AO DEL CENTENARIO DE MACHU PICCHU PARA EL MUNDO

Administracin y Sistemas

DESCENTRALIZACION PRODUCTIVA. TERCERIZACION - INTERMEDIACION LABORAL

CATEDRTICO(A)

Abog. Aquino Castillo Mery Luz

CURSO

Derecho Laboral

ALUMNOS

Saez Villanueva Nataly Limaymanta Rojas Willy

CICLO

IV

TURNO
Huancayo Per - 2011 -

Noche

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DEDICATORIA Este trabajo est dedicado a nuestros padres ya que ellos nos brindan su apoyo incondicional da a da.

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INTRODUCCIN
En los ltimos aos los procesos de descentralizacin productiva se han incrementado debido a las ventajas econmicas que genera a las empresas. Existen dos figuras vinculadas a este proceso, la intermediacin laboral y la tercerizacin. La primera consiste en el destaque de personal de una empresa de servicios a una empresa usuaria, mientras que en el segundo caso la empresa contratante se desprende de una etapa del proceso productivo para que sea una segunda empresa -contratista- quien lo desarrolle. La tercerizacin y la intermediacin laboral, constituyen dos disciplinas, dos dinmicas que permanentemente se encuentran presentes en la actividad empresarial y el trabajo. La intermediacin que puede contraer otros resultados en pases en desarrollo laboral; aqu en el pas constituye una negacin, una superposicin de valores antagnicos que afectan continuamente la dignidad del trabajador contratado. Aqu en el pas se habl y se sigue hablando del tema; pero no se logra acortar la distancia de la explotacin y ambigedades de patrones envilecidos por enriquecerse con el sudor de sus trabajadores. Hasta que no se proceda en generar una ley que regule esta intermediacin, miles de miles de trabajadores, nadie les va a quitar de la cabeza que sus reclamos se ventilan en las calles con marchas absurdas e intrascendentes. La tercerizacin, no constituye el aporte y contratacin directa de trabajadores. Aquellas aportan "servicios". Existe una cualidad muy importante de las empresas de tercerizacin; singularmente realizan investigacin del mercado laboral y ofertan respuestas y expectativas. Mientras que la actividad de tercerizacin invierte; la intermediacin, tercia para convertirse en un administrador de la explotacin.

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DESCENTRALIZACION PRODUCTIVA Qu entendemos por descentralizacin productiva? Es una forma de organizar el proceso de elaboracin de bienes (produccin de mercancas) y de prestacin de servicios, mediante el recurso de proveedores y suministradores externos para la ejecucin de ciertas fases o actividades. Se le suele conocer con el barbarismo de outsurcing.

Descentralizacin Productiva: Transferir a diversas empresas parte de la actividad que antes se ejerca desde el gobierno supremo de una empresa. Es un fenmeno de organizacin empresarial que comnmente se le designa como outsurcing. Esta expresin engloba cualquier fenmeno u operacin de sacar fuera, trasladar, una parte del proceso productivo o de distribucin de un empresario a otro. Dos rasgos de identidad: La fragmentacin o segmentacin del ciclo productivo. La externalizacin, tambin denominada exteriorizacin, de ciertas fases, funciones o actividades del ciclo.

Las consecuencias esenciales que conlleva la descentralizacin productiva, son de un doble orden:

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La primera es de carcter econmico: se introduce un principio de divisin del trabajo entre las organizaciones empresariales. Rompiendo de esa manera el viejo principio de divisin del trabajo intraempresarial, el cual se estructuraba en torno a la diversificacin de las prestaciones de trabajo y a la estratificacin jerrquica de los trabajadores en categoras

monovalentes (especializaciones), dando paso a una nueva versin en la cual la especializacin alcanza a la propia organizacin.

La segunda consecuencia afecta de lleno al tipo de relaciones interempresariales (plano jurdico) que se sustentan en vnculos de cooperacin, de coordinacin o de dependencia absoluta.

La descentralizacin productiva se ha generalizado y expandido. Inicialmente comenz con las actividades no ligadas a la actividad de la empresa principal, tales como los servicios de limpieza, o seguridad.

Se utiliza masivamente en la produccin de toda suerte de bienes y en la prestacin de todo tipo de servicios. Es hoy una realidad planetaria, visible en economas de muy distinta estructura y desarrollo y, utilizada en los ms diversos sectores econmicos que no slo afecta a la produccin de bienes o servicios, sino que acta en su gestin y comercializacin, llegado incluso a penetrar funciones empresariales que hasta este momento eran consideradas fundamentales o estratgicas por parte de las empresas, como por ejemplo, su direccin.

Debemos hablar de una tercera consecuencia, aquella que se encuentra ligada al modelo de relaciones salariales. La persona asalariada asiste perpleja a la conversin que se ha llevado a efecto del trabajo. El trabajo especializado se ha convertido en mera disponibilidad para el empleo (empleabilidad). Qu significa esto? Que al trabajador/a, hombre o mujer, que solamente poseen su capacidad de vender/alquilar su fuerza de trabajo, se les transforma su naturaleza, es decir, su potencialidad (venta/alquiler de fuerza de trabajo), en mera disponibilidad para el
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empleo. Se le individualiza respecto al mercado y se le hiper socializa frente al proceso de trabajo.

Los trabajadores, las trabajadoras, son desprovistos de un puesto de trabajo concreto, de una actividad especfica; su nica identidad es con un empleo, ms bien tenemos que hablar de disponibilidad para cualquier empleo, lo cual le est negando cualquier identidad de posesin, negndole a s mismo o mitigando hasta extremos de inexistencia, su poder de contratacin a la hora de fijar sus condiciones de trabajo. La LEY N 29245 DECRETO SUPREMO N 006-2008-TR hace referencia de la descentralizacin productiva, tercerizacin, intermediacin laboral, las contratas y subcontratas. El artculo 1 de la Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin, que establece que el objeto de dicha norma es regular los casos en que procede la tercerizacin, los requisitos, derechos y obligaciones, as como las sanciones aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de este mtodo de vinculacin empresarial. Para lograr tener un concepto claro es importante conocer qu es la tercerizacin, as como otros conceptos que se encuentran estrechamente vinculados a ella, y que nos sern de mucha utilidad para entender de mejor manera.

LA TERCERIZACIN
REGLAMENTO DE LA LEY N 29245 Y DEL DECRETO LEGISLATIVO N 1038, QUE REGULAN LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIN DECRETO SUPREMO N 006-2008-TR 12/09/2008

Se entiende por tercerizacin la contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.

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Constituyen elementos caractersticos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con

equipamiento, la inversin de capital y la retribucin por obra o servicio. En ningn caso se admite la sola provisin de personal. La aplicacin de este sistema de contratacin no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores. De la misma manera, puede decirse que la tercerizacin supone que una empresa decide no realizar directamente, a travs de sus medios materiales y personales, ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperacin de muy diversos tipos. Otras definiciones sealan que la tercerizacin apunta al proceso de sacar al exterior de la empresa procesos de la produccin o del trabajo, tradicionalmente desarrollados al interior de la misma. Asimismo, la tercerizacin debe ser entendida como la externalizacin o desplazamiento hacia entidades

empresariales autnomas o independientes de funciones o actividades del ciclo productivo que previamente se desarrollaban por una misma empresa.

A nuestro entender, la tercerizacin supone la delegacin de responsabilidades y compromisos que no constituyen la columna vertebral del negocio, con el objeto de que un tercero desarrolle las actividades delegadas por su cuenta y costo, a cambio de una retribucin, a efectos de lograr una mayor y mejor especializacin y, en consecuencia, la mxima eficiencia.
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Ley N 29245 Ley que regula los servicios de tercerizacin Se regulan los servicios de tercerizacin, estableciendo los requisitos, derechos, obligaciones y sanciones aplicables a las empresas que realizan dichas actividades.

Para estos efectos, se entiende por servicio de tercerizacin a la contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Son elementos caractersticas de los servicios de tercerizacin la pluralidad de clientes, que cuenten con equipamiento, la inversin de capital y la retribucin por obra o servicio. No se admite como tercerizacin a la sola provisin de personal

NUEVOS CAMBIOS A LA LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACION

Apenas a un da de publicada la ley N 29245 que regula los servicios de tercerizacin, el 25 de junio del 2008 el Poder Ejecutivo dispuso la publicacin del
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Decreto Legislativo N 1038 mediante el cual introducen precisiones y nuevas condiciones para la aplicacin y puesta en vigencia de la nueva Ley.

Estos cambios inciden especialmente en la definicin y la responsabilidad solidaria, con implicancias sobre las garantas de los derechos laborales como se desprende a continuacin.

Cambios en la definicin de la tercerizacin

Mediante los artculos 2 y 3 de la Ley N 29245 se propuso establecer una definicin de lo que entiende por tercerizacin, como aquella prestada por las empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que asuman las servicios contratados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, sean responsables por los resultados de sus actividades, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.

Precis adems que constituyen elementos caractersticos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuenten con equipamiento, la inversin de capital y la retribucin de la obra o servicio. Y que en ningn caso se admite la simple provisin de personal, siendo en este aspecto concordante con el artculo 77 del proyecto de Ley General de Trabajo.

Adems, de acuerdo a lo establecido en el Decreto Supremo N 020-2007-TR, especific que constituye tercerizacin de servicios, entre otros, los contratos de gerencia, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa o los contratos que tenga por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.

No obstante, el artculo 1 del reciente Decreto Legislativo N 1038 ha dispuesto que las empresas podrn adecuarse a la exigencia de la pluralidad de clientes
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solo a partir del plazo de un ao contados a partir de la vigencia de la Ley, o desde el momento de su constitucin para aquellas que recin se constituyan. Ms implicante an resulta el sealamiento de que, en casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede no ser considerada como caracterstica, reservando al Reglamento la precisin de su aplicacin.

Aunque el Decreto seala que esta disposicin no exonera de la prohibicin de efectuar una simple provisin de personal ni de las exigencias de autonoma empresarial, nada impide que luego de expedido el Reglamento, las empresas que proveen servicios exclusivos de tercerizacin a empresas usuarias (principalmente mineras, petroleras, elctricas, etc.) y que no cuentan con otros clientes, que antes han sido identificados por sus malas prcticas laborales, prosigan brindando dichos servicios de tercerizacin, sin que los trabajadores puedan objetar la continuacin de esta prestacin.

Aunque la caracterstica de ser una micro o pequea empresa puede ser una razn objetiva que dispense de la aplicacin de este requisito, existe evidencia que los servicios de tercerizacin no son esencialmente prestados por micro o pequeas empresas, sino mayoritariamente por medianas y grandes empresas que cuentan con mas de 50 trabajadores y/o que facturan por encima de las 850 UIT anual. Existe por tanto la probabilidad que se alegue que el servicio que prestan estas medianas y grande empresas, casi exclusivamente, son esenciales para el desarrollo de las operaciones de la empresa, constituyendo una supuesta razn objetiva para la continuacin de sus operaciones.

En todo caso, esta exencin a la regla crea una mayor incertidumbre para los trabajadores y favorece el statu quo para las empresas aventajadas por una relacin exclusiva, no ofreciendo garantas adecuadas para el ejercicio de los derechos laborales.
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Alcances de la tercerizacin con desplazamiento continuo

El artculo 4 de la Ley, precisado por el artculo 2 del Decreto Legislativo N 1038, se refiere a la tercerizacin con desplazamiento continuo de personal.

Seala que los contratos del personal de la empresa tercerizadora no deben afectar sus derechos laborales y de seguridad social, cuando ste realice trabajo especializado u obra de manera continua en las unidades productivas o mbitos de la empresa principal.

Mas an precisa que en estos casos, debe mantenerse la subordinacin de los trabajadores respecto de la empresa tercerizadora, lo cual debe constar por escrito en dichos contratos de trabajo, adems de especificar cual es la actividad empresarial (lase actividad laboral) a ejecutar y en que unidades productivas o mbitos de la empresa principal se va a realizar.

Aunque la norma obliga a introducir estos tres nuevos requisitos formales en los contratos de trabajo del desplazado (regla de subordinacin, caracterstica de la actividad laboral y lugar de trabajo), a la luz de la reciente modificacin estos por si solo no garantizan que no se afecte los derechos laborales y de seguridad social cuando el desplazamiento no es continuo, por cuanto los empleadores conservan el poder de no renovacin de dichos contratos debido a que pueden causar interrupciones del contrato o celebrar stos de manera intermitente, as como el poder de subordinacin tcnica dado que pueden introducir variaciones o interrupciones del desplazamiento mismo dentro del contrato de trabajo, impidiendo de esta manera que se configure el status del desplazamiento continuo del personal.

Afectacin al principio de desnaturalizacin

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El artculo 5 de la Ley, al establecer el principio de desnaturalizacin, seal que los contratos que no cumplen con los requisitos establecidos en los artculos 2 y 3 de la Ley antes indicados y que implique una simple provisin de personal, origina que los trabajadores desplazados tengan una relacin laboral directa y inmediata con la empresa principal, as como la cancelacin del Registro de Empresas Tercerizadoras, sin perjuicio de las sanciones correspondientes.

Es decir, si las contratistas no cuentan con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, o no son responsables por los resultados de sus actividades, o no cuentan con equipamiento e inversin de capital, y solo proveen personal, entonces cometen desnaturalizacin y por tanto, se entiende que existe una relacin directa entre los trabajadores de las empresas contratistas con la principal.

Pese a la importancia de esta consecuencia jurdica que era el eje central de la Ley, el artculo 2 del Decreto Legislativo N 1038 ha dispuesto que la configuracin de este supuesto de desnaturalizacin, entre otros, solo ser aplicable siempre que haya existido desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de la empresa principal, no as cuando haya sido en forma eventual o espordica.

El problema que surge de esta precisin consiste en determinar cuando un desplazamiento es eventual o espordico. Cual es el plazo para determinarla o cuales deberan ser sus caractersticas? Bastara que se demuestre en todo caso que existe una breve interrupcin del desplazamiento para que no se cumpla con el requisito de continuidad? Si ese fuera el criterio, resultar ineficaz que los trabajadores invoquen la aplicacin de este supuesto en las solicitudes de inspeccin que formulen ante el Ministerio de Trabajo y sin xito la posibilidad de

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obtener de parte de un Juez Laboral de una orden que disponga su incorporacin a la planilla de la empresa principal.

Sin duda, este cambio constituye un retroceso laboral que tendr implicancias para contrarrestar el fraude laboral y la simulacin de la tercerizacin, mas an cuando las empresas ya conocen y cuentan con experiencia por introducir continuas interrupciones en la relacin laboral para evitar que el trabajador acumule mas de 5 aos continuos con contratos a plazo fijo e impedir que ingresen a la planilla como estables.

Derecho a la informacin

El artculo 6 de la Ley establece el derecho a informacin que tienen los trabajadores de las empresas contratistas por efecto de la tercerizacin. Consiste en la obligacin que tiene el empleador de la empresa contratista de informar al inicio de la actividad contratada, por escrito a sus trabajadores, a sus representantes, a su organizacin sindical, as como a los trabajadores de la empresa principal, como mnimo, lo siguiente:

a) La identidad de la empresa contratante, incluyendo el nombre o razn social de sta, su domicilio y nmero de Registro nico de Contribuyentes. b) Las actividades que son objeto del contrato del contrato celebrado con la empresa contratante, cuya ejecucin se llevar a cabo en el centro de trabajo o de operaciones de la misma. c) El lugar donde se ejecutarn las actividades mencionadas en el literal anterior.

Aunque la Ley no seala el plazo en debe efectuarse esta comunicacin, el criterio general es que sta debe efectuarse al inicio de la actividad contratada. En todo caso, la misma disposicin ha establecido que el incumplimiento de este deber de

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informacin constituye infraccin administrativa de acuerdo con las normas de la inspeccin de trabajo.

Garanta de derechos laborales

El artculo 7 de la Ley, precisado por el artculo 2 del Decreto Legislativo N 1038, seala los derechos que gozan los trabajadores desplazados bajo relacin de continuidad por las empresas que brindan servicios de tercerizacin.

Mediante el mismo, se establece que los trabajadores bajo contrato de trabajo tienen iguales derechos que los trabajadores sujetos a contrato indeterminado respecto a su empleador, no estando sujeto a subordinacin por parte de la empresa principal. Ms precisamente seala que gozan de todos los derechos individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente, no pudiendo la tercerizacin ser utilizada para perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociacin colectiva, para interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir a trabajadores en huelga o afectar la situacin de los dirigentes amparados por el fuero sindical.

Aunque por efecto del mismo, los trabajadores comprendidos tienen el derecho a constituir las organizaciones sindicales que estimen conveniente, negociar y ejercer su derecho de huelga, su ejercicio est subordinado a la vigencia de sus respectivos contratos de trabajo mientras los empleadores no ejerzan su poder de no renovacin de dichos contratos.

Por ello, es vlido lo sealado en el numeral 4 de este artculo que seala que los trabajadores pueden recurrir a la autoridad administrativa de trabajo o al poder judicial para solicitar la proteccin de sus derechos colectivos, o impugnar las prcticas antisindicales, o para verificar la naturaleza de los contratos de trabajo o impugnar la no renovacin de un contrato de trabajo para perjudicar el derecho a
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la libertad sindical y de negociacin colectiva o en violacin de un principio de no discriminacin, y obtener si correspondiera la reposicin en su puesto de trabajo y su reconocimiento como trabajador de la empresas principal, as como las indemnizaciones, costos y costas que le correspondan, sin perjuicio de la aplicacin de multas.

Nuevo Registro de Empresa Tercerizadoras

El artculo 8 de la Ley crea el Registro de Empresas Tercerizadoras, el cual estar a cargo del Ministerio de Trabajo y en el que debern inscribirse las empresas contratistas en un plazo de 30 das hbiles de su constitucin, para iniciar y desarrollar sus actividades.

Seala a su vez que el registro se efecta ante la autoridad administrativa de trabajo competente del lugar donde la empresa desarrolla sus actividades, quedando sujeta la vigencia de su autorizacin a la subsistencia del registro. La norma no seala la obligatoriedad de la renovacin del registro ni el plazo para ello.

Aunque el Registro no es constitutivo del derecho que tiene la persona jurdica para realizar actos con efectos civiles, sin embargo si es constitutivo para iniciar y desarrollar actividades exclusivamente de tercerizacin, es decir para la celebracin de contratos para desarrollar actividades especializadas u obras con empresas usuarias en el marco de la tercerizacin.

Restricciones de la responsabilidad solidaria

Como aspecto central de la norma, el artculo 9 de la Ley establece que la empresa que contrate la realizacin de obras o servicios con deslazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente responsable por el pago
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de los derechos y beneficios laborales, y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Este planteamiento es muy prximo a lo establecido en el artculo 79 del proyecto de Ley General de Trabajo.

Especialmente seala que dicha solidaridad se extiende por un ao posterior a la culminacin del desplazamiento, precisando que la responsabilidad de la empresa tercerizadora se mantiene por el plazo establecido para la prescripcin laboral, que es de 3 aos. En todo caso, el artculo 4 del Decreto Legislativo N 1038 ha establecido el derecho de repeticin o de pago a su favor que tiene la empresa principal contra la empresa tercerizadora, cuando asuma obligaciones de la tercerista, adquiriendo a la vez los derechos y privilegios del crdito laboral en caso de insolvencia o quiebra de la empresa tercerizadora, el cual le otorga un derecho preferente para el pago de las deudas a su favor.

No obstante lo sealado, el artculo

3 del mismo Decreto establece que la

solidaridad se contrae nicamente a las obligaciones laborales y de seguridad social a cargo de la empresa tercerizadora establecida por norma legal, y no a las de origen convencional. Esta distincin y separacin de la responsabilidad resulta en todo caso restrictiva para el cumplimiento de los derechos laborales por cuanto resultar oponible a la ejecucin de las sentencias que ordene el Juez a pagar a favor de los trabajadores por concepto de beneficios sociales.

Basado en esta exencin, es previsible que las empresas principales formulen oposicin al pago de la integridad de las obligaciones que se ordenen pagar en los procesos judiciales, y retrasen su ejecucin, a fin de asumir solamente aquellas obligaciones de origen legal y no convencional, sin perjuicio del derecho de repeticin que les permite la Ley.

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Finalmente, se ha dispuesto que el Poder Ejecutivo reglamente la Ley N 29245 en el plazo de 30 das hbiles, estableciendo adems que las empresas comprendidas se adecuen al nuevo Reglamento luego de los 30 das hbiles de publicado el citado Reglamento.

LA INTERMEDIACIN LABORAL

Marco normativo: Ley N 27626 (09.01.2002) Ley que regula la actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores. Decreto Supremo N 003-2002-TR (28.04.2002). Reglamento de la Ley N 27626. Intermediacin laboral. Cuando el tercero no es una empresa con estructura propia y especializacin real, sino que se limita a figurar como empleador de los trabajadores que en verdad sirven al principal, estamos en presencia de un intermediario u hombre de paja. En esta hiptesis, no se discute que corresponde que el empleador real sea responsabilizado, para lo cual puede recurrirse a la figura jurdica de la

responsabilidad solidaria y al principio de primaca de la realidad, identificando a aqul como el verdadero empleador.

Es la actividad organizada encaminada a poner en contacto a oferentes y demandantes de mano de obra dentro del mercado laboral para que mutuamente
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satisfagan sus necesidades, entendindose como oferentes de mano de obra las personas naturales que estn disposicin de ofrecer su fuerza de trabajo en un mercado laboral y, como demanda de la mano de obra, el reconocimiento de las diferentes unidades econmicas para que sus vacante, sean ocupadas por personas calificadas para el desempeo de las mismas. Intermediacin laboral es aquella figura que tiene como finalidad exclusiva la prestacin de servicios por parte de una tercera empresa. As, involucra a tres agentes: una tercera empresa, la empresa usuaria y a los trabajadores mediante los cuales se brinda el servicio de intermediacin laboral.

ENTIDAD DE INTERMEDIACIN

EMPRESA USUARIA

Pertenece a la entidad de intermediacin

PROPORCIONA TRABAJADORES

Actividad es dirigida y controlada por la empresa usuaria

Es as que slo se otorga la fuerza de trabajo, es decir al personal capacitado y calificado para el desarrollo de la actividad; y slo podr prestarse por empresas de servicios que se encuentren constituidas como personas jurdicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades y como Cooperativas de acuerdo a la Ley General de Cooperativas.
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As tambin, existe una garanta de pago hacia los trabajadores puesto que, frente a un supuesto de impago, la empresa usuaria responde solidariamente por la empresa de intermediacin. Sin embargo, es posible mencionar que la empresa usuaria no podr contratar a una empresa de intermediacin laboral paran cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga o para cubrir personal en otra empresa de servicios, de acuerdo al artculo 8 de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores. Slo procede la intermediacin laboral en los supuestos de temporalidad (contratos ocasionales y de suplencia), complementariedad o especializacin; es decir, que los trabajadores de la empresa que brinda el servicio, no pueden formar parte dentro del desarrollo principal de la empresa usuaria.

INTERMEDIACIN LABORAL Separacin entre el empleador real y el empleador formal

Contrato Civil

EMPRESA USUARIA

Poder de Direccin

EMPRESA DE SERVICIOS Contrato Laboral

TRABAJADOR

Asimismo, la Ley en mencin establece porcentajes limitativos para el nmero de trabajadores de empresas de intermediacin que pueden brindar servicios en las
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empresas usuarias. Esta limitacin consiste en exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria; por su carcter temporal. Es as, que frente a un incumplimiento respecto de los lmites permisibles y/o frente a contratos de intermediacin fuera de los supuestos establecidos por la norma, se genera la desnaturalizacin de la intermediacin laboral, entendindose la existencia de un contrato de trabajo con los trabajadores, fuera de las sanciones que se le imputaran a las empresas partes.

o En Per, se denomina intermediacin laboral a un conjunto de

figuras entre los que se encuentran dos supuestos de tercerizacin (Empresas de Servicios Complementarios y Empresas de Servicios Especializados) y un supuesto de cesin legal de trabajadores (Empresas de Servicios Temporales). Asimismo, se permite que las Cooperativas de Trabajadores presten servicios de intermediacin laboral.

La intermediacin laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria slo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especializacin. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de dicha empresa (artculo 3 de la Ley N 27626). La intermediacin laboral slo podr prestarse por Empresas de Servicios constituidas como personas jurdicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades o como Cooperativas conforme a la Ley General de Cooperativas, y tendr como objeto exclusivo la prestacin de servicios de intermediacin laboral (artculo 2 de la Ley N 27626).
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Se considera como Empresas de Servicios a: a) Las Empresas de Servicios Temporales. b) Las Empresas de Servicios Complementarios. c) Las Empresas de Servicios Especializados (artculo 11 de la Ley N 27626). Se considera como Cooperativas de Trabajadores a: - Las Cooperativas de Trabajo Temporal. - Las Cooperativas de Trabajo y Fomento del Empleo (artculo 12 de la Ley N 27626). Supuestos de intermediacin laboral Temporalidad, complementariedad y especializacin.

a) Empresas y cooperativas de trabajadores de servicios temporales: Suministran trabajadores para realizar labores de naturaleza ocasional o de suplencia (ejemplos: cubrir puestos vacantes temporales o para cubrir necesidades temporales de la empresa que no corresponden a su actividad principal).

b) Empresas de servicios complementarios: Destacan personal para la realizacin de labores secundarias, de carcter auxiliar, accesorio: mantenimiento, limpieza, vigilancia, seguridad y mensajera externa. Cooperativas de trabajo y fomento del empleo. c) Empresas de servicios especializados: Brindan servicios de alta especializacin, es una labor auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal. La empresa usuaria carece de poder de direccin sobre

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el personal destacado. (Ejemplo: auditoras, implementacin de soportes informticos, entre otros).Cooperativas de trabajo y fomento del empleo .

Requisitos de constitucin y porcentajes limitativos Empresas de intermediacin: Objeto social: brindar exclusiva o conjuntamente servicios temporales, complementarios o especializados. Cooperativas: No pueden prestar servicios temporales, complementarios o especializados conjuntamente. Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de Intermediacin Laboral (requisito esencial). Lmite 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria (*modalidad temporal).

Supuestos de intermediacin prohibidos Para cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga. Para cubrir personal en otra entidad de intermediacin. Para prestar servicios que impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de la empresa usuaria. Desnaturalizacin de la intermediacin.

Principio de primaca de la realidad. Exceso de los porcentajes limitativos. Intermediacin para servicios temporales distintos a los que pueden ser cubiertos por los contratos de naturaleza ocasional y temporal. Intermediacin para labores distintas a las reguladas en la ley y su reglamento. Reiterancia del incumplimiento de las obligaciones de la empresa usuaria. Destaca trabajadores para realizar la actividad principal de la empresa usuaria.
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Diferencias entre tercerizacin e intermediacin laboral

Partes

Actividad

Intermediacin Laboral Relacin triangular entre la empresa usuaria, la empresa de servicios y el trabajador. La empresa de servicios destaca personal a la usuaria para labores complementarias, temporales o especializadas.

Tercerizacin (outsourcing) Relacin entre la empresa contratante y la contratista.

Poder de Direccin Diferencia escencial Elemento tpico

La empresa contratista se hace cargo de una fase del proceso productivo y cuenta con una organizacin empresarial propia La empresa de servicios cede parte de El poder de direccin lo ejerce su poder de direccin (direccin y integramente la contratista. fiscalizacin) a la usuaria, mientras que mantiene el poder disciplinario. Hay dos empleadores: el empleador Hay un solo empleador, la formal (empresa de servicios) y el un contratista empleador real (empresa usuaria) Los trabajadores laboran en las Las labores se realizan en las instalaciones de la empresa usuaria. instalaciones de la contratista

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La tercerizacin en el Per No compartimos la posicin de quienes sealan que antes de la entrada en vigencia de la Ley N 29245 ya se encontraba regulada la tercerizacin. En efecto, gran parte de la doctrina nacional seala que la tercerizacin laboral encontr su primera regulacin cuando en el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR se estableci que: No constituye intermediacin laboral los contratos de gerencia, conforme al artculo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. El hecho de haber mencionado supuestos que constituyen acciones de tercerizacin no supone que se haya regulado a esta figura. A pesar de ello, muchos autores nacionales insisten en que s. No obstante, para zanjar la controversia creemos que es importante recurrir a la jurisprudencia,

especficamente a la Accin Popular recada en el Expediente N 1949-2004-Lima, en donde la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica establece que el hecho de que en el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR se haya hecho referencia a una figura ajena a la intermediacin laboral no implica que se le haya regulado; es ms que ello fuera as, el mencionado artculo 4 sera ilegal, toda vez que excedera los mrgenes de ley(De conformidad con el inciso 8 del artculo 118 de nuestra Constitucin, corresponde al
Presidente de la Repblica: Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones

). En este sentido,

en apreciacin con la que estamos de acuerdo, la Sala Suprema manifiesta que cuando se alude a la tercerizacin, en realidad solo se estn estableciendo
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criterios de identificacin y diferenciacin entre la intermediacin laboral y la tercerizacin. Por lo tanto, la tercerizacin se encuentra regulada en el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR.

En este orden de ideas, a pesar de que posteriormente se hayan ampliado los alcances del artculo 4 en cuestin, como sucedi por efecto del Decreto Supremo N 020-2007-TR, la tercerizacin recin se halla a partir de la entrada en vigencia de la Ley N 29245 del Decreto Legislativo N 1038 y del Decreto Supremo N 006-2008-TR; por tal razn, dichas normas no tienen antecedentes.

Actualidad normativa Con fecha 24 de junio de 2008 fue publicada la Ley N 29245, denominada Ley que regula los servicios de tercerizacin. Esta normativa, empieza por determinar qu constituye la tercerizacin; en este sentido, establece que la tercerizacin es la contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Asimismo, en contrapartida con el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, en el artculo 3 de la mencionada ley se sealan los casos que constituyen tercerizacin, siendo estos: Los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa y los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo

Estos dispositivos resultan importantes a la luz de la controversia doctrinaria referida a si la actividad principal o distintiva puede ser tercerizada. Ya vimos como en un anterior pronunciamiento, la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, sustentndose justamente en la doctrina, concluy en que no es factible que en virtud de la tercerizacin se descentralice productivamente la
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actividad principal o distintiva de la empresa contratante. Sin embargo, a pesar de dicho pronunciamiento, toda vez que la ley no lo prohbe, consideramos aunque dogmticamente no estamos de acuerdo que en trminos legales s es posible que la actividad principal o distintiva de la empresa contratante pueda ser tercerizada. Corrobora nuestra apreciacin lo estipulado en el artculo 1 del Decreto Supremo N 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N 29245, en el cual se establece que la tercerizacin es una forma de organizacin empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o ms partes de su actividad principal a una o ms empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma

En Per, la Ley N 29245 resulta innovadora al aportar, en su artculo 2, la definicin de tercerizacin, tcnica que hasta ahora no se haba utilizado en el ordenamiento jurdico de dicho pas. La mencionada disposicin establece: Se entiende por tercerizacin la contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Luego de lo cual dispone que sean elementos caractersticos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversin de capital y la retribucin por obra o servicio. En ningn caso se admite la sola provisin de personal. Por ltimo, se establece que la aplicacin de este sistema de contratacin no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores. Cabe precisar que el artculo 3ero hace una enunciacin, no taxativa, de servicios que deben ser reputados como servicios tercerizados, a saber: los contratos de gerencia y de obra, los procesos de tercerizacin externa, y aquellos contratos en virtud de los cuales un tercero asume una parte integral del proceso productivo.

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Per dispone de dos mecanismos de proteccin de los derechos laborales en las relaciones de intermediacin: la responsabilidad solidaria y la carta fianza bancaria. El artculo 24 de la Ley N 27.626 establece que las entidades dedicadas a la intermediacin laboral, cuando suscriban los contratos respectivos, debern conceder una fianza que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados. El reglamento establece dos tipos de fianza: a nombre del Ministerio de Trabajo o a nombre de la empresa usuaria.

Asimismo, en su artculo 25, dicha ley consagra un mecanismo de responsabilidad solidaria de la empresa usuaria respecto de los derechos laborales de origen legal o colectivo, que opera nicamente en el supuesto que la fianza otorgada resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales correspondientes a los trabajadores que prestan servicios en rgimen de intermediacin por el tiempo que trabajen en la empresa usuaria.

Por su parte, el artculo 9 de la Ley N 29245 establece la responsabilidad de la empresa principal al disponer que en aquellos casos en que sta contrate la realizacin de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente responsable por el pago de los beneficios

aborales y por las obligaciones de seguridad social devengadas mientras el trabajador se encontr desplazado. Resulta relevante sealar que la norma establece un plazo durante el cual se extiende la responsabilidad fijado en un ao contado a partir de la finalizacin del desplazamiento del trabajador.

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ANALISIS Al momento de realizar un contrato de intermediacin laboral, o un contrato de tercerizacin, se debe tomar en cuenta todo supuesto de la norma

correspondiente, con la finalidad de no caer en alguna invalidez; teniendo presente el principio de "Primaca de la Realidad", para conservar la naturaleza de la actividad que constituye tanto la intermediacin laboral como la tercerizacin. Por tal motivo en el pas caemos en el error de creer que al realizar un contrato de intermediacin o tercerizacin estamos explotando a las clases trabajadoras o estamos cometiendo injusticias u otra irregularidad. Es por eso que tenemos que estar mas informados sobre esta clase de contratos por que son estos los que se realizan en los pases desarrollados creando economas de escala y una mayor productividad con bajos costos ya que as estn generando mas empleo y mejores condiciones de vida para muchas personas.

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CONCLUSIONES Una conclusin seria que la intermediacin consiste en emplear a trabajadores para ponerlos a disposicin de otra persona, natural o jurdica, llamada usuaria, que determina sus tareas y supervisa su ejecucin. Otra seria que la tercerizacin se caracteriza por la contratacin de una persona jurdica que ejecuta, con su propio personal, actividades complementarias al proceso productivo de la contratante, denominada usuaria. Los trabajadores de la tercerizadora no son trabajadores de la usuaria. Para recurrir a la intermediacin laboral y realizar todas las actividades de la empresa usuaria, solo se podr realizar bajo las modalidades de contratacin de plazo fijo, ocasional, eventual, por horas y otros contratos precarios.

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RECOMENDACIONES La primera recomendacin que haramos seria que tomen en cuenta tambin las que constituyen actividades complementarias de las empresas usuarias como son las de vigilancia, seguridad, alimentacin, mensajera, mantenimiento, limpieza y otras actividades de apoyo. Para poder realizar la intermediacin laboral requerir de la suscripcin de dos clases de contratos pues es una forma de asegurar que el empleador y el empleado puedan tener un trato legal a la hora de la prestacin de servicios:

a) Un contrato mercantil de intermediacin laboral celebrado por escrito entre la empresa de intermediacin laboral y la usuaria cuyo objeto sea poner a disposicin de la usuaria trabajadores contratados por la intermediaria. b) Un contrato de trabajo celebrado por escrito entre la intermediaria y cada uno de los trabajadores intermediados.

En el caso de la tercerizacin, se requerir de la suscripcin de un contrato de tercerizacin de servicios complementarios entre la empresa prestadora del servicio y la usuaria.

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ANEXOS CUADRO RESUMEN SOBRE INTERMEDIACION LABORAL Y TERCERIZACION

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