Universidad Nacional Andrs Bello. Facultad de Derecho. Derecho Comercial.

Contrato de Franquicia.
Utilizacin y anlisis jurdico.

Integrantes: Nicols Alberto Barrera Bustos. Pedro Pablo Folch. Nicols Herquez.

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I. INTRODUCCIN.
En la actualidad el derecho comercial tiene como una de sus funciones primordiales la regularizacin, mediante normas, de instituciones y mecanismos comerciales dentro de un determinado ordenamiento jurdico. Atendiendo al dinamismo del mercado, el legislador se ha visto en la obligacin de responder contingentemente a las necesidades que del mercado mismo se han emanado, una serie de situaciones que son menester estructurar funcionalmente; teniendo siempre en vista la idea matriz del dinamismo comercial. Tal es la labor del legislador, que debe tener especial cuidado en no caer en la dicotoma sustancial de estancar la evolucin del mercado en leyes que petrifiquen este fenmeno, sino por el contrario, deber propender a regular una realidad que es siempre cambiante y en ningn caso entorpecer la dinmica de las transformaciones.

No podemos, sin embargo, dejar en claro el gran esfuerzo que han hecho los distintos ordenamientos jurdicos por estar acorde a esta mutable realidad. Los beneficios que ello contrae, permiten dilucidar el irrefutable labor que le derecho tiene en materias mercantiles, sea en normas positivas propiamente tales o en la preeminente costumbre existente en materia comercial.

Ante tal espectro, resalta dentro de este fenmeno, una operacin de carcter comercial, que sin perjuicio a ser relativamente joven, posee un gran arraigo y gravitacin dentro del mundo del comercio. Dicho institucin es la llamada Franquicia Comercial o en su traduccin pura al ingles Franchising. Podemos sealar a groso modo (ya que se tratar a cabalidad en un apartado de este ensayo), que franchising corresponde a Una operacin consistente en el traspaso de ciertos derechos para distribuir o comercializar determinados productos o prestar algunos servicios [].

El ensayo a continuacin tratar el tema del franchising, con el objeto de dilucidar tal operacin inserta en el mercado y su relevancia para el campo jurdico. La forma que operar la presentacin, ser mediante
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la siguiente temtica. En primera instancia, veremos el franchising en un mbito histrico, su inicios y su regulacin en distintas etapas, luego de es pasaremos a analizar el la franquicia dentro de la ciencia econmica y su importancia para el mercado en general.

Posteriormente entraremos en materia jurdica propiamente tal. Para ello, analizaremos el funcionamiento del franchising en el derecho comparado, en pases como: Alemania, Nueva Zelanda y Estados Unidos. Luego de esto, dilucidaremos la operacin dentro del ordenamiento jurdico nacional, su regularizacin y forma en que se utiliza.

II. HISTORIA DE LA FRANQUICIA.

Las franquicias, tal y como las conocemos ahora, tuvieron sus inicios en los Estados Unidos de Amrica, a pesar de que stas existan hace ya varios siglos atrs. Las franquicias se basan en la relacin que existe entre un "franquiciador" o "franquiciante" y el "franquiciado", pero esta relacin, no comenz siendo siempre igual. En Europa, en la edad media, ya se ocupaba este concepto, el cual se adopt de algunas agrupaciones urbanas privilegiadas de nombre franquicias, ubicadas en el Camino de Santiago francs, por alusin al origen franco o francs de sus componentes. Franquicia, como franqueza, alude al privilegio de los francos, frente a los dems pueblos de las tierras galas y en su origen. En todo caso, no fue hasta la dcada de 1860 cuando las franquicias comenzaron a expandirse, debido al crecimiento de la industria textil de los estados del norte de Estados Unidos, los cuales para solventar los problemas de distribucin y produccin comenzaron a ocupar este sistema. Luego, en la dcada de 1930, comenz la real explotacin de este mecanismo, cuando el establecimiento de la electricidad, los vehculos y, en la dcada de 1950, el sistema de la autopista interestatal ayud a impulsar el establecimiento de franquicias, en especial la franquicia basada en venta de alimentos o establecimientos de servicios. En un principio, en los Estados Unidos se comenzaron a utilizar las franquicias, en la industria de los autos vehculos, con marcas como Ford o General Motors, los cuales aprovecharon de expandir su negocio a todos los
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rincones de norte Amrica, y en Europa, se utiliz en industria textl, con empresas como La Lainiere de Roubaix, quienes se aseguraron la salida comercial de sus productos creando la firma Pingouin. Lo anteriormente mencionado, fue antes del periodo de guerras mundiales, y luego de ste periodo, a mediados de 1950, estall la venta de franquicias de marcas de comida rpida, o fast food, tales como Mc Donalds, Burger King o Kentucky Fried Chicken, las cuales son, hasta el da de hoy, el modelo de franquicias ms ocupado en el mundo, ya que es en ste sector de la economa, donde ms se ocupan las franquicias para expandirse de manera global las distintas empresas, esto se produce porque ya no basta con tener un producto para lograr el acceso a un mercado, hace falta algo ms, una cualificacin, una marca, un envoltorio personalizado, un emblema, una idea o un formato innovador y atractivo, y la franquicia cubre todos estos parmetros. As, tomando a la marca como eje central, se constituye el verdadero contrato de franquicia moderno, configurado a su vez con otros conceptos como el de la transmisin del know-how o Saber Hacer, la asistencia permanente y la formacin.

II. FRANCHISING EN LA CIENCIA ECONMICA.

Segn Meyer, H. en su libro titulado Marketing, ventas al por menor define las franquicias, concesiones o licencias, como un acuerdo contractual mediante el cual una compaa matriz (franquiciadora) le concede a una pequea compaa a un individuo (franquiciador) el derecho de hacer negocios en condiciones especficas. Por tanto podemos sealar, que el franchising desde la perspectiva econmica, no se aparta de un enfoque jurdico propiamente tal, en cuanto corresponde a la licencia que hace el franquiciante al franquiciado de los derechos de la marca de un determinado producto o servicio. Entendido esto y afilindose al espritu de cdigo civil, quin nos seala que para comprender las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que le den los que profesan la misma ciencia o arte, podemos entender dicho concepto como una relacin

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de carcter comercial que tiene por objeto, crear vnculos entre dos empresas legalmente distintas.

III. EL CONTRATO DE FRANQUICIA EN EL DERECHO COMPARADO.

1. Sobre la responsabilidad del franquiciador. Los mercados para funcionar correctamente necesitan de instituciones que los apoyen, es as como una economa de mercado, necesita tener una adecuada nocin de derecho de propiedad; el cual solemos entender como el conjunto de leyes, jurisprudencia, doctrina, costumbres y el uso de delimitar los derechos de cada individuo en relacin con la apropiacin o utilizacin de intercambio de bienes y servicios producidos, requieren los particulares. Dentro de las instituciones encontramos el contrato de franquicia, y lograremos dilucidar en que pases industriales este contrato goza de una amplia difusin en las pequeas y medianas empresas. Dentro de los pases que se logran ver incorporado el sistema de franquicias, encontraremos pases como Blgica, Francia, Italia, Espaa y Grecia. Estos pases cuentan con un rgimen legal; pero a su vez existen pases que no tienen mayormente regulado este contrato como es el caso de Alemania y Austria, no obstante estos pases logran instaurar las franquicias en el mercado por medio de una profunda tradicin jurisprudencial, mezclando sus diferentes tipos contractuales y marcos legales, como el derecho comercial, laboral y de los carteles, logrando en mayor o menor medida una configurar el contrato de franquicia. Pero existen casos como el de Colombia o Vietnam, donde su marco jurdico es muy reducido frente al tema y se adopta una postura no muy favorable a la inversin extranjera1. Hasta el 1 de enero del 2008 las inversiones extranjeras en el sector de las franquicias en Vietnam fueron bastante limitadas. Solo podan otorgarse franquicias a travs de una sociedad constituida en Vietnam, en la cual su participacin no debe ser superior al 49 %. Con posterioridad el 1 de enero del 2008 se
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Cmara De Comercio e Industria de Stuttgard (Alemania) disponible en http://www.stuttgart.ink24.de (citado: el 13 de julio de 2009). Los decretos 23 y 35 del 2007. 5

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elimino ese porcentaje mximo, mantenindose el requisito de particin local. A partir del 2009 la particin del franquiciador extranjero es de un 100%. 2. El contrato de franquicia en el mbito empresarial. El concepto de franquicia, que inicialmente fue visto como un

exencin para no pagar derechos por mercancas, se concreta hoy en trminos de mercado como un sistema de comercializacin de productos y servicios2. por esto el rgimen actual se enfoca en mejorar el rgimen de ventas, distribucin, mercantilizacin, dentro de un mercado. De esta manera los mercados han encontrado una mejor forma de cadenas de distribucin, que leguen a un mayor nmero de consumidores. La franquicia tambin promueve la creacin de redes de establecimientos ntegros y con ellos la competitividad, con ello conseguir eludir la presin de grandes empresas multinacionales que controlan el mercado3, le da la posibilidad a pequeos comerciantes de entrar al mercado, con una empresa ya que tienen un xito garantizado. Desde el punto de vista del franquiciador, la franquicia es una forma de establecer una red de sucursales, ya que por este medio el empresario maneja el control de los comportamientos econmicos de los distribuidores, sin tener que asumir el alto costo de creacin de nuevas sucursales. Incluso siguiendo la doctrina alemana no se requiere de forma escrita, o la denominacin expresa de las partes de que es un contrato de franquicia para que los tribunales de justicia lo catalogan como tal, es decir si existe un acuerdo de cooperacin vertical bajo un sistema de distribucin de mercado, en el que existe un control por parte por una de las partes, y la prestacin a cargo de esta comprende un sistema de organizacin de mercado y de concesin u otorgamiento de proteccin de derecho4. 3. En el caso alemn.

JAIME ARRUBLA PAUCAR, Contratos Mercantiles, vol. III, 319 (6 ed., biblioteca jurdica dike, medellin 2006). 3 AURORA HERNADO JIMENEZ, El Contrato de Franquicias de Empresas 45 (civitas, Madrid, 2000). 4 Tribunal superior del territorio judicial de Koln, juicio de 16,05,1994. 6

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Segn el derecho alemn, cada parte del contrato debe informarse de lo que se produce o acontece al momento de contratar, ya sea de sus cosas buena como malas, mientras que en legislaciones como Estados Unidos, Espaa y Francia, la ley de forma expresa nos da a conocer el deber precontractual del deber por parte del franquiciador. Mientras que en Alemania todo contrato de franquicia carece de regulacin, ya que por lo general el contrato contiene aparejada clausulas penales que obliga a guardar silencio sobre la convencin de franquicia. Esto se produce porque no se cuenta con la jurisprudencia necesaria para lograr normar de forma clara a travs de la costumbre. Pero el BGH ha desarrollado el concepto de deber precontractual de aclaracin y ha establecido que el franquiciador tenga que dar a conocer la rentabilidad de la franquicia, solo se puede excusar en los casos que el franquiciante ya se desempeaba en el mismo sector. La jurisprudencia alemana ha sido clara en cuanto a los deberes precontractuales del franquiciador, pero no de la misma forma con los deberes precontractuales de los franquiciados, no obstante de esto, en los tribunales se han aceptado la concurrencia de culpas, y consecuente mente la disminucin de la indemnizacin a cargo del franquiciador, siempre y cuando este no haya obrado con dolo5. Lo anterior mente relacionado se corrobora con lo depuesto en el 254 del BGB que contiene las concurrencias de culpas y a su vez establecen una serie de disposiciones: eliminar perjuicios por quien los ha inferido, as al repralo debe ir hasta el punto en que el decremento ha sido ocasionado por el perjudicado, la disposicin anterior, tambin tiene aplicacin en los eventos que el afectado deba observar especial cuidado, frente a quien ocasion el perjuicio. Adicionalmente, los tribunales han advertido la prohibicin de venire contra factum proprium que dispone que nadie puede ir contra su conducta previa, es decir la personas estn obligadas a actuar de buena fe 242 del BGB. La doctrina en genera a acordado, tan pronto como se incia la etapa precontractual, las partes tienen el deber resiproco de informarse, de aquellos hechos que puedan determinar en el proceseder de su contraparte, de lo contrario se dara paso a la
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Tribunal superior del territorio judicial de Munchen , njw 1994, 667ff. 7

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denominad culpa in contrahendo la que genera una indemnizacin aun cuando las negociaciones contractuales lleguen a termino6. El la doctrina niega la garanta de rentabilidad a cargo del franquiciador, sustentndose en el riesgo propio del contrato, a su parecer el franquiciador no esta obligado a garantizar un determinado xito de la franquicia en el mercado 7 . Por otro lado el profesor Christian Joerges sostiene que el franquiciado debe ser considerado como un empresario autnomo en sus decisiones, y por tal soportar el riesgo de las mismas, sin que por ello el franquiciador pueda suministrar la informacin8. 3.1. Deber de informacin de las condiciones econmicas de la franquicia. No es claro por parte de la jurisprudencia alemana, hay algunos que sostiene que es desde el primer contacto entre las partes; por otro lado la Asociacin Alemana de franquicias, considera que un plazo de 10 das es un plazo razonable, y para otros establecen que un plazo de 4 semanas seria un plazo adecuado. No debe confundirse este deber con una garanta de rentabilidad para la empresa del franquiciado, el incremento de este deber genera al franquiciado la posibilidad de solicitar indemnizacin de perjuicios. As mismo la doctrina genera una frontera en relacin con la informacin a proporcionar y el deber de asesora. As mismo se entiende que cuando el franquiciador debe indemnizar por formular datos errneos, no puede alegar concurrencia de culpas por parte de franquiciado, por haber obrado de manera irreflexiva o imprudente, y haber confiando en las recomendaciones del franquiciador 10. Si se llega a producir un dao con ocasin del deber de aclaracin, el derecho civil reconoce la capacidad de impugnar dicho negocio alegando dolo, segn el 1232 de BGB . No obstante, el franquiciador tiene derecho a descontar del reintegro, el enriquecimiento que haya tenido el franquiciado con la franquicia 11.
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ibidem, p.114f.

Prof. Jens Ek Kenga en: Diem Inhaltskontrolle Von Franshise Vertragen, 1990,p. 149 njw 1994, 10 635 pp. 8 Prof. Frank Braun, en Aufklarungspflichten Des Franshisegebers Bei Den Vertragsverhand Lungen. Njw 1995, 8 504 pp. 8

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Finalmente para verificar el alcance de la declaracin del deber precontractual, puede tomarse en cuenta el cdigo europeo de tica para el contrato de franquicia, que surge en 1972, como alternativa a limitar los que regulaban la franquicia en algunos pases. Fue elaborada por european franchise federation (EFF) en sintona con la comisin de la unin europea y la asociacin nacional de franquicias de Alemania, este cdigo ha sido reconocido por la comisin europea, por los tribunales de justicia europeos y la jurisprudencia francesa y alemana. Otro de los caso u ocasiones dignos de analizar sern los contratos de adhesin, la regulacin y proteccin dada por la jurisprudencia alemana, a puesto atencin a la debilidad de una de las partes frete a la subscripcin de este contrato, ya que una de las partes presume de la otra un actuar de buena fe, es as como el BGB en sus artculos 305 y 310 ha normado los contratos de adhesin, pero es finalmente la jurisprudencia la que regula los abusos, en el mbito propio de la proteccin al consumidor, para prohibir clausulas abusivas en el contrato de franquicia.

4. Common Law en Nueva Zelanda. Las normas que se aplican a los administradores y directores de franquicias, provienen de el caso Williams vs Natural Healt Foods, una persona compro una franquicia en la que el administrador de esta (mr. Mistlin) le proporcion un informacin en cuanto a la proyeccin econmica de la franquicia, pero finalmente el negocio no trajo las ganancias previstas, una vez sucedido esto el franquiciado quiso demandar al franquiciador pidindole la indemnizacin por responsabilidad al administrador mistli. The House of Lords en Nueva Zelanda estableci que aunque mistli actuara a travs de una estructura corporativa no lo absolva de su responsabilidad personal, los acuerdos entre el administrador y la compaa no eran un fundamento para condenar responsabilidad civil extra contractual. En este caso debemos tener en cuenta que se produce una conducta negligente por parte del administrador mistlin, en elacin con la

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promocin del negocio, el cual seria constitutivo de delito bajo el companies act 1993 de Nueva Zelanda. Otro estatuto que analiza la responsabilidad de los administradores es el fair trading act, en este estatuto se produjo un caso muy similar al anterior, pero la corte de apelaciones fue clara en que comerciar de forma corporativa no vencera la operacin del fair trading act, ser raro que el caso donde el administrador que participe directamente en las transacciones de su compaa, sea capaz de evitar la responsabilidad nicamente sobre la base que se estaba actuando solo a nombre de la empres9. De la misma forma el fair trading act hace la distincin entre que el administrador del negocio promueva la franquicia, a que as lo hiciera un promotor, pero a partir del 1998 se incorpora una mayor responsabilidad negocios de las empresas. legal a los promotores de

Por lo general , las leyes de contratos son ejecutada por el estado en que se celebro la convencin conforme al sistema del common law, o al cdigo de uniforme de comercio (UCC). Segn el sistema del common law la gran parte de los contratos comerciales se rigen por el derecho consuetudinario de cada estado, es decir las leyes o mandatos judiciales de cada estado que se vuelven parte del sistema local. En cuanto al cdigo de comercio uniforme, este va a regular toda vez que el comon law no se pronuncia en un determinado tema. Independencia empresarial y responsabilidad del franquiciante durante el contrato

A pesar de ser un contrato de colaboracin donde es necesario que las parte se asistan estrechamente, pero una de las principales caractersticas de la franquicia es la independencia empresarial, que impregna la relacin franquiciador y franquiciado. Esta independencia y la no comunicacin de la responsabilidad entre las partes, son el punto central para el xito de la figura como

NAVAS HERRERA y MOSQUERA MORENO, Contrato de Franquicia aporte y tendencia en el derecho comparado sobre la responsabilidad del franquiciador, recep 1/09 /2009, 291 pp. 10

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expansin en el mbito comercial, pero cada empresa conserva su estructura legal e independiente.

No obstante esta independencia, el franquiciador encuentra en su lista de derechos dentro de la relacin contractual el de ejercer control y auditoria permanente de la operacin que realiza el franquiciador, es as como el franquiciador puede pedir informes peridicos y detallados donde se pueda constatar el cumplimiento de manuales.

5. En el caso de EE.UU. El origen de las franquicias tal y como las conocemos hoy en da, se dio en los Estados Unidos de Norteamrica, donde se da una definicin legal de ella a nivel federal y estatal, al igual que en Canad. Su primera definicin en Europa, nace de una sentencia del Tribunal de Bressier, en Francia el ao 1973, la cual la define como un mtodo de cooperacin entre una compaa que ofrece una franquicia por una parte y otra o muchas compaas que actan como franquiciadas, por la otra. Para el franquiciante esto involucra primeramente la propiedad de un nombre de comercio, de smbolos distintivos, de una marca de comercio o de servicio, as como cierto know-how que son confiados al franchisee. En el caso norteamericano, se trata de una regulacin sobre las ofertas pblicas de franquicias y sus requisitos entre los cuales se indican: los antecedentes del franquiciante, , las

caractersticas del negocio que ofrece, no slo en cuanto al objeto del mismo sino tambin su rentabilidad, a la competencia en el rubro y en general una serie de detalles que tienden a cautelar el inters del franquiciado. Volviendo al caso de E.E.U.U, se han dado varias definiciones en distintos Estados, entre ellos Minnesota, California y Nueva York, con pequeas diferencias entre ellas y tambin la ha definido la doctrina, pero como la franquicia comercial, que es la concesin de una marca de productos o servicios a la cual se le agrega la concesin del conjunto de mtodos y medios propios que permitan a la empresa franquiciada asegurar la explotacin racional de la concesin y de

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administrar su gestin comercial que es su soporte, en las mejores condiciones de rentabilidad para s misma y el franquiciante. En la doctrina nacional, se ha definido franquicia como un contrato por el cual un fabricante o, ms en general, un prestador de servicios que se llama franchisor nombrmosle tambin concedente da a un comerciante independiente llamado franchisee llamado tambin concesionario, el derecho a explotar o a comercializar una marca sobre un determinado producto o sobre un servicio

comprometindose, adems, a asistirlo en la organizacin, en la formacin, en las tcnicas de comercializacin, etc., mediante el pago de un precio. Hay quienes creen que la franquicia es una operacin y no un simple contrato, debido a que ella contiene una serie de actos jurdicos, como el contrato de licencia sobre uso de marca comercial, el contrato de suministro de know-how o saber cmo y el contrato de prestacin de asistencia tcnica, por mencionar slo algunos. En los Estados Unidos de Norteamrica, de donde es originaria la operacin que nos ocupa, se distingue entre product franchising y format franchising, siendo el primero un sistema de distribucin, se entiende la entrega de un producto para comercializarlo y el segundo el traspaso de la informacin completa para operar un negocio de venta de productos o de prestacin de servicios. En Alemania se distingue tambin entre Produkfranching y Vertriebfranchising. Ahora, ya dicho lo que son las franquicias, las vamos a diferenciar de otros contratos y operaciones. La franquicia est inserta en el campo de la distribucin mercantil, pero tiene caracteres propios que la diferencian de otras operaciones y contratos que aparentemente resultan muy similares a ella, tales como la agencia, el contrato de distribucin y la concesin, por sealar slo los ms conocidos, es ms, en nuestra jurisprudencia, y a parecer propio, se suelen confundir en ciertas sentencias, los conceptos de franquicia y concesin. La diferencia con el contrato de distribucin se basa en que el distribuidor tiene el derecho exclusivo de reventa, pero comnmente no tiene la prestacin de garanta y de otros beneficios como pueden ser la asistencia tcnica, que el franquiciado adquiere mediante la operacin
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de franquicia comercial, por mencionar algunos contratos. Se debe aclarar que la franquicia contiene varios contratos dentro de ella, por tanto se suelen confundir, pero lo principal es destacar la importancia que ha adquirido abriendo puertas a nuevos pequeos y medianos empresarios. Es por esto, que se deben identificar claramente los derechos del franquiciante, los cuales vendran siendo el derecho de establecer la forma y decoracin del establecimiento mercantil del franquiciado, derecho a determinar los procedimientos y tcnicas de comercializacin; derecho a determinar la calificacin tcnica y comercial del personal; derecho a fijar zonas de exclusividad territorio al; derecho a fijar volmenes mnimos de venta; derecho de abastecer exclusivamente al franquiciado de sus existencias o a indicar fuentes de abastecimiento complementarias, y derecho a establecer precios, catlogos, etc, los cuales estn contemplados en el Decreto Ley N 211 en nuestro ordenamiento jurdico10.

III. FRANCHISING EN EL ORDENAMIENTO JURDICO NACIONAL.

En el derecho chileno no existen normas que regulen la operacin del franchising; al estar compuesta por una gran cantidad actos jurdicos o contratos, debern observarse sobre ellas, las regla y principios del derecho comn.11 Entre ellos, destacan las siguientes caractersticas: i. Son de carcter oneroso pues la prestacin de la marca o servicio, estar aparejada a su respectivo sacrificio pecuniario a favor del franquiciante. ii. iii. iv. No requiere de solemnidades para su celebracin. No se encuentran positivizado en la ley. Pose una carcter eminentemente consensual, aunque no se descarta la posibilidad de que el consentimiento de los sujetos que intervienen se realice mediante un firmas que va a facilitar la utilizacin de contratos o documentos.

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DERECHO COMERCIAL Tomo III v2, R. Sandova. Edit. Jurdica de Chile, 2010. pp 99. 11 DERECHO COMERCIAL Tomo III v2, R. Sandova. Edit. Jurdica de Chile, 2010. pp 73. 13

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v.

Son actos jurdicos bilaterales al concursar dos voluntades en la creacin del acto o contrato.

vi.

Las obligaciones son de tracto sucesivo ya que las obligaciones que s generan para cada parte no se agotan en el momento de la celebracin del contrato sino que perduran ms all de ste.

vii.

El derecho de dominio de la marca o producto, sin perjuicio a que exista una prestacin, el derecho de propiedad permanece siempre al franquiciador.

IV. FUENTE DEL FRANCHINGSING.

1. Autonoma de la voluntad como punto de partida. Principio consagrado en muchas deposiciones de nuestro cdigo Civil (12, 1545, etc.), corresponde a la fuente en donde emana el derecho a celebrar esta operacin. Es gracias a la libertad contractual, consecuencia propia del principio de la autonoma de la voluntad, quin permite la creacin de esta determinada figura comercial.

V. CONTRATO DE FRANQUISIA. Ya se ha dicho con antelacin que la franquicia, como un acto de carcter comercial, debe ser emanada de la voluntad conjunta de la partes, y es en virtud de la autonoma de la voluntad el principio que nos permite entender dicha operacin. Si bien es cierto, un acto o contrato tiene por objeto crear relaciones jurdicas entre los particulares, el contrato de franquicia tiene caractersticas que le son propias de los contratos civiles. Tales caractersticas sern analizadas a continuacin. i. Concepto: privado el contrato de franquicia partes, el es un documento y el

suscrito

por dos

franquiciador

franquiciado, en el que se recoge por escrito el acuerdo de franquicia12. Por dicho acuerdo, una empresa (el franquiciador) cede a otra (el franquiciado) el derecho a la explotacin de un determinado sistema para comercializar ciertos productos y/o
L.M. PALACIO PEREZ, Derecho Comercial Contratos, edit. Salamanca, 1997. pp. 26 ss.
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servicios, todo ello a cambio de una contraprestacin econmica. El contenido esencial del contrato de franquicia viene

determinado por tres elementos que caracterizan a la franquicia como se expuso anteriormente y sirven para diferenciarla de otras figuras jurdicas: a. Marca: El uso de una denominacin o rtulo comn y una presentacin uniforme de los locales y/o medios de transporte objeto del contrato. b. Know-how: La transmisin al franquiciado de un Know-How (o conjunto de conocimientos o procesos prcticos verificados por el franquiciador y fruto de su experiencia. c. Apoyo continuado: La prestacin continua por el

franquiciador de asistencia comercial y tcnica durante la vigencia del acuerdo de franquicia. El contrato de franquicia deber contener con claridad los elementos esenciales de todo contrato y, adems, una regulacin detallada del contenido bsico de este tipo de acuerdos. ii. Elementos principales en todo contrato de franquicia: a. El encabezamiento: las partes que intervienen. Los datos del encabezamiento tienen enorme importancia en todo contrato. Aqu encontraremos datos tales como el lugar y fecha del contrato y los datos identificativos de

franquiciador y franquiciado. Es frecuente que una de las partes (o las dos) sean sociedades, debiendo prestarse especial atencin a todos los datos de la sociedad, as como a los de la persona fsica que la representa y de su capacidad para contratar vlidamente en nombre de la sociedad. b. Los expositivos: Precedidas de la expresin exponen, manifiestan u otra similar, es normal hacer constar determinadas afirmaciones o manifestaciones. As por ejemplo, sobre la titularidad de la marca, el cumplimiento de requisitos administrativos (registro, informacin

precontractual), independencia empresarial de las partes,

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etc). Si bien estas manifestaciones no suelen tener un contenido obligacional, resultan extremadamente tiles para verificar un consentimiento eficaz, para especificar el objeto del contrato y los fines de las partes, para facilitar la interpretacin del contrato en caso necesario, etc. c. Las estipulaciones: Esta seccin es la ms extensa e importante. En ella se detalla el contenido de los compromisos y obligaciones de ambas partes. Aqu es donde se regulan, entre otros, aspectos como: la cesin del uso de las marcas y diferentes signos distintivos (logotipos, colores corporativos, tipografas, etc.), as como las normas para su correcto uso. Aqu es donde se regulan, entre otros, aspectos como: La cesin del uso de las marcas y diferentes signos distintivos (logotipos, colores corporativos, tipografas, etc.), as como las normas para su correcto uso. La transmisin del know-how de la franquicia y sus

concreciones: Manual de operaciones, formacin inicial y continuada, etc. Los requisitos que debe cumplir el local comercial La determinacin de la oferta de producto que podr ofrecer el franquiciado, as como sus condiciones de suministro La exclusividad territorial de la franquicia El uso de la tecnologa (software, etc.) y la prestacin de soporte tcnico correspondiente Los procesos y obligaciones de informacin y control Las campaas publicitarias por ambas partes El soporte y apoyo al que vendr obligado el franquiciador Las condiciones econmicas de la relacin. Garantas. Seguros. La duracin del contrato de franquicia. Las posibles causas de terminacin de la relacin. Las consecuencias de la extincin tempestiva o anticipada del contrato. Lugar y forma de las notificaciones, disposiciones interpretativas,

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medios de resolucin de conflictos, etc. En definitiva, el contrato es autntica ley entre las partes, que regir la relacin entre ellas durante aos. Por ello es tan importante realizar un anlisis exhaustivo del contenido de cada una de sus clusulas antes de firmar13.

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Anlisis realizado por un estudio detallado de un contrato de franquicia modelo. Adjuntado al ensayo. 17