir/ que es a secas- el derecho. A partir de aquel momento, los pensadores con una idea propia de lo que son los principios, terminaran siendo hitos en el acontecer jurisprudencial ecuatoriano, conrmando -el conicto- de los principios por la cuestin de fondo que les subyace defensa de la democracia con lo cual, se conrmara la hiptesis de que son el fruto de especulaciones (que se enfrentaran en un campo teortico) del autor y luego del lector. Para ilustrar mejor lo expresado, es razonable imaginar a un Robert Alexy21, interpretando los principios de una manera individual, suponiendo jerarquas (a pesar de negarlas), luego percibamos, que este terico fue ledo por nuestros magistrados, los mismos que indudablemente procedern a (re)crearlo de una manera tal, que la idea de
20. Prieto Sanchiz, Lus. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. En CARBONELL, Neoconstitucionalismo(s), op, cit, Pg. 143. Es de anotar que la proporcionalidad se remonta al contractualismo iusnaturalista, pero es en el Estado Social y Democrtico de Derecho que adquiere un fuerte rol al vinculrsele con la ponderacin. 21. Alexy Robert, Es profesor de derecho pblico y losofa del derecho de la Universidad Christian Albrecht de Kiel.

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scales sustancialmente inquisitivas y juicios que formalmente se conservan acusatorios; causndose as un grave detrimento a la gestin pblica, a los intereses generales y, a los logros esenciales del Estado. Como puede apreciarse, la base reguladora de todos los principios procesales penales, es el proceso previo, mediante el cual es posible aproximarse a un reproche legtimo, porque de l procede el principio de acusacin y todos los principios referidos a la defensa del acusado y, a partir de este, es que, se relacionan todas las reglas derivadas del estado jurdico de inocencia, juez natural y defensa. La idea central es que, los rganos del Estado acten en salvaguarda de la sociedad respetando al sujeto, las normas sustanciales y procesales, rigindose por la necesidad de justicia a travs de la consecucin de la verdad. Esta variedad de criterios tienen como premisa principal entonces, el que los rganos del Estado acten en salvaguarda de la sociedad respetando al sujeto, las normas sustanciales y procesales referidas a la penalidad, rigindose por la necesidad de justicia a travs de la consecucin de la verdad. Con estas orientaciones, puedo expresar que la conguracin de los poderes realizativos anteriormente indicados, conduce a que el modelo acusatorio, revele como fenmeno perceptible, determinadas (caractersticas) que contribuyen a individualizarlo. Dichas caractersticas son; la publicidad, oralidad, contradiccin, concentracin, inmediacin, celeridad y economa procesal, etc.
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En conclusin, mi intencin (supone) la realizacin de una crtica reexiva a las concepciones teorticas que intentan justicar principios o valores supremos a partir de cuestiones ontolgicas ajenas a comprensiones histricas y socioculturales, ya que estimo que si existe un cimiento -en el mundo de la vida- y, por ende de la justicia, este se halla en la historidicidad y en la representacin colectiva que se asocia a la culturalidad y, no en concepciones que ambicionan institucionalizar los enigmas a travs de una estrategia poltica de supervivencia del ideal democrtico, (re-creada) por hombres con /poder-saber-decir/ que refrendan y repiten categoras loscas-polticas, sin tener una nocin de lo que representa la historia ni las construcciones sociales; creyendo errneamente haber encontrado la realizacin del espritu absoluto de occidente en la panacea de un discurso jurdico vendido como el nuevo encantamiento del derecho. Particularmente renuncio- a repetir mecanicistamente -las estrategias de control- de las Escuelas jurdicas, que pretenden imponer ideales de lo -qu esy que -debe ser- una verdadera democracia.

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CAPITULO III
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La regulacin especca del proceso penal ecuatoriano, conduce necesariamente hacia los principios que lo gobiernan, por lo que se torna signicativo, el proporcionar una orientacin concreta respecto de la vigencia de estos instrumentos axiolgicos, para la realizacin del derecho penal. Los principios rectores del proceso penal, se encuentran enmarcados en dos intereses; el individual de defensa /y/ el social de sancin. De ah se inere que todos- los operarios de justicia, estn en la obligacin de velar por la vigencia material de estos dos intereses. La Constitucin de la Repblica del Ecuador como norma y pacto no solo se limit a organizar los poderes pblicos, sino que incorpor una serie de mandos materiales y valores que informan todo el ordenamiento jurdico y que por lo tanto, deben ser observados por todos los agentes jurdicos estales en todas sus actuaciones; sin embargo, dichos deberes no estaran cumplindose en razn de que se siguen produciendo investigaciones
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como condicin fundamental de una verdadera publicidad y control popular, ya que los procedimientos escritos implican, por su alineacin, una mayor reserva y una discontinuidad, amn de llevar a formalizaciones y tecnicismos que generan una insalvable distancia entre los operadores de justicia y la ciudadana. Tambin puede pensarse que la oralidad, es condicin de una autntica inmediacin, de un contacto directo entre el juzgador, los sujetos procesales y, la materia sometida a decisin, lo que no slo hace referencia a la introduccin y percepcin de las acreditaciones, sino en relacin con los mismos protagonistas. Todo ello explicara el signicado con el cual la doctrina deende la oralidad como expresin cabal de un enjuiciamiento abierto, controlable, pblico y realmente contradictorio, como debera ser todo debate. Creo, por lo tanto, que en el derecho procesal penal vigente el principio de la oralidad del debate debe realizarse con gran rigidez, debido a que la evolucin histrica de nuestro derecho adjetivo, ha percibido en la inquisitiva/escrituracin, una desconanza total por el proceso. Con estas formulaciones, lo que anhelo indicar es que en la oralidad, debe ponderarse nicamente aquello que fue objeto de discusin durante el debate y todo aquello que pretende esgrimirse para resolver, debe ser informado en el debate. Solo de esta manera se puede lograr que el acusado tenga la posibilidad de opinar acerca de todos los puntos que pueden ser importantes para la sentencia. Al mismo tiempo se logra /cierto/ control de la actividad judicial mediante la publicidad. Siendo pblico el debate es posible examinar lo que ha determinado al juez a dictar y argumentar su razonamiento inferencial, entonces la
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PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Es el conocimiento sobre lo que acontece y lo se ventila ante un Tribunal jurisdiccional, bsicamente es una forma de control popular. El debate en audiencia es contrario a todo secreto, por tanto el principio de publicidad abre la confrontacin a la presencia de quienes concurran, con el objetivo de convertirlos en espectadores de la regularidad del procedimiento y de la decisin. La ptica tcnico-procesal del modelo concibe al juicio como un acto pblico de gobierno, ejercido por la ciudadana, bajo la lgica de que si la funcin de administrar justicia emana del pueblo, entonces, debe ser entendida como propia de la ciudadana que la ejerce directamente (Derecho ateniense) ya que es la comunidad soberana la que se halla en posicin de juez23, por lo que, la publicidad del acto en su manifestacin aparece como una derivacin manifestativa de esta. Asimismo constituye la esencia de la forma republicana de gobierno, porque facilita la scalizacin, no slo de las partes procesales, sino del pueblo que asiste a los debates, convirtindose en una mayor garanta para todos los ciudadanos, inclusive obligando al juez y a los profesionales a superarse con regularidad en su labor profesional. Segn Bauman, la exigencia de la publicidad en los asuntos penales constituy una de las pretensiones polticas ms importantes de la Revolucin Francesa ya
23. Cosacov, Gustavo, El mito de la no impunidad, Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, 1988, p. 40. 1997.

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que este principio se haba abierto paso, en virtud de la recepcin del derecho procesal francs, en el derecho procesal alemn (en primer trmino, en las ordenanzas procesales penales de los Estados) (el proceso penal alemn anterior a la recepcin del derecho romano, era pblico y oral; por consiguiente, la segunda recepcin restableci, en el mbito del derecho procesal, solamente una situacin anterior, ciertamente dentro de un derecho procesal reformado y ms complejo).24 Desde esta perspectiva, la publicidad del proceso se reere al control de la justicia ejercido por la colectividad. Los asuntos penales son demasiado importantes como para que se los pueda tratar secretamente (como en el derecho procesal comn). En la democracia, el soberano es el pueblo y, es en su nombre que se gestiona justicia entonces, el juez es nicamente el representante de la comunidad; es decir, el pblico controla el procedimiento. Los principios relativos a la publicidad en los asuntos penales, implican que la inclusin del pronunciamiento de los fallos y de los autos ha de ser pblico. A este respecto, pblico signica accesible a todos. Sin embargo se debe subrayar, que la investigacin pre-procesal penal ejecutada por los rganos de persecucin no es pblica, cuestin absurda e ilgica, ya que a cada acto debera incorporarse el control pblico y, segundo porque nicamente lo tratado en el debate puede fundar la decisin judicial.
24. Bauman Jrgen, Derecho Procesal Penal, Conceptos Fundamentales y Principios Procesales. Ed. De Palma. Buenos Aires. 1979. Pg. 107.

En la normativa que regula la funcin judicial25, se da vida a este principio con rango constitucional prescribiendo esencialmente- que las actuaciones y diligencias judiciales son pblicas, salvo que la ley disponga su reserva, pero se establece que las deliberaciones para la adopcin de resoluciones se lleven a cabo privadamente. Entre otras cosas se veda las trasmisiones que pudieran realizarse en directo a travs de medios de comunicacin colectiva de las actuaciones judiciales y, se impide a los jueces dar trmite a informaciones sumarias o diligencias previas que atenten a la honra y la dignidad de las personas o a su intimidad. Igualmente no podra soslayarse el hecho de que, en la prctica el principio de publicidad, sufre otras excepciones, ya que a pesar de la publicidad del debate, es posible negar a ciertas personas la asistencia, por ejemplo, en caso de seguridad nacional, delitos sexuales, incluso a nios, nias y adolescentes, a personas desnudas o vestidas en forma particularmente chocante o por razones de salubridad, etc. PRINCIPIO DE ORALIDAD Histricamente este principio, ha sido un rasgo categrico de los procedimientos penales acusatorios, en oposicin a la inquisitiva/escrituracin. Por otra parte, es preciso sealar que el principio de concentracin, as como la actuacin de los contendores llevan a que el mtodo inherente al debate sea oral, lo que deviene
25. Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Ocial Nro. 544 de lunes 09 de marzo del 2009.

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tamente soy conciente de que, siempre habr oralidad en el proceso, aun cuando /despus/ la palabra se la conserve por medio de la escritura y, si bien sta no representa con delidad a la palabra, no se puede negar una gran verdad referida a que con la escrituracin sera imposible observar escrupulosamente las actitudes personales de los testigos como: variacin, descaro, simulacin, entereza, rencor, etc., de tal forma que tena razn /Manzini/ cuando al referirse a la escrituracin digo que (es cosa muerta, descolorida, mientras que lo oral es cosa viva, sentida). Por todo lo expuesto, parecera que el Estado ecuatoriano, opt nalmente por adoptar el sistema oral, con el objetivo de aanzar la justicia criminal y, tambin luego de haber comprobado el fracaso del sistema escrito. Para concluir expondr, que lo que subyace al juicio oral (es) un derecho central del debido proceso, que se deriva del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos y, de la Convencin Europea que en lo medular, establecen que el derecho a ser odo., debe ser contemplado, como el elemento genrico de salvaguardia del resto de garantas especicas, esto sin perjuicio que la jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos del Pacto, decret que el juicio es una audiencia oral y pblica. En consecuencia, aunque no siempre se da, la oralidad sera el derecho que tenemos todas las personas para ser odas /por/ y /ante/ un Tribunal con jurisdiccin.

oralidad se constituye en un medio para el cumplimiento de las caractersticas del proceso y, es un derecho que trasciende a toda la dinmica probatoria en la etapa del juicio, como garanta de la inmediacin, contradiccin, igualdad y en denitiva del litigio adversarial en condiciones de transparencia y equidad. Segn lo que se acaba de describir, se deriva que todas las etapas, las providencias jurisdiccionales que afecten los derechos de los intervinientes se adoptarn en audiencias donde la informacin sea producida por las partes procesales de manera oral, incluso testigos y peritos tienen la obligacin de declarar a travs de las preguntas que les formulan oralmente los sujetos procesales. El principio quod non est in actis, non est in mundo, que por s solo dena la importancia de la escritura en el procedimiento judicial, ha ido perdiendo su importancia, aunque no se haya llegado a una oralidad absoluta, siempre ser necesario dejar alguna constancia escrita de los debates en benecio de la seguridad del proceso. Es un lugar comn, el armar que la oralidad ofrece como ventaja descartar los efectismos a que se expone el juicio, por lo que cabe recordar que a este ltimo argumento responda ngel Ossorio y Gallardo en un artculo titulado : El juicio oral (pginas pstumas) diciendo que no siempre gana los pleitos quien habla bien, ni los pierde quien habla mal, debiendo hacerse justicia al buen criterio de los magistrados, ya que con el mismo sentido podra argumentarse, en contra del procedimiento escrito, que gana las causas el buen es-

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critor y las pierde el malo26.Por eso, como es normal, la oralidad requiere imprescindiblemente un estado de conanza en la justicia: se apoya en un principio de fe; y la fe en el derecho no es una cosa que viene de arriba hacia abajo, sino que nace de abajo hacia arriba; que no se impone por acto de autoridad del Estado mediante un cdigo de tal o cual estructura, sino que nace de la conciencia misma del pueblo hecha de seguridad en el honor y la rectitud de sus magistrados27. Segn la concepcin moderna, uno de los nes del proceso es la investigacin real o material de la verdad, lo que se consigue mucho mejor con un debate pblico oral que personalmente (estimo) superior desde todo punto de vista al /ex/sistema escrito y secreto, adems pienso que la oralidad se adapta mejor a la organizacin republicana de gobierno que rige al Ecuador, permitiendo obtener economa, rapidez y certidumbre, / aunque/ requiera al mismo tiempo de una gran capacidad de los jueces. Igualmente resulta indiscutible que con la oralidad, los hechos fuerzan ms la atencin del juez, pues la discusin es viva, directa y permite aclarar los puntos oscuros, mientras que las inertes actas y especialmente las declaraciones previas, tan slo pueden darle una idea agotada, limitada y expuesta a errores de la realidad. Empero, una de las ventajas mayores del principio consiste en que frecuentemente va unido a otros mandatos que son tambin esenciales, tales
26. Publicado en La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, Montevideo, t. XLIV, n 7, julio de 1946, p. 1993. 27. Couture, Eduardo, Trayectoria y destino del derecho procesal hispanoamericano, Montevideo, 1942, p. 28.

como la publicidad, la inmediacin, la concentracin y continuidad, y la sana crtica en la apreciacin de la prueba. Todo ello redunda en una mayor celeridad y economa del proceso. En este panorama, las ventajas del juicio oral se materializaran en una mayor rapidez, economa, superior cultura forense y disminucin de las posibilidades de perjurio al tiempo que aclimatara ms la ciudadana con la justicia. La oralidad permite la vinculacin directa entre el juez y las partes, permitiendo que la actividad procesal se concentre en muy pocas audiencias, tomndose varias declaraciones o efectundose experticias en un mismo acto sin necesidad de detallarlas, ya que inmediatamente se efecta el pronunciamiento judicial. A estas alturas se habr notado que, en el procedimiento escrito el juez excepcionalmente tena contacto directo con los sujetos procesales, con los elementos probatorios que se incorporaban al proceso y, que lo que a duras penas se acostumbraba hacer, era correr traslado a la otra parte, con la consiguiente prdida de tiempo, a la vez que se delegaba impropiamente atribuciones para que ciertas diligencias puedan ser actuadas y/o receptadas por el personal de los ocios jurisdiccionales; al nal se dictaba sentencia con la sola ayuda de unos papeles, sin haber siquiera presenciado ni controlado la produccin de la prueba judicial. Personalmente creo que la oralidad, permite una justicia rpida, econmica y arma la tranquilidad social y, si bien encuentra mayores resistencias entre ciertos jueces y determinados profesionales; quisiera entender que solamente- es por razones de comodidad. Cier| 43 |

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la resolucin nal; en caso contrario no debe dictarse sentencia (principio de concentracin)//32. A ello, me permito aadir que la razn consistria en que el juzgador debe limitarse a apreciar el contenido de lo discutido conforme lo ha vivido; ya que resulta <axiomtico> que el fraccionamiento del debate (debido a interrupciones) podra poner en peligro la conservacin de la memoria del juzgador. PRINCIPIO DE CONTRADICCIN Otro de los principios esenciales del nuevo modelo procesal penal, es el principio de contradiccin, asimilado como una especie de <test de veracidad> de los elementos probatorios ofrecidos en juicio y, que tiene como base la plena igualdad de las partes en orden a sus atribuciones procesales. Es bien sabido que, el proceso acusatorio comienza con el acto formal y concreto de la acusacin, que es aquel, en el cual el investigador pblico atribuye una conducta reprochable en contra del acusado; dicha imputacin implica determinar la cuestin fctica y el derecho y requiere no solo la existencia de una causa probable, sino la posibilidad de poder examinar tanto al acusador como al imputado, es la facultad de poder aportar elementos de cargo y descargo respectivamente, la de controlar activa y personalmente y en presencia de los otros sujetos actuantes, el ingreso y recepcin de ambas clases de elementos probatorios y,
32. Beling, Ernst, Derecho Procesal Penal, s.e, Madrid, 1942.

PRINCIPIO DE CONCENTRACIN O CONTINUIDAD Es una de las caractersticas propias del mtodo acusatorio que permite efectuar en un solo encuentro, el conjunto de actos procesales fundamentales, evitndose as, que se borren las impresiones adquiridas por el juez, que lo engae la memoria, y que por cualquier circunstancia cambie el magistrado que ha comenzado a intervenir en la causa 28 El principio de concentracin de los actos procesales permite que el juicio se desenvuelva de forma continua e ininterrumpida, la idea es que los actos se sigan una secuencia que permita al juez al momento de dictar su veredicto; conservar vivo y fresco el recuerdo de todo lo que ha visto y odo. De ah surge la necesidad de que la sentencia se dicte a continuacin de la terminacin de los debates. Dicho principio se encuentra intrnsecamente relacionado al principio de oralidad y al de inmediacin, adems pienso que tiene mucho ms amplia aplicacin en la etapa del juicio (contexto de justicacin) que en la etapa investigativa (contexto de descubrimiento) consagrada a la realizacin de pesquisas que no siempre pueden efectuarse en forma continuada. Se torna sumamente relevante la temtica debido a que todo el material sobre el que corresponder el pronunciamiento jurisdiccional, ocurre en la audiencia de debate, all y slo all, las partes contendoras expondrn sus argumentos y apuntalarn los elementos probato28. Chiovenda, Principios, cit., vol. II, p. 134. Tomado de su Manual de Principios.

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rios que dispongan, ante la atencin de los jueces y en acto pblico; lo que me lleva a mantener que la audiencia de debate debe desarrollarse como un acto nico y contino, slo interrumpido por las pausas necesarias, porque ah es el momento en que se concentra toda la secuencia procesal. Hay que recordar que en el sistema escriturista/inquisitivo, exista una discontinuidad en los actos, lo cual no permita que el juzgador tenga una impresin unitaria e integral de todos los componentes del juicio, disipndose la idea de comprensin del acontecimiento, materia y esencia del razonamiento inferencial del juez. Esto signica que tcnicamente, el principio de concentracin es disponer que en pocos actos procesales se renan la mayor cantidad de elementos fcticos y procesales29, adems como corolario de este principio encontramos el principio de (eventualidad) como lo llama Carli30, por el cual, en un solo acto procesal se deben concentrar el mayor nmero de peticiones. En esta forma el proceso penal en su desarrollo no pierde energa; y damos vigencia a aquella trillada frase de la <economa procesal> que la tendremos que usar, quizs ms de una vez. Por su parte Zavala Baquerizo, expone que un ejemplo del principio de concentracin (pocos actos procesales y la mayor cantidad de rdenes de sustanciacin) lo encontramos en el auto de llamamiento a
29. Zavala Baquerizo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, Ed. Edino. 2004. Tomo I, Pg.141. 30. Carli, Carlo,Derecho Procesal. s.l.

juicio por medio del cual el juez puede aplicar medidas cautelares no dictadas hasta el momento, raticarlas, revocarlas, modicarlas o sustituir las medidas cautelares dispuestas con antelacin; es decir que puede ordenar la prisin preventiva del acusado y el embargo de los bienes del mismo en una sola providencia judicial. En aplicacin de este principio se permite tambin que, las partes procesales en un solo acto, puedan solicitar la prctica de dos o ms de ellos, de esta manera se ahorran tiempo en el desarrollo del proceso penal y se agiliza el mismo. Pero, donde se observa con nitidez el benecio del principio de concentracin, como ya lo expuse, es en la etapa del debate; durante la sustanciacin del juicio, en donde se actan los medios probatorios pedidos con anticipacin. Tambin el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, en su articulado reconoce el principio en mencin, cuando expresamente manda que (se propenda a reunir la actividad procesal en la menor cantidad posible de actos, para lograr la concentracin que contribuya a la celeridad del proceso). Parafraseando a Vlez Mariconde obtenemos que la concentracin de los actos que integran el debate // asegura que la sentencia ser dictada inmediatamente despus de que sea examinada la prueba, que ha de darle fundamento//31 ; por su parte, Beling indica que el plenario debe realizarse en un solo acto hasta
31. Vlez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Tomo II.

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apelacin de ocio37, mas conocida con el nombre de consulta. As mismo, en lo que se reere a la limitacin de que se disponga de ocio la prctica de prueba, debo sealar que se advierte una excepcin y, sta se da cuando el juez se halla imposibilitado de fallar por falta de ella y; del proceso, aparecen datos o indicios respecto de la existencia de medios probatorios que haran coincidir la verdad material con la verdad procesal, caso en el cual el juez puede, dentro del proceso civil, ordenar de ocio la prctica de determinadas pruebas, excepto la declaracin de nuevos testigos.38 En materia procesal penal, la proposicin de la prueba igualmente puede ser de ocio. Son pruebas de ocio las que provienen del Estado a travs de los organismos competentes para poner al descubierto la existencia del delito y la identicacin de los responsables. Actualmente la polica judicial y los scales tienen la iniciativa probatoria de ocio; el juez acta siempre a pedido del scal39. De tal forma que esta peculiaridad nos permitira armar de forma categrica que el juez carece de iniciativa procesal.
37. Disposicin general sexta de la Ley Orgnica de la Procuradura General del Estado, Nro. 2001-45, R.O. Nro. 372, 19.07.2001. 38. Son las llamadas diligencias para mejor proveer, art. 118 de la Codicacin del Cdigo de Procedimiento Civil, publicado en el Suplemento del R.O Nro. 58 del martes 12 de Julio del 2005. 39. Vaca Andrade, Ricardo, Manual de Derecho Procesal Penal, Tomo II, Quito, Corporacin de Estudios y Publicaciones, 2001, p.106.

la de argumentar pblicamente ante los jueces que las recibieron acerca de su validez conviccional (positiva o negativa) en orden a los hechos contenidos en la inculpacin o los sostenidos por la defensa y los resultados jurdico-penales de todos ellos, para de igual modo tener la oportunidad de pretender obtener una decisin jurisdiccional que reconozca el inters que cada uno deende, hacindolo prevalecer sobre el contrario33. Ahora bien, es de hacer notar que este principio, a ms de gobernar enteramente el proceso penal, tiende a garantizar que la produccin de la prueba judicial se la realice bajo el control de los sujetos procesales, a n de que puedan intervenir en su actividad, presentando razones, observaciones, replicas, objeciones, tanto sobre actuaciones propias como respecto de las ajenas; control que se extiende por cierto hacia la argumentacin de las partes, conviniendo garantizar la escucha de viva voz de los argumentos a n de rebatirlos o armarlos. En este sentido Baytelman y Duce mencionan que: la contradictoriedad es el mtodo y la esencia del juicio adversarial 34, concertando que debate se produce principalmente a travs del interrogatorio y del contra interrogatorio de los testigos, sin embargo cabe resaltar que las reglas que rigen ambos momentos, no son las mismas; ya que en el caso del interrogatorio directo se trata de una fuente de prueba personal que concurre
33. Cafferata Nores, Jos, Derecho Procesal Penal. Consensos y Nuevas ideas. Imprenta del Congreso de la Nacin Argentina, Buenos Aires, 1998, Pg.57. 34. Baytelman, Andrs y Duce J. Mauricio. Litigacin Penal, Juicio Oral y Prueba, Ed. Ibez. 2006.

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a declarar por el llamado de una de las partes y, por lo general, se encuentra comprometida en algn grado con su versin de los hechos, inclusive los testimonios y experticias tampoco son neutrales y, de hecho, son presentados por una de las partes procesales precisamente- porque dichos medios de prueba apoyan las proposiciones de hecho alegada en juicio. Mientras que durante la ejecucin del contra interrogatorio, opera una lgica completamente dismil; aqu las fuentes de prueba personales que ya han pronunciado su relato deben ser sometidas intensamente a un test de credibilidad. Lo que el juicio requiere del contra interrogador, en aquel momento, es que se encuentre en capacidad de extraer de estas fuentes toda la informacin, detalles y matices que se han omitido (o) no han aportado en tanto el juicio y, que podran ser funcionales para estructurar el caso. De tal forma que, si el contradictor realiza con efectividad su papel, habr puesto a los jueces en mejores condiciones para valorar la informacin que las fuentes de prueba han venido aportando. Es decir que, la contradiccin, vendra a ser una especie de - apuesta del modelo adversarial- que articulada a la inmediacin de los jueces; va a producir el mejoramiento de la informacin que el juzgador va a utilizar para determinar la cuestin facti debatida. Abreviando, considerara que el fundamental objetivo del principio de concentracin, es el de garantizar que la produccin de los medios de prueba pueda ser objetivamente rebatida, por lo que es primordial, a cada parte o interviniente, drsele la oportunidad de oponerse o contradecir las alegaciones o peticiones de la parte

contraria35, a n de asegurar la verdad y, restablecer la conanza en el sistema. El principio procesal de contradiccin constituye la piedra angular del modelo adversarial y un presupuesto de validez del proceso, debido al agudo enfrentamiento que promueve entre los contendores, del cual, resultar la obtencin de una mayor cantidad de informacin sobre el caso, al tiempo que se optimizar la calidad de la misma. PRINCIPIO DISPOSITIVO Considero que el principio dispositivo tiene dos aspectos a saber: a) Por el primer aspecto se entiende que corresponde a las partes iniciar el proceso formulando una demanda y en ella sus peticiones, as como el derecho a desistir de ellas; b) El segundo signica que corresponde a las partes solicitar las pruebas, sin que el juez pueda ordenarlas de ocio36. En nuestro ordenamiento jurdico la impugnacin de las providencias judiciales <aunque por regla general> solo procede, a instancia de parte, sin embargo todava quedan /arcasmos/ que reconocen la
35. Caroca P, Alex. Nuevo Proceso Penal. Edit. Jurdica Conosur Ltda. Santiago de Chile. 2000. Pg. 65. 36. Devis Echandia, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Teora General del Proceso, Tomo I. p. 42.

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to del Tribunal a travs de la escrituracin/inquisitiva. Esas ventajas se ponen an ms de maniesto en los testimonios en donde el juez, y nadie mejor que l, debe receptarlos, apreciando las condiciones fsicas y morales de los deponentes y sus diferentes reacciones. Frente a todo esto, se cumple la relacin directa (entre el juez y acusado/entre el tribunal y los medios de prueba) lo que da como consecuencia racional, el control democrtico de los actos de gobierno. En efecto, todos los participantes del proceso penal deben estar presentes y, tener la capacidad procesal para obrar, invariablemente el acusado debe ver lo que ocurre y escuchar lo que se expone para ajustar su defensa tcnica, la doctrina mas avisada en materia procesal penal exhorta que, debido a las consecuencias jurdicas que conlleva un procesamiento el acusado debe estar presente en el momento del juzgamiento. Es decir, que por un lado, se encuentra presente la idea de que es imposible renunciar a un derecho de tanta importancia (el de estar presente) y, por el otro, emerge el criterio segn el cual, el juzgador puede valorar y apreciar libremente la prueba, a pesar del proceder negligente del acusado, ya que su deber es estar presente por motivos referentes a la investigacin de la verdad. Para el propsito que persigo, es preciso sealar que, la utilizacin del principio se torna una necesidad, debido a que la inmediacin constituye la inmediata comunicacin entre el juez y las personas que obran en el proceso, los hechos que en l deban hacerse constar y los medios de prueba que se utilicen.42
42. Devis Echandia, Hernando, Op.cit., p.49.

El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, desarrolla y aclara lo concerniente al principio dispositivo cuando formula que, todo proceso judicial se promueve por iniciativa de la parte legitimada y, que los jueces resolvern de conformidad con lo (jado) por las partes <como objeto del proceso> y, en mrito de las pruebas pedidas, ordenadas, actuadas e incorporadas legalmente. Sin embargo, en los procesos que versen sobre las garantas jurisdiccionales, en caso de vericarse la vulneracin de derechos que no fuera expresamente invocada por los afectados, los jueces podrn pronunciarse sobre tal cuestin en la resolucin que expidieren, sin que ello sea motivo para que pueda acusarse el fallo de incongruencia. PRINCIPIO DEL SISTEMA-MEDIO El programa poltico del Estado y la sociedad ha prescrito que el sistema procesal, es un medio para la realizacin de la justicia; texto recogido con mucha similitud en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, con la (signatura) de sistema-medio. Devis Echandia, en sus alocuciones, asimila este principio como genrico del principio de la humanizacin de la justicia, criterio con el cual concuerdo absolutamente, ya que hay que tomar en consideracin, que cualquier clase de proceso; exige formas y ritualidades que lejos de ser inconvenientes representan una garanta importante para el debido ejercicio del derecho constitucional de defensa. Adems estimo que resulta indispensable, humani| 53 |

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zar al mximo posible (todo) procedimiento y trmite jurisdiccional, puesto que se trata de actuaciones de personas que van a juzgar a otras personas cuyos problemas son, a mi particular punto de vista, profundamente humanos. PRINCIPIOS DE SIMPLIFICACIN Y UNIFORMIDAD La Constitucin de la Repblica ordena que las normas procesales propendan a consagrar la simplicacin, considerada por el constituyente como la sencillez y claridad para permitir que el proceso sea, en lo posible paralelo y viabilice el establecimiento de la verdad. Siendo el proceso, la forma por la cual se llega a administrar justicia, lo importante es que, esta forma, permita sustancialmente que (aquello que las partes intentan demostrar y obtener en el proceso) aparezca de la manera ms clara posible. Estimo que lo que se procura con la simplicacin y uniformidad, es que: la unicacin de las formas procesales, es decir que los diferentes trmites tengan un procedimiento similar o uniforme 40 PRINCIPIO DE INMEDIACIN Siguiendo la idea de Gerhard Walter, se expone que: los hechos vivos, a menudo dramticos, que pueden acompaar un debate oral son los ms aptos para promover la verdad que las inertes actas y expedientes.
40. Ponce Martnez, Alejandro, Derecho Procesal Orgnico, Quito, Fundacin Antonio Quevedo, 1991, pg. 240241.

Prohibirle al juez que vea el rostro de la parte que converse con ella y con los testigos, y que los escuche, signica arrebatarle una de las guas mas importantes para descubrir la verdad41 En cierta forma, el afn de dar al Tribunal una impresin /lo ms fresca y directa posible/ acerca de las personas y de los hechos, di lugar al principio de la inmediacin. Se trata de dos exigencias concretas; la inmediacin debe imperar en las relaciones entre quienes participan en el proceso y el Tribunal y, en el mbito de la recepcin de la prueba. Pero estas exigencias se combinan entre s para lograr la obtencin de la verdad material. En lneas generales el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial se reere al referido principio, cuando dispone que los procesos se sustanciarn con la intervencin directa de las juezas y jueces que conozcan de la causa, lo cual permite al juzgador ponerse en contacto directo con las pruebas y a los sujetos procesales captar aspectos y declaraciones; imposibles de conseguir de otra manera, obteniendo as las pruebas de las fuentes originarias, como plantea Niccolini. De este modo, se facilita el mutuo control entre el juez y las partes, al tiempo que se asegura su comprensin, evitando que se altere o se deforme la realidad, como cuando sta llegaba indirectamente a conocimien41. Gerhald, Walter. La libre apreciacin de la prueba. Es la lectura obligatoria en los seminarios de Derecho Procesal II en la Ctedra del Prof. De Derecho Procesal Ral Nez Ojeda de la Universidad de Chile.

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que -ni de lejos- pudiera llegar a congurar delito y/o aquellas que tienen un obstculo legal insubsanable que impide el desarrollo del proceso (prohibiciones) y/o presupuestos al ejercicio de la accin penal (cuestiones prejudiciales) y/o aquellas denuncias que contienen cuestiones fcticas presuntamente punibles pero que no existen antecedentes objetivos para iniciar la investigacin y/o delitos culposos y, aquellos que en razn de la priorizacin de los recursos y empleo de la capacidad estatal de persecucin criminal son dejados de lado (delitos bagatelarios). Debo mencionar que el principio de legalidad de los delitos de accin pblica, junto al esquema de enjuiciamiento penal inquisitivo, actualmente se encuentran en desuso y fueron los que durante pocas han impedido que se pueda lograr una reforma til para el sistema de justicia. Esa fue la razn principal, para proceder a exibilizar el principio de legalidad e institucionalizar el mandato de oportunidad, ya que la introduccin e incorporacin del principio procesal de oportunidad se viene a dinamizar la administracin de justicia penal, provocando la ruptura del enfoque simplista de que, los graves conictos sociales (delitos) pueden ser resueltos bsicamente por una sola va (ejercicio de la accin pblica) y con una sola respuesta (el panptico). El Estado ecuatoriano ha ingresado como la mayora de los pases de nuestra regin, en un proceso de reforma orgnica que intenta alcanzar, tanto a los rganos como a las prcticas de los ejecutores del sistema judicial y, es en este sentido, que se ha venido a (re)conceptualizar principios fundamentales como el de legalidad
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En la accin privada en la cual la sociedad tiene menos inters en su esclarecimiento y en su persecucin, el acusado puede hacerse representar, pero sin duda, pienso que su presencia -que es su derecho-, debe hacerse valer en la parte ms trascendente del procesamiento penal; o sea en el debate. Pero no se trata aqu de discutir esta posicin desde el punto de vista de <tan solo una artimaa> para evitar el juzgamiento, sino de la proteccin del acusado ya que nicamente se podra consentir que el debate tenga lugar en su ausencia, solamente si ello es inofensivo para el inculpado. Aqu es, donde surge la adopcin / excepcional y restrictiva/ de las medidas cautelares de carcter real y/o personal; con el nico objetivo de asegurar la inmediacin del imputado o acusado a juicio, as como el correspondiente pago de la indemnizacin de daos y perjuicios al ofendido. PRINCIPIO DE CELERIDAD Y EFICACIA Puede armarse que se trata de un principio, que establece constitucionalmente la necesidad de que los juicios se desarrollen en un tiempo moderado, para impedir la viciosa prctica de perennizar la sustanciacin de los procesos con grave detrimento de la justicia, que termina trasformndose en injusticia para agraviados e inculpados. Para el autor del Tratado de Derecho Procesal Penal, el principio de celeridad se inspira en el hecho de que la justicia debe ser administrada de manera pronta, de tal forma que el acceso a la tutela jurdica y el ejercicio del derecho a la defensa no se limite al solo hecho de recu| 57 |

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rrir al rgano jurisdiccional respectivo y luego esperar un largo, muy largo tiempo, para que se resuelva el asunto que motivo la actividad judicial, sino que la resolucin denitiva debe llegar pronta y gil, para que el ciudadano se sienta conado en que el Estado est velando de manera efectiva por sus bienes e intereses.43 En el mismo sentido se pronuncia el mximo rgano de control e interpretacin constitucional del Ecuador, en referencia al principio de celeridad cuando expresa en sus sentencias que: El principio de celeridad hace que los procesos se realicen de forma mas pronta // Limita el exceso de tiempo utilizado para resolver las causas y se relaciona ntimamente con los derechos a la tutela judicial efectiva y el debido proceso44. De otra parte, siguiendo el criterio legal que plantean los principios procesales de la justicia constitucional, tenemos que la celeridad es parte de la economa procesal, disponiendo como regla que se debe limitar el proceso a las etapas, plazos y trminos previstos en la ley, evitando dilaciones innecesarias45
43. Zavala Baquerizo, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Edit. Edino, 2004. 44. Sentencia de la Corte Constitucional. Nro. 024-09-SEPCC, Publicada en el Suplemento del Registro Ocial. Nro. 047 de jueves 15 de octubre del 2009. 45. Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, publicada en el segundo suplemento del Registro Ocial Nro. 052 de jueves 22 de octubre del 2009.

En Luciano Parejo Alfonso, la ecacia es una cualidad de la accin administrativa// en la que se expresa la vigencia del Estado social en el mbito jurdico-administrativo// agregando que la ecacia es la traduccin // de los deberes constitucionales positivos en los que concreta el valor superior de la igualdad derivado directamente del // atributo de // sociabilidad del Estado. En sntesis, lo que se pretende alcanzar es que la administracin le asegure al ciudadano una solucin expedita y ecaz con respecto a su situacin jurdica, que al mismo tiempo, resulte ser una exigencia perentoria a la administracin pblica que permita concretar los nes esenciales del Estado. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Es la facultad que tiene la scala, o simplemente el scal, como titular de la accin penal pblica, de abstenerse de su ejercicio, o en su caso, de solicitar ante el rgano jurisdiccional competente la desestimacin, el archivo provisional o el archivo denitivo de las investigaciones, bajo determinados requisitos previstos en la ley, pudiendo ser stos concurrentes o excluyentes entre s. Este principio alternativo-procesal, otorga facultades discrecionales a la scala para no iniciar la investigacin /o/ suspenderla, actuando bsicamente como una especie de criba que se encarga de tamizar noticias de hechos presumiblemente tpicos; concretamente los relatos que hacen referencia a una proposicin de hecho
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En otras palabras, el principio de oportunidad conlleva la puesta en prctica de mecanismos complementarios tendentes a simplicar la operatividad y hacer ms ecaz el nuevo procedimiento penal. En la especie, se trata por un lado de mecanismos alternativos al tratamiento del asunto penal y, por otro lado la utilizacin de recursos ms sencillos para resolver la aplicacin de sanciones punibles. Por ende, la discrecionalidad autorizada a los scales para iniciar (o) no una investigacin y/o la persecucin penal, no es de ninguna manera improcedente, sino orientada por razones que benecian a la colectividad en general o a la vctima en particular, siendo tambin elementos guas de la poltica criminal, siempre y cuando el asunto fctico no revista mayor gravedad, igualmente para permitir una reparacin inmediata y proporcional a las vctimas, empero respetando sus derechos. La discrecionalidad atribuida a los scales, no debe ser concebida como facultad de denir si una conducta es punible o no, porque esto le incumbe propiamente al asamblesta, entendiendo que para que puedan cumplir sus funciones se les a viabilizado la priorizacin de perseguir unos delitos frente a otros, en virtud de varias circunstancias, como podran ser los daos ocasionados, la alarma social y las condiciones del responsable. La discrecionalidad puntualizada por Jaime Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett es no tanto en relacin a la poltica criminal en sentido estricto, como si a la poltica de persecucin penal o a la prevalencia de determinados bienes jurdicos, que se quieran proteger en mayor medida frente a otros en un momento determinado 47
47. Opus citatum.

que comprende la legitimidad del delito, de la pena y del proceso y que una vez que principia el proceso criminal viene a activar, automticamente el <principio de irretractabilidad> el mismo que tiene relacin solamente con el proceso -ya iniciado-, y consiste en que, una vez que di inicio el proceso penal, solo puede suspenderse o concluir en la forma expresada en la ley de procedimiento penal y, no por la voluntad de los sujetos procesales. Paralelamente al principio de irretractabilidad, se activa de igual forma el <principio de indisponibilidad> por el cual, una vez que ha iniciado el proceso penal, ni las partes procesales, ni el juez, pueden disponer de los hechos, ni de los elementos probatorios, aunque exista acuerdo entre las partes. En este contexto, el principio de legalidad tiene dos presupuestos bsicos a saber: 1) la obligacin de los scales para investigar todos los casos, a menos que sea evidente que la posible noticia criminis no compone delito, o que se trate de un potencial delito cuyo ejercicio de la accin sea privada o existan requisitos de prejuicialidad y, 2) la obligacin del rgano jurisdiccional de llevar a cabo el juicio si hubiere acusacin scal. Con la aprobacin en referndum de la Constitucin vigente, el Ecuador ha consignado en forma material, normativa y vinculante la posibilidad de apartarse del principio de legalidad, toda vez que se consagra el /principio de oportunidad/ fragmentando la lgica de buscar la imposicin de la pena en todos los casos. La aplicacin del principio de oportunidad entonces, contribuye positivamente a exibilizar el principio de legalidad, rompiendo con la persecucin penal obligatoria, permi| 61 |

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tiendo as que se realice una distincin en el tratamiento de los casos, a la vez que evita la innecesaria saturacin de la justicia penal realizando un proceso de seleccin legal y racional. Estas consideraciones me llevan a opinar que con la aplicacin adecuada de este principio -es factible- que se consiga un descongestionamiento de la justicia penal, tanto en el rea investigativa como en el contexto jurisdiccional. Se trata de que al momento en que la scala recepte las denuncias, est en la obligacin de calicarlas para ver, si son viables o no para proceder con la investigacin, con lo que innegablemente se lograr ltrar un considerable de casos que prima facie no tenan futuro; verbi gratia: hurtos callejeros y dems delitos bagatelarios, en los que no hay ninguna posibilidad de identicar a los responsables. De esta forma, el investigador pblico lograr utilizar ecientemente los recursos estatales que se encuentran disponibles para la persecucin penal que ameriten la defensa de los intereses de la sociedad, abstenindose de iniciar la investigacin pre/procesal penal o desistir de una ya iniciada. Es obvio que una de las diferencias y avances ms signicativos /entre/ el sistema inquisitivo y el modelo acusatorio, representa la aplicacin del principio de oportunidad. Adicionalmente debo indicar que el principio de oportunidad no es nuevo, ya que tiene una vigencia que data de hace tiempo, bajo el razonamiento de que cuando la persecucin del hecho supuestamente punible le corresponde a la persona ofendida, no hay soporte para diferenciarlo con el principio de legalidad. Sobre la materia, los doctrinarios ensean que desde la perspectiva del
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Estado como poder persecutor y sancionador se plante para el legislador; el problema de que si todos los hechos punibles sin excepcin habran de perseguirse, o si, la persecucin habra de depender en cada caso del arbitrio del acusador sea particular o estatal. En Goldschmindt la historia demuestra que el principio de legalidad sigue siendo el que garantiza la legalidad estrictsima de la justicia punitiva. Frente a ello, el principio de oportunidad se justicara de dos modos completamente dismiles: 1) Partiendo de un enfoque que favorece el inujo poltico del gobierno sobre la justicia penal y, 2) En el inters de la vericacin de la justicia material en contraste a un formalismo legal. En n, lo que permite el ejercicio de las facultades discrecionales otorgadas a los scales es la exibilizacin del principio de legalidad, en base a consideraciones de conveniencia y necesidad46, razonamiento que estimo exacto, ya que el principio de oportunidad se aplica como una va alternativa al juicio y con el objetivo de sustituir la pena con reparaciones econmicas, ello de ninguna forma puede concebirse como prevencin. Merced a ello, /la oportunidad/ deviene en la posibilidad de que los rganos pblicos a quienes se les ha conado la persecucin penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho probablemente tpico o incluso frente a elementos ms o menos completos de su perpetracin, formal o informal, por motivos de utilidad social o razones poltico-criminales.
46. Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El Proceso Penal. Tomo I .s.l.

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actualmente propugnada por sus discpulos, tiende hacia la praxis poltica (conciencia civilizada) pero falla; porque no nos dice, cuales serian los mecanismos que debemos generar para lograr esta fantasa. No hay que olvidar que los abolicionistas consideran intil a todo sistema penal y, para ello se cimientan en que el mismo no cumple las funciones esperadas de contencin de los conictos sociales, desmerecen el cumplimiento de los nes de la prevencin general y de la prevencin especial de la pena, concluyendo que el sistema penal solo genera mayor violencia, estigma y marginalizacin de todos los que han tenido la desgracia de caer al interior de su esfera. Tngase en cuenta que el abolicionismo como caracterstica del derecho penal mnimo, deende la contradiccin al poder punitivo; ese es el objeto principal, pero en Ecuador, est tctica no es realizable puesto que la realidad histrica, sociocultural, las prcticas sociales y el imaginario colectivo <es distinto>; tornndose casi insostenible y quimrico la realizacin de un proyecto de poder punitivo al servicio del llamado ms dbil, formulado por Ferrajoli; debido a las ahondadas e irreconciliables contradicciones de carcter socio-estructurales de nuestro medio. En mi opinin, estimo que convendra enmendarse o reformarse parcialmente el artculo constitucional que sujeta el ejercicio de la accin pblica a esta dctil vertiente de la corriente Criminolgica que actualmente se encuentra inuenciado /sin resultados/ la poltica criminal del Ecuador, reexionando adems que la delincuencia actual, ha venido adoptando formas no convencio| 68 |

Concluyo arguyendo que, el principio de oportunidad es un mecanismo procesal que reconoce, la imposibilidad fctica de perseguir todos los posibles hechos previsiblemente constitutivos de infraccin penal, que bajo el principio de legalidad era inexcusable hacerlo; tornndose en una herramienta ideada para el descongestionamiento de la justicia sobresaturada, que no permita un tratamiento preferencial de aquellas infracciones ciertamente signicativas que debe resolver el sistema, pero sobre todo se erige como una medida para hacer frente, a la necesidad de dar una respuesta ms eciente y ecaz a un nmero cada vez mayor y ms complejo de conictos. PRINCIPIO DE MINIMA INTERVENCIN PENAL En la segunda mitad del siglo veinte la Criminologa experimenta una mudanza que traslada su objeto de estudio de la explicacin etiolgica del delito al control social, mediante una serie de teoras y acontecimientos que son reubicados por la Criminologa Crtica. Esta tendencia criminolgica, intent explicar /desde su sistema de ideas/ las funciones del derecho penal y de la poltica criminal, causando divergencias teorticas incluso al interior de esta misma Escuela, provocndose un disenso que di lugar a tres vertientes diferentes de (anlisis) de control social. El minimalismo penal es una de las tres vertientes de la corriente designada como Escuela Criminolgica Critica, que junto con el Neo-realismo de Izquierda y, el Abolicionismo, consideran que la etiologa del delito es
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fundamental para una criminologa que se reclama crtica; sin embargo opino, que para exigir la reduccin del derecho penal es necesario empezar fundamentando dicha posicin en estudios serios y, no como han pregonado tan elementalmente (l@s minimalistas) que el delito existe por un poder de denicin y nada ms. As pues, l@s minimalistas, al sostener que el delito solo existe por simple denicin, estaran aceptado de manera implcita, que el delito s, es un fenmeno real ( sin agotar su comprensin en ello) empero la cuestin principal se zanja, en el hecho de que los /gneros sometidos/ han sido los ms victimizados y los menos protegidos por el derecho penal por lo que (sin adoptar una posicin unitaria) proponen adoptar un sistema penal garantista para los ms dbiles (Ferrajoli) mientras que por otro lado, postulan la re-organizacin general de las respuestas del sistema de justicia; acordando que la poltica criminal <que hay que seguir> es aquella que tienda a la trasformacin radical de la sociedad, por lo que es necesario neutralizar el anterior sistema penal e iniciar a defender este nuevo derecho disciplinario. Deca Zaffaroni que // como Ferrajoli no distingue entre poder punitivo y derecho penal, a estos efectos, un derecho penal mnimo // se legitimara por razones utilitarias, porque servira para prevenir reacciones mas violentas contra el delito. Considera que el derecho penal nace de la sustitucin de una relacin bilateral entre vctima y el ofensor, por una trilateral que coloca a la autoridad judicial en una posicin imparcial// desde este ngulo se propicia un poder punitivo mnimo que propone una doble funcin: la prevencin del delito, que indicara el lmite mnimo de la pena y la prevencin
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de las reacciones desproporcionadas, que sealara su lmite mximo// de esta manera arma Ferrajoli que el poder punitivo siempre estara del lado del ms dbil, de la victima frente al delincuente, y del delincuente ante la venganza 48 Al respecto entiendo que el derecho penal mnimo, postulado por Ferrajoli, vendra a ser una especie de programa legal para el ms dbil, la pena se legitimara siempre como el mal menor, debiendo establecerse a partir de un clculo de costos; el costo del poder punitivo frente a la anarqua punitiva. Esta /re-legitimizacin/ del poder punitivo, reducido al mnimo, es una propuesta que busca implantar en el Ecuador un modelo completamente diferente de ejercicio del poder en particular y de estructura social en general y aunque no existan antecedentes histricos que nos permitan armar que el -ius puniendi- vaya a estar del lado del ms dbil, la discusin con el abolicionismo lo convierte en una disputa sobre un paradigma de transformacin social, pero no se ocupa de la clave terica para elaborar el derecho penal vigente. Segn lo ya expuesto, considero que la nica deslegitimacin que podra lograr un ejercicio racional del poder punitivo, solo se conseguira /en strictu sensu/ a travs del abolicionismo como manifestacin y pensamiento penal posmodernista desarrollado al interior de una lgica a-histrica, que lleva implcita la abolicin del poder correctivo como objetivo estratgico (sociedad sin poder punitivo), asumiendo que la tctica
48. Zaffaroni, Alagia y Slokar, Manual de Derecho Penal. Parte General. Edit. Ediar. Buenos Aires.2006. Pg. 277.

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Dicho paradigma /coincidencialmente/ posee una <considerable> similitud con una las directivas operacionales trazadas por el Banco Mundial. Ya que, en la referida pauta el precitado organismo internacional propona la ejecucin y puesta en marcha de un proyecto51, cuyos lineamientos resultaron gravitantes a la hora de introducir el concepto de reforma normativa tendente a consolidar la poltica pblica de justicia en la estructura corporativa, tanto a nivel constitucional como a nivel jurdico; proporcionndole consistencia terica a la reforma sectorial. Este cambio cultural52, acaecido en muchos pases de la periferia del sistema-mundo, proclama importantes efectos cuantitativos en la educacin tradicional, demanda asimilar nuevas teoras, as como el (re) pensamiento de vertientes, la incorporacin de diferentes estndares de conviccin e invectivas judiciales; pero sin ninguna duda, estipula la preparacin tcnico-procesal del individuo para desarrollar efectismos no convencionales que se deben desplegar durante un litigio. Est concrecin no solo se perfecciona con la introduccin del paradigma adversarial en el sistema oral, sino que la medida, tiende a exigir que sus participantes estn adecuadamente preparados y conozcan a cabalidad todos los roles, particularidades y principios de la confrontacin para que puedan desempearse correctamente en la prctica. Al sustituirse el mtodo de escrituracin/inquisitiva
51. Pro-justicia. 52. Lase como Transicin al Post- Neoliberalismo.

nales de manifestarse, demostrando en sus operaciones altos grados de organizacin, estructura, jerarqua, auto renovacin, violencia, coaccin y, actividad lucrativa.49 Mientras no se subsane dicho inconveniente, la persecucin penal del Estado deber seguirse realizando con sujecin al principio de mnima intervencin, prestando especial atencin al inters de la sociedad y, a los derechos de los procesados, victimas y ofendidos. Yo por mi parte, seguir manteniendo que la intervencin del derecho penal debe ajustarse al combate de la nueva criminalidad y sus formas no convencionales de operar, que es la que justamente se encuentra deslizndose en forma progresiva ante la justicia de los pueblos y ante las propias naciones, gracias a su podero econmico y su capacidad de penetracin en las estructuras del poder estatal y poltico, con un alto costo para la sociedad.

49. Convencin de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional.

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CAPITULO IV
SUSTANCIACIN ORAL DE PROCESOS PENALES
En Ecuador, al haber operado el trnsito de un modelo de Estado a otro, las nalidades polticas de la administracin de justicia tambin fueron trastocadas, exigindose en consecuencia la implementacin de una perspectiva Hobbesiana50, con capacidad de afectar al entramado institucional (desregularizacin) y, de estimular la formalizacin de un modelo procesal que dinamice el procesamiento de conictos.
50. Hobbes, Thomas. Leviatn; Hobbes conceba al estado absoluto como un organismo articial. Su Leviatn es un constructo organicista, un cuerpo articial. La resistencia a la autoridad es la sedicin, que es enfermedad y la guerra civil es la muerte (sobre esto, ampliamente, CARLOS S. FAYT. Historia del pensamiento poltico, Buenos Aires, 2004, II, ppo.122-123). No es extrao que esta visin organicista cautiv a quienes se inclinan por perspectivas sistmicas de la sociedad; las analogas entre sistmicos y los organicistas se han sealado muchas veces (cfr. DON MARTINDALE, The Nature and Types of Sociological Theory, Boston, 1960, p.465; en la versin castellana, Madrid, 1979, p.544), al punto de atribuir el origen moderno del pensamiento sistmico a AUGUSTO COMTE.

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narrativa-persuasiva y sistemtica, de un relato integral fundado en los fragmentos histrico-circunstanciales que han sido aportados por cada actor. Dichos fragmentos histrico-circunstanciales no son otra cosa que <<armaciones de hecho>> tendentes o no a satisfacer elementos legales de una hiptesis jurdica descrita en la ley. Lo ms importante que hay que recordar, es que un buen profesional siempre va a juicio a exponer la informacin que tiene; no ha buscarla, no va a investigar sino a construir; se trata de ir preparado para no improvisar. En una visin general de lo que representa litigar un juicio oral, podra indicar que se inicia presentando ante el juzgador un -relato general- construido estratgicamente con los fragmentos de las versiones que se ha extrado durante el juicio, (exposicin inicial) para al nal, proceder a subsumir los hechos en la hiptesis descrita por el legislador mediante una operacin de inferencia lgica que nos permitir y le permitir al juzgador obtener (duda o certeza) en la categorizacin del injusto, la conclusin legal y la calicacin de la conducta del sujeto(s) participantes. Los relatos que proporcionan las fuentes de prueba son los que determinan el contenido de las proposiciones fcticas, las mismas que son expresadas (no en un metalenguaje) sino en un leguaje corriente; debido a que narran experiencias y sucesos concretos en cada caso y, es (sobre) estas proposiciones fcticas que recae todo el peso de los medios probatorios. La prueba judicial no reposa en las normas legales sino en la <materia factual> pudiendo haber muchas proposiciones de hecho, alegadas en juicio para cada uno de los elementos jurdicos o solamente
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usualmente; limitado, artesanal, mecanicista, improvisado, atrasado y, a veces hasta irracional; por otro paradigma totalmente distinto; se ha venido a transgurar el complejo jurdico, intentado privilegiar el razonamiento y la argumentacin jurdica, los conocimientos, la competencia leal, destrezas profesionales y, decisiones sometidas al escrutinio pblico. En este sentido, se impone una lgica que pretende direccin tcnica y litigio estratgico de los juicios, ejecutados (en un entorno de juego justo) con habilidad y disciplina. Se trata de adoptar un tipo de instruccin tericoprctica, que nos permita estructurar, acreditar y producir de manera adecuada el conjunto de elementos probatorios para interrelacionarlos con la totalidad del caso, con el objetivo de reconstruir lgicamente una aproximacin de lo que pudo haber ocurrido. Per se; el modelo de litigacin procesal tiende a realizar un dibujo verbal en la mente del juzgador, utilizando la tcnica para iluminar y/o resaltar el contenido de los testimonios; es decir, se busca descubrir la verdad material, desarrollando la confrontacin en el litigio. Ergo, el proceso inferencial del juez en el modelo adversarial se forma a la luz de una concepcin cognoscitivista de los medios de prueba y, los contendores ganan los juicios por haber desarrollado sus destrezas procesales; habilidades que estn superditadas a una metodologa de estudio y al ejercicio acadmico en grupos de trabajo sobre la base de simulaciones; solo as, se podr obtener una expectativa de lo que es litigacin de juicios orales, pero el autntico entrenamiento es, propiamente en el estrado.

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En trminos generales, todo juicio oral es un relato cuyo objetivo es hacerlo lo ms creble posible para obtener una decisin jurisdiccional favorable, para ello es preciso planicar el juicio, encontrarse en capacidad de obtener e introducir informacin de manera prctica, saber cual es la cuestin que se debe establecer con las fuentes de prueba, conocer los lmites de examinacin que poseo; estar al corriente de qu debo formalizar cuando encuentro un argumento inconsistente; denir la forma de anlisis y argumento de los medios probatorios; concretar la tctica para fundamentar al principio y razonar al nal del juicio usando la informacin que consegu producir, etc. En lo principal, debo poseer una comprensin ajustada que me permita asumir especcamente el rol especco, que corresponde en cada uno de los momentos ms relevantes del litigio penal. De forma similar a lo sugerido por Baytelman y Duce, asumo que el eje de la reforma est constituido por la instauracin del juicio oral, ya que nicamente esta forma de llevar adelante el proceso otorga adecuadas garantas en trminos de la intervencin e imparcialidad judicial, del ejercicio efectivo de la defensa y del control pblico, tanto de la actuacin de los intervinientes como del modo de realizacin de la prueba. 53 Coincido plenamente con lo expresado, ya que nuestro entorno es anlogo; en Ecuador se ha instituido un sistema de libre valoracin que exige fundamentacin , motivacin y argumentacin de los actos, resoluciones y decisiones del poder publico, produciendo la informa53. Baytelman Andrs y Duce Mauricio, Litigacin Penal, Juicio Oral y Prueba Ed. Ibez. Colombia, 2006. Pg. 52.

cin de manera oral, respetando el principio de contradiccin mediante el cual testigos y peritos declaran a travs de las preguntas que formulan los intervinientes y, observando el principio de inmediacin por razn del cual se realiza el juicio con la presencia ininterrumpida de los jueces y los sujetos procesales. Cabe decir que el principal medio de prueba personal en el juicio oral est constituido y, es el testimonio de las personas que han percibido a travs de sus sentidos los hechos que resultan relevantes para la resolucin del proceso; pero en realidad toda persona que conoce acerca de los hechos que se juzgan se encuentra plenamente capacitado para tomar el estrado y suministrar su testimonio, el mismo que se lo somete a contradictoriedad a n de evaluarlo y otorgarle o no credibilidad. Un juicio oral es una metodologa que transparenta e intenta acercar la justicia a la sociedad, poniendo en evidencia el trabajo de jueces, scales, policas, peritos y defensores. En virtud de ello, el debate se celebra pblicamente y siempre en presencia ininterrumpida de los jueces; la defensa y la scala deben presentar sus teoras y argumentos para defender su postura en el caso; los medios de prueba tendrn que ser presentados en ese momento, por lo que todo aquel que haya investigado o colaborado en el caso, deber obligatoriamente acudir a la audiencia a defender sus dichos y/o sus resultados. La oralidad en los juicios da transparencia a los procesos, permite que se logre un equilibrio entre las partes involucradas y, que la justicia penal se humanice, otorgndole a la vctima un trato ms digno y logrando el respeto de los derechos humanos del acusado. En denitiva el juicio oral es la construccin
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caso> acoplado en forma ordenada y siempre al servicio de la versin que estamos ofreciendo. Vemos as que, la teora del caso, prima facie, es un relato propio, coherente, claro y racional acerca de los hechos y sus circunstancias que exteriorizamos en juicio ante un Tribunal. El problema se establecera entonces, en la gestin que tenemos que realizar para lograr obtener -de los elementos probatorios- la informacin que contienen y, organizar apropiadamente esa informacin al interno de nuestra narracin, para de manera acuciosa poder brindarla, trasmitirla e interpretarla, ante el juzgador a travs de un relato puntual. En este sentido, el trabajo maniesto que tiene el contendor en el juicio oral, es el de encontrarse en capacidad de narrar, persuadir y trasmitir a los juzgadores que -lo que exterioriza- es un autntico caso, construido con elementos inequvocos. As pues vemos que la teora del caso, es un punto de vista propio, explicativo, nico, y convincente que se suministra a los jueces, para que a partir de este, puedan evaluar la informacin que el juicio proyecta. Desde luego, no hay que olvidar que la teora del caso, depende necesariamente de las proposiciones fcticas54 que se intentan comprobar durante el juicio y, de los elementos probatorios que se dispone. Se designa proposicin fctica a toda armacin de hecho que satisface un elemento de la teora jurdica que se intenta acreditar. En efecto, son los elementos legales reformulados en un lenguaje corriente que se
54. Es todo aquello que permite armar cada uno de los elementos del tipo penal y requiere por lo menos una proposicin fctica por cada elemento jurdico.

una cuestin fctica para todos los elementos jurdicos. Existen proposiciones fcticas que son tan fuertes que ellas solas compensan ntegramente los elementos de la gura legal y, otras que no son tan fuertes que no logran completar ni siquiera el elemento jurdico para el que fueron brindadas. La calidad y fuerza de las <cuestiones fcticas> radican en la capacidad que tenga el contendor para conseguir sobreponer, montar o intercalar (test de superposicin) a /esa misma/ proposicin de hecho, otra explicacin, ilustracin, especicacin igualmente de inteligente, probable y razonable con respecto a esos mismos hechos; lo que viene a provocar que la materia factual que era muy fuerte al principio, se vuelva ulteriormente dbil. Cada una de las partes del relato <proposicin de hecho alegada> debe ser acreditada, por ello es necesario que se realice una fundamentacin clara y coherente de las cuestiones fcticas, porque de ah surge el estndar de informacin que requerimos para poder comprobar y delimitar los elementos jurdicos del tipo penal. Pero, en denitiva, el juicio es una instancia de control y calidad de la informacin en donde solo se puede considerar como fenmeno probatorio, aquello que ha sido producido al interior de un (formato) que nos permita efectuar dinmicamente el ejercicio de contradiccin e inmediacin, a n de ofrecer al juzgador la mayor cantidad de informacin posible y, entregarle los elementos probatorios necesarios que le permitan valorar la calidad del medio de prueba con el que va a juzgar el caso.

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ESTRUCTURACIN DE LA TEORIA DEL CASO

CAPITULO V
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Haba advertido que los hechos que conguran la infraccin, as como sus factores, condiciones y relaciones son de enorme complejidad en juicio. Por otro lado, es preciso sealar que lo mejor que tenemos acerca de estos hechos- y sus circunstancias, es un conjunto de versiones que nos aproximen a lo que pudo haber ocurrido, no obstante indico que las mismas, podran encontrarse fundadas tanto sobre la base de informacin de calidad, como sobre la base del error y el perjuicio; por lo que es necesario hacer que dicho conjunto de versiones, empiecen adversarialmente a colisionar. Ante tal consideracin, surge la teora del caso, concebida como una versin oportuna de lo que virtualmente pudo haber ocurrido, para cuya comprobacin es preciso, presentar y colocar de manera estructurada y coherente todos los elementos probatorios /al interior de un relato. Es imprescindible que todo medio de conocimiento que se vaya a exhibir, debe encontrarse necesariamente al servicio de un relato < teora del
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tomar contacto con los hechos y antecedentes que fundamentan el proceso y, que a partir de ello, es que se van a formar la primera impresin. La exposicin inicial implica sealar ante el Tribunal en que va a consistir el caso y de que manera se van a probar o refutar los hechos alegados. Entonces se considera que, para lograr hacer deducir a los jueces /que es/ lo que los elementos probatorios indican, se debe presentar el relato de una forma organizada a manera de una promesa que contenga todo lo que se ha de exhibir ms adelante en el juicio, manifestando solamente, los hechos y la forma como se vinculan con las normas aplicables al caso, sin concluir absolutamente nada. Para lograr el efecto adecuado, se debe preservar que la exposicin inicial no contenga ni conclusiones u opiniones personales. Lo nico que (se debe hacer) es una promesa de los elementos probatorios que se va a aportar, sin argumentar nada; solo se debe anunciar y explicar en la versin ms sencilla posible en que consiste el caso y, sealar el camino que va a recorrer el fenmeno probatorio. El objetivo es construir la credibilidad de la teora del caso desde que inicia el juicio. Una exposicin inicial de impacto y calidad no necesariamente debe contener excesiva informacin, sino debe ser limitada, breve y clara. La exposicin inaugural de los sujetos procesales no puede contaminarse con las opiniones personales del contendor, ya que esto le resta fuerza y credibilidad al planteamiento, tampoco debe anunciarse lo que no se va a poder cumplir, ni
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remiten a experiencias concretas del caso sobre las que el testigo puede declarar. La teora del caso siempre es indivisible, aclaratoria y tan trascendental, que todo lo que se efecta al interior del juicio (proposiciones fcticas, elementos probatorios, interrogatorio directo, contra interrogatorio, exposiciones, etc.) debe ser diametralmente funcional a su desarrollo y contrastacin; caso contrario no existe credibilidad. En este sentido, al momento en que no seamos capaces de poner <<todo>> lo que estamos produciendo en juicio, al interior de nuestra teora del caso, acabaremos siendo inconsistentes y perderemos credibilidad. La regla es clara: jams hacer nada inconsistente con la propia teora del caso (), la teora del caso es la idea subyacente a toda nuestra presentacin en juicio, que no solo explica la teora legal y los hechos de la causa, sino que vincula tanto de la evidencia como es posible dentro de un todo coherente y creble () es un concepto bsico alrededor del cual gira todo lo dems.55 Por estas razones, la llamada teora del caso, constituye el ncleo que hace posible la estructuracin del punto de vista explicativo y desde el cual ha de guiarse al juzgador para que pueda efectuar una lectura objetiva de la actividad probatoria. Las principales caractersticas de la teora del caso, son la: unicidad, coherencia, compatibilidad, pertinencia, conviccin y, simplicidad.
55. Locutio citata Litigacin Penal, Juicio Oral y Prueba, Pg. 89.

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Una teora del caso eciente no puede, ni debe dejar de elucidar en juicio de forma compacta, escueta, racional y categrica las principales cuestiones fcticas de la causa. En resumen, la teora del caso es una historia coherente que se estructura con el objeto de armonizar un <relato creble> o mejor dicho la <versin> de como pudieron haber ocurrido los hechos- relacionndolos con el conjunto de elementos probatorios que se exhibirn durante el transcurso del debate., con el n de que el juzgador pueda obtener la conviccin necesaria para determinar la cuestin facti debatida y resolver propiciamente. La teora del caso debe ser planteada, en forma transparente, sin ocultar informacin que pueda ser conocida y aprovechada por el adversario y, debe tener bastante suciencia jurdica, a n de permitir satisfacer todos y cada uno de los elementos jurdicos que integran el tipo penal.

CAPITULO VI
LA EXPOSICIN INICIAL DE LOS SUJETOS PROCESALES
La exposicin inicial, bsicamente constituye el anuncio de lo que en la visin de cada parte procesal debera ocurrir durante el juicio. Es la oportunidad que el modelo le otorga al contendor, para que intente congurar la disposicin mental del juzgador con respecto hacia su teora del caso y los elementos probatorios contribuidos; esto se lo hace mediante una explicacin racional que contenga la manera /de como debe mirarse/ la produccin de la prueba judicial en tanto el juicio; precisamente aqu es donde advertimos a los juzgadores, que es lo que estn a punto de ver y or en el juicio que inicia. En dicho anuncio, presentamos nuestra teora del caso y lo hacemos tomando en cuenta que todava los medios de conocimiento no ha sido introducidos, sin embargo al ofrecer este particular punto de vista (desde el cual se pretende que se aprecie todos los elementos probatorios) estamos concientes que, en la exposicin inicial es donde los jueces penales deben empezar a

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LA EXPOSICIN INICIAL DE LOS SUJETOS PROCESALES

regla general- implica presentar solamente a juicio aquellas fuentes de prueba personal que tengan una propensin favorable respecto de nuestra teora del caso. Es decir, la versin de la fuente que se presenta debe ser consistente y estar comprometida en cierto grado con la teora del caso que se sostiene. Esa es la razn de peso, por la que se decide presentar y ofrecer dichas fuentes como medios probatorios en el juicio. Baytelman y Duce han expuesto que // en todo juicio, el testigo que comparece a declarar lo hace creyendo una cierta versin de los hechos o de la realidad, versin que normalmente es consistente o favorable con la que sostendr en juicio la parte que lo presenta...56 En mi opinin, pienso que si se presenta a juicio, determinada persona en calidad de fuente de prueba propia, es porque se tiene hasta cierto punto a (un aliado) en dicho sujeto y, porque se tiene la certeza de que los datos que vaya a proporcionar en relacin a los hechos sern favorables (al menos, en algn nivel), aunque se sepa que el peso de su credibilidad obedecer a condiciones individuales de cada caso; esto segn la teora de la prueba. En consecuencia, el interrogatorio directo por esencia est dirigido a conseguir y producir de la fuente de prueba personal, la materia factual (hechos relevantes), que ponga al litigante en condiciones de conrmar o negar los elementos jurdicos del tipo penal, considerando as mismo, que dichas cuestiones fcticas son las mismas que se encuentran conformando la teora del caso.
56. Videtur supra. Pgs. 97-98.

argumentar lo que precisamente se est llamado a comprobar. La prctica demuestra problemas en esta parte, debido a que se tiende a exagerar la promesa probatoria para posteriormente darse cuenta de que no se podr cumplir con la exhibicin de los elementos que apresuradamente se ofrecieron; como resultado tenemos una credibilidad desgastada y una teora del caso resquebrajada. Absolutamente todo, lo que se anuncie en la exposicin inicial que se va a realizar y no se realice, tendr un altsimo costo de credibilidad ulteriormente. Otro de los grandes errores que he visto cometer a mis colegas abogados, es especular erradamente que sus opiniones son prueba judicial, por ello, sugiero mencionar en la exposicin, solamente aquellos hechos que los testigos y el resto de las fuentes y medios probatorios permitan acreditar. En todo caso, lo que no se pueda acreditar, no se lo puede argumentar. Una de las tantas maneras de abordar la exposicin inicial, es anticipar debilidades de los sujetos procesales y explicarlas inteligentemente ante el juzgador, antes que el adversario las saque a relumbrar y lo haga de una forma sorpresiva, explicando esa omisin con sus propias palabras, por ello si existe o existi algn suceso hasta cierto punto adverso, somos los abogados los que estamos en la obligacin de contextualizar, situar y minimizar en su justa dimensin el impacto negativo que esa informacin pueda causar al proceso que patrocinamos. Para concluir quisiera mencionar que, en los primeros minutos de la exposicin inicial hay que presentar la
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teora del caso, de forma clara y concreta, caminando rpidamente por los principales temas que involucra la causa para jar en la mente del juzgador una impresin favorable, siempre procurando individualizar los sujetos procesales a n de que el juzgador, los identique como personas de carne y hueso, intentando al mximo posible <la humanizacin del conicto>, revelando que detrs del juicio existen vidas, personas, motivaciones, lugares, historias y puntos de vista. De lo que se trata es de asegurarse que el juzgador advierta que en el juicio penal, se estn jugando cuestiones muy concretas que tendrn consecuencias jurdicas muy trascendentales para esas personas.

CAPITULO VII
EJECUCIN DEL INTERROGATORIO DIRECTO EN JUICIO
Es una instancia procesal que se ejecuta sobre la fuente de prueba personal con el objetivo de producir el medio probatorio y, se traduce en aquella actividad estratgica destinada a dirigir la narracin de un relato -mediante el cual- es posible recrear o revivir los hechos ante el Tribunal, a n de comprobar o refutar las proposiciones de hecho contenidas en la teora del caso. Se lo realiza, extrayendo de la persona que hemos decidido presentar a juicio la informacin que precisamos. La principal oportunidad que tenemos para probar ante el Tribunal la teora del caso que hemos planteado, es a travs de este interrogatorio directo, en donde tenemos que reejar tiempos, distancias, intensidades, realizar demostraciones y recreaciones etc. Es importante sealar que, los mejores interrogatorios directos son aquellos que recrean los incidentes que describen, utilizando la tcnica para iluminar o resaltar el contenido de un determinado testimonio. La lgica del nuevo paradigma de adversarios, por

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de obtencin de informacin, recordando todo el tiempo que el actor principal del interrogatorio directo es la fuente de prueba y no el examinador. De manera que en el interrogatorio directo; la persona declara a travs de las preguntas abiertas y cerradas que le realiza la parte procesal que lo ha convocado, a n de lograr obtener la materia factual que necesita insertar al interno de la teora del caso. El examinador debe cuidarse mucho, de no incorporar la informacin en las preguntas ni de intentar construir por s mismo el relato de los hechos; debido a que como se ha reiterado, es la fuente de prueba quien de forma espontnea debe proveer la informacin. Esto es, sumamente importante ya que -la credibilidad- del deponente es la que se encuentra en juego. Son los relatos, opiniones, expresiones, armaciones y respuestas que da la fuente de prueba las que constituyen el medio de prueba, no los dichos del sujeto procesal que examina. La credibilidad de la persona solamente se eleva y se fortalece, cuando tiene la libertad para explicar /por s misma/ los hechos con sus propias palabras, cuando es exclusivamente la fuente que testica y narra los detalles acerca de como ocurrieron los hechos, cuando la informacin uye y emana del que responde, cuando narra y no repite, cuando la respuesta se formula en sus palabras, cuando la informacin es ntidamente introducida por la fuente de prueba subjetiva; solo ah podemos decir que hemos ejecutado efectivamente el interrogatorio directo. Categricamente debo resaltar que lo que constituye
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Por esencia, es el primer interrogatorio que se le hace al testigo en el juicio oral, por parte que quien lo presenta. Para el jurista salvadoreo Hctor Quiones Vargas, el interrogatorio directo es comparable con una pelcula// la persona que se sienta a observarla, al principio no sabe nada de su trama, pero mientras esta transcurre se va formando un cuadro claro de toda la situacin. Si la pelcula se presenta en forma clara, entendible y convincente, el espectador saldr convencido de una postura. Si por el contrario, se presenta una pelcula confusa y desorganizada, as quedar el oyente: confuso y aturdido 57 Para el efecto, lo primero que se debe hacer es proceder a construir la credibilidad de la fuente probatoria, lo cual implica prestigiar al deponente ante el Tribunal a n de que los juzgadores puedan convencerse acerca de la abilidad del sujeto que est testicando, para esto debemos sacar a relucir sus caractersticas personales, conocimientos, circunstancias en las cuales observo los hechos etc. Las herramientas que se emplean para legitimar o acreditar al informador, son las preguntas abiertas y cortas. La segunda cuestin a solventarse es la que involucra obtener de la fuente propia, la mayor cantidad de datos empricos con informacin fctica tendente a sostener el relato <teora del caso>. Es substancial destacar, que si no existe suciencia en la ejecucin del examen directo sobre las proposiciones de hecho a revalidarse: no existe medio de prueba.

57. Quines Vargas, Hctor. Las Tcnicas de Litigacin Oral en el Proceso Penal Salvadoreo Ed. Concejo Nacional de la Judicatura. Pgs. 147, 148. 2003.

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La presentacin de fuentes de prueba en el interrogatorio directo, sirve fundamentalmente para lograr incorporar a juicio; medios de prueba reales tales como objetos y documentos. Dicha anexin slo se logra conseguir a travs de una fuente de prueba personal, cada objeto y/o documento que se da cuenta de su origen <acreditar> a travs de la declaracin de una fuente de prueba idnea, es un medio de prueba real que ha sido introducido a travs de la ejecucin del interrogatorio directo como elemento probatorio material al juicio penal. Ergo, el medio de prueba emerge del relato de los hechos que compone el testimonio del deponente. Se entiende por acreditacin, el hacer conocer al Tribunal con precisin que tipo de informacin proviene de la fuente de prueba con el n de consolidar su credibilidad. Pinsese por ejemplo: Quien es? De quin se trata la persona que ha venido a declarar? Por que debemos creerle? Por qu debe valorarse el peso de su armacin? Qu tipo de informacin ha venido a proporcionar? Qu es lo que ciertamente conoce de los hechos? Como se gana la vida? Por qu es digno de crdito? Qu clase de hechos presencio-escucho (o) le rerieron? Cules son los motivos por los que viene a declarar? Qu tipo de conducta ha revelado anteriormente dicha fuente? Qu vinculacin tiene? etc. En n, el aporte de la fuente de prueba personal gravitar tambin, en la extraccin e incorporacin de determinadas cuestiones fcticas, de factores, reas, capacidades, la especicidad, relevancia, pertinencia, pero sobre todo de las necesidades concretas de acreditacin que requiera cada juicio.

De lo expresado se deduce, que el interrogatorio directo es la armacin de uno o varios hechos tendentes a jar en la mente del juzgador: imgenes, detalles, movimientos y secuencias que reere la fuente probatoria, utilizando inclusive (elementos demostrativos) tales como: recreaciones visuales para reconstruir la realidad, efectuando exposiciones, /repitiendo-trabajando-explotando temas importantes/ a n de realzar la efectividad y la coherencia de la narracin, haciendo comprender al juzgador las secuencias y las circunstancias para a continuacin contextualizar la informacin extrada (medio de prueba), en una forma clara y precisa al interior de la teora del caso. Por lo general el proceso mental del juzgador, se forma a la luz de la informacin suministrada por elementos (personas o cosas), por eso es necesario reproducir la escena completa en su imaginacin, con datos seleccionados, relevantes y valiosos que efectivamente coadyuven a apuntalar/comprobar, la teora del caso que se ha trazado; teniendo cuidado de no atiborrar a los jueces con informacin demasiado elemental, debiendo balancear la produccin de detalles, manejando a la fuente de prueba para que diga, explique y aclare principalmente solo lo que sirve. El medio de prueba testimonial en el juicio, se produce a travs de las preguntas que le formule el respectivo sujeto procesal a la fuente probatoria de carcter personal. El referido sujeto procesal es quien establece el orden de presentacin, sucesin temporal, as como el tipo de estructura que contribuya a brindar la mayor claridad posible al juez y facilitar el trabajo en el proceso
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nes relativas a las objeciones, ya que legalmente s les est permitido dar opiniones y conclusiones acerca de los hechos, debido a que toda armacin tcnica requiere de conocimientos igualmente tcnicos, estableciendo que su caracterstica principal nca en el conocimiento especco que ostentan y que ineludiblemente debe residir en una sola ciencia, arte u ocio. Es testigo experto toda persona que tenga conocimiento de cierta especializacin para declarar en determinada materia, siempre y cuando esta no requiera experticia alguna. Me explico mejor, es alguien que adems de haber presenciado los hechos, tiene un cierto conocimiento o experiencia que lo habilita en determinado momento procesal, para emitir algunas opiniones o conclusiones sin haber realizado un peritaje; coloquialmente se tratara de un testigo que exhibe experticia sin ser perito. No obstante, el desempeo del testigo experto tiene serias limitaciones respecto a que, forzosamente deber acreditar en juicio que posee dicho conocimiento; as mismo las preguntas que responda con opiniones o conclusiones debern estar circunscritas solo a esa rea y, las armaciones que realiza debern ser acerca de hechos propios que se encuentren dentro de la esfera de su percepcin y que no requieran la prctica de una experticia concreta. Considero adems que el uso del testigo experto, en juicio es casual, no es para sustituir al perito y el objeto de su testimonio es el de entregarle al Tribunal una interpretacin que exige un tipo de conocimiento especializado -que no tienen otras personaspara posteriormente proceder a explicar su signicado en trminos puntuales.

elemento probatorio en el juicio oral, no es la pregunta que formula el litigante, sino la respuesta que da el declarante; la fuente de prueba es la persona, mientras que los conocimientos que esta persona posee sobre los hechos, es el medio de prueba. Durante el juicio habr momentos en que debemos focalizar- a la fuente para que no se salga (o) se desvi del tema, para ello hay que utilizar las preguntas cerradas que sirven para intervenirla, exigindole que consigne una respuesta especca, compelindola incluso para que vaya a la informacin concreta y no se extienda en temas insignicantes, siempre, permitiendo un impacto directo sobre los puntos concretos. El mpetu a imprimirse en el uso de las preguntas (abiertas o cerradas) obedecer siempre, al hecho de -qu tipo- de fuente personal es la que se tiene en el estrado. La parte procesal que examina, nunca debe hacer preguntas respecto de cuestiones que desconozca; cada vez que realice una pregunta, debe conocer enteramente la respuesta y, saber cmo hacerla encajar al interior de la teora del caso. A lo que quiero llegar es, que solo hay que preguntar exclusivamente lo que se desea saber. Es preciso volver a insistir en este propsito, en el sentido, de que las preguntas deben ser cortas, directas y dirigidas a cubrir los temas especcos, debiendo planterselas tipo conversacin, sin lapsos entre una u otra. En los puntos ms importantes conviene tomarse ms tiempo a n de que el juzgador, asimile la respuesta y tenga una comprensin ms clara. Las preguntas sugestivas por regla general y expresa prohibicin le-

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gal58, estn completamente vedadas, al menos durante la ejecucin del interrogatorio directo, entendindose por aquellas: todas las interrogantes que adems de buscar una respuesta ya incluyen o sugieren la contestacin en la propia pregunta. De lo expuesto hasta el momento, puedo armar que el interrogatorio directo es el primer examen que se le hace al deponente, en el juicio oral por parte de quien decidi presentarlo y, /sin son varios testigos/ la tcnica recomienda seleccionar para el principio el ms impactante, dedzcase aquel declarante, que pueda ofrecer al juzgador un panorama general y que obviamente coincida con la teora del caso. El primer testigo a presentarse debe dar solidez a la argumentacin proyectada, ya que la credibilidad que consiga este, afectar la credibilidad de los siguientes. Como es de suponer, al ejecutar el interrogatorio directo debe mostrarse conanza y seguridad en lo que se est haciendo, actuando con seguridad y sin vacilaciones, silabando y modulando el tono de voz, sin leer las preguntas; para ello es necesario encontrarse bien preparado y estar al tanto de todos los aspectos y detalles del proceso. El relato que trate de captar la atencin del juzgador deber ser descriptivo, sencillo e interesante. En estas lneas considero necesario destacar, la importancia de los elementos demostrativos y de las ayudas audiovisuales tales como: grabaciones, diagramas, dibujos, fotografas o pizarras, los cuales no presentan
58. Artculo 77 de la Ley Reformatoria al Cdigo de Procedimiento Penal y al Cdigo Penal, publicada en el Suplemento del Registro Ocial. Nro. 555 del martes 24 de marzo del 2009.

el carcter de fuente o medio de prueba pero son instrumentos de argumentacin que sirven para persuadir al Tribunal sobre la coherencia de los relatos del caso y, ayudar a ubicar mejor al juzgador en el lugar de los hechos, esto; debido a que lo visual tiene ms efectividad que lo verbal cuando de trasmitir un mensaje y de acentuar la credibilidad de la fuente de prueba personal se trata. As mismo, una importante discusin, es la atinente a las calidades de peritos y testigos que realizan experticias en determinadas materias. Para el efecto, explicar que el testigo lego59, se vuelve diferente cuando posee un conocimiento tcnico y/o especial en la materia sobre la cual se encuentra declarando, circunstancia excepcional que, lo convierte abiertamente en un testigo experto, por tanto; la ejecucin del interrogatorio directo as como del contra interrogatorio respecto a estas personas, -no se ejecuta del modo convencional- sino que en el modelo adversarial se enfoca de otra manera. Se denomina perito a todo profesional especializado o persona, que por poseer cierto tipo de experticia, aporta con conocimientos especcos sobre ciencia, arte u ocio. Ntese aqu, que la especializacin del perito no proviene nicamente de reas tcnicas /ciencias/ sino tambin de disciplinas o actividades que generan conocimiento como lo son, las artes y ocios. Adems, cabe sealar que los peritos se hallan dentro de las excepcio59. Llamase testigo lego al testigo comn, cuyo rol es relatar los hechos que percibi directamente a travs de sus sentidos y/o hechos que pertenecen a su propio estado mental en un momento determinado.

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racin previa que solamente servir para estructurar la teora del caso, preparar las lneas sobre las cuales se ejecutar el interrogatorio directo -as como- el contra interrogatorio y, que solamente podr usarse de manera legtima y efectiva para refrescar la memoria y demostrar inconsistencias o contradicciones en concordancia con su declaracin inicial, como lo explicar ms all.

En el interrogatorio directo, los testigos expertos al igual que los otros, deben proceder a acreditar las cuestiones fcticas que estn declarando, las mismas que deben tener relacin directa con su experticia; considerando que las proposiciones de hecho alegadas en juicio no se acreditan a partir de la /elemental/ armacin de un perito. Es ms, la informacin que suministra la fuente experta, siempre estar centrada en las materias tcnicas sobre las cuales dice poseer un conocimiento especial, ya que dichos datos deben ser expuestos y explicados en un lenguaje comprensible, diseccionando en palabras simples el signicado de todas y cada una de las palabras que se emple en el resultado del valoracin; para asegurar as el entendimiento de los trminos esgrimidos en el informe ante el respectivo Tribunal. Cuando se presente ante el estrado, una fuente de prueba con carcter de experto, hay que tener precaucin de que sus opiniones y apreciaciones no exijan o demanden conocimientos especializados y, que declaren bajo el interrogatorio que realiza la parte que requiere su presencia y, terminen con el contra interrogatorio de la contraparte. Si la fuente de prueba que realiz la experticia, no comparece a juicio y no se somete a las necesidades del control tocante a la calidad e idoneidad que demanda el paradigma adversarial; no existe medio de prueba pericial, debido a que los jueces deben formar su razonamiento inferencial, nicamente a base del mrito y el resultado del fenmeno probatorio, cuya produccin (prueba como actividad-medio-resultado) hayan apreciado directamente en el devenir del juicio (principio de inmediacin) y, al mismo tiempo; porque el medio de prueba personal que proviene de la fuente

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experta, no puede ser sustituido por la lectura de registros en los que constan sus declaraciones o informes previos. Vemos as que en esta ptica tcnico-procesal, los peritos dejan de ser simples auxiliares del sistema de justicia para pasar a estar al servicio directo de la parte que los convoca; o sea son funcionales y consistentes con la teora del caso de quien los ha hecho comparecer. De acuerdo con lo expuesto, estara hablando de profesionales conocedores de la materia que van a exponer, los mismos que han sido debidamente seleccionados para insertar sus conclusiones tcnicas en el conjunto del relato, estilando un lenguaje (tcnico propio de su especialidad) que se emplear, para probar o refutar alguna cuestin fctica alegada en juicio. Siendo la acreditacin el principal eje del interrogatorio directo de fuentes de prueba periciales y expertas, se debe efectuar preguntas /tendentes a/ situarlas como profesionales y personas crebles, versadas, en ptimas condiciones de expresar lo que arman, legitimando al mximo su experticia y credibilidad, aspirando demostrar en todo momento su idoneidad ante el Tribunal. Las necesidades de acreditacin son proporcionales y se encuentran en relacin directa al tipo de peritaje y a las necesidades especcas de cada caso, mientras que la legitimacin ha de referirse sobre los procedimientos estandarizados u operaciones que ha tenido que realizar la fuente de prueba pericial. El relato de peritos puede ser temtico y no cronolgico, debido a que /lo que se debe cubrir/ son los distintos procedimientos que se han realizado, para llegar a las conclusiones. Tras la acreditacin de la fuente de prueba pericial, su testimonio
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debe iniciar con una disquisicin de las conclusiones que emanan del informe y pasar a revisar lo atinente a los detalles y aspectos del procedimiento, esto es; lo que en derecho los procesalistas designamos tcnicamente, la organizacin de un examen directo con estructura temtica. En mi experiencia, he tenido que observar en ms de una ocasin, a determinados colegas, tratando de introducir en juicio el informe escrito del perito, asumiendo ilusamente (que se trata de una prueba documental) frente a convidados de piedra, que permiten la trasgresin de los principios procesales de oralidad, inmediacin y contradictoriedad del paradigma adversarial de tendencia acusatorio, ya que, como lo he venido sosteniendo, dicho informe pericial escrito, no representa medio probatorio ni prueba de nada; el medio de prueba pericial es la declaracin individual que la fuente de prueba pericial presta en estrados ante el Tribunal de Garantas Penales y, lo apropiado que la fuente pericial debe hacer es, proceder a explicar ante los juzgadores los pormenores consignados en su informe, resumiendo sus conclusiones en palabras accesibles y expresiones claras a n de que los jueces puedan escuchar, extraer e interpretar la informacin relevante que proporciona la fuente de prueba pericial en relacin con los hechos. Para concluir dir que es obligacin inexcusable de la fuente de prueba pericial, comparecer ante los jueces y responder el respectivo interrogatorio60, debido a que su informe escrito, no constituye ms que una decla60. Ver articulo 76 numeral 7 /literal j) de la Constitucin de la Repblica del Ecuador.

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ba de la misma forma. Por lo que se propone terminar el contra interrogatorio, con la pregunta ms reveladora e impactante, ya que si termina con una respuesta favorable al testigo, prcticamente hemos perdido el tiempo. Esta armacin supone tambin que el contra interrogatorio no es la repeticin del interrogatorio directo -que ya fue realizado por la contraparte-, porque si hacemos esto, solo estaremos logrando recrear y aanzar <<la pelcula>> que la parte adversaria inicialmente relat al juzgador. Tampoco debe hacerse una pregunta si no se conoce la respuesta, nunca debe (contra)examinarse demostrando inseguridad o desconanza; no se debe entrar a polemizar con el testigo sino recordar que el deponente est ah para responder sus preguntas y, si en caso se muestra insociable, se debe requerir el auxilio del Tribunal para que lo oriente en cuanto a su obligacin de responder de manera concreta a sus interrogaciones; como norma general no se efecta preguntas abiertas, solo cerradas, el sujeto procesal que est contra examinando debe formular las interrogaciones tipo armaciones, las mismas que sern conrmadas o negadas por la fuente probatoria; adems no se hacen las armaciones a modo de misterio, ni demostrando dudas e inseguridades; se escucha bien las respuestas que brinda el informador y; se asegura que la pregunta sea respondida, acercndose fsicamente al deponente; observando las reacciones del juez; cuidndose de ser previsible; no hay que emocionarse ni preguntar dems; tampoco hay que olvidar que la carga de la prueba la tiene el acusador pblico; la tcnica recomienda preparar bien a sus fuentes de prueba; no hablar lo que debe callar y no callar lo que debe hablar; no hay razn para alterarse con el declarante, mantngase respetuoso.
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CAPITULO VIII
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El paradigma tcnico-procesal no puede justicarse sin contradiccin; por lo que, el contra interrogatorio es la piedra angular del modelo adversarial y la principal herramienta que poseen los sujetos procesales para confrontar y vericar la veracidad de lo declarado por los testigos de la parte contraria. Quiones Vargas, menciona que: El contra interrogatorio ha sido descrito como el ataque frontal que asegura el triunfo de la verdad y la justicia. No es otra cosa que la confrontacin por medio de una serie de preguntas o aseveraciones que hace una de las partes, en el proceso al testigo presentado por la parte adversa. 61 En este mismo lineamiento, se ha concebido al contra interrogatorio como: la herramienta con la cual el //
61. Las Tcnicas de Litigacin Oral en el Proceso Penal Salvadoreo. Pg.297. 2003.

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(interrogador) desarrolla los puntos necesarios para demostrar la verdad al tribunal/../ 62 Personalmente concuerdo en buena parte con lo expuesto, aadiendo que el contra interrogatorio es, la confrontacin directa, especca y denida que se realiza sobre la fuente de prueba y que el mismo se orienta bsicamente, sobre los aspectos temticos y relevantes de la informacin; sobre los hechos que tienen origen en los conocimientos de la persona. Si bien es cierto que, compone una tcnica de difcil dominio, del mismo modo es verdad que, si se desarrollan las habilidades de este arte, ya se tiene prcticamente la mitad del camino recorrido. Entonces, se aprecia que se trata de una tcnica que es considerada como el arma ms efectiva de todas, ciertamente por ser el medio mediante el cual se garantiza el principio de la contradiccin; esencia misma del sistema de adversarios. Los propsitos fundamentales que persigue el contra interrogatorio son: hacer que la fuente probatoria del contrario pierda credibilidad ante el juzgador y, lograr extraer de la misma fuente de prueba la informacin que resulte favorable a las alegaciones propias. En otras palabras, es un mtodo que sirve: 1) Para obtener el testimonio de tal manera que se coarte al testigo la posibilidad de cambiar, ms tarde, el relato de los hechos; 2) Para exponer las inconsistencias entre su testimonio actual y uno anterior, por ende para desacreditar su testimonio ntegro; 3) Lo ms importante es
62. See Ray, Moses, Cross- Examination in Criminal cases, (2001), article web. Http: // www.criminaldefense.homestead.com/cross.html.

una oportunidad que tiene el abogado, para conseguir un testimonio que le permita demostrar algunos puntos claves de su caso// 63. Como puede apreciarse, a diferencia del interrogatorio directo en donde el principal actor es la fuente de prueba examinada, en el contra interrogatorio lo es el contendiente, el mismo que debe mantener el control sobre el declarante que inquiere; sin permitir que la fuente de prueba ofrezca explicaciones en sus respuestas., ya que es obligacin del deponente responder las preguntas tal y como le han sido formuladas, sin necesidad de explicaciones, pues stas no le han sido solicitadas. Por ello el contra interrogatorio, debe ser lo mas breve posible y seleccionar con antelacin las reas o temas que desee cubrir. As cada pregunta deber obligatoriamente, contener un solo hecho a la vez y su estructura debe ser propiamente temtica. En cuanto tiene que ver al ritmo y la velocidad del contra interrogatorio, se sugiere hacer una pregunta tras otra sin lapsos de tiempo- para no dar oportunidad a lo que se designa como el segundo aire-, el propsito de ello es impedir que el testigo repiense, procese o invente sus respuestas, ergo, siempre hay que tener preparada la siguiente pregunta para formularla inmediatamente, tan pronto como el testigo termine su ltima respuesta. En esa dinmica las preguntas deben ser claras, inequvocas y rpidas, formadas por oraciones simples que no den margen a interpretaciones. Tampoco se puede, ni se debe contra interrogar a todos las fuentes de prue63. Caruso A, Charles. El contra interrogatorio y el Cdigo de Procedimiento Penal del Ecuador (2000); Algunos Pensamientos. Justicia Penal- Ecuador.

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nuina contradictoriedad es que el modelo, ha permitido el uso de preguntas sugestivas durante el contra interrogatorio. Las preguntas sugestivas constituyen el quid de un contra interrogatorio temticamente encauzado, en donde se pretende dirigir las respuestas del declarante hacia el segmento especco de informacin que se busca extraer, ya que al formular una pregunta sugestiva se pone ante el declarante la versin de la realidad tal cual es. Necesariamente estas preguntas, deben contener un solo punto para aumentar el control. En el (contra) anlisis el que declara -es- el contendiente y no- la fuente de prueba. Es el litigante quien va a manejar las herramientas -preguntas- y, las palabras con las que ltrar la informacin, es l, quien va a edicar la posibilidad de interfoliar (a) esos mismos hechos y, sobre ese medio probatorio una versin alternativa. El contra interrogatorio no es un espacio para explicar percepciones u opiniones personales, sino para levantar el entorno fctico adecuado que permita acreditar y luego argumentar. Adicionalmente es de hacer notar que, la tendencia vigente se inscribe en las coordenadas del test de superposicin, lo cual implica desplegar otra versin de los hechos sobre el relato exhibido en el interrogatorio directo de testigos, por lo que es admisible, repetir temas o preguntas que ya han sido desarrollados en el interrogatorio directo, sin que proceda objecin alguna, siempre y cuando dicha repeticin sea propensa a agregar algn valor probatorio, enlazar al informador con su testimonio para confrontarlo con una declaracin previa y/o, aportar de una mejor manera a la estructuracin de la teora del caso.
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Pero en denitiva, si no se tiene un propsito denido para realizar el contra interrogatorio; es mejor no ejecutarlo. Aqu lo importante es saber determinar /cuando hacer/ y /cuando no hacer/ un contra examen. Recordando que en la exposicin de clausura- se va a tener la oportunidad de argumentar y realizar todas aquellas deducciones e inferencias que se considera razonables de acuerdo a los medios de prueba introducidos. En el modelo de adversarios se observa que, la contradictoriedad de las fuentes y los medios de prueba articulados a la inmediacin, producen ciertamente un tipo de informacin de mejor calidad para resolver el caso, tocante a ello, el contra interrogatorio pone a prueba la verdadera calidad de los datos empricos de contenido cognoscitivo que se pretenden incorporar al proceso judicial, revelando cualquier defecto que pudieran contener los mismos. La contradictoriedad se torna en el principal atributo del juicio oral y, en un infalible ltro por el que debe pasar toda informacin que pudiera llegarse a considerar verosmil. Cada fragmento de informacin que ingresa al debate debe ser sometido a una implacable refutacin. Merced a esto, las posibilidades de controvertir la prueba presentada por la contraparte son muy amplias. Esto signica que la ejecucin del contra interrogatorio, le exige al examinador tener el control absoluto del deponente, ya que lo que se precisa es (sobreponer) la teora del caso propia sobre el medio de prueba; de ese hecho, depender lo que se manifestar en la exposicin de clausura. Solo, lo que se logra producir /de manera concreta/ y /especca/ durante la ejecucin del contra interrogatorio es, lo que se va a poder argumentar nalmente en la exposicin. Tcnicamente lo que no
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esta debidamente acreditado no hay como argumentarlo. El contra interrogador experimentado, nunca har preguntas cuya respuesta desconoce, ni averiguar conclusiones a las fuentes de prueba, tampoco les pedir interpretaciones. Las lneas del contra interrogatorio, siempre estarn establecidas por la teora del caso y por la informacin de respaldo que se posee. Son las lneas del contra examen las que servirn para producir los medios de prueba que se requiere acopiar y, establecer la informacin con la cual se construir el argumento para la exposicin de clausura. En este sentido Bergman, sostiene que: // hay fundamentalmente tres objetivos posibles para el contra examen// 64, entre los que puedo sistematizar, se encuentran: la desacreditacin al testigo, que no es otra cosa que iniciar a discutir el hecho de que su credibilidad personal y su valor como fuente de informacin tienen como eje un inters de tipo personal en el resultado del juicio oral; a ello se le puede aadir tambin, algunos aspectos negativos que tengan que ver con su conducta, pasado desfavorable y cualquier cuestin concreta orientada a restar su credibilidad, empero para que la desacreditacin a la fuente probatoria tenga la debida ecacia jurdica, deber estar fundada en informacin real y denida. En cambio en lo tocante a la desacreditacin del medio de prueba que proviene de esa fuente, ya no se va sobre la persona sino sobre su testimonio,
64. Bergman Pal, La defensa en juicio, la defensa penal y la oralidad. Segunda Edicin. Buenos Aires, Ed. Abeledo/Perrot, 1995.

el mismo que pudiera contener errores producidos por defectos de comprensin, condiciones de percepcin o circunstancias externas del testigo etc. Ahora bien, se solicita que para que el caso desarrolle bien, es preciso acreditar los elementos de prueba material propios con el testigo del contrario, as como obtener del mismo informador /testimonios/ inconsistentes, pero a la vez, que aseveren nuestras proposiciones de hecho alegadas en el debate. En todo caso, debido a la estructura temtica del contra interrogatorio, la tcnica recomienda apuntar hacia aquellas debilidades del relato y fragmentos de la armacin del adversario que pudieran ser refutadas como improbables, simuladas o dctiles. Los temas que se embisten deben tener conexin con las reas en que se desea evidenciar la debilidad de los elementos o medios probatorios del contrario a n de extraer la informacin que resulte de utilidad a la teora del caso propia. No, nos interesa la historia completa, sino solo determinados segmentos de los elementos probatorios que pudieran ser de algn modo ventajosos. La ejecucin de la tcnica consiste entonces en superponer otra versin a los hechos que relata el testigo de la contraparte y, exaltar aquella informacin que se ocult, transgur o se dramatiz durante la ejecucin del examen directo; tambin es cierto que esta prctica se estila para relativizar el argumento del testigo del adversario y, ofrecer una versin alternativa para esos mismos hechos. Para ofrecer esa versin posible y permitir una ge| 107 |

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rrogatorio. Fueron pensadas por el legislador, como un mecanismo que se despliega durante el juicio, con el n de exteriorizar nuestra oposicin con cualquier actividad u actuacin que ejecuta la contraparte y que podra violentar o poner en riesgo los principios del debido proceso, tales como: presentacin de pruebas que hayan sido declaradas ilegales; presentacin de testigos improvisados o de ltima hora; comentarios referidos al silencio del procesado; realizacin de preguntas capciosas, impertinentes, repetitivas, irrespetuosas y vagas o difusas; las sugestivas en el interrogatorio; aquellas que estn fuera de la esfera de percepcin del testigo por opiniones, conclusiones e hipotticas salvo en el caso de peritos dentro del rea de su experticia; preguntas que sean auto incriminatorias para el procesado; referenciales, salvo que las personas a quienes les consta los hechos vayan a declarar en la audiencia. 66 Esto signica que toda actuacin que pueda poner en riesgo las normas y principios que rigen el desarrollo del juicio oral y la lgica del debate, es objetable en el modelo adversarial. Las objeciones, se encuentran limitadas exactamente al tipo de preguntas que formulan o realizan los contendientes mientras ejecutan el interrogatorio o contra interrogatorio a las fuentes de prueba durante el juicio, lo cual viene a restringir el contenido de las preguntas con las que se va a examinar. La idea de contradiccin en el juicio oral, es organizar el co66. El tema se encuentra regulado Art. 29 de la Ley Reformatoria miento Penal y al Cdigo Penal. mento del Registro Ocial Nro. Marzo del 2009. normativamente en el al Cdigo de ProcediPublicada en el Suple555 de martes 24 de

En trminos generales, resulta til conocer que en este paradigma procesal, hay que trazar con anticipacin las lneas del contra interrogatorio a ejecutar, ya que cada lnea tendr sus propias preguntas y, es en base a estas preguntas y respuestas que se /produce el medio de prueba/ con las que se gestiona la arquitectura del argumento. De hecho, los argumentos necesariamente deben estar determinados por la informacin facilitada por las fuentes de prueba. Tambin se justica que exponga que el contra interrogatorio de fuentes de prueba expertas y periciales, se viene a enfocar y ejecutar de un modo distinto, bsicamente aqu se emplea la tcnica para proyectar defectos de formacin profesional o experiencia, propendiendo a lograr la desestimacin de su credibilidad. Se lo direcciona para desacreditar la experticia, profesionalizacin, prestigio e idoneidad de la informacin, por ello es trascendental que la preparacin del abogado sea superior a la de la fuente probatoria examinada, ello implica, estudiar escrupulosamente la disciplina que va a exponer la fuente experta, al tiempo de conseguir la informacin precisa que se requiere para comenzar a explorar las principales lneas del contra examen. Se trata en lo posible de comprometer su prestigio, capacidad profesional, inters particular, credibilidad e imparcialidad en relacin con las conclusiones de su informe. En denitiva, el contendiente debe encontrarse en capacidad de revelarle al Tribunal que la fuente experta (suministradora del medio de prueba) no tiene el nivel, la capacidad, la experiencia, el tiempo de prctica, la rigurosidad, el profesionalismo, que seala haber acre| 109 |

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ditado la contraparte durante la ejecucin del interrogatorio directo. O tambin que la legitimidad de los procedimientos u operaciones realizados por la fuente pericial, no se encuentran debida y sucientemente justicados; amn de no cumplir con estndares de admisibilidad, o que la fuente de prueba est declarando en un rea, que se encuentra fuera de su experticia.

SEGUNDA PARTE
CAPITULO I
LA FUNDAMENTACIN DE OBJECIONES A LOS ELEMENTOS PROBATORIOS
Para el autor de Las Tcnicas de Litigacin Oral en el Proceso Penal Salvadoreo: () el trmino objecin signica, poner reparo a algn elemento o material de prueba que se pretenda introducir al proceso, por alguna de las partes litigantes o por el juez. Es objetable todo aquel elemento o material de prueba contrario al ordenamiento probatorio o procesal penal vigente ()65 Desarrollando dicho concepto, expondra que se denominan objeciones a ciertas restricciones, que delimitan las facultades que tienen los sujetos procesales para ejecutar el interrogatorio directo y el contra inte65. Quiones Vargas, Hctor. Un anlisis critico del sistema oral en el proceso penal salvadoreo desde una perspectiva acusatoria adversativa. Proyecto para el Apoyo del Sistema de Justicia, DPK/USAID.

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forma. En n, como en todas las objeciones, estimo que de lo que se trata es de ponderar diversos factores e intereses concretos. La segunda prohibicin, est claro que no merece de un mayor desarrollo puesto que como lo esboce up supra- en el apartado correspondiente a la ejecucin del contra interrogatorio, el contendiente debe hacer uso de preguntas sugestivas para extraer la informacin que necesita y develar inconsistencias; en este contexto hay que recordar que -se pasa- a enfrentar a un declarante contrario que usualmente pretender negar la informacin que se le exhibe, estando continuamente dispuesto a rebatir en un sentido diferente al indagado. Ergo, es ineludible que la informacin que provee el adversario deba ser rigurosamente testeada, mediante este tipo de preguntas. De otro lado, la proscripcin de preguntas capciosas tampoco es algo parlamentariamente novedoso, deduciendo por capciosidad aquella creacin basada en el articio que induce al error al interlocutor. Son interrogaciones altamente indeterminadas, defectuosas, imprecisas, vagas, sugerentes, cuya naturaleza tiende a favorecer inconveniente y deslealmente- a la parte que las formula, cuya prohibicin se torna denitiva para cualquier actuacin procesal penal, debido a la deplorable calidad que contiene ese tipo de informacin provenida del error, la ambigedad, el engao y la confusin. En efecto, la capciosidad es uno de los gneros que componen los formatos prohibidos de la facultad de examinar, ya que se trata de preguntas que de por s, trasmiten un hecho falso y tal situacin deja en des| 116 |

rrecto desenvolvimiento de los intervinientes activos y controlar adecuadamente sus actividades, de ah que su categorizacin resulte relevante para nuestro estudio como uno de los puntos ms complicados de reconocer, desde el punto de vista de la litigacin procesal penal. El autor de las Tcnicas Fundamentales del Juicio, ha expuesto que: se trata de una habilidad que requiere // de razonamiento y decisin estratgica en fracciones de segundo, como a la vez capacidad de respuesta inmediata, orientada a presentar y fundamentar la objecin ante el Tribunal. Por estas razones () resulta comn encontrar la armacin de que realizar objeciones pertinentes y en un momento correcto, constituye la habilidad ms difcil de manejar para un litigante con poca experiencia. 67 Las objeciones, suponen un tipo de mecanismos de litigacin que acentan la contradictoriedad mediante una disputa bilateral, cuya caracterstica reside en la lgica y en la argumentacin que se funda en torno de las circunstancias especcas que se han planteado y, en los intereses que rodean al incidente. Por otro lado, el test de contradictoriedad, entendido como control de calidad de la informacin que ingresa al debate, exige proporcionar al juzgador de informacin dedigna y descubrir las diferentes inconsistencias, uctuaciones, adiciones, subterfugios que pudieran estar comprendidos en la informacin que se pretende integrar como medio de prueba, apareciendo procesalmente las ob67. Mauet, Thomas. Fundamentals of Trial Techniques Third Edition, Little, Boston, Brown and Company, Pg. 333, 1992.

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jeciones en este momento como reglas concretas de litigacin que trazan un lmite para las preguntas que; por el modo en como se han diseado o de la respuesta que demandan del examinado; vienen a menoscabar la ecacia de dicha informacin y, a infringir el principio del juego justo. El hecho de que se ejecute procesalmente la interpelacin, sobre la fuente de prueba que comparece (a n de buscar la verdad) no signica que el deponente /deba o tenga/ que soportar agravios, hostigamientos o presiones abusivas que menoscaben su dignidad y respeto, menos an, que se vean expuestos a recibir un tratamiento insultante, beligerante o afrentoso por parte de quien lo examina; ms bien la expectativa del modelo adversarial se inscribe en el complejo institucional de generar conanza en el sistema penal y, de asegurar consideracin y respeto hacia la dignidad y los derechos subjetivos del ciudadano que est siendo inquirido. En este contexto, la lgica de las objeciones no son simples mtodos de dilacin, sino que constituyen lmites relevantes a las facultades que tienen las partes para ejecutar las preguntas durante la litigacin procesal penal. La categorizacin de las preguntas prohibidas, se la ha plasmado normativamente en el Cdigo de Procedimiento Penal bajo la denominacin -Lmite de la facultad de preguntar- por medio del cual explcitamente se ha determinado que: Los sujetos procesales no podrn dirigir al testigo o perito preguntas capciosas o impertinentes. Las preguntas sugestivas estarn por regla general prohibidas en el interroga| 114 |

torio solicitado por los sujetos procesales a sus propios testigos o peritos, pero sern permitidas en el contra examen68. En este sentido, la primera prohibicin es aplicable a la prctica del interrogatorio directo, deduciendo que la pregunta sugestiva es aquella consulta que <contiene> su propia respuesta o lleva la sugerencia de su contestacin en su contenido. Toda pregunta que compromete o implica una respuesta sobrentendida, es objetable por constituir el tipo de pregunta sugestiva. Recordemos que anteriormente ya habamos asimilado, en la tcnica del interrogatorio directo, que quien declara es la fuente y no el examinador, de tal forma que asumo explcitamente, que esta prohibicin fue diseada por el asamblesta para que el contendiente, no burle el modelo ni ponga palabras de un modo ventajoso en la boca del propio testigo, ya que la informacin que objetivamente nos interesa deber ir surgiendo espontneamente, como aporte de la fuente probatoria. Sin embargo, se debe tener en consideracin cierta exibilidad y tolerancia con la admisin de interrogaciones, cuando la sugestividad es mnima en razn de los principios de eciencia, celeridad y economa procesal, en virtud de que, van a existir interrogaciones que exclusivamente admitan una sola formulacin de la realidad /o/ cuando no se comprometan derechos subjetivos detrs de su deciente enunciacin /o/ cuando no existe otra manera de preguntar /o/ se trate de puntos meramente de
68. Tercer articulo innumerado del art. 77 de la Ley Reformatoria al Cdigo de Procedimiento Penal y al Cdigo Penal publicada en el Suplemento del Registro Ocial Nro. 555 de martes 24 de Marzo del 2009.

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fundamentalmente decisiones estratgicas que demandan del contendiente una cierta capacidad de anlisis, comprensin y evaluacin; as como tambin de prudencia para estimar la conveniencia de presentarlas y cuya utilizacin no est destinada a obstaculizar el normal desenvolvimiento del juicio, interrumpir, perjudicar el trabajo de la contraparte ni importunar a los jueces, sino que; estn diseadas por el asamblesta para limitar las actuaciones que pudieran violentar los principios del debido proceso, para propiciar la contradictoriedad, favorecer las posibilidades que resulten funcionales a la teora y, proteger la calidad de la informacin que ingresa al juicio. En denitiva, por regla general toda objecin debe dirigirse siempre, hacia el aspecto sustantivo del medio de prueba que se pretende introducir al juicio y no a la parte procesal que pretende hacerlo, tampoco es vlido objetar de forma genrica. De otro lado, hay que tomar en cuenta que el hecho de tener derecho a presentar una objecin no quiere decir que est obligado a hacerlo, ya que no hay motivo para objetar cuando no existe fundamento o razn jurdica para hacerlo; particularmente pienso que objetar no es un acto personal, sino estrictamente profesional.

ventaja a la contraparte por no estar adecuadamente preparada para poder rebatirla. Toda pregunta que no le permita comprender con claridad al declarante -cual mismo- es la cuestin que se est investigando o tiendan a confundirlo para que el deponente cometa un error y se contradiga con su declaracin anterior; es objetable por constituir el tipo de pregunta capciosa. En ltimo lugar, tratar acerca de las preguntas impertinentes, conceptundose por tales cuestiones, aquellas interrogantes que no tienen ninguna relacin con la estructuracin propuesta para el desarrollo de la teora del caso por cualquiera de las partes. Esto signica que; son todas aquellas preguntas sin lgica formal, tendentes a obtener del declarante algn tipo de informacin que no tiene una coherencia trascendente con las cuestiones fcticas del proceso /o/ que no resultan importantes para decidir el asunto principal de la controversia jurisdiccional; son objetables por constituir el tipo de pregunta impertinente. As mismo no se debe confundir, el signicado de <pertinente con el de relevante> ya que determinado asunto -quizs- podra resultar muy relevante, pero carecer de pertinencia con respecto al asunto que se est juzgando. As pues vemos que, con la introduccin de reformas al ordenamiento procesal criminal ecuatoriano y con el objetivo de proteger la calidad de la informacin y el entorno equitativo en el juicio penal; es que se han incrementado normativamente nuevas causales de objeciones a las preguntas enunciadas durante la ejecucin de los dos tipos de exmenes, lo cual estimo particularmente como un formidable desarrollo legislativo, ya
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que al parecer en nuestra Repblica, se estara asimilando la experiencia de pases con una mayor prctica adversarial, como Estados Unidos. Se trata de causales adicionadas que se derivan de la clusula genrica de la capciosidad y que impiden la realizacin de preguntas difusas, y/o referenciales formuladas a declarantes que no les constan los hechos y las que estn fuera de la esfera de percepcin del testigo por opiniones, conclusiones e hipotticas, con las excepciones de peritajes delimitados al rea de sus experticias. La justicacin reside en que la prueba referencial o mejor conocida como prueba de odas- no permite la contradictoriedad, ya que la fuente probatoria est suministrando una informacin, que no le consta personalmente sino que la recibi y/o escucho de terceras personas. Contextualizando lo referido, puedo armar que toda pregunta que persiga que una fuente de prueba arribe a una opinin o conclusin, es objetable, debido a que primariamente resultan sin importancia e inadmisibles y, accesoriamente por repercutir negativamente en la calidad de la informacin proporcionada. Sin embargo, la excepcin queda en el caso de las fuentes probatorias de tipo pericial,- dentro del rea de su experticia- , ya que a los peritos se los llama a intervenir en juicio, justamente para que entreguen conclusiones y opiniones ms que hechos, esto siempre y cuando hayan logrado acreditar cierta idoneidad y experticia en una materia especica. Hay que distinguir as mismo, que si dichas fuentes probatorias no aseguran acreditacin, experiencia y conocimientos en concreto, entonces no estn en posibilidades de responder las preguntas que requieran opiniones, ni tampoco estn en condiciones de ofrecer conclusiones.
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Por citar un ejemplo: cuando se trata de recibir en juicio, la opinin de un testigo experto; la legislacin comparada69 ha previsto que para aceptar dicha apreciacin, es preciso que la opinin o conclusin pertenezca exclusivamente al sentido comn (reglas empricas aceptadas por el comn de los hombres) y no demande la realizacin de experticia alguna, que el relato est basado en hechos que el testigo percibi directamente a travs de sus sentidos o hechos que pertenezcan a su propio estado mental en un momento determinado y, que la conclusin que brinda el deponente sea til para entender y comprender el sentido de su relato; inclusive la fuente de prueba esta en capacidad de proporcionar declaraciones sobre hechos subjetivos propios, relativos a su estado de nimo o pensamientos propios de ese momento determinado. En trminos generales, tan pronto como sea formulada alguna pregunta que, en su interior contenga: probabilidades, creencias, presunciones, suposiciones, conclusiones, informacin y hechos que no estn al alcance de los sentidos del testigo u aquellas interrogantes que soliciten opiniones y/o cuestiones fuera de la percepcin del testigo, as como, consultas que contengan ms de un hecho o sean superabundantes en palabras /o/ interrogaciones que asumen hechos no acreditados; se debe presentar una objecin manifestando la causal, argumentando el motivo y esperando a que el Presidente del Tribunal proceda seguidamente a calicar su legitimidad y a resolver si el testigo debe contestarla o se abstiene de hacerlo. Merced a esto, las objeciones son
69. Vase lo atinente a las Reglas Federales de Evidencia de los Estados Unidos de Norteamrica.

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EL LEGTIMO MANEJO DE LAS DECLARACIONES PREVIAS DURANTE EL DEBATE

ningn caso supone la nulidad de lo actuado ni del proceso, sino implica el deber de incorporar la prueba para que esta pueda ser valorada en la investigacin y en la etapa del juzgamiento, en el caso sealado en el artculo 81 de la Constitucin de la Repblica, que son los de violencia intrafamiliar, sexual, crmenes de odio y los que se cometen contra nios, nias y adolescentes, jvenes, personas con discapacidad, adultas mayores y otras que por sus particularidades requieran de mayor proteccin. La nalidad es que, de esta forma, se produzca actos probatorios tendientes a respetar las exigencias establecidas en los derechos constitucionales, conforme lo dispuesto en el artculo 76.4 de la Constitucin de la Repblica // . 71 Tras este excursus, proseguir ampliando la cuestin que atae al manejo legtimo de las declaraciones previas en el juicio, considerando que el propsito central es satisfacer los principios medulares de inmediacin y contradictoriedad; impidiendo introducir por va de lectura y como fuente de prueba, medios de conocimiento que no puedan ser adecuadamente rebatidos por la contraparte. Las declaraciones previas constituyen (a secas) el material de trabajo que nos permitir preparar adecuadamente las actividades de litigacin, relacionadas a la ejecucin del interrogatorio y el contra interrogatorio de las fuentes de prueba, para que la informacin que suministran sea completa y creble pero en ningn caso y bajo ningn concepto, se usarn para sustituir el medio de prueba.
71. Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional para el Periodo de Transicin. Nro. 0001-09-SNC-CC. CASO Nro. 000208-CN. Publicada en el Suplemento del Registro Ocial Nro. 602 de lunes 1 de julio del 2009.

CAPITULO II
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En sentido amplio, se designa declaracin previa a toda manifestacin de tipo tangible que produce ciertas alteraciones en el mundo exterior, que puede ser percibida a travs de los sentidos sensoriales y, que revelan la voluntad de obrar del ser humano. En la ptica tcnico-procesal, se consideran declaraciones previas a los anticipos probatorios, elementos conviccionales, documentos, partes informativos de carcter referencial, informes periciales, versiones libres y, cualquier reconocimiento que conste registrado en algn soporte fsico que se haya realizado durante el <contexto de descubrimiento> en un plano extra-processum. En observancia del principio de contradiccin, concurre la particularidad de que, dichas declaraciones previas nicamente podrn ser usadas durante el juicio de manera legtima a efectos de refrescar la memoria y relucir contradicciones, siempre y cuando no se utilicen para sustituir la informacin que provee la fuente de
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prueba y, tambin porque el Tribunal solo puede entrar a valorar como medio de prueba, aquella declaracin prestada personalmente por las fuentes probatorias durante el devenir del juicio. Cualquier otra declaracin previa que hayan prestado los participantes, no puede ser admitida como elemento probatorio, no tienen valor probatorio alguno, ni puede sustituir al medio de prueba en reemplazo de la declaracin personal que las fuentes de prueba estn obligadas a rendir ante el Tribunal; salvo las excepciones prescritas legislativamente como testimonios urgentes, diligencias que una vez que se han practicado, surten ecacia probatoria en la etapa de juicio. En esta parte, es necesario realizar un breve anlisis al respecto, ya que estas circunstancias tienen que ver con la gravedad del delito que se investiga y con la celeridad que el sistema estatal debe imprimir para ser eciente, deduciendo que para cada caso particular el principio de valoracin (prueba como resultado) es discrecional del Tribunal conforme al principio de la sana crtica. En este sentido, la Constitucin de la Repblica y las reformas al Cdigo de Procedimiento Penal le otorgan un peso suplementario a los delitos de violencia sexual, opinando que en estos casos si, se justica la urgencia de la medida que podra ser adoptada por el scal, permitindole recoger elementos conviccionales, para incorporarlos al proceso, siempre y cuando se respete el derecho de contradiccin. Sin embargo, creo que el principio de permanencia de la prueba70, en los testimonios urgentes no es abso70. La Corte Constitucional del Ecuador, ha expuesto que la excepcionalidad del principio de permanencia nicamente proceder en los siguientes casos: 1) cuando se trate

luto ni ilimitado, ya que inero que conforme al principio de inmediacin y respeto a los derechos del imputado & vctima, no se podra otorgar validez ni menos entrar a valorar elementos probatorios que han sido actuados de espaldas al proceso; es decir, por no haber sido aportados de forma legal al proceso penal. Por su parte la Corte Constitucional, ha sabido realizar la ponderacin correspondiente, debido a la colisin de derechos que se ha producido al respecto, puesto que //, se ve la imposibilidad de cumplir con dos deberes: por un lado, respeto a los derechos del imputado y al debido proceso, y en este el de inmediacin y defensa; y por el otro lado, el derecho de las vctimas que se les garantice el acceso efectivo a la justicia// es decir, adquiere calidad permanente solo la prueba llegada al proceso en forma legal y regular , la misma que ser valorada por el juez. Ahora bien, los actos probatorios que adolecen de esta condicin o, en otras palabras, que fueron practicados a espaldas del proceso, hecho que en
de una medida urgente que busque preservar vestigios dejados por los hechos y siempre y cuando respete los derechos constitucionales de las personas; 2) por existir un derecho tutelado que est fuera de toda duda razonable, solo ah el juez puede ordenar la prctica de la prueba en la investigacin a n de que se preserven los derechos de inmediacin y debido proceso del imputado, as como el acceso efectivo a la justicia de las vctimas; y 3) respecto de los delitos sealados en el artculo 81 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, por tener una estructura de exigibilidad mas fuerte, que implica el deber a que se haga justicia, inclusive introduciendo reglas especiales en razn de la especial condicin que genera, tanto es as que de manera especca se seala la prohibicin de la revictimizacion en la prctica de la prueba.

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lugar se solicita al deponente que lea en silencio (solo) el fragmento de la declaracin que se desea refrescar, a n de que el compareciente luego de haber refrescado su memoria tenga la oportunidad de responder en voz alta y con absoluta claridad la respuesta de la pregunta formulada, brindando as una informacin puntual sobre la pregunta planteada. En todo caso, no hay que perder de vista que la lectura del soporte previo, no puede ser valorada por los jueces porque no constituye un verdadero medio de prueba, lo que vale y se valora como actividad probatoria es la respuesta de la pregunta, que motiv ser refrescada con la exhibicin de la declaracin previa; esa contestacin es la que constituye medio probatorio para efectos del razonamiento inferencial del Tribunal. Entonces, una vez efectuadas las ritualidades mencionadas, se podra decir que el abogado se encuentra en condiciones procesales, de usar legtimamente las declaraciones previas, durante la ejecucin del interrogatorio directo con el objetivo de refrescar la memoria de la fuente de prueba.
SEGUNDO USO LEGTIMO DE LAS DECLARACIONES PREVIAS EN LA EJECUCIN DEL CONTRA INTERROGATORIO

De hecho, ninguna declaracin previa constituye elemento probatorio en juicio oral, ya que el medio de prueba es y seguir siendo, la declaracin que rinde el testigo en persona. La informacin que contiene la declaracin previa es inadmisible, como medio probatorio, pero es plenamente aceptable, legtima y justicable para los nes atinentes a refrescar la memoria de la fuente de prueba o demostrar las inconsistencias con respecto a la informacin fctica que actualmente se est suministrando, todo ello con el respectivo impacto en la credibilidad, segn sea el caso.
PRIMER USO LEGTIMO DE LAS DECLARACIONES PREVIAS EN LA EJECUCIN DEL INTERROGATORIO DIRECTO

Es durante la ejecucin del interrogatorio directo, que surge el primer uso legtimo de las declaraciones previas, cuyo objetivo es refrescar la memoria del testigo o perito a n de proporcionarle a esta fuente probatoria una mayor exactitud sobre el punto concreto, que esta siendo examinado, lo cual se traduce en una especie de ayuda que le va a permitir brindar una informacin mas completa y dedigna en el juicio. El propsito de este dispositivo es conseguir que la informacin que se introduce a juicio sea de mejor calidad. Los registros escritos que contienen informacin, permiten en ese momento procesal- exhibir algunas experiencias y detalles que con el ineluctable paso del tiempo y los vericuetos de la memoria se han tornado -al presente- borrosos e indeterminados para la fuente de prueba y, que ahora en el juicio, resultan sumamente
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Durante el contra interrogatorio, se maniesta el segundo uso legtimo de las declaraciones previas, con un objetivo mucho ms adversarial, tendente a manifestar todas las inconsistencias en que pudiera incurrir la fuente probatoria; contrastando la informacin que se est
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tiles, razonables y relevantes para refrescar sus conocimientos acerca de los hechos. Continuamente el manejo de las declaraciones previas para usos de refrescar la memoria, tendr un impacto negativo en la credibilidad de la fuente probatoria, que puede ser mayor o menor, dependiendo de lo razonable -que se torne la duda- respecto del punto que se le va ha presentar; esto debido a que despus de todo, la fuente se encuentra produciendo un medio de prueba a partir de un registro escrito que le est revelando el abogado. En n, se trata de informacin no conable que legtimamente no debera de ingresar al debate por haber sido obtenida sin contradiccin e inmediacin y tambin porque introduce informacin escrita. Siempre que se justiquen problemas de retencin y memoria, para precisar con exactitud /un punto importante/ en la declaracin del declarante, se debe sopesar entre los benecios y perjuicios que implica hacer uso de una declaracin previa. Ninguna indecisin o negligencia del deponente, merece hacer uso de este mecanismo ya que como lo he sealado, siempre tendr un impacto sea mayor o menor en la credibilidad. Adems, concurre la lgica de que, no se debe abusar del uso y manejo de las declaraciones previas cuando existe informacin que, por sentido comn debera de ser recordada por el declarante. Solo se debe recurrir al uso de esta herramienta, cuando la informacin que se requiere, no ha podido ser obtenida a travs de la ejecucin del interrogatorio directo, solo entonces se procede a refrescar la memoria de la fuente probatoria < nicamente sobre el punto sobre el cual est declarando> cuidando generar ms ventajas que perjui| 126 |

cios, acto seguido se anticipa al Tribunal que se intenta utilizar una declaracin previa para el uso que implica refrescar la memoria del informante; para lo cual se pasa a acreditar de forma suciente la declaracin previa que se va a manejar y nalmente se procede a refrescar la memoria buscando el menor impacto para la credibilidad. Para dar cuenta ante el Tribunal de la existencia de una declaracin previa, es ineludible crear <un escenario de duda> que no es otra cosa que, /un contexto/ en donde el informador necesita que su memoria sea refrescada, debido a que no recuerda, no puede precisar /o/ le falta la memoria sobre algn punto especico. Es un espacio en que el testigo no recuerda con precisin y exactitud alguna informacin o punto especco que resultan importantes para el relato. Una vez que se ha creado la duda -netamente razonable- acerca de una incertidumbre o falta de memoria, sobre el punto sobre el cual est declarando, se inicia averigundole al deponente acerca de referencias que conrmen la existencia de la declaracin que vamos a utilizar, para que la reconozca completamente, luego se le expone si el uso de la declaracin previa, podra ayudarle de alguna forma a refrescar su memoria, para que acepte el ofrecimiento. Cuando ha aceptado el ofrecimiento que se le ha realizado, se procede a exhibirle primero al adversario el manuscrito antes de formular la pregunta, para evitar objeciones posibles respecto a su admisibilidad y, despus se le pide al declarante que reconozca el soporte como la declaracin previa prestada con anterioridad. Es muy importante que, la fuente probatoria reconozca el soporte previo para que pueda justicarlo. Empero, si el testigo no reconoce la declaracin previa como propia no hay como habilitar la utilizacin del mecanismo, en ltimo
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suministrando en estrados con la contenida en declaraciones extra-processum. Este uso est direccionado a producir, un mayor impacto en la credibilidad del declarante y hacerlo aparecer como una persona ambivalente con exigua credibilidad por haber cambiado la denicin de los hechos. Obviamente en esencia, resulta ser un mecanismo de desacreditacin que usualmente se lo emplea, con los testigos de la contraparte. El propsito de este dispositivo es, aportar materia factual que permitan pesar la credibilidad de la informacin que trata de introducir a juicio la fuente de prueba. Al igual que, en el anterior uso legtimo, las armaciones contenidas en los soportes previos aqu tampoco constituyen medios de prueba, por lo tanto no podrn ser utilizados para acreditar cuestiones fcticas, sino exclusivamente para que el examinador adversario muestre que la variacin de la informacin es signicativa y ms tarde argumente ante el Tribunal acerca de la no-credibilidad del sujeto deponente. Al manifestar legtimamente las inconsistencias en juicio, empleando declaraciones previas, la credibilidad de la fuente de prueba sufre un impacto muy negativo y, ms aun cuando, la desacreditacin recae sobre aspectos muy relevantes de la informacin como medio de prueba. En virtud de ello, este mecanismo, debe ser manejado propiamente en los casos en que, la fuente probatoria esta proveyendo una informacin distinta, tendente a cambiar los hechos /o/ mejor dicho cuando su declaracin actual procura alterar, modicar, reformar un fragmento de los hechos que deviene importante para la resolucin del proceso. En una primera aproximacin, puedo decir que para
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efectivizar el uso de las declaraciones previas en el contra interrogatorio y, manifestar inconsistencias; del mismo modo, hay que propender a crear el <escenario de inconsistencia>, acreditando sucientemente el soporte previo a ser confrontado, para luego utilizarlo legtima y efectivamente. Lo primero que se debe realizar, es pedirle al deponente adversario que: reitere, detalle, y especique su actual informacin (declaracin inconsistente) con el objetivo de proceder a /jar/ su contenido y evitar que ulteriormente pueda ser negada o relativizada, tan prontamente como hayamos realizado estoprocedemos a acreditar las condiciones de credibilidad, origen y legitimidad del soporte anterior revelando la manera en como fue obtenido, esto es: la armacin expresa que queremos cotejar, con el argumento actual, enfatizando todos los detalles que la inscriben como una declaracin previa conable, ntegra y precisa. Coloquialmente hablando, la intencin es <ligarlo al sujeto> con sus dichos, al tiempo que se empieza a resaltar las circunstancias de legitimidad de la declaracin previa, entonces se le exhibe a la fuente la declaracin anterior y se le pide que reconozca el soporte fsico y d razones del contenido del mismo, una vez acreditado el documento en que est contenida la declaracin previa, procedemos a manifestar ante el Tribunal pblicamente la inconsistencia o alteracin presente. Para efectos de manifestar la inconsistencia de la informacin actual, con respecto a la declaracin previa, se le hace al testigo dctil que lea ante el Tribunal -la parte que hemos subrayado- que es, la que no encaja actualmente /o/ tambin la podemos repasar en voz alta nosotros mismos. Lo que hay que diferenciar, resal| 130 |

tar y enfatizar ante el Tribunal es, el contenido diverso que tienen las declaraciones anteriores con las actuales y, hacer hincapi en que fueron prestadas por la misma fuente de prueba, durante el mismo juicio. La explicacin debe centrarse en demostrar que mediante el manejo legitimo de este dispositivo, se ha exteriorizado un cambio de informacin y explicacin con respecto a un mismo hecho. Para concluir plantear que lo nico que necesitamos hacer, es evidenciar la inconsistencia en la informacin, ms no retar ni regaar a la fuente voluble, ya que al evidenciar de forma efectiva y suciente la inconsistencia, a ms de enervar la credibilidad del medio probatorio, nos habremos provedo de buenos insumos para argumentar durante la exposicin de clausura. En la fase nal del juicio, que expresaremos ante el Tribunal, de que manera esa fuente de prueba de forma voluntaria, excluy algunos detalles sumamente substanciales para el elucidacin del caso.

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cumplido dicha exigencia. La acreditacin posibilita a la sazn- a que los sujetos procesales puedan ingresar al debate los medios de prueba y referirse a ellos; ms no asegura la credibilidad de los mismos. De similar forma a lo sugerido, el Presidente del Primer Tribunal de Garantas Penales de Loja, ha sabido exponer que: la prueba no habla por s misma y, que por lo tanto hay que hacerla hablar, de ello se colige la necesidad, de insertar dichos medios de prueba al interior de un relato; vale decir en la teora del caso, para poder explotar completamente la informacin que contiene, debiendo hacrselo a travs del testimonio que prestan los intervinientes en juicio. Toda falta de acreditacin /per se/ contiene defectos de credibilidad, por ello es ineludible crear las mejores condiciones, para que el sujeto declare acerca de la procedencia del objeto u documento y, de su delidad. Ello involucra conseguir del medio de prueba testimonial, su reconocimiento, ubicacin, distancia etc. Es decir conrmar categricamente, todos y cada uno de los dichos. La lgica del sentido comn en cambio, viene a disminuir considerablemente las exigencias de acreditacin, ya que entre los elementos de prueba material existen objetos y documentos cuya naturaleza o autenticidad es muy evidente, que obvian su identidad debido a la estandarizacin, llamada tambin auto acreditacinla cual la poseen los objetos y documentos que se encuentran dotados de alto grado de conabilidad y, que por sentido comn coinciden con nuestra experiencia cotidiana. La estandarizacin entonces no es otra cosa que la habituacin que tenemos, de esos elementos con
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CAPITULO III
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Los elementos probatorios en el modelo de adversarios, surgen de las fuentes de prueba sean personas con sus conocimientos o cosas con sus registros de sucesos. El contendiente y el acusador pblico no son fuentes de prueba en el juicio, por tanto, de ninguno de ellos puede surgir medio probatorio alguno. En juicio oral, la credibilidad depende tambin de los axiomas de la experiencia y el sentido comn, es decir; de cuestiones tan elementales que trasladan la carga de prueba hacia el contrario y constituyen herramientas indispensables para evaluar la credibilidad de la fuente de prueba, con la diferencia de que la experiencia requiere de cierta uniformidad, permanencia y patrones. Es as, que la credibilidad del medio de prueba testimonial depende, del grado de detalles con el que la fuente probatoria reviste su relato. La informacin puede provenir de objetos, documentos, testimonios, grabaciones de audio o video, obtenidas por cmaras de seguridad o en lugares pblicos,
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imgenes propias de la cultura audio visual, lmaciones o registros realizados por medios de comunicacin social, medios tcnicos, informticos y telemticos; fuentes de evidencia digital tales como: sistemas de computacin abiertos, sistemas de comunicacin y sistemas convergentes de computacin; los cuales constituyen medios de prueba legalmente aceptados. Estos elementos probatorios de tipo material -en muchas de las veces- son producidos y/o actuados sin inmediacin por lo que es necesario, /en el juicio oral/ controvertir dicha informacin, la cual debe dirigirse sobre el medio de prueba testimonial que se desprenden de esas fuentes probatorias en lo que respecta a su produccin, custodia o procedimientos de obtencin. Empero, no todo objeto o documento que se presenta en juicio constituye suciente informacin de calidad, nicamente porque quien los presenta, dice que lo es, ya que es preciso sealar que, toda carga probatoria le corresponde al rgano persecutor y, en el modelo adversarial todo se remite a la produccin de la prueba como actividad, medio y resultado. Existen dos lgicas que constantemente regirn la produccin de la prueba judicial, ya que en el sistema de libre valoracin no todo lo que ingresa al debate pesa; la primera es que no se cree con tanta facilidad, que los objetos y documentos que se estn presentando sean en verdad lo que la respectiva parte procesal arma que son; escuetamente porque ella lo expone. Afortunadamente, en este paradigma de litigacin no existe otorgada -credibilidad prevista- a ninguno de los sujetos procesales y, si alguna de las partes a presentado un medio de prueba real (objeto o documento) tambin
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debe presentar posteriormente informacin que sustente sus dichos y ofrecer acreditacin respecto de ello. Lo principal del asunto entonces, residira en acreditar los elementos probatorios materiales, debido a que la acreditacin en juicio oral se torna como un requisito -sine qua non- que habilita la credibilidad. La admisibilidad entonces- estar dada por la relevancia del medio probatorio y, dicha relevancia siempre ser funcional a las cuestiones fcticas. De tal forma que, toda opinin, conclusin y/o armacin sin una adecuada sustentacin no constituye medio de prueba. Al interior de este modelo, la investigacin no alcanza valor probatorio si no existe idoneidad, acreditacin, inmediacin y contradictoriedad. Todo medio de prueba de carcter personal o real que se pretenda ingresar al debate, sin la correspondiente acreditacin es objetable, debido a que todo dato sensible que posea una cualidad cognoscitiva en relacin con los hechos que se acepte en juicio, debe detallarse preliminarmente acerca de su origen y delidad a travs de una fuente de prueba idnea. La idoneidad implica, el hecho de que para que un objeto o documento ingrese al debate, alguien debe declarar que ese objeto o documento corresponde en realidad a lo que se dice que es. Los documentos y objetos solo ingresan a travs del testimonio, con el efecto de que si un objeto o documento no ha ingresado en forma debida (como medio de prueba) no podr ser utilizado durante el debate, en la argumentacin ni en la motivacin de la decisin judicial. El asunto de la acreditacin es tan trascendente, que como se exterioriz, no se puede incorporar ni usar ningn elemento probatorio material que no haya
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y las condiciones en que se conserv el mismo (principio de mismidad). La acreditacin por parte de una fuente personal idnea, tendr como objetivo central lograr incorporar los objetos y/o documentos al debate, demandando de la persona que atestigua, las razones concretas acerca de su reconocimiento. Ahora bien, es de hacer notar que la cadena de custodia es un procedimiento que da cuenta de la evolucin del objeto y, no constituye necesariamente el registro de ese hecho. Al mismo tiempo, es justo sealar que sera ingenuo pensar que los formatos de registro de la cadena de custodia, constituyan en si la cadena de custodia. La acreditacin de objetos por lo tanto se iniciar, con la eleccin de una fuente probatoria cuya idoneidad nos permitir el reconocimiento del objeto o documento, seguida por la descripcin pormenorizada y las razones que consignar la persona que depone, para subsiguientemente ofrecerlo e ingresarlo en el debate con el objetivo de utilizarlo. Resumiendo., todos los documentos y otros elementos de prueba igualmente se desarrollan bajo la misma lgica; constituye medio de prueba de carcter real solamente aquel documento u objeto, que ofrece valor probatorio para establecer las cuestiones fcticas del proceso; pero si se utiliza un documento u objeto que no tiene valor probatorio /por/ su utilidad para ilustrar el testimonio, el medio de prueba seguir siendo el testimonio. Pienso que en el arquetipo adversarial, no necesariamente se tendr que anunciar el apoyo grco que se va a utilizar en la audiencia para ilustrar el testimonio., porque el medio probatorio sigue siendo el testimonio. Adems, porque el
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respecto a su modo de produccin, origen y abilidad. En esta categora y por su naturaleza se ubican los documentos pblicos con y sin sello, las copias certicadas de documentos pblicos y las publicaciones ociales, conocidos tambin como documentos pre-autenticados. Conforme lo mencion inicialmente, durante el juicio se utilizan elementos demostrativos (imgenes y sonidos), con el objetivo de iluminar la comprensin de la historia, para ilustrar y aclarar la informacin suministrada. Es decir, son instrumentos de argumentacin que no forman parte de los hechos, pero que emplean los contendores para persuadir al Tribunal sobre la coherencia de los relatos y que no presentan el carcter de fuentes ni medios de prueba, ya que el medio de prueba, seguir siendo, principalmente el testimonio. Respecto de la ilustracin que se realiza con prueba demostrativa, sta se enfoca en las principales caractersticas que pudiera tener el objeto, que por cierto no se tiene a mano por alguna razn: pinsese en formas, tamao, trayectorias, posiciones, peso, direccin, desplazamiento, relaciones etc., sin soslayar que su delidad podra instituir una objecin en cuanto a su admisibilidad, debido a que lo que se le presenta a la fuente de prueba para su reconocimiento, no es aquel objeto o documento que form parte de los hechos; sino una forma inequvoca y apropiada de lo que /podra/ representar el mismo. Para que los objetos y documentos satisfagan las necesidades de acreditacin, la fuente que reconoce el objeto debe ser idnea para que est realmente en condiciones de dar razones verdaderas acerca del mismo. Casualmente es posible construir la
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idoneidad de una fuente probatoria, si las circunstancias fcticas alcanzan para ello. Del mismo modo es posible que, un mismo objeto pueda ser acreditado por ms de una fuente de prueba, ya que aqu no se trata de que, la fuente personal pueda o no acreditar el origen del objeto o documento, sino que lo que se exige es que debe ser idnea. Cuando tratamos con elementos demostrativos la exigencia de acreditacin, a ms de la idoneidad, requiere que las caractersticas de los objetos o documentos constituyan una representacin adecuada de la realidad. Es el momento de referirme a la numeracin de objetos y documentos, que se utilizan en juicio, los mismos que necesariamente deben tener un sistema de marcacin a n de facilitar que la informacin, provenga de la fuente de prueba y no de preguntas sugestivas que pudiera realizar el contendor. Es decir, que al exhibir el objeto, la fuente probatoria debe reconocerlo, describirlo y explicar con sus propias palabras; en qu consiste ese reconocimiento que est efectuando. Habr ocasiones en donde la fuente, no recordara los detalles del objeto, quiz debido al necesario paso del tiempo, sin embargo es vlido que el declarante realice el reconocimiento, guiado por la individualizacin que contiene el sistema de marcacin que ya se ha realizado. Aqu se debe tomar en cuenta que la numeracin del Tribunal, es una enumeracin que se utiliza para los elementos probatorios que ingresan, mientras que la Fiscala maneja otra numeracin que se utilizar para nombrar los objetos y documentos cuando se los exhibe ante el testigo. Dentro de la actividad judicial y los peritajes se en| 138 |

cuentra la cadena de custodia- que vendra a ser: El conjunto de procedimientos tendentes a garantizar la correcta preservacin de los indicios encontrados en el lugar de los hechos; durante todo el proceso investigativo, desde que se produce la recoleccin hasta su valoracin por parte de la autoridad competente.72, es decir se trata de un procedimiento adecuado y estandarizado que pone a la fuente de prueba personal, en condiciones de distinguir el objeto de otros similares o idnticos, lo cual incluye su recoleccin, embalaje, rotulacin, traslado, ingreso y custodia de indicios o evidencias. La cadena de custodia es la que vincula al caso todos aquellos objetos o documentos que han sido, como ya lo dijimos; recogidos, incautados y rotulados, pero sobre todo es la constancia de la manera como han sido estos objetos- manipulados en cada ciclo del sistema de cadena de custodia hasta su exhibicin nal en juicio oral. La esencia principal de la cadena de custodia, nca en lograr poner a un testigo en un contexto, que le permita testimoniar que el objeto u documento que se le exhibe, es el que realmente se indica que es. En nuestro pas, el procedimiento de registros y administracin de indicios y/o evidencias se encuentra normado, esto sin perjuicio de reconocer que la idoneidad de una fuente depende, muchas de las veces, de las circunstancias especcas de cada caso. De todas formas y en la medida que sea importante, debe apuntarse a acreditar el sistema de cadena de custodia, especialmente en lo que se reere al hecho de que el objeto no fue alterado
72. Manual de Cadena de Custodia. Publicado en el Registro Ocial Nro. 156 de lunes 27 de Agosto del 2007.

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nal. En esa dinmica, el ejercicio est dirigido a elucidar el razonamiento inferencial del juzgador, exponindole /la forma ms probable/ de cmo fue que ocurrieron los hechos, tomando como punto de partida el conjunto de medios de prueba; explicando y reexionando sobre las razones concretas que nos han llevado a derivar en dicha conclusin. En trminos generales, hay que deducir de qu manera, esos determinados medios de prueba han logrado acreditar tal o cual cuestin fctica y viceversa, para subsiguientemente proceder a explicar de qu forma dichas circunstancias, tienden o no a satisfacer los elementos jurdicos que integran al tipo penal. Es tan importante este momento procesal, advesarialmente hablando, que algunos tratadistas inclusive han llegado al punto de considerar a la exposicin de clausura como una especie de proyecto de sentencia que se ofrece a los jueces, constituyendo en s, la argumentacin de lo que los medios de prueba/prueban- lo cual implica construir un razonamiento impecable que articule integralmente los elementos probatorios con los dems elementos jurdicos. Pero en denitiva, es un ejercicio concreto en el sentido que se hace cargo, de la produccin de los medios probatorios, residiendo su concrecin en los aspectos especcos de los mismos como: frases textuales, gestos, dimensiones, preguntas especcas etc. Por otro lado, la cuestin de su especicidad, radica en que mediante este ejercicio el contendiente se har cargo de manera pormenorizada de las mltiples -cuestiones facti- debatidas que consigui acreditar. Sin los elementos
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apoyo grco o elemento demostrativo no tiene un valor probatorio concreto y, si se lo emplea es exclusivamente por razones de utilidad y tambin porque existe cierto tipo de delitos, que sin el respectivo apoyo grco, los jueces no podrn adquirir una visin amplia y objetiva del relato que el testigo est entregando: verbigracia los delitos econmicos. Sin embargo, debido a la conictividad de nuestro medio, se sugiere que si va utilizar apoyo grco, permita que la contraparte pueda tener acceso anticipado a este, pero sobre todo, tenga en cuenta que el uso del apoyo grco, se encuentre justicado por la trascendencia del caso, que represente delidad acerca de lo que quiera ilustrar, que sea comprensible y, que sea acreditado por un testigo idneo. Es muy comn en nuestra cultura jurdica, ver tanto a contendores como a determinados scales en los Tribunales, pretendiendo introducir al debate <declaraciones previas> a ttulo de <<prueba documental>> a veces sin advertir siquiera ni los jueces, que se trata de dos instituciones totalmente diferentes. Como lo supe indicar, en captulos preliminares, las declaraciones previas no constituyen medios probatorios y solamente se las puede usar legtimamente de manera muy especca, sea a efectos de evaluar la credibilidad del testigo; mientras que los elementos probatorios de tipo documental, s constituyen medio de prueba y de hecho, deben ser incorporados como tales. Siendo como es, pienso que los operadores jurisdiccionales deberan admitir solamente como elementos probatorios de carcter real, aquellos instrumentos que no vayan a sustituir el medio de prueba y aquellos que incorporen
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EXPOSICIN DE CLAUSURA DE LOS SUJETOS PROCESALES

informacin independiente, importante y pertinente; ms no aquellos que constituyen registros escriturados provenientes del contexto de descubrimiento o investigacin. En todo caso, cuando nos referimos a la categora de <<medio de prueba documental>> lo hacemos para sealar en sentido amplio a los instrumentos que se instalan en el contexto del juicio (intra processum) y que provienen de videos, fotografas y dems registros pblicos que son llevados con cierta regularidad y estandarizacin; en n, la idea es que no sea prefabricado y/o producido por el rgano investigador o el sistema de persecucin criminal. Dicho de otro modo, todo producto que proviene del contexto de descubrimiento equivaldra a un registro, y en el prototipo adversarial ningn registro puede ser utilizado en juicio oral para sustituir el medio de prueba (testimonio) debido a que, todo elemento actuado durante la investigacin policial y/o scal ser admisible, solamente cuando sea independiente del testimonio y se lo haya conseguido acreditar en debida forma. En conclusin, si no se cuenta durante el juicio con una fuente de prueba cuya declaracin tienda a probar los hechos de fondo, es imposible incorporar la informacin como medio de prueba documental, por la razn de que todo objeto o documento, deber ser acreditado y para ello se necesita tener a un testigo idneo en el estrado, que se encuentre en capacidad de reconocer el documento u objeto exhibido, que de una razn detallada acerca del mismo y, solo ah lograremos ingresar el documento u objeto como medio de prueba para nalmente hacer uso procesal de ese elemento.

CAPITULO IV
EXPOSICIN DE CLAUSURA DE LOS SUJETOS PROCESALES
La exposicin de clausura de los sujetos procesales, tcnicamente hablando, constituye el primer y nico ejercicio argumentativo, especco, interpretativo y concreto que se realiza durante el juicio y, comprende la organizacin y establecimiento de conclusiones e inferencias en relacin a los medios de prueba que se han podido exhibir, producir, acreditar e introducir en el debate. El objetivo principal nca en ensamblar estratgicamente, los medios de prueba acreditados, de tal forma que resulten funcionales a la teora del caso que hemos estructurado, demostrndole al Tribunal de que manera las proposiciones de hecho que alegamos en juicio originariamente, han quedado enteramente satisfechas. Al efectuar esto, nuestro relato toma coherencia, fuerza, integridad y credibilidad. Entonces, una vez construidas las conclusiones, se procede a realizar una lectura completa y explicativa relacionada con toda la informacin que hemos venido produciendo durante la disputa pe| 143 |

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desde la vctima, pasando por el acusado para nalizar en el injusto penal. Tambin, propone como punto de partida, despejar temticamente los hechos claves y relacionados con los elementos probatorios, para luego reconstruir la teora del caso con la evidencia y medios de prueba producidos. Se propone organizar esta -historia persuasiva- no en relacin con el orden secuencial del proceso penal, ni tampoco con el orden de presentacin de elementos justicantes; sino que se sugiere iniciar por los hechos conocidos, las causas y motivos, enfatizar en los medios de prueba acreditados y concluir con los detalles consistentes. La clausura innegablemente genera un impacto en el juzgador, un argumento sin evidencia que la sostenga; no es argumento.

de concrecin y especicidad, la exposicin de clausura; es pura y vana formalidad. Como se puede apreciar, este ejercicio argumentativo vendra a ser una especie de lectura analtica, de lo que se ha producido como medio de prueba en el decurso del juicio, al cual se acompaan razones concretas y especicas a n de imprimirle una mayor credibilidad a la interpretacin que se realiza. Toda la informacin que se ha obtenido durante el litigio, debe ser ahora puesta al servicio del argumento, un argumento cuyo objetivo central es; la persuasin. Esta armacin supone que, durante los primeros momentos de la exposicin de clausura es donde se debe concentrar, la mayor intensidad para captar la atencin de los jueces, realizando una breve pero fuerte y rpida intervencin. El abogado debe hacerse cargo del anlisis concreto y especco de los medios de prueba, tratando en todo momento de darle coherencia lgica al relato, haciendo sus conclusiones racionalmente probables a la luz de los elementos probatorios y de los hechos. En la exposicin de clausura, el escenario facilita las condiciones para el debate y la discusin, por lo que se debe entrar a provocar colisin en la credibilidad de las respectivas teoras del caso. Por ello, es sumamente importante que el abogado posea las destrezas, que posibiliten exponer las consideraciones lgicas, dirigidas a concretar de que manera las proposiciones fcticas acreditadas, satisfacen o no los elementos jurdicos del tipo penal. Para que dicha conclusin lgica encaje; la exposicin nal debe tener sentido comn, ser razona-

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ble y siempre encontrarse en relacin con los medios probatorios. Se trata de un momento procesal en donde se construye la visin general del juicio y de la prueba judicial. En cuanto a la calidad de deduccin lgica, que se debe realizar, debo sealar que en la prueba indirecta73 es signicativa, debido a que esta clase de medio probatorio necesita de un proceso inductivo-deductivo ms fuerte, que demanda mediacin e inferencia del razonamiento para demostrar, relacionar y justicar las cuestiones fcticas que generen la conviccin del juzgador; en cambio la prueba directa74, exige acreditar singularmente autenticidad y credibilidad de dichos medios probatorios, sin entrar a mayores procesos deductivos o inductivos. Respecto al valor probatorio, la exposicin
73. Se llama tambin prueba circunstancial o indiciaria. Se dene al indicio como aquel medio probatorio que atae al mundo de los fenmenos y, a la presuncin como una labor intelectual que pertenece a la mente humana. El indicio acta como un factor de la presuncin, la misma que surge luego de que el juzgador realiza el anlisis particular y general de los hechos que obran del proceso penal. Entonces, la diferencia entre indicio y presuncin es que el primero es un hecho concreto mientras que la segunda surge como un razonamiento del juzgador. 74. C. Ap. Punta Arena 5 de enero 1990, RDJT. 83, sec. 2da, p. 8 ( considerandos 31 y 32). De hecho, destacando la mayor fuerza cognoscitiva de la inspeccin personal del tribunal, la motivacin 32 seala: Como dice CARNELUTTI: La superioridad de la prueba directa sobre la indirecta no tiene necesidad de ser subrayada: La prueba es tanto ms segura cuanto ms prxima a los sentidos se halla el hecho a probar (La prueba civil). Francisco Carnelutti. Ediciones Acayo. Buenos Aires. 1955, Pg. 55.

de clausura debe entrar a analizar diferentes factores de credibilidad, respecto de cada fuente de prueba, inters, conducta y capacidad de percepcin del sujeto, as como su idoneidad. Debe reejar la realidad, para que tenga coherencia y consecuencia interna y debe analizar, ms que las cuestiones de derecho; los relatos fcticos y los medios de prueba. Principalmente se discuten dos aspectos esenciales: el derecho de fondo que comprende la argumentacin sistemtica de cmo ocurrieron los hechos que se han logrado acreditar, es decir si congura o no los elementos del tipo punitivo y; el estndar probatorio que constituye las normas que orientan los procesos de valoracin de los hechos, razonamiento inferencial y las conclusiones de la prueba en el razonamiento jurisdiccional. Es un proceso de reestructuracin de los medios de prueba producidos en el juicio, que implica la adecuada conformacin del relato que se expuso en la teora del caso y, que al ser particularmente un acto de comunicacin, necesita de persuasin, impacto y de un razonamiento que ordene y explique de que manera los elementos probatorios corroboran la teora del caso y conforman o no el derecho invocado. Ello implica la demostracin fehaciente de las fortalezas y la racionalizacin de las debilidades. En suma, la exposicin nal debe hacerse cargo de todos los elementos probatorios, en sentido amplio, pero debe estructurase solamente frente aquellos hechos claves que se considera centrales. La literatura recomienda que se lo lleve a cabo de forma cronolgica, partiendo
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de cultura jurdica, ya que las personas saben que existe una Constitucin pero tienen una idea muy vaga acerca del tema. El asunto de fondo es que, la cultura en general es muy baja, lo que deviene en una dicotoma de la teora con la prctica ocial. Cuando aludo, la expresin cultura jurdica, lo hago para referirme al tratamiento que actualmente demanda la evolucin del derecho y su institucionalidad, as como para aanzar la seriedad de las ciencias y sus mtodos pero tambin para indicar la falta de vigencia de estructuras depuradas, trasparentes, garantistas y democrticas. Mi intencin no supone complicar el concepto de cultura jurdica, con una acepcin ms bien simplista, que se agota en proponer una nocin de cultura jurdica nica, que a la larga, ha sido la que venido a desatender las aspiraciones sociales de justicia, probidad e interdiccin de la arbitrariedad. Al contrario, considero que procurar la uniformidad de la cultura jurdica occidental, seria una tremendo error ya que los instrumentos con que usualmente se dene al derecho occidental (libertad/razn) resultan ser -la anttesis- de las creencias irracionales (legalismo/subjetivismo), lo cual vendra a ocasionar una gran colisin entre las bases de denicin cultural, que por lo general son de corte sociolgicas y antropolgicas. Lo que pretendo delinear, es que la libertad como valor, y el reconocimiento de la autonoma moral del individuo no se encuentran contenidas en la /tradicin occidental/, sino que estn justicadas en la dialctica, la lgica y la concepcin critica de lo que pudiera ser una aproximacin a la racionalidad prctica. Para el efecto, es preciso insertar una (re)estructuracin institucionalizada de las relaciones sociales que altere
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EN UNA PRIMERA ENTRADA indicar que, el leitmotiv del discurso jurdico expuesto, pasa por la ejecucin del estudio tcnico de una serie de preceptos tericos (modelo) que buscan su materializacin al interior de una estructura (sistema) que les permita cumplir sus objetivos especcos. Para el efecto, se requiere poseer determinados conocimientos con respecto al manejo de los mecanismos de carcter estratgico, que hacen posible la funcionalidad del procesamiento criminal, concebido en la actualidad como una competencia de relatos o historias. Para operar el paradigma adversarial en el sistema procesal penal, es necesario organizar -como eje cntrico- una versin propicia y persuasiva, en consonancia con el conjunto de elementos probatorios que se presentarn al interno de una narracin inicial, cuyo objetivo es sostener una postura frente a los hechos y procurar (como primera impresin) la visualizacin de la escena, articulada a una sinopsis de los elementos de prueba que se van a promover durante el devenir del juicio oral. La parte intermedia del debate penal, conlleva el impulso y direccionamiento de una conversacin en donde la fuente de prueba, hace la mayor parte de
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la conversacin a n de suministrar la mayor cantidad de informacin posible; empero, la esencia propiamente del juicio oral se evidencia cuando se procede de forma muy especica y concreta a asegurar el estndar de conabilidad de la informacin que provey la fuente probatoria, a travs de la contradictoriedad. Finalmente el cierre se superdita a una sntesis deductiva, que implica una relacin coherente de los medios de prueba producidos con respecto a los hechos del caso. De otra parte, el discurso a ms de intentar aterrizar el modelo adversarial en la realidad nacional, utiliza el lineamiento doctrinario como fuente racional del derecho, a n de permitir el abordamiento de la temtica de los elementos probatorios, desde la periferia del juicio hacia el interior de ste, sin que sea necesario para ello circunscribirse a lo dispuesto en las normas jurdicas. Para ello suscribo la concepcin de la prueba judicial, que subraya el carcter gnoseolgico de sta y le asigna como nalidad institucional de la misma, la obtencin de una verdad probable acerca de lo hechos debatidos; dicho de otro modo, todo aquello que permite acreditar o desacreditar la existencia de un hecho alegado en una causa, se lo enfoca a partir de la concepcin racionalista o cognoscitivista de la prueba en juicio. De manera que, todo elemento probatorio desempea una funcin cognoscitiva de los hechos que se pretende acreditar, por la razn de que estos factores son medios de conocimiento; principalmente, constituyen datos empricos que sirven de apoyo epistmico a la actividad probatoria (que es la que designa el procedimiento formal al que deben sujetarse una accin judi| 150 |

cial) y, al resultado de esta. Tanto las fuentes como los medios de prueba son elementos probatorios que suministran informacin sobre los hechos; categorizando los grupos de las fuentes en personas con sus conocimientos y cosas con sus registros de sucesos y, a los medios probatorios en medios de prueba personal cuya fuente de prueba es el individuo con conocimientos sobre los hechos y, medio de prueba real cuya fuente de prueba es el objeto del mundo exterior que registra informacin de acontecimientos. Asimismo, se destaca que toda la investigacin se encuentra atravesada por dicha disquisicin, utilizando apropiadamente la categora fuente de prueba para referirme a /datos empricos con informacin fctica/ que surgen o se producen en un plano extra-processum, cuyo escenario propio es el <contexto del descubrimiento> y, que pueden ser incorporados a juicio como medios de prueba; mientras que, la categora de medio de prueba la he esgrimido para describir a los /datos empricos de contenido gnoseolgico/ que se encuentran incorporados a un proceso judicial y, que han surgido en un plano intra-processum, cuyo escenario propio es el <contexto de justicacin>, es decir, en la actuacin procesal por la que una fuente de prueba se introduce al proceso. En denitiva, la calidad de prueba la he reservado, nicamente para aludir al -razonamiento inferencial- que emplea el juzgador, para argumentar la conclusin valorativa que tiene relacin con las proposiciones de hecho alegadas en juicio. En una segunda entrada, realizo un pronstico acerca del modelo implementado, mencionando que la operatividad del mismo se encuentra condicionada por tres factores operantes. El primer factor se atribuye a la falta
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situacin de intereses a la que an pertenece la teora a travs del acto de conocimiento; y por otra parte, investiga el contexto histrico de accin sobre el que la teora puede ejercer una inuencia que orienta a la accin//. En este mismo lineamiento, Marx expresa que los lsofos solo se han dedicado a interpretar el mundo pero nunca a transformarlo. Dicha idea sugiere entonces, que es necesario pasar de pensar un deber ser del mundo, a un hacer el mundo; en otras palabras, hacer del deber ser un ser. Pasar de la teora a la praxis, o si se quiere, hacer de la teora una praxis, siguiendo la idea de la tesis octava sobre Feuerbach: La vida social es, en esencia, prctica. Todos los misterios que descarran la teora hacia el misticismo, encuentran su solucin racional en la prctica humana y en la comprensin de esa prctica. Lo cual me lleva, a concluir que es la tica prctica la que determina todo y mantiene la unidad de todos los aspectos esenciales que he ponderado; pero, solamente la prctica trasformadora instaurada al interior del sistema de justicia -como eje central- ser la nica que dar lugar a la moral. Se recurre a la entrada concluyente, para anunciar que la evolucin del contexto histrico y cultural ha impuesto un golpe de timn que nos exige tomar como base las lecturas constitucionales y aproximarnos al proceso penal con miras distintas. Sin embargo el enjuiciamiento criminal de nuestro medio sigue mostrndonos aun la misma cara de hace un siglo. Del mismo modo reexiono, acerca de que si (en la presente construccin discursiva) hubiera adoptado la poltica de lo peor, creyendo que el despecho, la contra| 156 |

los estereotipos culturales vigentes, a n de permitir la adecuacin permanente del Derecho a las necesidades sociales con enfoque plural, lo cual implica apartarse de las -deniciones cannicas- de cultura opuestas al carcter universal de la concepcin racional e individual de la sociedad. La cuestin substancial residira entonces, en el aporte pragmtico que <todos> los ejecutores del sistema de justicia podamos generar, para dar paso, a una cultura jurdica emergente, cuyo parmetro de racionalidad alcance la comprensin de los llamados fenmenos normativos y, dentro de estos, los de carcter propiamente jurdico; dicho acontecimiento estoy seguro, nos permitir iniciar de forma cualitativa el trnsito desde los comportamientos propios de una cultura inveteradamente parroquiana de raz colonial e inquisitiva; hacia una cultura jurdica de tipo oral, discursiva, adversarial y pblica en un horizonte de exigencias que impone el mundo actual. La cultura jurdica que se pretende alcanzar, pasa por todo conocimiento, arte o sentimiento que apunte de manera axiomtica hacia una mayor horizontalidad en nuestras relaciones subjetivas, lo que en palabras del losofo chileno Jorge Millas, supone: la desubjetivizacion de las relaciones de poder dentro de la sociedad. El segundo inconveniente se evidencia en el fracaso del modelo universitario aperturista y pseudo democrtico, dado que /el profesional del derecho/ es producto de la formacin que ha recibido en la universidad, por lo que se torna urgente, activar la ejecucin de una profunda reforma al sistema universitario cuyo objeto pro| 153 |

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voque una ruptura de las errneas bases conceptuales; plantee objetivos de carcter cualitativos que ofrezcan vas formativas adecuadas a las necesidades sociales y proporcionen una cualicacin al profesional que le permita incorporarse en el mercado laboral, al tiempo que refuerce el compromiso de hacer ms estrecha la relacin de la universidad con la investigacin y la produccin de pensamiento. La ultima y principal dicultad, considero se encuentra en el establecimiento de un <modelo nuevo>, en una justicia vieja. Cuando situ el trmino justicia vieja lo hago para referirme, a los problemas de tica prctica que comportan la censura moral de todas las formas de comportamiento humano de naturaleza especica que no se ajustan al conjunto de principios, valores y normas y que adems se torna necesario para enfrentar y censurar determinadas prcticas institucionales que tienen una connotacin negativa para la moral. En Kant: La razn es la fundamentacin de toda tica, por ende de la justicia, lo cual me lleva a entender que la construccin y explicacin de la eticidad debe ser perlada tanto como objeto de interpretacin as como objeto de transformacin. La intencin es relacionar el comportamiento humano, tanto de forma terica como prctica. Considero que para que cobren fuerza, las relaciones ticas y morales deben ser abordadas, a partir de la crtica de los males sociales engendrados estructuralmente por los comportamientos que apuntan a convertir al valor moral que representa la justicia en un valor de cambio. La crtica al sistema de justicia, tiene un signicado moral, pero no se reduce a l. Tampoco -ni de lejos-, se
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aprecia que se haya llegado a ofrecer <<aptitud>> en el servicio pblico, lo cual entraa negacin, restriccin y anulacin de los valores morales correspondientes a imparcialidad, igualdad, justicia y dignidad. Sin embargo, la idea de una nueva alternativa, en donde desaparezcan los males censurados, a ms de la crtica moral al sistema, presupone conservar los valores morales desde los cuales se la hace y los propios de la justicia alternativa que se propone para desplazarla, con lo cual, estoy (re)armando la presencia de la moral en el proyecto. La moral es un componente esencial del proyecto, deseable, posible y realizable; pero condicionado a la organizacin y la accin para instaurarlo. A medida en que se va penetrando en su verdadero sentido, deviene signicativo tener conocimiento de la realidad que se intenta trasformar y cuales son las posibilidades concretas, lo cual implica generar las condiciones, organizar las fuerzas y los medios que se requieren para efectuar la transformacin. Ello conlleva un proceso de reexin a n de entender los problemas que se han venido dando histrica y socialmente al interior del sistema judicial, planteando sus dicultades y determinado su naturaleza ideolgica, histrica y social. Esa particularidad es, la que va a distinguir el proyecto planteado de las dems ticas, debido a que la moral no entrara solamente como objeto a explicar, sino como una moral que prevalece en un nuevo sistema judicial que con el devenir del tiempo ha justicado su posibilidad de realizacin. Finalmente es preciso denir la voluntad que existe para conjugar / teora & praxis/, bien expuesta por Habermas, cuando opin que: // la teora incluye una doble relacin entre teora y praxis, investiga por una parte el contexto histrico de constitucin de una
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riedad y el desencanto es un medio conveniente de comunicacin con quienes tienen necesidad de ilusiones., estoy seguro que el papel del intelectual hace tiempo habra cambiado. Por lo que frente al estado actual de cosas, estimo vlido, evocar la utopa con una tonalidad y un signicado positivo, pero sobre todo como un elemento esencial de lo que alguna vez, Ernst Bloch denomino sueos despiertos, y Carl Schmitt la toma del mundo. Ya que dicha nocin me servir para proyectar los sueos que conducen al porvenir, as como las irrealidades portadoras de realidades. Lo que se plantea aqu y ahora, es fabricar un inconciente articial; un esfuerzo productor de voluntad conciente a travs del cual sea probable (re)encontrar una fuerza motivadora que nos permita escapar de una situacin de agotamiento y (des)localizacin producida por el maquinismo humano moderno; hacia una especie de auto hipnosis conciente que viabilice la gestin de nuestra propia vida. En un mundo de elementos nitos y tiempo innito, pienso que la utopa debe extraerse de lo que existe, convivimos en un contexto cuya tendencia a la inestabilidad creciente nos pone en la ruta de re/pensar, anar, decantar y construir soluciones y realidades sostenibles, No de encerrarnos en la armadura interna de nuestros principios y reglas morales. La cosa no es dar vueltas, como Ssifo a quien los dioses haban condenado a empujar sin cesar una roca hasta la cima de una montaa, desde donde la piedra volvera a caer por su propio peso; quizs pensaron con algn fundamento que no hay castigo ms terrible que el trabajo intil y sin esperanza.

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Por mi parte, seguir reivindicando el derecho que nos permite soar colectivamente ms all del contexto; pero sobre todo con aquella perspectiva que intenta hacer surgir desde abajo la utopa a partir de las tensiones sociales concretas. Viva el Eterno Retorno!

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INDICE
Pg. Prefacio del autor ..................................................9 PRIMERA PARTE CAPITULO I El paradigma adversarial en el sistema procesal penal Ecuatoriano .................................. 15 CAPITULO II La cuestin relativa a los principios ....................... 23 CAPITULO III Los principios gobernantes de la normativa procesal penal..................................................... 35 Principio de publicidad ..................................... 37 Principio de oralidad ........................................ 39 Principio de concentracin o continuidad ........... 45 Principio de contradiccin................................. 48 Principio dispositivo ......................................... 51 Principio sistema-medio ................................... 53 Principio de simplicacin y uniformidad ........... 54 Principio de inmediacin .................................. 54 Principio de celeridad y ecacia ........................ 57
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Principio de oportunidad .................................. 59 Principio de mnima intervencin penal ............. 65 CAPITULO VI Sustanciacin oral de procesos penales ................. 71 CAPITULO V Estructuracin de la teora del caso ...................... 79 CAPITULO VI La exposicin inicial de los sujetos procesales........ 83 CAPITULO VII Ejecucin del interrogatorio directo en juicio ......... 87 CAPITULO VIII Ejecucin del contra-interrogatorio de testigos .... 101 SEGUNDA PARTE CAPITULO I La fundamentacin de objeciones a los elementos probatorios ............................... 111 CAPITULO II El legitimo manejo de las declaraciones previas durante el debate .............................................. 121 Primer uso legitimo en la ejecucin del interrogatorio directo ..................................... 125 Segundo uso legitimo en la ejecucin del contra interrogatorio ..................................... 128

CAPITULO III Acreditacin e ingreso a juicio de objetos, documentos y otros medios de prueba................ 133 CAPITULO IV Exposicin de clausura de los sujetos procesales ........................................................ 143 REFLEXIONES CONCLUSIVAS ............................. 149 BIBLIOGRAFIA .................................................. 159

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