O fundamento de validade do direito em Kant

Vitor Amaral Medrado

Resumo: A pergunta a respeito do fundamento de validade do direito inerente a uma abordagem reflexiva ao direito. Em meio ao dogmatismo da axiologia jusnaturalista e o formalismo relativista da abordagem juspositivista acreditamos, nos apoiando em Alexandre Travessoni Gomes, que Kant fornece uma soluo ainda hoje vivel a este problema. Kant no se filia nem ao materialismo jusnaturalista e nem ao formalismo juspositivista representando verdadeiro avano sinttico ao positivismo, apesar de que cronologicamente seja anterior ao mesmo.[1] Palavras-chave: Fundamento de validade do direito; Kant; ps-positivismo jurdico; validade transcendental. Abstract: The question about the foundation of validity of the law is inherent to a reflexiv boarding by the law. Between the dogmatism of the jusnaturalist axiology and the relativ formalism of the juspositivist approach, we believe, in accord with Alexandre Travessoni Gomess view, that Kant provides a solution to this problem that is still nowadays viable. Kant do not adopt neither the jusnaturalist materialism vision nor the juspositivist formalism point of view representing a real synthetical advance to the positivism, even though hes chronologically prior of it. Keywords: Fundament of Validity of the Law; Kant; juridical post-positivism; Transcendental Validity. Sumrio: 1. Epistemologia kantiana; 2. A filosofia prtica; 3. O Direito em Kant, 3.1. Os dois conceitos de Direito, 3.2. O fundamento de validade do Direito em Kant; Consideraes finais; Referncias Bibliogrficas; 1 INTRODUO A questo do fundamento de validade do direito vem sendo abordada j h muito na histria da jusfilosofia. Sendo assim, para uma melhor compreenso do tema importa compreender, de forma sumarssima, como o problema da validade material do direito foi abordado desde a filosofia antiga at Kant, o qual o nosso objeto mais imediato de trabalho. A validade do direito foi entendida at o XIX como advinda de uma ordem superior que deveria determinar o direito positivo de sorte que, atravs desde direito natural, seria possvel um julgamento do direito positivo como justo ou injusto, vlido ou invlido[2]. O direito positivo at este sculo, portanto, tinha o seu contedo determinado por outro direito, de origem supostamente diversa do direito positivo e que, por constituir em um paradigma ao direito positivo, o vinculava e lhe prestava fundamento de validade.

Por oposio, o juspositivismo apenas se estruturou como corrente jusfilosfica no final do sculo XIX e incio do sculo XX. Para o positivismo jurdico, cujos expoentes so, entre outros, Kelsen, Bobbio e Hart, a validade do direito meramente formal, i.e, inerente prpria forma da lei e no, como no naturalismo jurdico, inerente ao contedo, materialidade da lei. O positivismo jurdico, assim, alheio s determinaes axiolgicas prprias de concepes naturalistas e valorativas do Direito, estas ltimas muito saudadas na contemporneidade, na medida que prope um fundamento de validade do direito meramente, por assim dizer, jurdico-positivo. O etinerrio deste trabalho o da anlise crtica da filosofia kantiana, partindo da formao do conhecimento at as suas consequncias ltimas no mundo jurdico, com vistas a demontrar que a tese kantiana a respeito do fundamento de validade do direito diversa das concepes jusfilosficas suprareferidas, e mais, as supera em termos de adequao aos anseios da ps-modernidade em Direito. 2 Epistemologia KANTIANA Para se compreender melhor a filosofia kantiana, e assim tambm o fundamento de validade do direito em Kant, importante em carter introdutrio atentar para o lugar do pensamento deste filsofo na histria da filosofia, no sentido de assinalar quais so as correntes de pensamento a que este pensador de filia e quais ele pretende combater. Ademais, importante se compreender quais as inovaes que Kant prope na epistemologia e qual o telos a que este visa. O sculo XVIII europeu foi marcado pelas inovaes no campo da cincia. O avano do mtodo cientfico a partir do sculo XVII resultou em uma cincia mais bem solidificada, a qual explicava de maneira inequvoca, segundo o pensando da poca, os fenmenos naturais. Neste rol de evoluo de diversas cincias uma se destaca aos olhos de Kant: a Fsica newtoniana. Alm da Fsica, tanto a Matemtica, como a Lgica pareciam gozar de um status quo diferenciado em meio s demais cincias, uma vez que os conhecimentos oriundos destas cincias tinham traos de rigorosa universalidade e necessidade. A Metafsica, no entender de Kant, apesar da sua enorme tradio no havia ainda enveredado pelo caminho da certeza cientfica, ao contrrio da Matemtica, da Fsica e da Lgica[3]. Tal concluso advm principalmente do assentimento, parcial[4], verdade, que Kant d s crticas de David Hume ao racionalismo clssico, cujos expoentes so, dentre outros, Descartes, Leibniz e Wolff. Com efeito, entende Hume que toda idia copia de uma impresso ou de um sentimento[5], da a concluso de que se no h impresso, tambm no h idia. Esta noo ser crucial para o entendimento de que nos casos singulares no h idia de poder ou conexo necessria, ou seja, no h noo de causalidade, ao passo que tais idias estaro presentes quando da reiterao da experincia (hbito), justamente por surgir da um sentimento.

Dessa forma, procura mostrar que no temos conhecimento do objeto, ou do atributo de um objeto, que faz com que seja necessria a ocorrncia de um determinado evento (que chamamos efeito) quando da presena de outro evento (que chamamos causa). Por outras palavras, a partir de determinada idia simples no possvel estabelecer os efeitos necessrios da mesma, no sabemos como a causalidade possvel[6]. Kant, assim, no alheio a esta crtica de Hume causalidade, mas sustenta que o ingls se equivocou ao considerar que a relao causal fruto da nossa imaginao. Caso assim fosse, no poderia existir qualquer cincia, pois no haveria necessidade objetiva, mas apenas necessidade subjetiva, o que no condiz com o que se espera dos conhecimentos oriundos das cincias, mas que sejam necessrios e universais, pois que advindos de juzos sintticos a priori, como se ver[7]. Resta ento a questo: como so possveis os conhecimentos a priori na Matemtica, na Fsica e na Lgica? Seriam eles tambm possveis na Metafsica? O itinerrio de Kant, assim, ser o da reflexo crtica a respeito das possibilidades mesmas da razo enquanto principal agente de conhecimento. Nesse sentido, cabe assinalar que a idia de crtica usada por Kant no seu sentido etimolgico mais elementar: o de discernir ou distinguir o que a razo pode fazer do que ela incapaz de fazer. No se trata, todavia, de uma crtica destrutiva como o fazem os cticos, mas uma crtica que visa o exame das possibilidades da razo[8]. Mais propriamente, Joaquim Carlos Salgado ensina ser a filosofia de Kant uma filosofia da reflexo, na medida em que se constitui como um processo interiorizao do sujeito transcendental, entendido como o sujeito enquanto portador das formas puras a priori, a partir da sucessiva aplicao das formas puras a priori da sensibilidade e do entendimento.[9] Kant, assim, se props a fazer uma revoluo na filosofia tal como, entre outros, Coprnico e Galileu o fizeram com relao cincia[10]. Nesse sentido, Kant prope a mudana de perspectiva em teoria do conhecimento: da nfase no objeto para a nfase no sujeito. Epistemologicamente, tal mudana de perspectiva equivale a dizer que se trata de uma converso da hiptese do realismo para a do idealismo. Assim, enquanto a hiptese realista afirma que uma realidade nos dada, a qual o nosso conhecimento deve modelar-se, no idealismo, ao contrrio, o esprito intervm ativamente no processo de elaborao do conhecimento, sendo o real, assim, uma construo a que uma parte nos cabe[11]. Cabe aqui a devida explicao do que se deve entender por conhecimentos a priori e a posteriori. Com efeito, segundo Kant o conhecimento a priori aquele que independe da experincia, i.e, que anterior a mesma[12]. Ao contrrio, os conhecimentos tidos como a posteriori so aqueles que decorrem necessariamente da experincia. Diante de tal diferenciao conceitual, podemos avanar dizendo que todo conhecimento, para Kant, significa dar forma a uma matria dada. Com efeito, para todo objeto passvel de conhecimento notamos elementos que dependem do prprio objeto e constituem a matria do conhecimento e os elementos que dependem do sujeito e

constituem a forma do conhecimento. Evidente, assim, a concluso de que a forma a priori enquanto que a matria a posteriori[13]. E mais, gozamos de um critrio infalvel para a diferenciao entre os conhecimentos a priori e os conhecimentos a posteriori. Assim, as proposies a priori so aquelas que so necessrias e universais; necessrias porque no poderiam ocorrer de outra maneira sob pena de contradio e universais porque, ao contrrio dos conhecimentos empricos, no advm de uma observao da experincia, sempre singular, mas da prpria razo, fonte de conhecimento[14]. Sobre isso diz Kant que Necessidade e rigorosa universalidade se constituem ento nos sinais seguros de um conhecimento a priori e so inseparveis uma da outra (KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, p. 46) No entanto, nem todo conhecimento a priori tem o mesmo valor. Para expor esta questo de maneira clara mister entender a diferena entre juzos analticos e juzos sintticos. Os juzos analticos so aqueles que se restringem a explanar um conceito, analisando o seu contedo sem fazer referncia a nenhum elemento novo. Com efeito, os juzos analticos apenas expem de maneira mais clara o que j estava contido em um conceito. Por exemplo, o juzo todos os corpos so extensos um juzo analtico, pois a partir do conceito de corpo eu posso deduzir a priori o predicado extenso. Sendo assim, o predicado nada acrescenta ao sujeito, mas apenas o explana de maneira mais evidente. Os juzos sintticos, por sua vez, so aqueles em que h um acrscimo do conceito do sujeito mediante a ligao de um predicado que no estava contido no conceito do sujeito. Por exemplo, o juzo todos os corpos so pesados um juzo sinttico, uma que vez que o predicado pesados no est de forma alguma contido a priori no conceito de corpos[15]. Assim, podemos dizer que todos os juzos da experincia so juzos sintticos j que a experincia nos ensina a ligar determinados atributos que conseguimos com ela a outros conceitos. Em contrapartida, os juzos analticos so a priori j que no preciso recorrer experincia para esmiuar um determinado conceito que j possuo. Entretanto, mister salientar que, se apenas estes dois tipos de juzos existissem, estaramos em terrenos infecundos com relao ao conhecimento. Assim, temos que, por um lado, os juzos analticos, apesar de necessrios e universais, no representam uma progresso de conhecimento, uma vez que, como dito, o predicado j estava contido no sujeito, sendo apenas melhor explanado por tal predicado. Por outro lado, os juzos sintticos, apesar de representarem um verdadeiro acrscimo de um elemento novo a um conceito dado, no so necessrios e universais, mas contingentes e particulares, uma vez que a experincia nada nos pode dar de necessrio e universal[16]. Ainda resta, no obstante, as certezas alcanadas pela Fsica e Matemtica a que todas as pessoas concordam e aceitam. Como seriam possveis, pois, tais certezas?

A novidade em Kant a introduo de uma terceira categoria de juzos, quais sejam os juzos sintticos a priori. Estes possuem a universalidade dos juzos analticos e, no entanto, no derivam imediatamente da experincia. Por exemplo, o juzo a linha reta a menor distancia entre dois pontos um juzo sinttico a priori, j que a partir do conceito de linha reta no posso deduzir o predicado menor distncia entre dois pontos, sendo este predicado, ao contrrio, totalmente novo ao conceito do sujeito. No obstante, esse juzo necessrio e universal por decorrer apenas da razo e no da experincia propriamente dita[17]. Portanto, a existncia dos juzos sintticos a priori que explica a certeza alcanada nos conhecimentos da Fsica e da Matemtica[18]. Os juzos sintticos a priori, para Kant, decorrem justamente das formas puras que possumos e que, pelas quais, determinamos a matria de conhecimento. Em Kant, para conhecer um determinado objeto faz-se necessria a interao entre a matria do conhecimento, quais sejam, a parte dos fenmenos ligada sensao, e a forma do conhecimento, a qual dada pelas chamadas formas puras a priori[19]. As formas puras do conhecimento so esquematicamente divididas em formas puras da sensibilidade e formas puras do entendimento, conforme pertenam, respectivamente, estrutura da sensibilidade (faculdade das intuies) ou a estrutura do entendimento (faculdade dos conceitos)[20]. Tais formas puras a priori fazem parte da constituio subjetiva do chamando sujeito transcendental, posto como diverso do sujeito emprico, so divididas em conceitos puros do entendimento e intuies puras a priori, conforme faam parte, respectivamente, da estrutura do entendimento ou da estrutura da sensibilidade. No obstante, o fato de compartilhamos destes institutos transcendentais de forma inequvoca torna possvel a universalidade e a necessidade do conhecimento. Assim, o conhecimento para os homens tomam a seguinte forma: caso tais conhecimentos refiram-se exclusivamente ao sujeito transcendental, tais conhecimentos so universais e necessrios para toda a humanidade em geral[21]. O sujeito emprico, por sua vez, est ligado s determinaes da natureza e o que faz, mais propriamente, sermos diferentes uns dos outros. Ao sujeito emprico atribuda, desde Plato, a falibilidade e a determinao pela natureza e pelas paixes da alma. Como se ver na filosofia prtica: o sujeito emprico pertence ao mbito da natureza, ao passo que o sujeito transcendental do mbito da liberdade na medida em que a razo v-se como razo prtica (vontade). Como j dito, as formas puras a priori da sensibilidade so de crucial importncia para o conhecimento vez que no h conhecimento possvel sem as intuies apreendidas pela sensibilidade transcendental. A cincia prpria para abordar os princpios puros a priori da sensibilidade chama-se esttica transcendental, ou seja, trata-se do estudo das formas puras da sensibilidade (intuies puras a priori) na medida em que estas so condies de possibilidade do conhecimento para o homem[22].

So duas as intuies puras a priori: o espao e o tempo. Com efeito, para Kant no podemos conceber nada que no seja no espao e no tempo. O espao se relaciona com o sentido exterior: no podemos conhecer objeto algum se no como localizado em dado espao; ao passo que o tempo se relaciona com o sentido interior: no podemos conhecer os nossos estados de alma seno em uma determinada frao de tempo[23]. A intuio pura a priori do tempo, no obstante, entendida como condio de possibilidade do sentido interno, por possibilitar o conhecimento dos estados da alma, mas tambm indiretamente dos sentidos externos, pois por determinar o conhecimento nimo (Gemt), tambm determinar a possibilidade da inscrio na alma dos dados da intuio pura a priori do espao. Este, por sua vez, condio de possibilidade do sentido externo[24]. A forma pura do espao justifica os juzos sintticos a priori na Matemtica, enquanto que a forma pura do tempo justifica os juzos sintticos a priori na Fsica. Justificam porque o espao e o tempo so formas puras e so ao mesmo tempo os principais objetos de tais cincias[25]. A faculdade dos conceitos, por sua vez, trabalha na constante tentativa de unificar em conceitos o mltiplo advindo das intuies sensveis. Para tanto, o entendimento composto por categorias, as quais so propriamente as formas puras do entendimento[26]. No podemos, por exemplo, entender uma srie de fenmenos seno a partir da categoria que se relaciona com a causalidade. Fica clara, aqui, a unificao do mltiplo em conceitos no entendimento: srie de fenmenos ser imposta uma noo de causalidade que propicia o nosso conhecimento do mltiplo da experincia. As categorias, todavia, so heterogneas com relao aos fenmenos advindos da sensibilidade. Assim, faz-se necessrio o que Kant chama de condio formal e pura da sensibilidade a que o conceito do entendimento est restringido no seu uso[27], ou seja, faz-se necessrio o esquema que h de ser fornecido pela imaginao com o fim de possibilitar a subsuno do fenmeno s categorias do entendimento. O entendimento, no entanto, por vezes atua na busca pelo incondicionado, quer dizer, um conhecimento que transcende totalmente a experincia. Ao entendimento nesta busca ilegtima pelo incondicionado chama-se razo e aos conceitos obtidos por ele nesta busca chama-se idias. No que tange as idias, todavia, foroso concluir que elas no propiciam um conhecimento cientfico, j que so construes da razo pura que se caracterizam justamente pela no interao com as intuies da sensibilidade[28]. Ora, por ser necessria ao conhecimento a sua matria proveniente da sensibilidade, e por serem as idias justamente as formas puras da razo, as quais no interagem com esta matria, conclui Kant que as idias no fornecem conhecimento, pois que so ideais da razo, os quais, todavia, desempenham importante papel regulativo no processo de conhecimento[29]. Este processo regulativo d-se na medida em que as idias da razo, por visarem o incondicionado, o inicio da srie causal, foram o entendimento a se aplicar na busca

pela maior unidade possvel do mltiplo da experincia. Assim, a regulao representa um ideal do trabalho de unificao, apesar de inatingvel. A crtica a essa pretenso da razo terica de conhecer o incondicionado subsumida principalmente nos problemas advindos da dualidade entre natureza e liberdade[30]. A crtica na dialtica transcendental razo terica d lugar outra faceta da mesma razo, qual seja a razo prtica. A razo prtica usar das idias da razo, as quais, apesar de no poderem ser conhecidas, podem ser pensadas, principalmente a idia de liberdade, causa livre, incondicionada, para fazer valer a autonomia da vontade humana, a qual deve poder se determinar o agente moral livremente, ou seja, sem a interferncia dos mbiles sensveis[31]. 3 A FILOSOFIA PRTICA Ficou provado na dialtica transcendental[32] que a razo pura incapaz de conhecer os objetos que no so dados na experincia, mas que apenas pode pens-los, j que todo conhecimento, para Kant, a juno da forma e matria, esta dada com a experincia enquanto aquela introjetada nos fenmenos a partir das formas puras a priori do entendimento (conceitos puros a priori) e da sensibilidade (intuies puras a priori). Mas como produzir uma cincia da moral uma vez que a idia da liberdade no pode ser conhecida?[33] Ora, a crtica da razo pura mostrou que no podemos conhecer a liberdade, mas isso no pode ser confundido com uma afirmao de ns agimos sem liberdade, ou seja, sem moralidade possvel. A idia de liberdade, apesar de no poder ser conhecida, pode ser pressuposta.[34] Pressupor o homem como livre (e tambm todos os seres racionais em geral) significa pressup-lo como portador de uma vontade pura, ou seja, uma vontade capaz de agir segundo princpios prticos que ela mesma se impe, ou seja, a vontade determinada simplesmente pela razo, independente dos mbiles sensveis[35]. Em outras palavras, o homem entendido como autnomo, uma vez que capaz de se determinar por princpios prticos cuja fonte causal a razo do mesmo homem. Assim, a razo pura, na medida em que tambm legisladora, torna-se prtica[36]. Todavia, os princpios prticos so as proposies que determinam em geral a vontade[37]. Caso esteja esto ligados a objetos da faculdade de desejar que lhe servissem como fundamentos materiais de determinao da vontade so empricos e, portanto, no oferecem necessidade e universalidade. Isso porque a matria da faculdade de desejar (objeto cuja realidade desejada) est ligada ao prazer ou desprazer na representao deste objeto ao sujeito e o prazer e desprazer no so conhecidos a priori, mas, ao contrrio, somente podem ser conhecidos aps a experincia[38]. Os princpios prticos que possuem a validade conhecida pelo sujeito apenas para a sua vontade so chamados princpios prticos subjetivos ou mximas[39]. Alm de poderem referir-se a representao da realidade do objeto (matria), as mximas podem referir-se

simplesmente forma das leis prticas, ou seja, como se ver adiante, validade universal ou universalidade da legislao[40]. Os princpios prticos que so considerados vlidos para todo ser racional, ao contrrio, so chamados leis prticas e, portanto, possuem validade objetiva. Possuir realidade objetiva significa dizer que os princpios prticos objetivos so validos universalmente para todo ser racional. Todavia, a existncia de princpios prticos objetivos est condicionada possibilidade de a prpria razo poder determinar a priori a vontade[41]. A determinao a priori da vontade pela razo pura explicada por Kant com base em uma evidncia, um fato da razo pura, a lei moral ou lei fundamental. Com efeito, a lei moral imposta por si mesma a ns como uma proposio sinttica a priori segundo a qual, devido universalidade da legislao, as mximas da vontade devem ser confrontadas com a vontade pura (prtica a priori), a qual condiciona a ao conformidade com o principio segundo o qual a mxima desta ao possa ser universalizada.[42] A vontade pura, assim, diferencia-se da vontade sensivelmente determinada por no possuir como fundamento de determinao (matria) o princpio de felicidade, mas, ao contrario, o principio de determinao da vontade pura a lei moral, ou seja, a capacidade da mxima de se tornar principio em uma legislao universal[43]. As mximas, portanto, so os princpios subjetivos da ao e, assim, so vlidas, a principio, apenas para o sujeito agente[44]. A lei moral, todavia, uma principio prtico de universalizao de mximas, de sorte que algumas mximas possam ser vlidas, no apenas para o sujeito que a elege como principio de sua ao, mas para todos os seres racionais que virtualmente se encontrem na mesma situao deste sujeito[45]. Em um ser que fosse apenas dotado de vontade pura a lei moral seria apenas descritiva, uma vez que, pela natureza deste ser, ele invariavelmente agiria de acordo com a lei moral, i.e, as mximas de suas aes seriam sempre passveis de se tornarem leis universais[46]. Como o homem dotado no apenas de vontade pura, mas tambm de uma vontade passvel de ser determinada pelos mbiles sensveis, a lei moral, para ns, toma a forma de imperativo categrico, o qual ordena de forma incondicionada e necessria o seguinte princpio: Age de tal modo que a mxima de tua vontade possa valer sempre como princpio de uma legislao universal.[47] Alm do imperativo categrico, Kant ensina que existem outros imperativos ditos hipotticos, pois esto ligados a um fim especfico e ordena uma ao enquanto boa para se alcanar tal fim, enquanto o imperativo categrico, como se viu, ordena uma ao incondicionalmente, pois boa em si mesma.[48] A dependncia da vontade em relao ao imperativo categrico chama-se obrigao, enquanto a ao determinada pela coao intelectual da razo pura atravs do imperativo categrico chamada dever[49].

O imperativo categrico, assim, possvel porque diante da pressuposio da idia da liberdade tomamos conhecimento que fazemos parte tambm de um mundo inteligvel, possuindo, por isto, uma vontade que, sendo pura, pode ser lei para si mesma (razo prtica), i.e, uma vontade autnoma[50]. Todavia, a vontade[51] possui tambm realidade sensvel, logo, no necessariamente est em consonncia com a lei moral, da se explica a necessidade do imperativo categrico[52]. Como o imperativo categrico impe vontade o dever categrico de agir em conformidade com a lei moral mister atentar para o fato de que esse dever categrico uma proposio sinttica a priori, pois est-se ligando uma vontade enquanto empiricamente determinada vontade enquanto autolegisladora[53], i.e, a prpria razo pura causa eficiente de determinao da vontade.[54] Como toda ao possui uma mxima correspondente, o procedimento da tica kantiana[55] ser inicialmente o de identificao da mxima da ao para, posteriormente, verificar se tal mxima pode ser erigida em lei universal, i.e, se tal mxima possui a forma de lei prtica. O imperativo categrico, por sua vez, na medida em que coage a vontade a agir, exige objetivamente a ao em conformidade com o dever. Entretanto, subjetivamente o que exigido o respeito pela lei moral, de sorte que a ao seja no apenas em conformidade com o dever, mas por dever. Assim: O motivo da ao moral o prprio dever, que gera no homem o sentimento moral. Esse sentimento moral no externo, no vindo da sensibilidade (inclinaes): o prprio respeito pela lei moral, que o motivo da ao, o que o caracteriza como um sentimento produzido pela razo (TRAVESSONI GOMES, Alexandre. O Fundamento de Validade do Direito: Kant e Kelsen, p. 127) Segundo Kant, o sentimento moral ou respeito pela lei moral advm da vislumbrao da lei moral, na medida em que esta expe o sujeito humano agente evidncia da superioridade da sua constituio inteligvel ou transcendental face sua constituio sensvel[56]. O fundamento da moral em Kant, portanto, a idia da liberdade, a qual apesar de no poder ser conhecida (por ser forma pura a priori da razo) pde ser pressuposta e, em verdade, provou a sua realidade objetiva para o uso prtico da razo j que meio para o imperativo categrico, vez que atravs dela foi possvel a proposio sinttica a priori constitutiva deste.[57] Segundo ensina wolfgang kersting a teoria da obrigatoriedade de Kant est condicionada possibilidade de a razo ser ela mesma o nico fundamento de determinao da vontade. Faz-se necessrio, assim, pressupor a razo pura como portadora de um princpio prtico, uma racionalidade livre, no sentido transcendental.[58] 4 o direito em kant Kant estabelece as diferenas entre as legislaes tica e jurdica, entre a ao conforme o dever e a ao por dever. Para Kant, toda legislao apresenta duas facetas: por um lado, representa uma ao como objetivamente necessria (tornando-a um dever), por

outro, subjetivamente necessita de um fundamento de determinao da vontade. A legislao que acolhe o dever como motivo da ao uma legislao tica, enquanto a legislao que no acolhe o dever como fundamento da ao, mas, ao contrario, acolhe outros mbiles, chamada legislao jurdica[59]. A ao conforme o dever (legalidade) faz parte da legislao jurdica, j que o fundamento da ao, neste caso, no o dever, ao passo que a ao por dever (moralidade) faz parte da legislao tica, pois, alm da conformidade com o dever, fazse deste o prprio motivo da ao[60]. Isso significa que o direito coage somente a ao (o dever), portanto no atua diretamente sobre a vontade[61]. A legalidade e a moralidade, assim, no se confundem com as leis jurdica e moral, pois que estas so formas da legislao, ao passo que aquelas so atitudes do homem.[62] 4.1 Os dois conceitos de Direito Em A metafsica dos costumes, em sua parte dedicada doutrina do direito, Kant conclui: Quando o objetivo de algum no ensinar virtude, mas somente expor o que o direito, no permissvel e nem deveramos representar aquela lei do direito como ela mesmo sendo o motivo da ao (KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. Bauru: Edipro, p. 77) Ainda neste livro Kant dar a ver o que chama de princpio universal do direito: Qualquer ao justa se for capaz de coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal, ou se na sua mxima a liberdade de escolha de cada um puder coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal (KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. Bauru: Edipro, p. 76-77) A princpio poder-se-ia pensar que Kant sugere aqui um conceito liberal de direito. Esta interpretao esta embasada no entendimento de que a liberdade de que trata este trecho a liberdade de agir, essncia da liberdade de escolha. Todavia, segundo ensina Jean-Christophe Merle, Kant est defendendo neste trecho, assim como em toda a doutrina do direito, um conceito de direito derivado do imperativo categrico. Com efeito, a liberdade aqui dever ser entendida como liberdade da vontade (autonomia)[63]. Alm do conceito de direito como derivado da lei moral, defendido como dito na obra A metafsica do costumes, Kant defende tambm um conceito de direito pautada no convvio das liberdades externas segundo um principio de igual tratamento, ou seja, um conceito liberal de direito, em outras obras, tais como A paz perptua e Crtica da Razo pura.[64] Ainda ensina Merle que o conceito liberal de direito mais plausvel que o conceito de direito pautada na lei moral, j que aquele coaduna melhor com as ordens jurdicas consideradas justas. Ademais, o conceito liberal de direito reproduz melhor a independncia do direito da moral.[65]

O conceito liberal do direito , portanto, autnomo da moral e, assim, no deriva o seu contedo do imperativo categrico[66], quer dizer, no h aqui a necessidade de se remeter aos fundamentos ltimos da moral em Kant como o no conceito de direito derivado da lei moral que se funda em ltima instncia, como se ver, na liberdade transcendental. Em conformidade com Merle entendemos haver dois diferentes conceitos de direito em Kant, ou, ao menos, dois aspectos do direito kantiano. Todavia, por razes de delimitao e consecuo do nosso objeto de pesquisa, trataremos do conceito de direito baseado na lei moral, o que podemos chamar de conceito transcendental do direito, na medida em que este aspecto do direito em Kant se fundamenta, assim como a moral, na idia transcendental da liberdade. 4.2 O fundamento de validade do direito em Kant Como o objetivo deste artigo analisar a fundamentao transcendental do direito em Kant, nos caber agora a explicitao, a partir da base terica construda nos captulos anteriores, do fundamento transcendental de validade do direito, no que tange a sua possibilidade e a sua relevncia para o atual debate doutrinrio sobre a questo do fundamento de validade do direito. O direito em Kant possui uma dupla fundamentao: por um lado, a mxima de ao que diz que devemos obedecer ordem jurdica passa pelo teste do imperativo categrico, por outro, o imperativo categrico, mesmo sendo formal, constitui-se em teste para a legitimao dos contedos da ordem jurdica[67]. Com relao primeira fundao, trata-se de uma conseqncia lgica do que foi exposto no captulo sobre a filosofia prtica de Kant. Com efeito, afirmamos naquela oportunidade que o imperativo categrico era a forma da lei moral para o homem e ordenava a ao com base no principio segundo o qual a mxima desta ao pudesse ser erigida em lei universal. Ora, a mxima segundo a qual devemos obedecer ordem jurdica uma mxima que pode ser erigida sem contradio lei universal. Pois que, pensando na mxima oposta (segundo qual no devemos obedecer ordem jurdica) fica evidente que tal mxima no poderia ser erigida em lei universal, j que entraria em contradio consigo mesma ao eliminar aquilo que lhe serve de premissa, i.e, a validade da ordem jurdica. Com efeito, caso ningum obedecesse ordem jurdica a mesma deixaria de ter validade[68]. A segunda fundamentao leva em conta a possibilidade de o imperativo categrico servir como critrio legitimador do contedo das leis jurdicas[69], j que Kant admite a necessidade de que as condutas exigidas pela legislao jurdica (ou seja, externa) se adqem s exigncias materiais da lei moral no que tange a realizao do reino dos fins e da considerao da pessoa como fim em si mesmo[70]. Trata-se, portanto, de uma fundamentao quanto materialidade das normas jurdicas: no se admite qualquer contedo, mas apenas aqueles capazes de valerem como lei universal.

Com efeito, pode-se dizer que os nveis de fundamentao transcendental do direito em Kant do nfase a diferentes aspectos do direito. A fundamentao pautada na possibilidade de universalidade da mxima segundo a qual se deve obedecer ordem jurdica tem em vista principalmente, a nosso ver, a fundamento formal de validade do direito. Nesse sentido, este nvel de fundamentao do direito apenas nos revela a necessidade de obedincia ordem jurdica como um dever moral, sem atentar para o contedo deste direito. A fundamentao do direito pautada no imperativo categrico como critrio legitimador da materialidade do direito, por sua vez, leva em conta principalmente o aspecto material, o contedo do direito e no a sua forma. Portanto, em uma mesma teoria se da conta da fundamentao material e formal do direito. 5 CONSIDERAES FINAIS Com os jusnaturalistas justificou-se o direito segundo um direito superior e imutvel chamado Direito Natural cujo contedo determinaria a validade material do direito positivo[71]. Trata-se, nesse sentido, de uma postura dogmtica. Em contrapartida, o juspositivismo, estruturado no relativismo filosfico, apresenta-nos um fundamento formal de validade para o direito. No entanto, tal fundamentao no cabvel nos dias de hoje, pois incitaria suspenso de juzos de valor a respeito de atrocidades do sculo XX, tal como o nazismo. Portanto, tendo em vista que uma das dificuldades da atual discusso doutrinria a respeito do fundamento de validade do direito a superao de tais correntes e, alm disso, a reunio em uma mesma teoria do fundamento material e formal do direito sem, contudo, apelar para o juspositivismo (forma) ou jusnaturalismo (matria), a dupla fundamentao transcendental pode ser apontada como uma soluo possvel. Em Kant, enfim, j se encontrava uma sada para o atual embaraamento da Filosofia do Direito ps-positivista com relao ao problema do fundamento de validade do direito. A filosofia do direito kantiana, claro, no encerra o assunto, mas se coloca como uma possibilidade real de soluo ou, ao menos, como um constructo jurdico-terico de tal valor que se possa dizer que qualquer discusso elementar quanto ao fundamento de validade do direito deva passar primeiro por Kant.

Referncias HUME, David. Tratado de la natureza humana. Edio eletrnica: Libros En La Red, 2001. KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. Bauru: Edipro, 2003. KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martin Claret, 2003. KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, 2006. KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo: Martin Claret, 2002. KERSTING, Wolfgang. O Fundamento de Validade da Moral e do Direito em Kant. In: TRAVESSONI GOMES, Alexandre (Coordenador.). Kant e o Direito, Belo Horizonte: Mandamentos, 2009.

MAIA NETO, J. R. Anotaes do curso de Histria da Filosofia Moderna I, ministrado no curso de graduao em Filosofia da Univerdade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, 2009. MATA-MACHADO, Edgar de Godoi da. Elementos de teoria geral do direito: introduo ao direito. Belo Horizonte: Lder, 2005. MERLE, Jean-Christophe; TRAVESSONI GOMES, Alexandre. A moral e o direito em Kant: ensaios analticos. Belo Horizonte: Mandamentos, 2007. PASCAL, Georges. Compreender Kant. Petrpolis: Vozes, 2008. SALGADO, Joaquim Carlos. A idia de justia em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade. Belo Horizonte: UFMG, 1986. Salgado, Karine. A Paz Perptua de Kant. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008. TRAVESSONI GOMES, Alexandre. O Fundamento de Validade do Direito: Kant e Kelsen. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. VIEIRA, Leonardo Alves. Anotaes do curso de Histria da Filosofia Moderna II, ministrado no curso de graduao em Filosofia da Univerdade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, 2009. Welzel, Hans. Introduccin a la filosofia del derecho Derecho natural y justicia material. Traduccin Felipe Gonzlez Vion. Madrid: Agulhar, 1974. Notas: [1] Artigo elaborado a ttulo de iniciao cientfica com financiamento do PROBIC (Programa Institucional de Bolsas de Iniciao Cientfica) da PUC Minas e sob orientao do Prof. Dr. Alexandre Travessoni Gomes. [2] TRAVESSONI GOMES, Alexandre. O Fundamento de Validade do Direito: Kant e Kelsen, p. 31-32. 2004. [3] KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, p. 25-27. 2006. [4] KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, p. 55-56. 2006. [5] HUME, David. Tratado de la natureza humana. Edio eletrnica: Libros En La Red, p. 20-21. 2001. [6] MAIA NETO, J. R. Curso de Histria da Filosofia Moderna I. Anotaes. UFMG. 2009. [7] KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, p. 46-55. 2006. [8] PASCAL, Georges. Compreender Kant. 4. ed. Petrpolis: Vozes, 2008. 206 p. [9] SALGADO, Joaquim Carlos. A idia de justia em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade, p. 81. 1986. [10] KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, p. 30. 2006. [11] KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, p. 29. 2006. [12] KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, p. 44-47. 2006. [13] SALGADO, Joaquim Carlos. A idia de justia em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade, p. 81-82. 1986. [14] KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, p. 45-46. 2006. [15] KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, p. 49-50. 2006. [16] SALGADO, Joaquim Carlos. A idia de justia em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade, p. 88-89. 1986.

[17] KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, p. 51-52. 2006. [18] KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, p. 52-55. 2006. [19] KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, p. 65-67. 2006. [20] KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, p. 89-90. 2006. [21] Kant vai alm ao entender que os conhecimentos racionais vlidos para todos os homens (pois que referentes ao sujeito transcendental) so vlidos tambm para todo ser racional em geral. [22] KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, p. 65-67. 2006. [23] KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, p. 67-77. 2006. [24] VIEIRA, Leonardo Alves. Curso de Histria da Filosofia Moderna II. Anotaes. [25] KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, p. 82-87. 2006. [26] SALGADO, Joaquim Carlos. A idia de justia em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade, p. 103-104. 1986. [27] KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, p. 169-170. 2006. [28] TRAVESSONI GOMES, Alexandre. O Fundamento de Validade do Direito: Kant e Kelsen, p. 102-103. [29] SALGADO, Joaquim Carlos. A idia de justia em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade, p. 82-83. 1986. [30] KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, p. 30-31. 2006. [31] KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, p. 35-37. 2006. [32] KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, p. 479-482. 2006. [33] Segundo Salgado, Kant foi o primeiro filsofo a centralizar seus esforos na resoluo do problema da liberdade enquanto condio de possibilidade da eticidade (Cf. SALGADO. A idia de justia em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade, p. 14-15, 1986). [34] KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo: Martin Claret, p. 79-80, 2002. [35] KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo: Martin Claret, p. 81, 2002 [36] KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo: Martin Claret, p. 86-87, 2002. [37] KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martin Claret, p. 27, 2003. [38] KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martin Claret, p. 29-30, 2003. [39] KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martin Claret, p. 27. 2003.

[40] KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martin Claret, p. 36. 2003. [41] KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martin Claret, p. 27. 2003. [42] KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martin Claret, p. 40-43, 2003. [43] KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martin Claret, p. 42, 2003. [44] KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martin Claret, p. 27-28. 2003. [45] KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo: Martin Claret, p. 82-83, 2002. [46] KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo: Martin Claret, p. 86-87, 2002. [47] KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martin Claret, p. 40-43, 2003. [48] SALGADO, Joaquim Carlos. A idia de justia em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade, p. 212-214, 1986. [49] KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martin Claret, p. 42, 2003. [50] KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo: Martin Claret, p. 84-85, 2002. [51] Segundo Salgado, a vontade em Kant unitria, mas aparece de formas diferentes. (Cf. SALGADO. A idia de justia em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade, p. 161.1986). [52] KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo: Martin Claret, p. 86-87, 2002. [53] KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo: Martin Claret, p. 87-88, 2002. [54] KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martin Claret, p. 57-60. 2003. [55] Adota-se aqui a terminologia de Travessoni Gomes. (Cf TRAVESSONI GOMES, Alexandre. O Fundamento de Validade do Direito: Kant e Kelsen, p. 128-130. 2004). [56] KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martin Claret, p. 92-99. 2003. [57] TRAVESSONI GOMES, Alexandre. O Fundamento de Validade do Direito: Kant e Kelsen, p. 127-128, 2004. [58] KERSTING, Wolfgang. O Fundamento de Validade da Moral e do Direito em Kant. In: TRAVESSONI GOMES, Alexandre (Coordenador.). Kant e o Direito, p. 157-159, 2009. [59] KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. Bauru: Edipro, p. 71-72, 2003. [60] KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. Bauru: Edipro, p. 72, 2003. [61] MERLE, Jean-Christophe; TRAVESSONI GOMES, Alexandre. A moral e o direito em Kant: ensaios analticos, p. 82. 2007. [62] Salgado, Karine.A Paz Perptua de Kant, p.73-74. 2008. [63] MERLE, Jean-Christophe; TRAVESSONI GOMES, Alexandre. A moral e o direito em Kant: ensaios analticos, p. 111-113. 2007. [64] MERLE, Jean-Christophe; TRAVESSONI GOMES, Alexandre. A moral e o direito em Kant: ensaios analticos, p. 117-118. 2007.

[65] MERLE, Jean-Christophe; TRAVESSONI GOMES, Alexandre. A moral e o direito em Kant: ensaios analticos, p. 117-119. 2007. [66] MERLE, Jean-Christophe; TRAVESSONI GOMES, Alexandre. A moral e o direito em Kant: ensaios analticos, p. 112-113. 2007. [67] MERLE, Jean-Christophe; TRAVESSONI GOMES, Alexandre. A moral e o direito em Kant: ensaios analticos, p. 82-83. 2007. [68] MERLE, Jean-Christophe; TRAVESSONI GOMES, Alexandre. A moral e o direito em Kant: ensaios analticos, p. 82-83. 2007. [69] MERLE, Jean-Christophe; TRAVESSONI GOMES, Alexandre. A moral e o direito em Kant: ensaios analticos, p. 83. 2007. [70] SALGADO, Joaquim Carlos. A idia de justia em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade, p. 223-224, 1986. [71] Destaca-se que a corrente denominada jusnaturalista no se apresenta de uma forma unssona ao longo da histria. Portanto, deve-se ressalvar que o jusracionalismo, ou o jusnaturalismo moderno, no pretende uma fundamentao supra positiva para o direto dos homens, mas, sim, pretendem a prpria fundamentao do Direito Moderno, conforme nos ensina Edgar da Mata Machado.

Informaes Sobre o Autor

Vitor Amaral Medrado Mestrando em Teoria do Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais e graduando em Filosofia pela Universidade Federal de Minas Gerais. Advogado